J U R I D I C U M
Begreppet ordre public i svensk rätt
En undersökning ur ett EU-rättsligt perspektiv
Xerxes Åkerfeldt
VT 2020
JU600G Självständigt juridiskt arbete, 15 högskolepoäng Examinator:
Sammanfattning
Uppsatsens syfte är att utreda ordre public-begreppet i svensk rätt samt att utreda hur EU-rätten begränsar möjligheten för medlemsstater att tillämpa förbehåll om ordre public. Uppsatsen är avgränsad till internationell privat- och processrätt, och tillämpar den rättsdogmatiska metoden
de lege lata.
Ett förbehåll med stöd av ordre public innebär att forumstatens lag tillämpas istället för den lag som annars utpekas i den internationella privat- och processrätten. Ordre public-förbehållet aktualiseras då resultatet av den utländska rättens tillämpande skulle stå i uppenbar strid med grunderna för forumstatens rättsordning (rättsordningens ordre public). Prövningen ska ske ex
officio av den prövande myndigheten. Möjligheten att tillämpa ordre public-förbehållet framgår i
den internationella privat- och processrättsliga lagstiftningen. I vissa situationer kan ordre public-förbehållet aktualiseras som en allmän rättsgrundsats utan uttryckligt stöd. Det förekommer olika typer av ordre public-förbehåll. Det kan dock diskuteras om positiv ordre public förekommer. Utvecklingen på EU-nivå tyder på att det positiva ordre public införlivats genom andra mekanismer.
Möjligheten att tillämpa ordre public-förbehållet kan sägas bero på (1) värderingen, (2) allvarligheten och (3) närheten. EU-rätten kan dock begränsa medlemsstaternas möjlighet att tillämpa ordre förbehållet. EU som rättsordning har utvecklat ett eget ordre public-begrepp vilken kan relatera till medlemsstaternas ordre public-public-begrepp på fyra olika sätt. Medlemsstater kan ha viss möjlighet att tillämpa det ordre public-förbehållet på bekostnad av EU-samarbetets effektivitet, men om tillämpningen strider mot vissa grundläggande värden för EU som rättsordning, förhindras medlemsstaterna att åberopa förbehållet. Vissa värden delas dock av EU och dess medlemsstater. Varje medlemsstat är fri att forma sitt eget ordre public-begrepp innehållande värderingar vilka är grundläggande för dess rättsordning, EU förbehåller sig emellertid rätten att kontrollera i vilken utsträckning medlemsstaten kan tillämpa ordre public-förbehållet.
Ordre public är ett invecklat begrepp som är beroende av tid och rum. EU påverkar ordre public-förbehållet på olika sätt och hur utvecklingen kommer fortsätta återstår att se.
Innehållsförteckning
Förkortningslista ... 1
1. Inledning ... 2
1.1 Bakgrund och ämnesintroduktion ... 2
1.2 Syfte och frågeställningar ... 3
1.3 Avgränsning ... 3
1.4 Metod och material ... 4
1.5 Disposition ... 5
2. Internationell privat- och processrätt – utgångspunkter ... 7
3. Förbehåll om ordre public i internationell privat- och processrätt ... 9
3.1 Allmänt ... 9
3.2 Nationell och internationell ordre public ... 11
3.3 Olika typer av förbehåll om ordre public ... 11
3.4 Allmän rättsgrundsats ... 13
4. Ordre public i svensk rätt ... 15
4.1 Grunderna för den svenska rättsordningen ... 15
4.2 Prejudiciella frågor ... 18
4.3 Uppenbarhetsrekvisitet ... 18
4.4 Tillämpning ex officio ... 19
4.5 Ordre publics dimensioner ... 20
5. Det EU-rättsliga perspektivet ... 22
5.1 Internationell privat- och processrätt i EU-rätten ... 22
5.2 Ordre public-förbehåll i EU-rätten ... 23
5.3 Positiv ordre public i EU-rätten ... 24
5.4 Begränsningar i tillämpningen av förbehåll om ordre public ... 26
5.5 EU:s ordre public i relation till medlemsstaternas ordre public ... 28
6. Slutsats och avslutande diskussion ... 32
6.1 Vad innebär ordre public-förbehållet i svensk internationell privat- och processrättslig kontext? ... 32
6.2 På vilket sätt begränsar EU-rätten möjligheten för medlemsstater att tillämpa förbehåll om ordre public? ... 33
Förkortningslista
EU Europeiska unionen
EU-domstolen Europeiska unionens domstol samt Europeiska gemenskapernas domstol
HD Högsta domstolen
NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning I
Prop. Proposition
Rom-I Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser
Rom-II Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser
1. Inledning
1.1 Bakgrund och ämnesintroduktion
Kollisionsregler eller lagvalsregler som behandlar den internationella privat- och processrätten kan grundas antingen på internationella överenskommelser eller den rättspolitiska uppfattningen. Reglernas syfte är att avgöra vilken rättsordning som ska tillämpas på det specifika sakförhållandet.1
Det kan emellertid uppstå situationer vid tillämpningen av de materiella regler som utpekas av lagvalsreglerna vilka får oacceptabla resultat sett till grunderna för rättsordningen i forumstaten. Även erkännandet eller verkställandet av utländska beslut eller domar kan väcka betänkligheter då de synes stå i strid med grunderna för forumstatens rättsordning. Sådana betänkligheter kan vara svåra att förutse då lagvalsregler ofta är generella och de materiella bestämmelserna i de olika rättsordningarna kan ha olika lösningar för samma fråga.2
En stats grundläggande värderingar vilka utgör grunderna för dess rättsordning är att betrakta som den statens ordre public (eller ordre public-begrepp). För att undvika resultat som står i strid med statens ordre public-begrepp tillämpas ordre public-förbehållet. I de situationer då resultatet av den utländska rättens tillämpning kan anses som ”uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen” kan den utländska lagen åsidosättas och forumstatens lag istället tillämpas. Ordre public-förbehållet utgör således en mekanism för att skydda forumstatens grundläggande värderingar (dess ordre public).3
Sedan Sveriges inträde i EU har alltmer internationell privat- och processrättslig lagstiftning harmoniserats på unionsnivå. Från ett fragmentariskt system med många lagar samlas nu ofta regleringar i större förordningar.4 I många av reglerna ges utrymme för ordre public-förbehållet.
Förändringen ger utrymme för vidare utredning.
1 Bogdan, Michael, Svensk internationell privat- och processrätt, Norstedts juridik AB, Stockholm, 2014, s. 25 [cit. Bogdan].
2 Jäntera-Jareborg, Maarit, Svensk Domstol och Utländsk Rätt – En internationellt privat- och processrättslig studie, Iustus Förlag AB, Uppsala, 1997, s. 38 f [cit. Jäntera-Jareborg].
3 Eek, Hilding, Lagkonflikter i Tvistemål [1] – Metod och material i Svensk internationell privaträtt, P. A Norstedt & Söners Förlag, Stockholm, 1972, s. 240 f [cit. Eek].
4 Hellner, Michael, Sverige, EU och den internationella privaträtten, SvJT 2011 s. 387–412, på s. 388 ff [cit. Hellner, Sverige].
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att de lege lata utreda ordre public-begreppet i svensk rätt samt att utreda hur EU:s ordre public-begrepp och kompetens inom den internationella privat- och processrätten begränsar det svenska ordre public-förbehållet.
Syftet innefattar att utreda och definiera det ordre public-begrepp som förekommer i lagstiftning och rättspraxis som inte varit föremål för lagstiftningsåtgärder, inklusive harmonisering, från EU. Vidare innefattar det att definiera hur begreppet ordre public uttryckts i EU-rättsakter och hur begreppet i förekommande fall tolkats av EU-domstolen.
För att syftet ska uppnås behöver ett övergripande förhållningssätt till den internationella privat- och processrätten iakttas. Således begränsas inte definitionen av ordre public-begreppet och beskrivningen av dess innebörd till enstaka internationell privat- och processrättsliga områden utan istället undersöks ordre public-begreppet i en allmän internationellt privat- och processrättslig kontext.
Uppsatsens syfte uppnås genom besvarande av följande frågeställningar:
1. Vad innebär ordre public-begreppet i svensk internationell privat- och processrättslig kontext?
2. På vilket sätt begränsar EU-rätten möjligheten för medlemsstater att tillämpa förbehåll om ordre public?
1.3 Avgränsning
Uppsatsen är avgränsad till att behandla det svenska ordre begreppet och hur ordre public-förbehållet förhåller sig till EU-rätten och dess ordre public-begrepp.
Uppsatsens är vidare avgränsad till att behandla den gällande rättens beskaffenhet och sker strikt
de lege lata. Uppsatsen gör inga anspråk på att utröna hur rätten borde vara och ger inget utrymme
för frågor de lege ferenda. Det innebär emellertid inte att uppsatsens slutsats inte kan ligga till grund för en djupare diskussion. Till följd av denna avgränsning har en del intressanta frågor såsom rättsutvecklingen och ordre public-förbehållets framtid i den europeiska kontexten lämnats utan djupare utredning.
Ordre public-interne utgör ett perspektiv som inte behandlas vidare i denna uppsats. Visserligen
sker en åtskillnad mellan ordre interne och ordre international (eller ordre
public-externe) i uppsatsens tredje materiella del, men ordre public-interne ges inget självständigt
1.4 Metod och material
Uppsatsen tillämpar den rättsdogmatiska metoden. Den rättsdogmatiska metoden är omdiskuterad och begreppet präglas av olika tolkningar. En tolkning är att den rättsdogmatiska metoden ämnar skapa en rekonstruktion av verkligheten i form av en beskrivning av gällande rätt.5
Inom rättsdogmatiken görs en skillnad mellan en utredning de lege lata och en utredning de lege
ferenda. Det förra innebär en utredning av den gällande rätten och den senare en utredning om hur
rätten borde se ut. Att den rättsdogmatiska metoden skulle möjliggöra slutsatser de lege ferenda är emellertid omstritt.6 Enligt Lambertz kan resonemang de lege lata utgöra antingen konstruktiv
eller deskriptiv rättsdogmatik. Den konstruktiva rättsdogmatiken de lege lata ämnar skapa insikter om eventuella tolkningsproblem, innebörden av en reglering samt rättsläget för de fall som inte reglerats. Deskriptiv rättsdogmatik de lege lata ämnar istället att ge kunskaper eller insikter om ett regelsystems värderingar, framväxt, karaktär, uppbyggnad, innehåll, struktur och samspel. Insikterna förklarar vad metoden ämnar skapa. Nyttan av insikterna kan åtnjutas av olika aktörer.7
Lambertz begreppsbildning stämmer väl in på frågeställningarna i uppsatsen. Att utröna ordre public-begreppets innebärande för svensk rätt är konstruktivt rättsdogmatiskt och ger insikt i begreppets särdrag och funktion. Uppsatsen tillämpar även den deskriptiva rättsdogmatiken de
lege lata då det torde vara svårt att förklara innebörden av ordre public och dess tolkningsproblem
utan att beröra frågor om regelsystemets struktur och ordre publics ursprung.
Enligt den klassiska rättsdogmatiken utgör lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin källor som ska beaktas. Rättskällebegreppet kan emellertid ges en bredare innebörd. Lehrberg menar att vissa källor har supplerande funktion till normer vilka kommer i uttryck i lag, förarbeten och praxis (s.k.
auktoritativa rättskällor). Således kan doktrin och sedvänja betraktas som supplerande rättskällor.
En domstolscentrerad definition torde medföra att alla de omständigheter som påverkar domstolens uppfattning av gällande rätt är att betrakta som rättskällor. Lehrberg menar emellertid att en sådan bred uppfattning medför gränsdragningsproblem.8
Sandgren förespråkar en strikt rättskällehantering till den klassiska rättsdogmatikens källor. Enligt Sandgren kan utrymme för andra källor såsom handböcker och myndighetspraxis emellertid ges inom den rättsanalytiska metoden.9
5 Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2014 s. 1–10, på s. 4 [cit. Jareborg].
6 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2018, s. 48 f [cit. Sandgren]. Se även Jareborg, s. 4.
7 Lambertz, Göran, Nyttig och onyttig rättsvetenskap, SvJT 2002 s. 261–278, på s. 264 ff [cit. Lambertz]. 8 Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 9 u., Iusté Aktiebolag, Uppsala, 2016, s. 109 f [cit. Lehrberg]. 9 Sandgren, s. 51.
Vad gäller EU-rättsligt material är EU-rättens olika rättskällor att betraktas som svenska rättskällor. EU-rättsliga rättskällor innefattar Fördraget om Europeiska unionen, Fördraget om unionens funktionssätt, förordningar, direktiv och praxis; den europeiska primärrätten likväl som sekundärrätten.10 Det bör följaktligen noteras att uppsatsen innehåller analyser och referat av
EU-domstolens avgöranden.
EU-domstolens förhandsavgöranden anses bindande för den nationella domstolen och har således prejudicerande verkan.11 Av betydelse är om avgörandet bekräftats i senare domar eller om det
förekommer avgöranden med en annan riktning.12 Det medför att EU-domstolens avgöranden är
av vikt för att utröna den gällande rättens innehåll. EU-domstolen har en rättsbildande funktion och EU-domstolens avgöranden är följaktligen av betydelse för uppsatsen och för att utreda gällande rätt.
Uppsatsen behandlar rättskällorna i likhet med Lehrbergs överväganden. Utredning grundas primärt i de klassiska rättsdogmatiska rättskällorna. Vissa verk och författare i doktrinen har emellertid präglat uppsatsen särskilt. Däribland kan Bogdan, Eek och Jänterä-Jareborg nämnas som särskilt framstående i den svenska internationella privat- och processrätten. Författarnas olika slutsatser har emellertid i hög utsträckning bekräftats av andra författare i doktrinen. Litteratur på engelska och norska har använts i uppsatsen, försiktighet har därför iakttagits vid översättning och då behov funnits har begrepp angivits på ursprungsspråket.
1.5 Disposition
Uppsatsen behandlar frågeställningarna i fem materiella delar. Uppsatsens första materiella del (del 2) ämnar introducera den internationella privat- och processrätten, ordre public-förbehållet och den kontext i vilken ordre public-förbehållet förekommer. Den andra delen (del 3) behandlar förbehåll om ordre public i internationell privat- och processrätt. Ordre public-förbehållet i egenskap av allmän rättsgrundsats behandlas också i den andra delen. Distinktionerna och kategoriseringen av ordre public som förekommer i den andra delen delas i hög utsträckning av den svenska internationella privat- och processrätten, och det EU-rättsliga perspektivet. Således är den andra materiella delen av relevans för uppsatsens båda frågeställningar.
I uppsatsens tredje del (del 4) behandlas begreppet ordre public i den svenska kontexten och ordre public-förbehållets uttryck i praxis. Uppsatsens tredje del är av särskild relevans för uppsatsens första frågeställning. Det EU-rättsliga perspektivet behandlas i uppsatsens fjärde del (del 5) där
10 Dahlman, Christian & Lena Wahlberg, Juridiska grundbegrepp, Studentlitteratur AB, Lund, 2019, s. 70. 11 Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 6 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2018, s. 253 [cit. Bernitz & Kjellgren].
också det EU-rättsliga ordre publics förhållande till det svenska ordre public utreds. Uppsatsens fjärde del är av särskild relevans för uppsatsens andra frågeställning.
Uppsatsen avslutas med slutsats och avslutande diskussion (del 6) där frågeställningarna besvaras i utgångspunkt av utredningen i uppsatsen.
2. Internationell privat- och processrätt – utgångspunkter
Ett visst sakförhållande, exempelvis att en person avlidit, är oberoende av vilket rättssystem det uppstår inom. I relation till ett visst rättssystems rekvisit kan emellertid avlidandet ge upphov till rättsförhållanden. Omständigheten utgör då ett kvalificerat rättsförhållande i relation till rättssystemet. Ett sakförhållande medför således rättsförhållanden i relation till rättssystemet, men sakförhållandet är oförändrat det rättssystem det sätts i relation till.13
Oberoendet möjliggör för sakförhållandet att ge upphov till rättsförhållanden som skiljer sig mellan olika rättssystem. Rättsförhållandet medför olika konsekvenser beroende på vilket rättssystem det sätts i relation till. I en internationaliserad värld kan sakförhållanden ha anknytning till flera rättssystem. Sakförhållanden om äktenskap mellan medborgare i olika stater, förmögenheter i utlandet, avtal mellan multinationella företag och handel med utländska aktörer ger alla upphov till samma frågeställningar. Vilket rättssystems lag ska tillämpas på sakförhållandet? Vilket rättssystems lag ska avgöra rättsförhållandet?
Den internationella privat- och processrätten har till uppgift att avgöra vilket rättssystem som de rättsliga konsekvenserna av ett visst sakförhållande ska bedömas enligt. I vid bemärkelse behandlar den internationella privat- och processrätten frågan om domstols behörighet, tillämplig lag samt erkännande och verkställighet av utländska avgöranden. En uppdelning kan göras mellan internationell privaträtt och internationell processrätt14 varpå enbart frågor om tillämplig lag
betraktas som internationell privaträtt och övriga frågor som internationell processrätt.15
Den internationella privat- och processrätten anses enligt den moderna doktrinen tillhöra den nationella rätten. Det råder emellertid skilda uppfattningar och en äldre riktning inom doktrinen menar att den internationella privat- och processrätten är internationalistisk då den reglerar staters inbördes kompetens. Den internationella privat- och processrätten skulle i detta avseende närmast utgöra en del av folkrätten.16
Lämplighetsprincipen genomsyrar den internationella privat- och processrätt. När en rättslig fråga med internationell karaktär ska avgöras är det olämpligt att oaktat det rättsliga förhållandets anknytning till en annan stat tillämpa domstolslandets lag, s.k. lex fori. Att låta svensk domstol tillämpa utländsk lag kan motiveras av internationell hövlighet och i förekommande fall av folkrättsliga skyldigheter. Den allmänt rådande uppfattningen idag är att utländsk rätt i vissa fall
13 Gihl, Torsten, Den internationella privaträttens historia och allmänna principer, Kungl. Boktryckeriet P. A. Norstedt & Söner, Stockholm, 1951, s. 1 [cit. Gihl].
14 När både internationell privaträtt och internationell processrätt avses tillämpas samlingsbegreppet internationell privat- och processrätt.
15 Jäntera-Jareborg, s. 28 f. 16 Gihl, s. 279 f.
bör tillämpas då det ur domstolslandets uppfattning betraktas som mer lämpligt.17 Tillämpningen
av en annan rättsordning innebär emellertid inte att den i sig vore bättre för den uppkomna frågan. Det ligger i sakens natur att anvisningen till en annan rättsordning är grundad i det faktum att stater inte delar samma värderingar och mål.18
Differensen mellan domstolslandet och den utpekade rättsordningen kan emellertid vara så stor att det vore ett avvikande från grundläggande allmänna principer att tillämpa den utländska ordningen. Avvikandet från den utpekade rättsordningen med hänvisning till domstolslandets grundläggande allmänna principer är det s.k. ordre förbehållet, även kallat ordre
public-doktrinen eller ordre public-mekanismen.19
Ordre public-förbehållet är inte den enda möjligheten att åsidosätta den utpekade lagen, även andra begränsningar av den tillämpliga lagen kan förekomma. Exempelvis utländsk offentligrättslig lagstiftning, internationellt tvingande regler, kringgåendeläran, icke erkännande av stater eller regeringar och främmande rättsinstitut, utgör begränsningar i den tillämpliga lagen.20 Med
undantag för internationellt tvingande regler kommer dessa inte beröras närmare i uppsatsen.
17 Bogdan, s. 24. 18 Gihl, s. 476 f. 19 Gihl, s. 476 f. 20 Bogdan, s. 65 f.
3. Förbehåll om ordre public i internationell privat- och processrätt
I följande framställning behandlas ordre public-förbehållet i den internationella privat- och processrätten. Inledningsvis ges en historisk introduktion till ordre public-förbehållet. Introduktionen gör inte anspråk på att vara heltäckande utan ämnar påvisa de grundläggande överväganden som ligger bakom ordre public-förbehållet. Sedan görs en åtskillnad mellan nationell och internationell ordre public, och ordre public-förbehållet differentieras genom att distinktioner görs mellan olika typer av ordre public-förbehåll. Kategoriseringen är av vikt såväl ur ett svenskt internationellt privat- och processrättsligt perspektiv likväl som ur ett EU-rättsligt perspektiv. Ordre public-förbehållet som allmän rättsgrundsats behandlas även i framställningen.3.1 Allmänt
Ordre public-förbehållet i den kontinentaleuropeiska rätten påverkades mycket av Savignys lära och uppfattning. Savigny menade att lagen till vilken ett sakförhållande har störst territoriell anknytning bör tillämpas vid valet mellan flera rättsordningar. Savigny menade dock att denna huvudregel är föremål för domstolslandets egen lag som kan stadga när lagen i lex fori istället ska få genomslag. Undantagen från huvudregeln kan antingen utgöras av strängt positiva lagar som är tvingande till sin natur eller av att främmande rättsinstitut inte kan erkännas i domstolslandet. Savigny använde aldrig termen ordre public. Savignys uppfattning ger emellertid stöd för en internationell privat- och processrätt som tar hänsyn till etiska skäl och domstolslandets värderingar (domstolslandets ordre public).21
Mancini, en senare förespråkare av nationalitetsprincipen, delade i visst avseende Savignys lära. Mancini menade att det åligger varje stat att erkänna en främlings nationella rätt, lex patriae, men att staten fortsatt äger full suveränitet för frågor gällande den offentliga rätten och för skyddandet av statens grundläggande värderingar. Mancinis uppfattning liknar således Savignys i fråga om samhällets moraliska grundsatser och ett ordre public-begrepp innefattande inhemska normer grundläggande för rättsordningen. Savignys uppfattning utgår emellertid från en tanke om ordre public som undantag medan Mancini snarare framställde ordre public som en princip.22
I Mancinis internationella privat- och processrättsliga system kommer således tre principer i uttryck: nationalitetsprincipen, principen om autonomi och suveränitetsprincipen. Huvudregeln i lagvalet skulle alltså – enligt Mancini – utgöras av partens nationalitet. Samtidigt kan parten välja en annan tillämplig lag om inte valet påverkar en stats suveränitet i formen av grundläggande värderingar. Enligt Mancini innefattar sådana värderingar politiska, sociala eller ekonomiska principer vilket alltså utgör ett hinder för partens autonomi. Det är från denna uppdelning som
21 Gihl, s. 485. 22 Gihl, s. 486 f.
uppfattningen om en ordre public sedermera uppkom, vilken kan åsidosätta de rättsregler som pekas ut av kollisionsnormen och följaktligen medföra tillämpningen av domstolslandets lag.23
Den första kontinentaleuropeiska lagstiftningen som innehöll uttrycket ordre public var den franska civilrättsliga koden, Code civil. Efter den franska lagstiftningen antogs liknande förbehåll av andra romanska rättssystem. Även om tankesättet bakom ordre public kom till uttryck i den franska lagstiftningen berörde den inte internationellt privat- och processrättsliga förhållanden. Istället berörde bestämmelsen ordre public i inhemska förhållanden, även kallat ”ordre public
interne”, att likna vid det folkrättsliga ius cogens.24
Ordre public-förbehållet kommer till uttryck i flertalet internationellt privat- och processrättsliga instrument. Exempelvis framgår av 7 kap. 4 § lag (1904:26 s.1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmyndarskap att främmande lag ej får tillämpas ”om det skulle vara uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen här i riket.” Ordre public-förbehållet har även tillämpats då uttryckligt stöd saknats.
I NJA 1942 s. 65 behandlade HD frågan om ordre public gällande en främmande stats rätt till immunitet angående en kvarstadsansökning. HD uttryckte att ”den författning varpå verkställigheten grundas är av beskaffenhet att den med hänsyn till sin avvikelse från de för vårt lands rätt grundläggande allmänna principerna bör lämnas utan avseende.”25 Av HDs uttalande
följer en in casu-princip att en främmande rättsregel som enligt gällande rätt ska tillämpas åsidosätts om den främmande rättsregeln står i uppenbar strid med grunderna för domstolslandets rättsordning.26 Ordre public-förbehållets tillämpning är således i allra högsta grad beroende av tid
och rum.27
Till skillnad från andra regler som möjliggör ett frångående av de anvisade främmande reglerna sker tillämpningen av ordre public-förbehållet i sällsynta undantagsfall och kan ses som en slags säkerhetsventil eller reservklausul. Madsen-Mygdal menar att det viktigaste övervägandet som står i motsats till tillämpandet av ordre public är principen om en enhetlig bedömning (”Enhedsbedømmelses-Princippet”). Enligt Madsen-Mygdal bör den internationella privat- och processrätten överges helt och den inhemska rättsordningen istället tillämpas om frångåendena med stöd av ordre public blir allt för många.28
23 Kosters, Jan, Public Policy in Private International Law, Yale Law Journal, vol. 29, nr. 7, 1920, s. 745–766, på s. 750 ff [cit. Kosters].
24 Husserl, Gerhart, Public Policy and Ordre public, Virginia Law Review, vol. 25, no. 1, 1938, s. 37–67, på s. 38 [cit. Husserl].
25 NJA 1942 s. 65, på s. 72. 26 Gihl, s. 477.
27 Husserl, s. 42.
28 Madsen-Mygdal, Niels Peter, Ordre public og territorialitet: analytiske betragtninger over dispariteter i
3.2 Nationell och internationell ordre public
Skillnad kan göras mellan ordre public interne (eller national) och ordre public externe (eller
international). Ett försök till att illustrera begreppens inbördes förhållande görs av Kosters som
menar att ordre public interne och ordre public international å ena sidan kan särskiljas, men att begreppen å andra sidan har en tydlig koppling till varandra. Kosters menar att individuella handlingar som uppstår i den nationella rättsfären träffas direkt av grunderna för rättsordningen,
ordre public interne. Det nationella ordre public får direkt påverkan genom de nationella
bestämmelserna. Vid internationella förhållanden påverkar ordre public emellertid inte handlingarna i sig, såsom i den nationella sfären, utan istället vilken rättsordning som kommer träffa handlingarna.29 Det bör dock noteras att båda aspekterna påverkas av den interna
rättsordningens värderingar. Distinktionen kan därför i vissa avseenden betraktas som överspelad, men begreppsskillnaden ger ett uttryck för hur samma värderingar påverkar sakförhållandet olika om det utgör en inhemsk angelägenhet eller har en internationell kontext.
3.3 Olika typer av förbehåll om ordre public
Ordre public kan komma till uttryck som antingen ett positivt eller ett negativt förbehåll. Det
negativa förbehållet innebär att den utländska rätten, som i och för sig är gällande i frågan,
frånkänns tillämplighet då den skulle vara uppenbart oförenlig med rättsordningens grunder. 30 Ett
negativt ordre public-förbehåll tar således sikte på resultatet av rättstillämpningen och det konkreta fallet. Bedömningen är kasuistisk och skiljer sig från fall till fall.31
Det positiva ordre public-förbehållet utgörs av en viss uppsättning inhemska materiella regler som tillerkänns en status att tillämpas och ges företräde oberoende av rättsförhållandets anknytning till landet.32 Oavsett vilket lands lag som tillämpas innebär således det positiva ordre
public-förbehållet ett åsidosättande av utländsk rätt redan före frågans prövning i sak. Positivt hållna ordre public-förbehåll förekommer exempelvis i artikel 16 Rom II-förordningen.33 Artikeln stadgar att
”förordningen inte ska begränsa tillämpningen av bestämmelser i domstolslandets lag när de är tvingande, oavsett vilken lag som i övrigt skall tillämpas”.
Enligt Bogdan är det normalt sett upp till domstolen att i fråga om positiv ordre public avgöra vilka rättsregler som ska anses vara av tvingande karaktär. Ledning till bedömningen kan tas från förarbeten till lagstiftning på motsvarande rättsområde. Exempelvis nämns det i förarbetena till lag
29 Kosters, s. 753. 30 Bogdan, s. 72.
31 Jäntera-Jareborg, s. 39 f. 32 Bogdan, s. 72 f.
33 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom-II).
(1982:80) om anställningsskydd att allt arbete som utförs i Sverige torde omfattas av lagen, till följd av ”lagens karaktär av social skyddslagstiftning”.34 Dylika regler har också kallats för
internationellt tvingande regler i lex fori35 eller i den äldre litteraturen absoluta regler. 36
I artikel 9 Rom-I definieras internationellt tvingande regler som:
”regler som ett land anser vara så avgörande för att skydda allmänintresset, t.ex. sin politiska, sociala och ekonomiska struktur, att landet kräver att de tillämpas vid alla situationer inom dess tillämpningsområde, oavsett vilken lag som annars ska tillämpas […]”
Begreppet positiv ordre public är emellertid omdiskuterat. Jänterä-Jareborg menar att det är mindre lämpligt att sammanblanda begreppet internationellt tvingande regler med ordre public-begreppet. Det positiva ordre public är oavhängigt själva lagvalet och bör i enlighet med det franska uttrycket
régles d’application immédiate istället enbart hänföras till begreppet internationellt tvingande regler, annars riskerar en förvirring uppstå.37 Även Eek anser att användningen av begreppet
positiv ordre public är inadekvat och förespråkar en användning av det franska begreppet application immédiate eller peremtory norms.38 Detbör uppmärksammas att begreppet peremptory
norms har en vidare betydelse inom folkrätten och är synonymt med jus cogens. 39 Emellertid är
även begreppet jus cogens omdiskuterat, enligt Chaw är dock jus cogens besläktat med ordre public då båda begreppen berör grundläggande värderingar i den inhemska rättsordningen. 40
Ordre public-förbehåll kan vidare delas in i permissiva och prohibitiva ordre public-förbehåll. Ett permissivt ordre public-förbehåll utgör en tillåtande mekanism och medför att något som i den utländska lagen hade varit otillåtet blir tillåtet.41 Omvänt innebär ett prohibitiv ordre
public-förbehåll att något i utländska lagen tillåtet betraktas som uppenbart stridande mot rättsordningen och således betraktas som otillåtet.42
När det gäller erkännande av utländsk dom kan en differentiering göras mellan materiell ordre
public och processuell ordre public. Materiell ordre public avser betänkligheter rörande domens
34 Prop. 1973:129 med förslag till lag om anställningsskydd, m. m., på s. 229.
35 Saf, Carolina, Enhetliga regler för gränsöverskridande skadevållande händelser – Rom II-förordningen, Nordisk försäkringstidsskrift, vol. 1, 2009, s. 23–41, på s. 35.
36 Eek, Hilding, Lagkonflikter i Tvistemål II – Regelsystemet svensk internationell privaträtt, P. A Norstedt & Söners Förlag, Stockholm, 1978, s. 107 [cit. Eek, II].
37 Jänterä-Jareborg, Maarit, Internationellt tvingande civilrättsregler, fastighetsförmedling och konsumenter —
några reflexioner, SvJT 1995 s. 374–399, på s. 376 f.
38 Eek, II, s. 107.
39 Henriksen, Anders, International law, 2. u., Oxford University Press, Oxford, 2019, s. 34. 40 Shaw, Malcolm N., International law, 4 u., Cambridge University Press, Cambridge, 1997, s. 97.
41 Bogdan, s. 73. Se exempelvis JK 1985 s. 167 där pastorsämbetet i Motala församling beslutat att med hänvisning till ordre public inte tillämpa marockansk lag som hade inneburit att en muslimsk kvinna inte skulle fått hindersbevis att ingå äktenskap med en man i Sverige.
innehåll. Med processuell ordre public avses istället betänkligheter rörande förfarandet bakom den meddelade domen. Ett exempel på processuell ordre public är situationen att en dom meddelats utan att den tilltalade fått möjlighet att försvara sig. Det är tänkbart att en dom med bristande motivering kan vägras erkännande med stöd av processuell ordre public.43
3.4 Allmän rättsgrundsats
I förhållande till internationell privat- och processrättslig lagstiftning grundad på svenska politiska överväganden anses ordre public-förbehållet kunna tillämpas även då en uttrycklig regel i den svenska lagen saknas. Ordre public-förbehållets anses ha en funktion som allmän rättsgrundsats.44
Ordre public-förbehållets egenskap som allmän rättsgrundsats blir emellertid problematisk i förhållande till internationella konventioner om internationell privat- och processrätt, eftersom ett åberopande av ordre public utan uttryckligt stöd i konventionen kan anses utgöra ett avvikande från den avtalsrättsliga principen pacta sunt servanda. Frågan aktualiserades i Boll-målet från den Internationella domstolen i Haag.45
Boll-målet gällde E.B. som genom äktenskapet mellan en nederländsk och en svensk medborgare endast erhållit nederländskt medborgarskap vid födseln. Modern till E.B. avled senare varpå den nederländska fadern tillerkändes förmyndarskapet över dottern. Efter uppgifter om olämpligt uppträdande gentemot dottern beslutade barnavårdsnämnden om skyddsuppfostran av E.B. genom omhändertagande. Beslutet togs med stöd av dåvarande barnavårdslag. Nederländerna hävdade i Haagdomstolen att omhändertagandet stred mot 1902 års Haagkonvention om förmynderskap för underåriga eftersom nederländsk lag borde tillämpats enligt konventionen. Sverige invände med barnavårdslagens karaktär som tvingande lag, som absoluta regler eller positiv ordre public.46
I Boll-målet kan skillnad ses mellan å ena sidan tillfälligt och partiellt åsidosättande av den utpekade lagen med stöd av absoluta regler, exempelvis inskränkning av förälders bestämmanderätt rörande skolplikt (offentligrättsliga överväganden), å andra sidan ett totalt åsidosättande. Det principiella övervägandet blir således om de folkrättsliga konventionsregleringarna överhuvudtaget kan betraktas ha något syfte om ordre
public-förbehållet blir alltför omfattande.47 Domstolen ogillade Nederländernas talan och ansåg att de
svenska offentligrättsliga övervägandena låg utanför det internationella privat- och
43 Pålsson, Lennart och Hellner, Michael, Bryssel I-förordningen jämte Bryssel- och Luganokonventionerna, [Elektronisk resurs], Norstedts Juridik, Stockholm, 2016, ”www.nj.se/juno”, lydelse 2020-04-14.
44 Eek, s. 241.
45 Case concerning the Application of the Convention of 1902 Governing the Guardianship of Infants (Netherlands v. Sweden), Judgment of November 28th, 1958: I.C.J. Reports 1958, s. 55.
46 Petrén, Sture, Barnavårdslagen och förmyndarskapskonventionen, SvJT 1959 s. 201–209, på s. 201 ff. 47 Eek, Hilding, Fullgörande av traktatsförpliktelser, SvJT 1959 s. 561–578, på s. 573 f.
processrättsliga förhållande som kom i uttryck i konventionen. Domstolen erkände således inte ordre public-förbehållets status som allmän rättsgrundsats. 48
Eek menar att Boll-målet inte kan ges prejudikatstatus men att betydelsen av målet är otvivelaktig. Enligt Eek ger Boll-målet inte stöd för att det i folkrätten skulle inrymmas en allmän princip om ordre public som skulle möjliggöra att frångående från principen om pacta sunt servanda.49 Emot
tillämpningen av ordre public som en allmän rättsgrundsats talar lojalitetsprincipen, eftersom grunden för skapandet av enhetliga internationella regelverk mellan stater vanligtvis är önskan om ett ökat ekonomiskt utbyte. De folkrättsliga förpliktelser vilka följer av dessa samarbeten blir följaktligen enbart till nytta om de konventionsslutande staterna lojalt tillser att förpliktelserna efterföljs.50
Bogdan anser att bedömningen av huruvida en tillämpning av ordre public-förbehållet som allmän rättsgrundsats får ske i hög grad är beroende av den internationella konventionens ambitionsnivå. Bedömningen måste ske från fall till fall. En internationellt privat- och processrättslig konvention som saknar uttryckligt ordre public-förbehåll kan mycket väl vara avsedd att utesluta den typen av undantag. Exempelvis kan frånvaron av ordre public-förbehåll i de äldre Haagkonventionerna anses utgöra ett förbud för domstolarna att med stöd av ordre public-förbehållet åsidosätta den av konventionen utpekade lagen, eftersom Haagkonventionerna avsåg att uttömmande reglera de fall då avsteg från bestämmelserna fick ske.51
Enligt Bogdan kan en omfattande konvention av kollisionsrättslig karaktär förväntas reglera undantag eller förbehåll och följaktligen ange utrymmet för ett eventuellt ordre public-förbehåll. Enklare konventioner kan emellertid inte alltid förväntas reglera allmänna problem såsom ordre public. Hänsyn måste också tas till de konventionsanslutna staternas möjligheter att göra egna uttryckliga förbehåll och undantag.52
I förhållande till EU-rättens bestämmelser är ordre public-förbehållets funktion som allmän rättsgrundsats tydligare. Det anses inte möjligt att tillämpa ordre public som allmän rättsgrundsats för att åsidosätta EU-rättsliga bestämmelser.53 Det är en allmänt erkänd princip att EU-rätten är
överordnad medlemsstaternas nationella rätt.54
48 Bogdan, Michael, Ordre public och tvingande rättsregler i Haagkonventionerna om internationell privat- och
processrätt, SvJT 1993 s. 308–317, på s. 312 [cit. Bogdan, Haagkonventionerna].
49 Eek, II, s. 110. 50 Eek, II, s. 108.
51 Bogdan, Haagkonventionerna, s. 312. 52 Bogdan, Haagkonventionerna, s. 312.
53 Hellner, Michael, Rom II-Förordningen: tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2014, s. 274.
54 Mål 6/64 Flaminio Costa mot E.N.E.L., ECLI:EU:C:1964:66. Se även Schütze, Robert, European Union law, 2 u., Cambridge University Press, Cambridge, 2018, s. 123 f.
4. Ordre public i svensk rätt
I följande framställning behandlas begreppet ordre public och ordre public-förbehållets tillämpning i svensk rätt. Med svensk rätt avses de rättsområden som inte blivit föremål för harmonisering av EU. Grunderna för den svenska rättsordning undersöks och HD:s restriktiva tillämpning av förbehållet belyses. Uppenbarhetsrekvisitet undersöks och ordre public-förbehållets olika aspekter beskrivs i relation till varandra genom ordre publics dimensioner. I framställningen kommer rättspraxis föredras men enbart utifrån rättstillämpningen i svensk domstol, frågor om EU:s relation till det svenska ordre public-begreppet liksom särskilda frågor rörande internationellt privat- och processrättsliga instrument utfärdade av EU behandlas senare i uppsatsen.
4.1 Grunderna för den svenska rättsordningen
Domaren som ställs inför ett mål där den utpekade rättsordningen skulle ge resultat i strid med grunderna för rättsordningen måste göra ett noggrant övervägande av en eventuell tillämpning av ordre public-förbehållet. Domaren kan inte utgå från sin egen etik, känsla eller tycke utan måste objektivt konstatera vad som får betraktas som grunderna i rättsordningen.Enligt Gihl måste en sådan undersökning ske på grundval av de inhemska rättsreglerna. Domaren måste utröna vilka etiska överväganden som kommer till uttryck i rättsreglerna på motsvarande inhemska rättsområde som den uppkomna frågan.55 Grunderna för den svensk rättsordningen kan således inte uteslutande
räknas upp utan domaren måste utgå från sin egen rättsuppfattning. Vad som innefattas i grunderna för den svenska rättsordningen kan därför beskrivas som dynamiskt och vad som innefattas i rättsordningens grunder förändras i takt med samhällsutvecklingen.56
Svenska domstolar påvisar en obenägenhet att tillämpa ordre public-förbehållet.57 Atuma
beskriver det som att svenska domstolar och myndigheter är ”… utomordentligt försiktiga…” med att tillämpa ordre public och HD har enbart i ett fåtal fall uttryckligen tillämpat ordre public-förbehållet.58 Enligt Bogdan beror denna obenägenhet inte på att svensk domstol skulle vara
benägen att acceptera stötande resultat i allmänhet utan snarare att svensk domstol medvetet undviker att uttrycklig tillämpa ordre public-förbehållet. Domstolen hittar hellre andra metoder för att undvika den utländska lagens stötande resultat.59
55 Gihl, Torsten, Den prejudiciella frågan och ordre public – en slutreplik, Tidsskrift for rettsvitenskap, 1982, s. 245–255, på s. 250 [cit. Gihl, Prejudicerande].
56 Bogdan, s. 69. 57 Eek, s. 244 f.
58 Atuma, Charlotte, Om uppkomsten av haltande äktenskap i Sverige, SvJT 1997 s. 639–661, på s. 653 [cit. Atuma]. 59 Bogdan, s. 68.
I NJA 1964 s. 1 utnyttjade HD – enligt Bogdan – existensen av oskrivna kollisionsnormer istället för att tillämpa ordre public-förbehållet.60 Istället för att tillämpa lex patriae (hemlandets lag) i
fråga om en negativ faderskapstalan införde HD ett undantag från lex patriae då barnet skulle vägrats talerätt. I målet tillämpades således svensk rätt i fråga om barnets talerätt.61 Det bör
uppmärksammas att det i doktrinen diskuteras en s.k. föräldrarättslig ordre public (positiv ordre public), vilken skulle innebära att materiell rätt i lex fori tillämpas om barnet skulle erhålla bättre skydd.62 En sådan ordre public torde vara grundad i svenska socialpolitiska värderingar.63
I NJA 1969 s. 301 motiverade HD tillämpningen av svensk lag utifrån barnets troliga framtida hemvist när det gällde fastställande av faderskap. Hovrätten hade nått samma domslut men med motiveringen att tillämpningen av utländsk rätt skulle vara ”oförenligt med grundläggande principer för svensk domstols rättstillämpning”.64 Även här kan det anses att HD visar på en
kreativitet att undvika tillämpningen av ordre public-förbehållet.
Det kan således föras en längre diskussion om vad domstolarnas restriktiva förhållningssätt till ordre public beror på. Bogdan anger som en anledning att tillämpningen av ordre public-förbehållet skulle kunna ses som en kränkning mot den främmande staten vars lagstiftning åsidosätts. En sådan kränkning skulle kunna föranleda protester eller politisk olägenhet.65 En
annan möjlig förklaring är det osäkerhetsmoment som uppstår vid tillämpandet av ordre public då domstolens ex officio-prövning skulle kunna leda till oönskade resultat sett ur parternas perspektiv. Det är inte heller klart för parterna vad som innefattas i grunderna för rättsordningen vilket kan anses problematiskt ur ett förutsägbarhetsperspektiv.
Det sagda innebär emellertid inte en total avsaknad av fall där HD tillämpat ordre public-förbehållet. I NJA 1957 s. 135 uttalade HD att tillämpning av norsk rätt i fråga om ett barns äktenskapliga börd skulle anses ” oförenligt med grundläggande regler i svensk föräldrarätt”.66 Ett
sådant uttalande får anses utgöra en öppen hänvisning till ordre public-förbehållet.67
I NJA 1988 s. 528 ansågs erkännandet av en utländsk dom rörande äktenskapsskillnad uppenbart oförenlig med grunderna för den svenska rättsordningen. Äktenskapsskillnaden hade tillkommit efter att en av makarnas namnteckning förfalskats och ett ombud utan behörig fullmakt medverkat
60 Bogdan, s. 68. 61 NJA 1964 s. 1.
62 Jänterä-Jareborg, Maarit, Partsautonomi och efterlevande makes rättsställning: En internationellt – privaträttslig
studie, IUSTUS Förlag, Uppsala, 1989, s. 233 f [cit. Jänterä-Jareborg, Partsautonomi].
63 Eek, II, s. 67.
64 NJA 1969 s. 301, på s. 301. 65 Bogdan, s. 68.
66 NJA 1957 s. 135. 67 Atuma, s. 653.
och sedermera fört dennes talan. HD vägrade att erkänna domen på grundval av svensk ordre public.68
Gällande skiljedom lämnade HD i NJA 2002 C 45 en ansökan om verkställighet av en utländsk skiljedom utan bifall. HD ansåg att resultatet av en verkställighet av skiljedomen fick anses vara uppenbart oförenlig med den svenska rättsordningen. HD fann att syftet till skiljeförfarandet varit att undanhålla egendom från ett konkursförfarande.69
Europakonventionen kan betraktas som särskilt viktig och grundläggande för den svenska rättsordningen. Bogdan menar att ett brott mot Europakonventionen automatiskt torde leda till ett brott mot svensk ordre public. Särskilda problem kan emellertid uppstå när en konvention samtidigt förbjuder tillämpningen av ordre public-förbehållet vid vissa spörsmål, exempelvis vid för långtgående behörighetsregler.70 Europakonventionen torde kunna ses som en självständig
vägransgrund för erkännande och verkställighet.71
Frågans anknytning till forumstaten inverkar också på möjligheten att åsidosätta utländsk rätt med stöd av ordre public. En sådan ordning kommer till uttryck i regeringens proposition om internationella faderskapsfrågor från 1984. Regeringen uttalade att ”[ordre public-] bestämmelsen aktualiseras med olika styrka beroende på anknytningsförhållandena i varje enskilt fall.”. Möjligheterna för forumstaten att påverka den faktiska frågan förväntas vara begränsad om domen riskerar att inte erkännas av den stat dit sakförhållandet har större anknytning.72 Enligt
Jänterä-Jareborg kan faktorer såsom medborgarskap eller hemvist i forumstaten motivera ett starkare intresse medan faktorer såsom innehav av fåtalet tillgångar i forumstaten kan motivera ett svagare intresse.73
Närhets- och intressefrågan kommer även till uttryck i NJA 1998 s. 817. I fallet hade en norsk sälfångsinspektör dömts av norsk domstol att utge skadestånd efter att ha gett ärekränkande kommentarer om sälfångst i norsk TV samt i en film som visats i svensk TV. Frågan uppstod om svensk ordre public hindrade verkställighet av den norska domen. HD kom fram till att meddelarfriheten utgör en grund för den svenska rättsordningen. HD ansåg emellertid inte att det svenska ordre public-förbehållet kunde sträckas så långt att det inföll bara för att filmen innehållande ärekränkningarna sändes i svenskt TV. HD erkände således ett visst intresse som särskilt viktigt i den svenska rättsordningen men ansåg inte att omständigheterna motiverade en
68 NJA 1988 s. 528, på s. 513.
69 Bogdan, Michael, Svensk rättspraxis: internationell privat- och processrätt 2001–2005, SvJT 2006 s. 601–644, på s. 606 f.
70 Bogdan, Michael, Erkännande av med Europakonventionen oförenlig dom, SvJT 2003 s. 18–29, på s. 20 [cit. Bogdan, Erkännande].
71 Bogdan, Erkännande, s. 29.
72 Prop. 1984/85:124 om internationella faderskapsfrågor m.m., på s. 66. 73 Jänterä-Jareborg, Partsautonomi, s. 233.
tillämpning av ordre public-förbehållet. HD uttalade att det måste ”bedömas från fall till fall huruvida omständigheterna bör medföra att verkställighet vägras i Sverige.”74
4.2 Prejudiciella frågor
En materiell fråga kan vara prejudiciell i förhållande till en annan fråga. Ett visst rättsförhållande är då beroende av huruvida ett annat rättsförhållande föreligger eller inte.75 I dylika situationer
behöver ordre public inte nödvändigtvis leda till att en utländsk regel åsidosätts trots att den strider mot domstolslandets ordre public. Det kan exempelvis tänkas att ett barn som föds inom ett icke erkänt polygamt äktenskap ändå behandlas som ett inomäktenskapligt barn, vilket kan anses lämpligt utifrån arvssynpunkt.76
En sådan ordning kan motiveras av att ordre public-förbehållet hindrar uppkomsten av oönskade resultat, i strid med domstolslandets grunder för rättsordningen. Således berör ordre förbehållet enbart den rättsregel som ligger till grund för avgörandet. Eftersom ordre public-förbehållet följaktligen enbart påverkar utfallet av huvudfrågan kan rättsregler som i och för sig skulle betraktas som stridande mot ordre public fortsatt tillämpas.77 Att ett barn tillerkänns arvsrätt
innebär inte något godkännande av äktenskapet. Det innebär enbart att reglerna om arv tillämpats.78 Det bör emellertid noteras att tveksamhet råder huruvida en utländsk regel vilken är
oförenlig med svensk ordre public ändock ska tillämpas om enbart utländska intressen berörs. Det torde krävas ett inhemskt intresse.79
4.3 Uppenbarhetsrekvisitet
Ett tillämpande av ordre public-förbehållet kräver enligt dess generella legala definition att tillämpningen av den utpekade ordningen är ”uppenbart oförenligt med grunderna för rättsordningen”.80 Den faktiska legala formuleringen kan emellertid variera mellan olika
74 NJA 1998 s. 817, på s. 829.
75 Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Heuman, Lars & Pauli, Mikael, Rättegång: första häftet, 9 u., Wolters Kluwer Sverige AB, Stockholm, 2016, s. 47 f.
76 Karlgren, Hjalmar, Kortfattad lärobok i internationell privat- och processrätt, 4 u., Gleerups, Lund, 1966, s. 47f [cit. Karlgren]. Se även gällande exemplet Johnson, Bo, Islamisk rätt, Liber Förlag & Jurist- och
Samhällsvetareförbundets Förlag AB, Stockholm, 1975, s. 112. 77 Gihl, Prejudiciella, s. 251.
78 Gihl, Prejudiciella, s. 254. Se även Gihl, Torsten, Staters immunitet vid främmande domstolar. Anteckningar
kring ett rättsfall, SvJT 1944 s. 193–289, på s. 252 f.
79 Karlgren, s. 48f. 80 Eek, s. 244.
bestämmelser.81 Vad som ska betraktas som uppenbart oförenligt in casu ankommer på domaren
att avgöra.82
Uppenbarhetsrekvisitet ställer höga krav för att omständigheterna ska betraktas som oförenliga med grunderna för rättsordningen. I analogi till NJA 2002 C 45 som gällde verkställighet av en skiljedom drar Heuman och Millqvist två slutsatser beträffande rekvisitet. Först och främst menar Heuman och Millqvist att det inte är tillräckligt att flertalet omständigheter föranleder oförenligheten med rättsordningen. Omständigheter som inte självständigt uppfyller uppenbarhetsrekvisitet kan inte kombineras kumulativt. Uppenbarhetsrekvisitet måste istället uppfyllas för varje åberopad omständighet.83
Det kan exempelvis tänkas att frågan om verkställighet av utländsk dom väcks hos en svensk myndighet. Vid prövningen hos den svenska myndigheten väcker det utländska förfarandet betänkligheter, viktiga processuella principer har inte iakttagits av den utländska rättsordningen och frågan om ett förbehåll med stöd av ordre public uppkommer. I sådana situationer måste åtminstone en av omständigheterna uppfylla uppenbarhetsrekvisitet för att ordre public-förbehållet ska kunna aktualiseras. Det är således inte relevant hur stor kvantiteten av betänkligheter är, omständigheter som inte självständigt uppfyller uppenbarheten kan inte heller uppfylla uppenbarheten kumulativt.
Heuman och Millqvists menar samtidigt i sin andra slutsats att resultatet av en omständighet inte nödvändigtvis måste vara konkret för att uppenbarhetsrekvisitet ska betraktas som uppfyllt. Det är tillräckligt att det föreligger en risk för att omständigheterna ska föranleda resultat i strid med grunderna för rättsordningen.84
4.4 Tillämpning ex officio
För frågor om ordre public-förbehållet gäller i princip officialprövning. Domstolen ska följaktligen, utan att part gjort invändning, pröva om resultatet av tillämpandet av utländsk rätt
81 Se exempelvis 7 kap. 4 § lag (1904:26 s.1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmyndarskap; artikel 22 i Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000; samt artikel 35 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 650/2012 av den 4 juli 2012 om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt godkännande och verkställighet av officiella handlingar i samband med arv och om inrättandet av ett europeiskt arvsintyg.
82 Eek, s. 244.
83 Heuman, Lars & Millqvist, Göran, Swedish Supreme Court Refuses to Enforce an Arbitral Award Pursuant to the
Public Policy Provision of the New York Convention, Journal of International Arbitration, vol. 20, utg. 5, 2003, s.
493–506, på s. 506 [cit. Heuman & Millqvist]. 84 Heuman & Millqvist, s. 506.
skulle strida mot svensk ordre public.85 HD uttalade i NJA 2015 s. 433 att ”domstolen har att
självmant uppmärksamma och bedöma omständigheter som kommer fram i ärendet och som kan aktualisera en tillämpning av ordre public-bestämmelsen.” Skyldigheten sträcker sig emellertid inte till att utforska potentiella omständigheter som skulle föranleda en tillämpning av ordre public. Frågan kan dock uppstå inom ramen för domstolens materiella processledning.86
NJA 2015 s. 433 gällde tillämpningen av ordre public-förbehållet i § 55 lag (1999:116) om skiljeförfarande. I den familjerättsliga kontexten betraktas JK 1985 s. 167 (se ovan) ge uttryck för domstolens officialprövning av ordre public-förbehållet. Trots nämnda fall menar Bogdan att domstolar och myndigheter iakttar stor försiktighet att uttryckligen hänvisa till ordre public. Även om främmande lag i flera fall från HD åsidosatts med ordre public-liknande motivering gör HD ytterst sällan öppen hänvisning till ordre public.87
4.5 Ordre publics dimensioner
Tidigare i uppsatsen har ordre public-förbehållets tillämplighet belysts utifrån flera olika aspekter. Eftersom ordre public-förbehållet är beroende av den aktuella grunden för rättsordningen, forumstatens intresse och uppenbarheten att resultatet skulle strida mot rättsordningens grunder framstår det som att ordre förbehållet har olika dimensioner och som att ordre public-förbehållets tillämplighet i hög grad påverkas av olika faktorer.
Utifrån en studie av ordre public-förbehållets tillämpning i brittisk domstol har Mills försökt illustrera förhållandet mellan de olika dimensionerna med en tre-dimensionell triangel.88 Sakens
placering i triangeln illustrerar ordre public-förbehållets tillämplighet och således i vilka situationer en rättsordnings ordre public kommer till uttryck genom förbehållet. Ett förbehåll med stöd av ordre public kan komma i fråga om saken placerar sig utanför det streckade området. Dimensionerna illustreras med nedanstående figur.
Ordre public-förbehållets första dimension är relativiteten. Med relativiteten avses den värdering som frågan berör. Lokala värderingar ligger enligt Mills långt ned på axeln medan mänskliga rättigheter och landets absoluta regler (eller positiva ordre public) placerar sig högre upp.89 Således
innefattar relativiteten de värderingar som får anses skyddsvärda som grunderna för rättsordningen.
85 Lindskog, Stefan, Skiljeförfarande: en kommentar, 2 u., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2012, s. 1179 f. 86 NJA 2015 s. 433, på s. 436, p. 10. Se även Bogdan, Michael, Svensk och EU-domstolens rättspraxis i
internationell privat- och processrätt 2015–2016, SvJT 2017 s. 521–577, på s. 523.
87 Bogdan, s. 67; samt Atuma, s. 653.
88 Mills, Alex, The Dimensions of Public Policy in Privat International Law, Journal of Private International Law, vol. 4, nr. 2, 2008, s. 201–236, på s. 219 [cit. Mills].
Närheten är ordre publics andra dimension. Närheten
påverkas av forumstatens intresse att reglera sakförhållandet. Som tidigare nämnt påverkar faktorer såsom medborgarskap i forumstaten och risken för att avgörandet inte erkänns i hemstaten intresset för forumstaten att tillämpa lex fori.90
Den tredje dimensionen påverkas av frågans allvarlighet. Dimensionen är svår att exemplifiera och Mills menar att allvarlighetens betydelse bör utredas ytterligare. Emellertid kan vissa parametrar utläsas som ändå påverkar
forumstatens tillämpning av ordre public. Exempelvis kan det tänkas att tillämpandet av en utländsk skadeståndsrättslig regel som står i strid med svensk ordre public inte åsidosätts om skadeståndets omfattning enbart är ringa. Således är allvarlighetsdimensionen beroende på resultatets uppenbarhet.91 Medan Allvarlighetsdimensionen är beroende av resultatet, är
relativitetsdimensionen och närhetsdimensionen beroende av omständigheterna.
Mills dimensioner är grundade i studier av brittisk rättstillämpning. Begreppsbildning delar emellertid flera kännetecken som lyfts i den svenska doktrinen. Mills dimensioner kan således bistå förståelsen av den svenska ordre publics karaktärsdrag och förståelsen för hur olika omständigheter påverkar ordre public-förbehållets tillämpning.
90 Mills, s. 210 ff. 91 Mills, s. 218.
5. Det EU-rättsliga perspektivet
I följande framställningen behandlas ordre public-förbehållet i det EU-rättsliga perspektivet. Det innefattar ordre public-förbehållen som kommer till uttryck i Fördraget om Europeiska unionen likväl som ordre public-förbehållen i den internationella privat- och processrättsliga lagstiftningen utfärdad av EU. Inledningsvis presenteras EU:s kompetens inom det internationella privat- och processrättsliga området. Frågan om hur EU begränsar medlemsstaternas möjlighet att tillämpa ordre public-förbehållet behandlas och EU:s ordre public-begrepp relateras till medlemsstaternas ordre public-begrepp.
Det bör uppmärksammas att det franska uttrycket ordre public används i begränsad utsträckning i engelsktalande rättssystem. Istället benämns ordre public som public policy eller public order. Det är omdiskuterat om begreppen är direkt synonyma med varandra eller om det finns en skillnad i fråga om begreppens vidd och tillämpning.92
5.1 Internationell privat- och processrätt i EU-rätten
EU utgör en ny rättsordning som konstituerar en egen rättsordning ovan medlemsstaterna. Samtidigt utgör EU-rätten en del av den nationella rätten.93 I grunden ämnar EU-rätten i likhet
med den internationella privat- och processrätten att lösa lagkonflikter. Den internationella privat- och processrätten försöker åstadkomma syftet genom att hänföra sakförhållandet till en viss rättsordning. EU-rätten däremot åstadkomma syftet genom att skapa en intern marknad varpå ett sakförhållande, istället för att hamna i en lagkonflikt mellan flera medlemsstater, åtnjuter harmoniserad lagstiftning oavsett vilken medlemsstats rättsordning förhållandet hänförs till.94
För Sveriges del innebar inträdet i EU den 1 januari 1995 att förutsättningarna för den svenska internationella privat- och processrätten förändrades. Tidigare var den internationella privat- och processrätten splittrad och fragmentarisk. Utöver en stor mängd specifika lagar fanns det exempelvis inom den internationella familjerätten normer som utvecklats genom rättspraxis.95
Genom inträdet i EU har den svenska internationella privat- och processrätten utvecklats och blivit heltäckande till sin karaktär. Behovet av inhemskt framtagen internationell privat- och processrättslig lagstiftning har minskat och är numera begränsat till enbart reglering av enstaka
92 Jämför Kessedjian, Catherine, Public order in European law, Erasmus Law Review, vol. 1, nr. 1, 2007, s. 25–36, på s. 26 [cit. Kessedjian]; Husserl, s. 40; samt Bogdan, s. 66.
93 Mål 26/62 N.V. Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos mot Nederländska skatteförvaltningen, ECLI:EU:C:1963:1, på s. 266.
94 Kuipers, Jan-Jaap, EU Law and Private International Law: The Interrelationsship in Contractual Obligations, Koninklijke Brill NV, Leiden, 2012, s. 7 [cit. Kuipers].
frågor.96 Utöver harmoniseringen av internationell privat- och processrätt påverkar
EU-lagstiftningen indirekt den svenska internationell privat- och processrätt genom Fördraget om Europeiska unionen med dess regler om fri rörlighet och förbud mot diskriminering.97
EU:s kompetens för harmonisering av den internationella privat- och processrätten stadgas i artikel 81 av Förordningen om den Europeiska unionens funktionssätt. EU:s kompetens innefattar exempelvis erkännande och verkställighet av domar och skiljedomar, praktiska frågor om samarbete inom rättsväsendet, behörighetsfrågor och lagvalsfrågor. Kompetensen innefattar hela den internationella privat- och processrätten.98
Sedan den 3 april 2007 är EU medlem i Haagkonferensen. För medlemsstaterna innebär EU:s medlemskap i Haagkonferensen att Haagkonventioner som EU ingår automatiskt blir gällande rätt i deras nationella rättsordning. EU:s tillträde till konventioner från Haagkonferensen förutsätter emellertid att konventionen i fråga tillåter överstatliga organisationer att tillträda den, vilket har varit fallet för flertalet konventioner från Haagkonferensen.99
5.2 Ordre public-förbehåll i EU-rätten
Ordre public-förbehållet kommer inte bara till uttryck i de internationella privat- och processrättsliga instrumenten som EU utfärdar.100 Det möjliggörs även för ordre public-förbehåll
i Fördraget om Europeiska unionen. Således kan en medlemsstat tillämpa ordre public-förbehållet i förhållande till EU:s grundläggande friheter. Exempelvis tillåter artikel 36 i Fördraget om Europeiska unionen medlemsstaterna att göra undantag i den fria rörligheten av varor med stöd av ordre public.
Möjligheten till ordre public-förbehåll i Fördraget om Europeiska unionen uppkom av samma anledning som det klassiska ordre public-förbehållet i den internationella privat- och processrätten: för att värna om de enskilda ländernas grundläggande värderingar. 101 Det är emellertid svårt att
betrakta dessa förbehåll som rena ordre public-förbehåll av samma slag som med de förbehåll som kommer till uttryck i EU:s internationella privat- och processrättsliga instrument. Ordre public-förbehållen i Fördraget om Europeiska unionen är under ständig tolkning av EU-domstolen.
96 Hellner, Sverige, s. 391 ff. 97 Hellner, Sverige, s. 411 f.
98 Stone, Peter, EU Private International Law, 3 u., Edward Elgar Publishing Limited, Cheltenham, 2014, s. 16 [cit. Stone].
99 Stone, s. 16 f.
100 Se exempelvis ordre public-förbehållet i artikel 35 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 650/2012 av den 4 juli 2012 om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt godkännande och verkställighet av officiella handlingar i samband med arv och om inrättandet av ett europeiskt arvsintyg. 101 Kessedjian, s. 27 ff.
Kessedjian menar att det inte finns mycket utrymme kvar att tillämpa förbehållen102 och lyfter den
EU-rättsliga proportionalitetsprincipen som ett exempel på hur EU-domstolen begränsar medlemsstaternas möjlighet att tillämpa ordre public-förbehållen i Fördraget om Europeiska unionen.103
Att med stöd av ordre public-förbehållet som allmän rättsgrundsats begränsa den fria rörligheten vilken kommer till uttryck i det Fördraget om Europeiska unionen och Fördraget om den europeiska unionens funktionssätt är inte möjligt. Enligt Persson torde utrymmet att tillämpa ordre public-förbehållet gentemot ett beslut av EU:s institutioner också vara begränsat.104
Vad gäller de av EU utfärdade internationella privat- och processrättsliga instrumenten bör det noteras att EU:s kompetens inom den internationella privat- och processrätten inträdde i samband Amsterdamfördraget år 1999.105 Före fördraget utfärdade visserligen EU internationellt privat- och
processrättsliga föreskrifter men de var av begränsad omfattning. Ordre public-förbehållet förekom redan före EU:s kompetens i medlemsländernas rättsordningar. Innefattandet av ordre public-förbehållet i EU:s utfärdade förordningar framstår därför som naturlig och i linje med medlemsstaternas rättstradition.106
5.3 Positiv ordre public i EU-rätten
Vad gäller av EU utfärdade internationella privat- och processrättsliga instrument ges även förekommande möjligheten att göra undantag från den utpekade lagen med stöd av internationellt tvingande regler. Möjligheten till förbehåll med stöd av internationellt tvingande regler kommer bland annat till uttryck i artikel 9 Rom-I och artikel 16 Rom-II.107 Som tidigare nämnt har
internationellt tvingande regler ansetts utgöra positiv ordre public eller absoluta regler.
102 Kessedjian, s. 35. 103 Kessedjian, s. 34.
104 Persson, Vilhelm, Rättsliga ramar för gränsöverskridande samarbete: Förvaltningsmyndigheters internationella
avtalsförhållanden, Juristförlaget i Lund, Lund, 2005, s. 310 f.
105 Basedow, Jürgen, The Communitarization of the Conflict of Laws under the Treaty of Amsterdam, Common Market Law Review, vol. 37, nr. 3, 2000, s. 687–708, på s. 691.
106 Corthaut, Tim, EU Ordre Public, Kluwer Law International B.V., Alphen aan den Rijn, 2012, s. 172 [cit. Corthaut].
107 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för
avtalsförpliktelser (Rom-I); samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom-II).
