Malmö Högskola
Globala politiska studier Mänskliga rättigheter 61-90 C-uppsats, 15 hp
Vårterminen 2015
Barns rätt att hävda sina rättigheter i
Sverige
– En argumentationsanalys om barnkonventionens
klagomålsmekanism.
Children´s Right to claim their rights in
Sweden
- An analysis of arguments about the CRC
communications procedure.
Författare: Clara Mannheimer Handledare: Mikael Spång
3
Abstrakt:
Barnkonventionen var länge den enda av FN:s kärnkonventioner som inte hade någon klagomålsmekanism, men år 2014 trädde en sådan mekanism i kraft. Denna C-uppsats ämnar belysa diskursen kring barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll, om en individuell klagorätt för barn. Detta görs med hjälp av metoden argumentationsanalys, genom fallet Sverige. I uppsatsen analyseras pro-argumenten i diskursen, om huruvida barn har rätt till en klagomålmekanism. Då bedöms även dessa pro-arguments rimlighet och hållbarhet. Teorierna som kopplas till metoden är: viljeteorin, intresseteorin, maktteorin, men detta görs även genom teoretiker såsom Freeman, Archard, Dworkin, Guggenheim, Hobbes och Locke. Dessa teorier har valts ut, för att de är de mest framträdande inom diskussionen om barns rättigheter. Flera av argumenten som trätt fram under bearbetningen av dokumenten, liknar varandra till stor del och stöttas av flertalet teorier och teoretiker. Detta resulterar i att argumentens hållbarhet och rimlighet stärks.
Nyckelord: Sverige, Barnkonventionen, tilläggsprotokoll, barn, rättighetsinnehavare.
Abstract:
The Convention on the Rights of the Child was for a long time the only of the UN's core con-ventions that had no communications proceeding, but in 2014 such a mechanism went into force. This essay aims to shed light on the debate surrounding the CRC Third Additional Protocol, individual complaints procedure for children. This is done by applying the method of argument analysis on the case of Sweden. The paper analyses the pro-arguments in the dis-course about whether children should have the right to a communications procedure or not, and if these pro-arguments have fairness and sustainability. The theories that are used in rela-tion to the method are: will-theory, interest theory, power theory, but also by theorists such as Freeman, Archard, Dworkin, Guggenheim, Hobbes and Locke. These theories have been se-lected because they are the most prominent in the discussion of children's rights. Many of the arguments that emerged during the processing of documents are similar to a large extent and are supported by the majority of theories and theorists. This makes these arguments plausibility strengthened.
4
Innehåll
1. Inledning ... 7 1.1 Problemområde ... 7 1.2 Syfte ... 8 1.3 Forskningsfråga ... 9 1.4 Forskningsfältet ... 9 1.5 Metodval ... 11 1.6 Materialval... 12 1.7 Avgränsningar ... 13 1.8 Definitioner ... 14 1.9 Disposition... 15 2. Teori ... 162.1 Barn som rättighetsbärare ... 16
2.1.1 Viljeteorin ... 16
2.2 Maktförhållande mellan barn och föräldrar/stat ... 18
2.3 De klassiska teoretikernas tolkning ... 20
2.4 Inkompetensteorin ... 21
2.5 Liberalism med fokus på barn ... 22
2.6 Kohlbergs teori om barns moraliska utveckling ... 23
2.7 Barns rätt till en öppen framtid ... 25
3. Barnkonventionens framväxt ... 26
3.1 Barnkonventionens individuella klagomekanisms utveckling från idé till juridiskt gällande dokument. ... 28
3.2 Diskussionen i Sverige ... 29
3.3 Argument för en ratificering av barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll i Sverige. ... 30
3.4 Pro-argument för barns rätt till individuell klagomålsmekanism ... 32
4. Argumentationsanalys ... 34
4.1 Filosofer och teoretiker ... 34
4.2 Argumentationsanalys: ... 35
4.2.1 Argument 1: ... 35
4.2.2 Argument 2: ... 37
5 4.2.4 Argument 4: ... 40 4.2.5 Argument 5: ... 43 4.3 Sammanfattning av argumentationsanalysen ... 45 5. Slutsats ... 48 5.1 Avslutade funderingar ... 48 5.1.2 Framtida forskning ... 49 6. Källförteckning:... 50 6.1 Internetadresser: ... 50
6
”…you can judge a society by the way it treats its weakest members”
Michael Freeman
”What the best and wisest parents wants for his own child, that must the
community want for all its children”
7
1. Inledning
Redan under 1800-talet fördes filosofiska diskussioner om huruvida barn kan ses som rättig-hetsbärare. Diskussionerna har varit många och något som ständigt varit aktuellt är frågan om barns roll som rättighetsinnehavare då de saknar förmågan att hävda sina rättigheter på det sätt som vuxna har ansetts kunna göra.1 Som jag skall förklara nedan blir detta särskilt
intres-sant när det gäller hävdandet av rättigheter genom en klagomålsmekanism.
Det uppkom under 1900-talet en tanke om att en barnkonvention skulle skapas, vilket ledde till diskussioner om varför det skulle behövas då barn redan innefattas av de redan be-fintliga mänskliga rättighetskonventionerna. En annan av de stora konfliktfrågorna var rädslan för att konventionen skulle urholka föräldraansvaret och öka statens inblandning i sådana frå-gor som tidigare varit var familjs egna och interna angelägenheter.2
Barnkonventionen antogs år 1989 efter 10 års bearbetning och trädde i kraft redan året efter, då tjugo stater ratificerat konventionen. I dag har alla stater förutom USA, ratificerat konventionen. Den senaste staten som tillträdde var Sydsudan, men flertalet stater har gjort reservationer.3
1.1 Problemområde
Barnkonventionen är den konvention, som flest stater i världen har skrivit under och Sverige ratificerade barnkonventionen år 1990. Konventionen har transformerats in i den svenska lagen men den har inte gjorts till svensk lag. En inkorporering är dock något som utreds i skrivande stund. UNICEF menar att detta skulle stärka barns ställning i samhället och ge ”barnets bästa” den betydelse inom rättsväsendet, som det är tänkt. Det vill säga att barnets bästa är en faktor, som vägs in och väger tungt i alla beslut som rör barn. Jag är intresserad av barns rättigheter och hur dessa efterlevs i olika samhällen i dag. Den allmänna bilden av det svenska samhället verkar vara att Sverige skyddar de mänskliga rättigheterna, men i själva verket har Sverige fått kritik av FN:s barnrättskommitté på flertalet punkter.4 Denna kritik
1 Lundberg, Anna (2010) Mänskliga rättigheter- juridiska perspektiv, s.115-117 2 Lundberg, (2010) s.115-117
3 Lundberg, (2010) s.118-123 4 Unicef.se
8
består bland annat av att barnkonventionen bör inkorporeras i sin helhet i den svenska lagen, att barn utsätts för isolering på institution, att barn inte hörs i asyläreneden, att Barnombuds-mannen inte har mandat att ta emot individuella klagomål från barn samt att Sverige ännu inte ratificerat barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll, angående en individuell klagomålsmek-anism för barn.5 Utifrån denna kritik har jag valt att undersöka det tredje tilläggsprotokollet
och diskursen kring detta.
Motioner angående en signering samt ratificering av barnkonventionens tredje tilläggs-protokoll har lagts fram till riksdagen men dessa har fått avslag: 2013/14:Ju238 av Agneta Luttropp (MP) och 2013/14:So205 av Eva Olofsson m.fl. (V). Motionerna har fått avslag då regeringen6 tillsatt en beredning som skall undersöka en inkorporering av barnkonventionen
till svensk lag samt barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll, en beredning som sker inom regeringskansliet.7 Vare sig regeringspartierna, barnrättsorganisationerna, eller
barnombuds-mannen har officiellt uttalat sig negativt om klagomekanismen. Detta resulterar i att det inte finns några uttalade motargument i diskursen. Därav kommer jag att enbart att studera pro-argumenten.
1.2 Syfte
Mitt syfte är att analysera diskussionen angående införandet av barnkonventionens kla-gomålsmekanism, analysera pro-argumenten, dess hållbarhet och rimlighet genom en argu-mentationsanalys. På detta sätt vill jag tydliggöra hur den nationella samt internationella dis-kussionen ser ut kring barns rätt till klagomålsmekanism. Till hjälp för att göra denna analys använder jag mig av teorier, som behandlar barns rättigheter. Detta för att argumenten till stor del byggs på normativ grund.
5 CRC/C/SWE/CO/4
Concluding observations on the fifth periodic report of Sweden adopted by the Committee at its 68th session
6 Alliansregeringen som var i regeringsposition mellanår 2006-2014. 7 www.riksdagen.se
9
1.3 Forskningsfråga
Jag har för avsikt i denna c-uppsats att, som ovan nämnts, undersöka pro-argumenten som framförts i diskussionen kring barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll, vilket ger barn rätt att framföra individuella klagomål. Konkreta frågor som ställs är: Hur ser diskussionen kring
barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll ut i Sverige?
Underfrågor: Vilka är pro-argumenten som framförts för att Sverige skall ratificera det
tredje tilläggsprotokollet? Hur kan dessa argument tolkas? På vilket sätt kan dessa pro-argument tolkas som hållbara och rimliga?
Barnkonventionen var länge den enda FN-konventionen som saknade klagomålsmekanism men den 14 april 2014 trädde barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll i kraft.8 Detta
till-sammans med barnrättskommitteens utlåtande från den 4 februari 2015, där Sverige rekom-menderas att ratificera tilläggsprotokollet,9 gör att forskningsfrågan är ytterst aktuell och
tids-mässigt relevant.
1.4 Forskningsfältet
Sedan barnkonventionen ratificerades av Sverige år 1990 har denna diskuterats i akademisk litteratur, av frivilligorganisationer, av regering och riksdag. Rapporter och utredningar har genomförts och komponerats, både från statliga och från icke-statliga organisationers sida. Barns rättigheter är något som engagerar allmänheten och media. Exempelvis situationen i Malmö, där två pojkar greps av väktare.10 Så även den akademiska världen som gett upphov
till den forskning, som gjorts i ämnet ”barns rättigheter”. Vi kan här nämna Anna Lundberg forskare vid Malmö högskola, som bland annat gjort studier om barnets bästa, ”Barnets bästa
i fokus?” samt ”Principen om Barnets Bästa i Asylprocessen - ett konstruktivt verktyg eller kejsarens nya kläder?”11 Studierna samt föreläsningar framförda av Lundberg har bidragit till
att väcka mitt intresse för ämnet. Johanna Schiratzki, professor vid Ersta Sköndal Högskola, har forskat om barns bästa ifrån ett svenskt och internationellt perspektiv.12 Inkorporeringen
8 Barnombudsmannen.se 9 CRC/C/SWE/CO/4 10 Sydsvenskadagbladet.se 11 Mah.se 12http://www.esh.se/om-hogskolan/anstallda/2014-08-28-johanna-schiratzki.html
10
av barnkonventionen till svensk lag har utretts i ”Rättsutlåtande om inkorporation av
Barn-konventionen” av Karin Åhman, Professor i Offentlig Rätt vid Uppsala universitet.13 I en
kan-didatuppsats av Ebba Ahlgren vid juristprogrammet vid Lunds universitet behandlas ämnet,14
men även i en magisteruppsats skriven av Wendela Hedman, vid Uppsala universitet.15
Michael Freeman har skrivit flertalet akademiska artiklar om barn och deras rättigheter, bland andra ”Why It Remains Important to Take Children´s Rights Seriously” och ”The Human Rights of Children”. Freeman är även grundaren till tidskriften ”The International Journal of Children's Rights”16. David Archard är en mycket erfaren professor som gjort
fler-talet studier om barn och deras rättigheter. Han har bland annat publicerat artiklarna ”Children, adults, best interest and rights” och ”Hearing the Child”.17 De båda har behandlat
stora områden kring barns rättigheter, men ingen av dem hari sak behandlat barns rätt till en klagomålsmekanism.
Empirisk forskning kring effekterna av barnkonventionen behandlas i boken ”Protecting
the world´s children: impact of the Convention on the Rights of the Child in diverse legal system.” Boken är skriven på uppdrag av UNICEF och innehåller fyra studier som alla
behandlar implementeringen av barnkonventionen samt dess effekt/påverkan på olika delar inom rättssystemen. De fyra studiernas syfte är att visa hur barns rättigheter kan implementeras på ett sådant vis att rättigheterna tillgodoses oberoende av länders olika tradition.18
En del forskning är, som tidigare nämnts, gjord i relation till barnkonventionen och barns rättigheter, men då barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll inte har varit i fokus för dessa forskningsstudier, anser jag att denna uppsats skulle kunna bidra med nytt ljus. Uppsatsen skulle även kunna täcka upp det hål, som finns i till den akademiska litteraturen kring den in-dividuella klagorätten för barn och barn som rättighetsbärare. Detta främst för att det inte tidi-gare gjorts en forskning som behandlar argumenten i Sverige kring klagomålsmekanism ge-nom en argumentationsanalys, med en vidare diskussion kring barn som rättighetsbärare.
13 http://www.diva-portal.org/smash/get/diva2:423737/FULLTEXT01.pdf 14 https://lup.lub.lu.se/student-papers/search/publication/4228992 15 http://www.diva-portal.org/smash/get/diva2:723102/FULLTEXT01.pdf
16 Freeman, (2007) “Why it Remains Important to Take Children´s Rights Seriously, s.1 17 Archard ( 2014)Children: Rights and Childhood. s.2
18 Protecting the world's children: impact of the Convention on the Rights of the Child in diverse legal systems,
11
1.5 Metodval
Metodvalet för denna uppsats är argumentationsanalys, där Sverige utgör en fallstudie. Sverige som fall är intressant på grund av att Sverige historiskt sett varit ett av de länderna som slagits för barns rättigheter och har legat långt fram politiskt i denna utveckling.19
Sverige har inte ratificerat det tredje tilläggsprotokollet vilket gör Sverige till en intressant stat att undersöka.
Ett kritiskt granskande av rapporter och utlåtande från FN:s barnrättskommitté, svenska staten, icke-statliga organisationer samt andra sakkunniga görs, för att sedan analysera och för att kunna framföra de argument som finns relaterat till min forskningsfråga och diskutera dess validitet. För att möjliggöra utförandet av en analys i detta format krävs ett kritiskt förhåll-ningssätt till de utvalda dokumenten. Viktiga faktorer att hålla i beaktning är: under vilka om-ständigheter dokumenten uppkommit, vilket syfte har dokumenten, det underliggande bud-skapet i dokumenten, har dokumentet skrivits under påtryck, men även vem som är upphovs-man och om denne är sakkunnig på området eller ej.2021
Mitt arbetssätt innebär en blandning av metoder, där argumentationsanalys kommer att vara den mest framträdande. Argumentationsanalysens funktion är att tydliggöra och bedöma hållbarheten och rimligheten av argumenten som uppkommer under bearbetningen av doku-menten.22 Argumenten som bedöms i uppsatsen är explicita, implicita, normativa och
empiriska argument. Forskningsstudien baseras på metoden argumentationsanalys. Denna metod ligger till grund för besvarandet av forskningens frågeställningar. Nyttjandet av argumentationsanalys leder fram till en diskussion kring huruvida barn skall ha rätt till en klagomålsmekanism genom de olika teoriernas ståndpunkter. Teorier som kommer att bemöta argumenten är viljeteorin, intresseteorin, inkompetensargumenten, liberalism och Kohlbergs utvecklingsteori. Diskursen handlar framförallt om huruvida barn innehar kompetens och huruvida barn kan ses som rättighetsbärare. Genom att använda metoden argumentations-analys identifieras förespråkarnas argument. Dessa argument kommer sedan att bedömas efter beviskraft, i hållbarhet och rimlighet. I argumentationsanalyser utgår forskaren ifrån en tes,
19 Barnombudsmannen.se, Hammarberg, Thomas (2006) Mänskliga rättigheter- Konventionen om Barnets
rättigheter.
20 Pantel, Davidson (2003) Forskningsmetodikens grunder, s.63-65 21 Tim May, (2001) Samhällsvetenskaplig forskning, s.218-221
22 Björnsson, Gunnar, Kihlbom, Ulrik & Ullholm, Anders, (2009) Argumentationsanalys - färdigheter i kritiskt
12
som sedan försvaras eller motbevisas genom de argument som framförs. Beviskraften i argumenten utmanas och bedöms i analysen, om huruvida barns rättigheter och klagomålsrätten är något som alla borde få ta del av eller om detta skall vara beroende på kompetens. 23
Undersökandet av argumentens hållbarhet är problematiskt i denna studie, då utgångs-punkten i många av argumenten är av normativ natur och inte enbart baserade på empiriska fakta. De normativa argumenten utgår från människans föreställningar och moral. Därav kan inte dessa argument bedömas efter kriterierna hållbara, ohållbara, sanna eller falska. Detta kommer att ha inverkan på studiens slutsats då en ”sanning” i diskursen inte kommer att kunna uppnås. Argumentens hållbarhet och rimlighet är en fråga om grader, eftersom det inte finns något sätt att uppmäta deras beviskraft med exakthet. Det finns inte något praktiskt användbart sätt för att fastställa beviskraft med exakthet. Det är i normalfallet därav mer fördelaktigt att dela in beviskraften i fem grader från mycket låg till mycket hög. En sådan gradering låter sig inte användas i denna uppsats, eftersom det under studiens gång fram-kommit att till stor del är normativa argument som behandlas. I stället analyserar jag hur hållbara och rimliga argumenten som förts fram i diskursen är, genom att undersöka/analysera hur dessa argument stöttas upp.24
1.6 Materialval
För att möjliggöra en rättvis och fullständig bild av forskningsämnet samt utföra en balans-erad forskning utan att bli ensidig, krävs ett medvetet val av litteratur.25 Således har jag valt
att studera barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll, men i synnerhet de rapporter som svenska staten lämnat in till barnrättskommittén, dennas utlåtande och rekommendationer till Sverige samt statens svar på dessa. Jag har valt att studera dessa rapporter, för att skapa en förståelse för hur Sveriges riksdag och regering förhåller sig till detta protokoll. För att belysa ämnet utifrån den valda metoden och för att kunna analysera pro-argumenten från flera syn-vinkar, har jag valt att även granska utlåtande och rapporter som gjorts av UNICEF, Rädda Barnen, barnombudsmannen samt andra sakkunniga. Att jag väljer att just denna icke-statliga
23 Björnsson, Kihlbom, Ullholm (2009)s.20-23
24 Bergström, Göran & Boréus, Kristina, (2005) Textens mening och makt. Metodbok i samhällsvetenskaplig
textanalys, s.146-147
13
organisation grundas på att Rädda Barnen är den icke-statliga organisation som är störst i Sverige, den har både erkännande och bär på stor kunskap om barns rättigheter. UNICEF och Rädda Barnen har engagerat sig i diskussionen kring en klagomålsrätt för barn. Barnombudsmannen är inte oberoende av regeringen men bär på mycket kunskap och är insatt i barns situation och vad som behövs göras för att den ska förbättras, därav är denna myndighet en källa till argument som används.
Akademiska artiklar från olika databaser författade av personer med mycket stor kunskap på området väljs ut, till exempel artiklar skrivna av professor David Archard och Michael Freeman men även artiklar av och om teoretiker som är kopplade till framträdande teorier. Detta medför att argumenten som framförs i uppsatsen har stor representativ grund. Argumenten som framförs i uppsatsen kommer från flera olika håll med olika intressebilder, vilket gör argumenten representativa. Annan grundläggande litteratur såsom om de mänskliga rättigheterna används också i uppsatsen. Det framförs inte några direkta motargument i uppsatsen då det inte framförts några motargument i diskursen från vare sig de icke-statliga organisationerna eller från politiskt håll.
Källorna som används i denna uppsats är till stor del tagna ifrån internet-källor såsom rege-ringens webbplats om mänskliga rättigheter, UNICEF:s hemsida, akademiska databaser, eftersom det aktuella ämnets unga ålder gör att det inte finns så mycket litteratur skriven i bokform som är relevant för att kunna svara på min forskningsfråga.
1.7 Avgränsningar
Jag har valt att studera barns rättigheter, ämnet är stort och kan studeras från många olika per-spektiv. I rekommendationerna från barnrättskommittén finns det flera punkter som Sverige kritiseras på, bland annat att barn i Sverige saknar instans och därmed rätten att framföra individuella klagomål samt barnets bästa i relation till asylprocessen. Eftersom den senare nämnda kritiken har behandlats grundligt i tidigare forskning har jag valt att fokusera den individuella klagomålsmekanismen. Barnkonventionen har länge varit den enda konventionen som saknar klagomålsrättinstans men sedan den 14 februari år 2014, har framförandet av in-dividuella klagomål varit en möjlighet för barn i de länder som ratificerat tilläggsprotokollet. Jag har valt att avgränsa mig till att undersöka det tredje tilläggsprotokollet samt belysa argu-menten som finns i relation till denna fråga i Sverige. Avgränsningen till att undersöka
14
argument kring enbart tilläggsprotokollet grundar sig i att Sverige ännu inte valt att ratificera protokollet trots att det framförts kritik från FN:s barnrättskommitté, vilket jag anser gör argumenten i diskussionen mycket intressanta och av vikt att undersöka.
Jag väljer att inte göra någon jämförelse mellan denna klagomekanism och andra då denna riktar sig direkt till barn till skillnad från övriga FN-konventioners klagomekanismer. Eftersom jag gör en argumentationsanalys så är det inte av intresse att ta upp de andra kon-ventionerna då barnrättskonventionen skiljer sig stort från övriga på så sätt att denna behandlar endast barns rättigheter.
1.8 Definitioner
Barn: I uppsatsen menar jag med ”barn” alla personer som är under 18 år gamla, oberoende
av kulturell-, köns- eller religionstillhörighet.
Rättighetsbärare: Med rättighetsbärare menar jag i denna uppsats, alla de individer som
innehar rättigheter, det vill säga alla människor oberoende av ålder, kön, kulturell tillhörighet eller religion. Alla individer, oavsett bakgrund, är inkluderade i de mänskliga rättigheterna.
Klagomålsmekanism: En rättslig instans där det ges möjlighet att få upprättelse om det
nationella systemet inte kunnat ge upprättelse vid kränkning. FN-konventionernas klago-målsmekanismer har vissa krav på om de skall ta upp ett fall, till exempel ska konventionen innehålla den artikel som anses ha kränkts och de kräver även att alla inhemska rättsliga medel är uttömda.26
Tilläggsprotokoll: Det är ett protokoll som kommit till efter konventionens stiftande, det
blir då ett tilläggsprotokoll som staterna som tillträtt konventionen kan välja om de vill skriva under och vidare ratificera.27
Barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll: Innebär att barn ges en möjlighet att lämna in
klagomål till FN:s kommitté för barnets rättigheter om deras rättigheter i enlighet med kon-ventionen blivit kränkta och de inte har haft möjlighet att få upprättelse i hemlandet. Möjlig-heten bör bedömas som en sista lösning för att säkerställa att ett enskilt barns rättigheter till-godoses.28
26 Evans, Dahl, Iversen, (2010) Mänskliga Rättigheter- juridiska perspektiv, s.183-184 27 Lundberg, Anna, (2010) s.26
15
1.9 Disposition
Denna uppsats är disponerad på följande sätt. Den inleds med ett teoriavsnitt där de olika filosofiska teorierna och teoretikerna prestenteras, detta för att ge läsaren en grund till den kommande diskussionen. Teorierna och teoretikerna prestenteras enligt följande ordning: viljeteorin intresseteorin, Guggenheim (-barn som ägodel-), inkompetensteorin, Kohlberg, liberalism och Feinberg. Dessa teorier samt teoretiker kommer sedan att ligga tillgrund för att bemöta argumenten som sedan presenteras i nästa avsnitt. Dessa argument behandlas i relation till teorierna som presenterades i teoriavsnittet, detta sker i argumentationsanalysen som är uppsatsens tredje kapitel. Här diskuteras argumenten i relation till teorierana och bedöms efter deras hållbarhet och rimlighet. I det avslutade kapitlet, har jag valt att sammanfatta slutsatserna och presentera tänkt vidare forskning men även framföra några egna funderingar som uppkommit under arbetets gång.
16
2 Teori
Det tredje tilläggsprotokollet, som ger barn en möjlighet att framföra individuella klagomål bidrar till uppkomsten av flertalet frågor såsom: om barn kan ses som rättighetsbärare, om de innehar den kompetens som krävs och tillräcklig kunskap om sina rättigheter för att kunna hävda dem, samt frågor om maktförhållandet mellan förälder och barn.29 Dessa frågor
kom-mer att bearbetas nedan i de olika teori- och analysavsnitten.
Eftersom den individuella klagomekanismen för barn trädde i kraft först år 2014, finns ingen utarbetad teori på området. Därav kommer jag att använda mig av redan tidigare erkända teorier såsom intresseteorin, inkompetensteorin och viljeteorin. Dessa teorier kommer i analysen belysas i relation till barns rättigheter och den individuella klagorätten. Teorierna om barnperspektivet och barns rätt till en öppen framtid kommer också att användas för att bemöta och vidare kunna analysera argumenten som ges i diskursen beträffande barns rätt till individuell klagorätt.
Sverige har valt att ännu inte ratificera men har inte officiellt framfört några argument till varför de inte gjort detta, trots påtryckningar från FN:s barnrättskommitté och motioner som framförts till riksdagen. På grund av detta får denna uppsats en mer filosofisk än empirisk inriktning.
Viljeteorin och intresseteorin är de som är mest framträdande i frågor och diskussionen angående mänskliga rättigheter, därav har jag valt att använda mig av dessa teorier i uppsatsen för att kunna analysera argumenten som framförs.
2.1 Barn som rättighetsbärare
I nedanstående avsnitt kommer vilje- och intresseteorin att presenteras.
29Rhona Smith, (2013) The Third Optional Protocol to the UN convention on the Rights of the Child?-Challenges
17
2.1.1 Viljeteorin
Viljeteorin menar att barn inte har rättigheter eftersom de saknar förmågan att fatta rationella beslut.30 Viljeteorin ser på individer som suveräna, detta betyder att individerna är oberoende
och har förmåga att ingå avtal och överenskommelser. Teorin menar även att individen inne-har förmågan att agera moraliskt riktigt. Viljeteorin ser på rättigheter som normativa tilldelningar av frihet.31 Således gör en rättighet att rättsinnehavaren får en småskalig suverän
funktion det vill säga att följden för individen är att den genom att få rättigheter också får skyldigheter, vilket resulterar i att den förlorar en del av sin suveränitet.32 Denna rättighetssyn
innebär att man måste besitta en viss kompetens för att kunna utöva och hävda sina rättigheter och därigenom inneha makt. Detta medför att om barn skall kunna vara rättighetsinnehavare i enlighet med viljeteorin, är det ett ofrånkomligt krav att de innehar kompetensen som krävs för att kunna hävda sina rättigheter.33 Det är vida känt inom utvecklingspsykologin att små
barn inte kan fatta rationella beslut, detta är ingen förmåga som människan besitter från födseln utan en som de utvecklar med tiden. Avsaknade av denna förmåga gör att barn inte kan anses inneha rättigheter, enligt teorin.34 Att ”små” barn saknar förmågan att kunna skilja
på sig själv och andra personer, menar försespråkarna, är ytterligare ett argument till att barn inte kan ses som rättighetsbärare är enligt viljeteorin. Det krävs en vetskap och medvetenhet om att barnet är en egen individ för att kunna hävda sina rättigheter gentemot andra och denna förmåga har inte barn.35 Barns förmåga och utveckling kommer att tas upp vidare genom
Kohlbergs teori om barns moraliska utveckling.
2.1.2 Intresseteorin
Intresseteorin menar att de rättigheter som är gällande, är de som ligger i ett sådant intresse för innehavaren att det blivit av stor vikt för denna.
Förespråkare för intresseteorin såsom Hohfeldt och Kramer menar att rättigheters funktion är att skydda det som är utav en sådan vikt för oss att det är i vårt intresse. Personen som
30 Piaget (2004) The Construction of Reality in the Child, s. 13 31 Steiner (1998) Working Rights, A Debate over Rights, s. 238
32 Hart (1982)Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory, s. 183 33 Kramer (1998) Rights without trimmings. A Debate over Rights, s.69
34 Kramer (1998) s.69 35 Piaget (2004) s.13
18
saknar förmågan att uttrycka eller hävda sina rättigheter och intressen, är de som behöver mest skydd av rättigheterna menar Kramer.36 Interesseteorin menar att enbart för att någon
saknar makten att styra och hävda sina rättigheter, förlorar denne inte dem då denna teori skil-jer på förmågan att kunna hävda rättigheter och inneha dem. Detta medför, enligt Hohfeldt, att barn trots att de ännu inte har förmågan eller kunskapen att hävda sina rättigheter inte exklu-deras, utan ses ändå som rättighetsinnehavare. Campbell, som även han är förespråkare för intresseteorin, menar att det handlar om politik när barns kapacitet och inkompetens att hävda sig ses som en anledning att inte tillgodose barns rättigheter.
För att kunna avgöra om barn innehar rättigheter enligt intresseteorin är det tre olika faktorer som skall balanseras: barnets intressen, barnets kompetens samt kostnaden som till-godoseendet av rättigheten resulterar i för de som skall sörja för uppfyllandet av rättigheten.37
2.2 Maktförhållande mellan barn och föräldrar/stat
Professor Guggenheim är ytterligare en av de som är kritiska till barns rättigheter men före-språkar vuxnas rättigheter, speciellt föreföre-språkar han föräldrars rättigheter över sina barn. Barnen tillhör föräldrarna då de ännu inte är fullvärdiga individer.38 Han går så långt att han
påstår att rättigheterna som föräldrar innehar över sina barn är heliga. Guggenheim presenterar en rättighet som han menar att barn har rätt till och den är att få föräldrar som med störst sannolikhet kommer att utsätta dem för så få dåliga beslut som möjligt. Vidare menar Guggenheim att rättigheter är av mycket stor vikt men att barns rättigheter är ett störande moment som motverkar sitt syfte och resulterar i hindran av den större nyttan.39 Tillsammans
med Goldstein och Freud förespråkar han att staten ska beblanda sig i familjeförhållanden i så liten grad som är möjligt. Enligt Freeman skulle detta inte gagna barns situationer världen över utan snarare enbart främja föräldrarnas egna intressen.40
Ett exempel på där föräldrarnas rättigheter stått över barnens rättigheter är fallet Wisconsin v. Yoder, i detta fall beslutade USA:s högsta domstol att föräldrarnas religionsfrihet vägde tyngre än skolplikten men framförallt vägde den tyngre än barnens rätt till utbildning. Detta
36 Kramer (1998) s.79
37 Cowden, Mhairi (2012) Capacity, claims and children’s rights, s.374-374 38 Guggenheim ( 2005) What´s Wrong With Children´s Rights,
39 Freeman(2007)( Guggenheim (2005) )s.10-11
19
då de beslutade att barn tillhörande Amish samhället inte behövde fullfölja sin skolplikt då utbildning inte är något som förespråkas inom religionen.41 Detta fall är ett exempel på att
föräldrarnas interessen vägde tyngre än barnens rätt till utbildning samt att göra sin röst hörd i frågor som påverkar dem. Detta är något som Feinberg kallar för att kränka barnets rätt till en öppen framtid. Denna teori om ”öppen framtid” kommer att beskrivas vidare nedan.
Maktargumentet som är relevant i fallet Wisconsin v. Yoder vilket är något som bland andra Archard talar om. Han menar att fördelen med att inneha makt är att kunna utesluta andra och på så sätt underminera deras ställning. Det är därav inte speciellt överraskande att detta är vad vuxna gör med barns rättigheter, menar Archard. Om barn exkluderas från vissa mänskliga rättigheter urholkas rättighetssystemet, då det resulterar i att andra rättigheter automatiskt kränks.
I Freemans artikel hänvisas till ett exempel på detta där han menar att om vi inte ger barn rättigheten att slippa bli utsatta för våld, kan vi aldrig komma tillrätta med våld i hemmet eller i nära relationer.42
Freeman framhäver att rättigheterna är viktiga för att de är universella och tillgängliga för alla som tillhör den mänskliga rasen. Förr var de beroende av kön, religion, färg men inte längre, nu tillhör de alla människor, så även barn.43 Utan rättigheter placeras barnen i
underläge, de kan be om hjälp, de kan agera på ett krävande sätt, de måste förlita sig på vänlighet och givmildhet, men barnen kan dock ej begära eller kräva någonting, för de saknar rättigheten.44
För personer med makt kommer rättigheter alltid förorsaka besvär och för barn är vuxna alltid de med makt. Dworkin menar att de med makt eller inflytande anser det lättare att styra om de som står under dem innehar mindre/färre rättigheter. Detta gör det lättare att styra, fatta beslut, vara mer effektiv men även billigare. Från denna synvikel är det inte att undra på att det har krävts en hel del kamp för de rättigheter som barn innehar i dag. ”Det är på grund av detta som vi ser dessa rättigheter som vinster i sig”, som Dworkin uttrycker det.45
Att barndomen skulle vara en tid av enbart lek och glädje, en tid där föräldrar, stat och skolväsendet alltid ser till barnets bästa är, enligt Holt, en utopi som framhäver att många barns liv inte alls är okomplicerade utan snarare fyllda med orosmoment. Vidare menar han
41 Wisconsin v. Yoder 42 Freeman (2007)s. 9 43 Freeman (2007) s. 7
44 Brandman (1973) Do Children Have Any Natural Right´s?, s.236-239 45 Dworkin (1977) Taking Rights Seriously.
20
att detta gör att rättigheter inte alls är något som enbart behövs för den vuxna populationen utan för alla och en var.46
Schiratzki menar att rättigheter som tillskrivs barn genom barnkonventionen ger barnen rätt till föräldrar som i sin tur har rätt att styra dem, snarare än rättigheter som de har rätt att hävda. Vidare menar Schiratzki att det är först vid en konflikt som barnets rättigheter blir aktuella, innan dess är de alltid underordnade föräldrarnas önskan. Inte förrän vid en konflikt föräldrar emellan eller mellan stat och föräldrar, kommer barnets bästa in i bilden och skall få betydelse. 47 Det finns ingenting i föräldrabalken i den svenska lagen som säger att föräldrar
bär någon skyldighet att lyssna på sina barn, eller ha deras åsikter i åtanke när de fattar beslut såsom vid exempelvis skilsmässor.48 Detta trots att det står tydligt i artikel 12 i
barnkonvent-ionen.49 Resonemanget kan även ses som stödjande för en klagomålsmekanism där barn kan
hävda sina rättigheter, vilket kommer diskuteras nedan i analysen.
Archard och Skivenes kommer till två slutsatser i sin artikel ” Hearing the Child” att det finns två olika anledningar till att vi lyssnar på barn och låter deras röst bli hörd inom rättsväsendet. Den första är pragmatisk, den ser barns delatagande som enbart en tillgång för att få information som sedan kan användas för att fatta ett eget beslut. Den andra handlar om ett moraliskt synsätt där barn har en rätt att utrycka sina åsikter, bli lyssnade på och vara del-aktiga i processer som påverkar dem. Enligt detta synsätt är det omöjligt att fatta beslut om ett barns välfärd utan att lyssna till barnet. Archard och Skivenes menar att det är skrämande hur personer som jobbar med barn misstror deras förmåga och inte lägger större vikt vid att väga in deras röst i beslutsfattandet.50
2.3 De klassiska teoretikernas tolkning
Filosofer såsom Hobbes och Locke samt professor Guggenheim har diskuterat huruvida barn kan ses som rättighetsbärare. Denna diskussion har flera olika delar och dessa är viktiga att belysa i denna uppsats då de kan förklara samt ge förståelse för diskussionen som nu finns
46 Holt (1975) Escape from Childhood, Freeman, (2007) Why it Remains Important to Take Children´s Rights
Seriously, s.11-12
47 Schiratzki, (1997) s.141 48 Föräldrabalk (1949:381) 49 Vaddå rättigheter (1999) s.4-5
21
kring barns rätt till en egen klagomekanism för individuella klagomål. Delar av denna diskussion är baserat på inkompetensargumenten, viljeteorin samt intresseteorin. ”Maktargumenten” och barnets beroendeställning kommer också att diskuteras genom bland andra David Archard och Michael Freeman, detta för att bidra med förståelse för de olika syn-sätten i diskursen.
I den traditionella liberala filosofiska litteraturen finns det filosofer såsom Hobbes som menar att barn saknar förmågor och där igenom inte kan ingå i det sociala kontraktet. Hobbes beskriver det sociala kontraktet som en överenskommelse mellan individ och stat, där indivi-den överger en del av sin självständighet för att få skydd av staten.51 Detta kontrakt resulterar
enligt honom i att barn inte kan anses ha rättigheter.52 Locke är enig med Hobbes i frågan
men ser på situationen lite annorlunda. Locke menar att barn utvecklas till medborgare, att de är nybörjare likt tomma papper men som kommer fyllas med tiden med hjälp utav erfarenheter. På grund av detta menar även han att barn inte kan ses som rättighetsbärare. Föräldrarna till barnen har dock rätt att styra sina barn och ha makt över dem men barnen i sig har total avsaknad av rättigheter då de ännu inte är fullvärdiga medborgare av samhället.53
2.4 Inkompetensteorin
Inkompetensargumentet kan beskrivas enligt följande: För att kunna hävda en rättighet krävs vissa förmågor, förmågor såsom att kunna fatta beslut och tänka förnuftsenligt. Barn föds inte med dessa förmågor utan de är något som barn utvecklar med åldern. Således resulterar detta i att barn inte kan ses som rättighetsbärare till skillnad från vuxna som har dessa förmågor och därav innehar rättigheter.54
Det anses ofta att det är rätt, eller i alla fall inte fel, att inte tillgodose barns rättigheter på grund av deras oförmåga/kapacitet. Vuxnas förmåga och barns oförmåga verkar medverka till att det anses vara berättigat att neka barn rättigheter, menar Cowen.55
Beauchamp och Childress presenterar en kompetensteori där de delat in inkompetens i sju olika steg.56
51 Hayden, Patrick, (2001) The Philosophy of Human Rights, s. 57
52 Hobbes (1985)Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory s.306 53 Archard, David (2014) Children: Rights and Childhood .s2-4
54 Mhairi Cowden, (2012) Capacity, claims and children´s rights, s.362 55Mhairi Cowden, (2012) s.362
22
1. Oförmågan att påvisa bevis, fatta ett val eller föra preferenser. 2. Oförmågan att förstå den egna eller liknande relevanta situationer. 3. Oförmågan att uppfatta uppenbar information
4. Oförmågan till förnuft
5. Oförmåga till att ge rationella skäl
6. Oförmåga att väga för- och nackdelar emot varandra i beslut.
7. Oförmågan att nå ett rimligt beslut, som till exempel domare, genom en förnuftig person standard.
Freeman kritiserar denna teori, han menar att det är många barn som kan avläsa olika situationer, resonera samt argumentera, trots att det kanske inte alltid är övertygande eller på ett lika begrundat vis som vuxnas. Vidare menar han att det finns många vuxna som inte heller uppnår fler skickligheter inom denna teori och om vi var beroende av att kunna hantera alla dessa färdigheter skulle få av oss inneha några rättigheter alls.57 Han menar att barn kan
besitta många färdigheter till exempel sociala, tekniska, kognitiva och moraliska färdigheter. Vidare menar han att alla barn inte besitter dessa förmågor från ung ålder, men att vissa faktiskt gör det och att de barnen kan fungera som representanter för de som inte ännu kan. Han finner stöd för sin tes i en forskning som behandlar barns samtyckte vid medicinska operationer gjord av Priscilla Alderson.58
2.5 Liberalism med fokus på barn
Liberaler som betonar barns autonomi menar att barn är förtryckta på samma sätt som kvinnor varit, de liknar behandlingen som barn utsätts för vid apartheid, och menar att barn behandlas på samma sätt som färgade gjordes. Dessa liberaler menar att denna segregation grundar sig på falska antaganden om barns barnslighet. Vidare menar de att barn utan undantag borde ha exakt samma rättigheter som vuxna. De menar att om barns rättigheter stärks kommer det mycket troligt förbättra deras ställning. Detta eftersom barnens ställning går att jämföra med kvinnors historiskt sett och deras ställning samt synen på kvinnan har förstärkts genom att de
56 Beauchamp, Childress (2001) Principles of Biomedical Ethics I “Why it Remains Important to Take Children´s
Rights Seriously” Freeman (2007) s.12-13
57 Freeman (2007) s.12-13 58 Freeman (2007) s. 13
23
fått rättigheter. 59 Farson och Holt är förespråkare av denna teori. De gör avgörande skillnader
i den sorts rättigheter som barn blir tilldelade. Det finns de rättigheter som garanterar barnen en särskild behandling såsom grundläggande vård, utbildning och frihet från våld och annan grym behandling. Farson och Holt hävdar att det som är kritiskt med dessa rättigheter är att de inte kräver något av barnen i utbyte för att rättigheterna skall garanteras. Det är istället upp till andra att tillgodose dessa rättigheter som säkrar en god miljö för barn. De framhäver att det även finns de rättigheter som är beroende av barns egna viljor (om de vill utnyttja dessa eller ej). Såsom de tolkar den, är att det är de vuxnas åtagande att inte hindra barn från att bruka dessa rättigheter. De tar upp rättigheter såsom rätten till arbete och rätt till att rösta, rättigheter som barn borde ha tillgång till. Farson anser att barn borde få rösta då de är en del av samhället och påverkas av vem som är styrande i staten de växer upp i. Vidare menar han att det är orättvist att koppla ihop ålder med förmåga, och menar att det finns barn med mer kunskap och förmåga än vuxna och därav ifrågasätter han att det är åldern som är avgörande huruvida en person får rösta eller inte. Farson och Holst försöker enligt Archards tolkning inte påvisa att barn bär på samma kunskaper som vuxna, utan snarare belysa att det moderna anta-gandet att barn är inkompetenta. De menar att barnsligheten, sårbarheten och hjälplösheten som appliceras på barn inte är en verklighet utan snarare en ideologisk konstruktion. Detta möjliggör nekandet av deras egentliga rättigheter samt att vuxna kan agera som auktoritära makthavare. Farson och Holst menar att detta behandlingsätt av barn leder till en självupp-fyllande profetia där barnen ses som okunniga och hjälplösa vilket resulterar i att de tror sig vara just det.60
2.6 Kohlbergs teori om barns moraliska utveckling
Lawrence Kohlberg var en amerikansk psykolog som med inspiration från Jean Piagets teori om den kognitiva utvecklingen, utformade en egen teori om barnets moraliska utveckling. Kohlberg utvecklade en teori där han förklarade den moraliska utvecklingen hos människan. I hans teori finns sex stadier uppdelade i tre nivåer: den pre-konventionella nivån, den kon-ventionella nivån samt den post-konkon-ventionella nivån.61
59 Archard (2014) s.46-48 60 Archard (2014) s46-50
24
Varje nivå har olika former av moral och den moraliska utvecklingen följer enligt Kohlberg dessa nivåer och steg, alla steg måste gås igenom för att vara kapabel att uppnå nästa stadium. 62
• Pre-konventionella nivån.
I denna nivå utgår barnet inte från moraliska överväganden utan ifrån straff och belöning i sina beslut. Under detta stadium lär sig barnet det som är konkret, till exempel det gör ont att slå mig således skall jag vara försiktig. Om barnet gör bra saker får de belöning men vid dåligt beteende bestraffas de. Barnet styrs även av sina egna behov och är egoistiskt i sina beslut.63
• Konventionella nivån.
När barnet nått denna nivå så utgår det inte längre utifrån sig själv utan istället så agerar de för att få godkännande av andra. Barnet vill i detta stadium vara duktigt och få beröm. Lag och ordning är det som är styrande i denna fas framför det egna intresset. Beteendet styrs av socialisationen, det som är normen är styrande. Eftersom individen nu rättar sig efter de sociala reglerna hjälper den även till att upprätthålla dem.64
• Post-konventionella nivån.
Samhället och världens uppfattning av vad som är moraliskt riktigt styr inte längre indivi-dens handlande fullt ut. Moraliska principer blir universellt gällande och individen har nu uppnått en förmåga där den kan ifrågasätta sin omvärld. Alla individer är av lika värde. I denna fas är det rätt att gå emot lagar och regler för den större nyttan, till exempel får lagar brytas för hävdandet eller av upprätthållandet av de mänskliga rättigheterna.
Detta går att koppla till argumenten som handlar om huruvida barn är rättighetsbärare. Konventionella nivån menar att det står i lagen att barn är rättighetsbärare och därav är barn bärare av rättigheter. I enlighet med den post-konventionella nivån utgår Kohlberg från att människor behandlar varandra som mål av rättigheter. I den post-konventionella fasen är in-dividen är i stånd att kritiskt förhålla sig till samhällets eller kulturens sociala regler och i stället agera efter högre principer.
Hans teori har kritiserats bland annat för att det inte är alla människor som kan uppnå de högre nivåerna, men även för att hans teori har ansetts vara främst tillämplig på män. Gilligan kritiserar Kohlberg då hon menar att hans teori saknar en dimension, den där beslut påverkas av fler faktorer såsom omgivning och relationer. Hon menar att Kohlberg utgår ifrån män och
62 Evenhaug, Hallen (2001) s.370-371 63 Evenhaug, Hallen (2001) s.370-371 64 Evenhaug, Hallen (2001) s.370-371
25
pojkar i sina undersökningar, att hans moraliska bedömningar är grundade på formellt och principiellt rättvisetänkande, något som Gillian menar är typiskt manligt. Hon menar att kvinnors sätt att fatta moraliska beslut i stället är baserat på omsorg och ansvar inför sin omvärld.6566
2.7 Barns rätt till en öppen framtid
Ett synsätt som är relevant i diskussionen om barns rättigheter och barn som rättighetsbärare i relation till klagomekanismen, är Feinbergs teori om barns rätt till en öppen framtid.
Nedan redogör jag kort huvudtankarna i teorin om barns rätt till en öppen framtid som se-nare kommer att tolkas i förhållande till en individuell klagomålsmekanism för barn i analys-kapitlet.
Ett sätt att se på barns rättigheter är ur perspektivet om barns rätt till en öppen framtid. Te-orin om ”barns rätt till en öppen framtid” myntades ursprungligen av Joel Feinberg år 1980. Denna teori menar att barn besitter moraliska rättigheter som härstammar från vuxnas auto-noma rättigheter. I korthet menar Feinberg att dessa rättigheter skyddar barnet från att få viktiga livsval bestämda av andra, innan de har förmågan att fatta dem själv. Rätten till en öppen framtid handlar om att hålla valmöjligheter öppna tills barnet är vuxet och kapabelt att fatta besluten för sig själv. I betydelsen av rätten till en öppen framtid ingår därför be-gränsningar för vad stat och föräldrar får utsätta barnet för. Rättigheten skildrar även vad föräldrar, och staten, är skyldiga att ge barnen.67 Feinberg menar att föräldrar måste ha rätt att
styra sina barn men att detta bör begränsas när det kommer till fysisk integritet, medicinsk behandling och utbildning. Han framhåller även att staten i dessa fall har en skyldighet gentemot barnet att ingripa om det skulle ske missbruk av dessa rättigheter. Feinberg hävdar att självbestämmande och självförverkligande uppnås bäst om föräldrarna påverkar barnets utvecklingsinriktning så lite som möjligt.68 Feinberg är införstådd med att det är omöjligt att
barn inte alls skulle påverkas av staten, omgivningen och familjen som de växer upp i, men det är föräldrarnas och statens uppgift att påverka barnet i så liten grad som är möjligt. Denna
65Jorgensen, G. (2006), "Kohlberg and Gilligan: duet or duel?", Journal of Moral Education, vol. 35, nr. 2,
s.179-181, Evenshaug, Hallen, (2001) s.372-374
67 Millum,Joseph, (2014)“The Foundation of The Child´s Right to an Open Future” s 522-524 68Darby (2013) s.464-465
26
teori har kritiserats av många, bland andra Claudia Mills som menar att det är en omöjlighet att ge sitt barn en helt öppen framtid och ifrågasätter hur denna i så fall skulle definieras, något som hon för övrigt anser att Feinberg misslyckats med. Millum kritiserar också denna teori då föräldrar/stater som inte lär/formar sina barn och ger dem en känsla om moral, genom hävdandet att de ska få skapa sin egen moral, skulle resultera i morallösa individer.69 Denna
kritik är intressant men inte relevant för klagorätten därav kommer den inte att diskuteras vidare i denna uppsats.70
Feinbergs teori om en öppen framtid är intressant, om barnet till exempel som i Wisconsin v. Yoder tas ur skolan tidigare, så skulle detta enligt Feinbergs teori ses som en kränkning. Denna teori kan ses som en ”stöttepelare” till barnkonventionen även om denna teori går steget längre än konventionen, den ger barn rättigheter och anser att det är av stor vikt att dessa skyddas. I enlighet med konventionen ser teorin på barnen som autonoma individer med rättigheter.
Jag anser att ovan genomgångna teorier är applicerbara på ämnet om barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll, barns individuella klagomålsmekanism, och på vilket sätt kommer att visas nedan i analysavsnittet.
69 Millum (2014)s.522-524 70 Mills(2003) s.499-500
27
3. Barnkonventionens framväxt
När barnrättsorganisationer världen över förberedde sig inför det kommande internationella barnåret 1978, användes den insamlade informationen som ett fundament till att propagera för ett nytt dokument som de önskade skulle kunna bli lagligt bindande. Detta dokument skulle försäkra att barn fick sina rättigheter tillgodosedda. Det första utkastet till barnkonventionen utformades av Polens regering och året efter, 1979, tillsatte FN en arbetsgrupp med uppgift att bygga vidare på detta utkast.71 I detta utkast framförde Dr. Janusz Korczak sitt koncept, att
barn är autonoma varelser med egna intressen, behov och rättigheter.72 Tanken med barns
rättigheter är att barn har rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda, att skyddas från diskriminering och utnyttjande, men även att bli respekterade.73 Det tog ytterligare tio år
innan barnkonventionen 1989 enhälligt antogs av generalförsamlingen i FN. Barnkonventionen trädde i kraft den andra september 1990 sedan tjugo stater ratificerat denna.74
Konventionen visade tydligt att barn enligt denna är rättighetsbärare. Barn är förvisso inte uteslutna från övriga mänskliga rättigheter men dessa specifika rättigheter förtydligar att barn är rättighetsbärare och skall behandlas i enlighet med deras speciella behov. Konventionen innebar ett paradigmskifte på det sätt att barn inte längre var föräldrars ägodelar utan individer med rättigheter, menar Yanghee Lee.75
Barnkonventionen innehåller flera grupper av mänskliga rättigheter såsom ekonomiska, sociala, kulturella, men även politiska och medbergerliga rättigheter. Många av dessa rättig-heter är så kallade positiva rättigrättig-heter. De två grupperna har gjorts till delar av samma enhet inom konventionen.76
71Unicef.se
72 Yanghee Lee, (2010) International Journal of Children´s Rights, Nr18, s.567
73Hammarberg, Thomas (2006) Mänskliga rättigheter- Konventionen om barns rättigheter 74 Unicef.se
75 Lee, (2010) s.567
28
3.1 Barnkonventionens individuella klagomekanisms
utveckling från idé till juridiskt gällande dokument.
Barnkonventionen var fram tills i april år 2014 den enda av FN:s kärnkonventioner som inte hade någon klagomålsmekanism. Detta trots att ämnet redan under författandet av barn-konventionen var uppe på agendan. Förslaget hade vid detta tillfälle inte tillräckligt stöd för att kunna inkluderas i konventionen. Diskussionerna fanns men, eftersom det redan tagit tio år att komma överens om vad som skulle innefattas i konventionen, lades denna fråga åt sidan.77
Det var först tjugo år efter barnkonventionens införande som ämnet på riktigt togs upp igen, det var 2009 som en arbetsgrupp tilldelades uppgiften av Human Rights Council att undersöka möjligheten för en klagomekanism för barnkonventionen. I december 2009 på-började arbetsgruppen sina överläggningar. Majoriteten i arbetsgruppen var överens om att det skulle få positiva konsekvenser för barns rättigheter om en klagomålsmekanism infördes. Barn har kunnat och kan framföra klagomål till andra instanser men då dessa inte omfattar alla rättigheter som barn har tilldelats genom barnkonventionen, har dessa instanser inte kunnat ge fullt stöd åt barn. Ett annat argument var att barns klagomålsmekanism behövde vara anpassad för barn. Inga argument emot skapandet av denna klagomekanism skall ha framförts i arbetsgruppen78, men flera stater, bland andra Sverige, har visat ett visst
mot-stånd.79 Enligt Rädda Barnen var Sverige ambivalent till tilläggsprotokollet då de ansåg att
den ökade arbetsbelastningen skulle bli för svår för barnrättskommittén.80 81
I mars 2010 fick arbetsgruppen i uppdrag att producera ett förslag till ett tilläggsprotokoll som skulle behandla denna klagorätt. Ordförande för arbetsgruppen fick i uppdrag att skriva ett utkast till ett protokoll baserat på tidigare diskussioner och barnrättskommitténs samt andra experters åsikter. Detta utkast innehöll en rad förslag som inte kom med i den slutliga versionen, till exempel fanns förslag på att kollektiva klagomål skulle kunna framföras men detta förslag togs bort under förhandlingsprocessen. Denna process pågick fram till februari 2011, december samma år antogs protokollet i sin helhet av FN:s generalförsamling. Barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll trädde sedan i kraft den 14 april 2014.82
77 Lee, (2010) s.567-568 78 Egan, (2014) s.206-208 79 Lee( 2010) s.571 80 Räddabarnen.se
81 Gauthier de Beco (2013) Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child, s.369 82 Egan (2014) s.206-223
29
3.2 Diskussionen i Sverige
I denna del har jag för avsikt att påvisa hur diskussionen kring barnkonventionen och dess tredje tilläggsprotokoll har sett ut i Sverige.
Sverige har som nämnts tidigare i uppsatsen, transformerat in barnkonventionen i lag-texten, men då detta inte ansetts ge tillräckligt skydd har en inkorporering länge diskuterats.
Våren 2009 uppmanade FN:s barnrättskommitté Sverige att inkorporera barnkonventionen i den svenska lagstiftningen, då de ansåg att Sveriges transformering inte haft önskad effekt. Barnrättskommittén rekommenderade även att barnkonventionen skulle få företräde vid en motsättning mellan konventionen och svensk lag.83
UNICEF menar att en inkorporering skulle ge barnkonventionen ett större anseende. De anser även att det skulle resultera i ett det skulle bli ett ökat krav på beslutsfattare att ta barn-perspektivet i beaktning.84
Dessutom menar UNICEF att en inkorporering skulle bidra till att det skapas en utveckling av praxis kring barnkonventionens innehåll, vilket skulle leda till att bestämmelserna tydlig-görs och att barnrättsperspektivet skulle bli ett reellt inslag i varje beslutsfattares vardag.
Motioner som lagts fram till riksdagen är bland andra Motion 2011/12:So224 och 2012/13: SO320. Den sist nämnda motionen lydde enligt följande: ”Riksdagen tillkännager för regeringen som sin mening vad som anförs i motionen om att inkorporera FN:s barnkonvention i svensk lag.”85 Motionen ledde till att en beredning, (kommittédirektiv
2013:35) tillsattes av den då sittande Alliansregeringen. Beredningen skulle bland annat göra en översyn av barns rättigheter i svensk rätt samt utreda vilka för- och nackdelar som en inkorporering skulle medföra.86
Efter valet 2014 fattade den nya koalitionsregeringen beslutet att ge nya tilläggsdirektiv till barn- rättighetsutredningen (2015:17) Resultaten av utredningen skall presenteras 2016. 87
Samtidigt som denna diskussion om barnkonventionens inkorporering, har det tredje til-läggsprotokollet diskuterats i riksdagen. I riksdagen har det har lagts fram motioner i ämnet, 2013/14:So205, av enstaka ministrar från vänsterpartiet, socialdemokraterna och miljöpartiet för en implementering av det tredje tilläggsprotokolletprotokollet men dessa har fått avslag.88
83 Riksdagen.se 84 Riksdagen.se/motioner 85 Riksdagen.se 86 Riksdagen.se 87 Regeringen.se 88Riksdagen.se
30
Tilläggsprotokollet är under beredning, men det finns ännu ingen tidsplan. Att tilläggsproto-kollet är under beredning är inget som Charlotte Palmstierna, ansvarig kansliråd på socialde-partemetet är medveten om.89 I avslaget av motionen står det följande: ”Utskottet noterar att
frågan om ratificering av barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll om en internationell kla-gomålsmekanism bereds inom regeringskansliet. Riksdagen bör inte ta något initiativ med anledning av motionerna.”90
Det som framgår genom riksdags- och regeringshandlingar är att det finns ett visst intresse från några ministrar men att det inte är ett ämne som diskuterats uttömmande. Barnombuds-mannen har dock, som kan läsas i ovanstående text, arbetat och arbetar för en ratificering av barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll.
3.3 Argument för en ratificering av barnkonventionens tredje
tilläggsprotokoll i Sverige.
Barnombudsmannen, Fredrik Malmberg, och Thomas Hammarberg, tidigare kommissionär i Europarådet för mänskliga rättigheter, har i flertalet rapporter och intervjuer uttryckt sina önskningar att Sverige ska ratificera barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll.91 I en
skrivelse, där Malmberg gått tillsammans med de övriga nordiska ländernas barnombudsmän, menar han att de nordiska länderna länge varit drivande i barnrättsfrågor och att de därav gjort ett gott intryck internationellt sett när det gäller att förverkliga dessa rättigheter. Han menar vidare att detta gör det än mer betydelsefullt att Sverige tillsammans med de andra nordiska länderna ratificerar tilläggsprotokollet och ger barn rätt till en klagomålsmekanism som de kan vända sig till när deras rättigheter kränkts. Argument som Malmberg uttrycker i skrivelsen är att en ratificering av detta protokoll skulle resultera i att barns rättigheter skulle stärkas och att barn genom detta protokoll skulle kunna hävda sina rättigheter vilket skulle innebära att de fick ett större och ökat skydd mot kränkningar.92 Denna klagorätt kan pressa
staterna till att förbättra sina egna system för barns rättsmedel och att utveckals praxis om hur barnkonventionens artiklar bör och skall tolkas.
89 Telefonsamtal med vederbörande 90 Riksdagen.se
91 Barnombudsmannen.se/tilläggsprotokoll 92 Barnombudsmannen.se
31
Sara Philipson, jurist hos Barnombudsmannen, anser att det är diskriminerande att barn inte har haft tillgång till en klagomekanism, då alla de andra stora internationella konvention-erna om mänskliga rättigheter innehar denna möjlighet.93
Domstolar och tillsynsmyndigheter är i regel inte anpassade till barn och är därav ofta oåtkomliga. Barn är överlag i beroendeställning vilket gör det svårt för dem att hävda sina rät-tigheter. Än mer problematiskt blir det för barnet om deras förälder inte kan företräda dem eller om det är de som kränker deras rättigheter, menar Malmberg. Barnrättskommittén har uppmärksammat att barn i särskilt utsatta situationer har haft stora svårigheter med att få komma till tals och bli hörda. Barnrättskommittén understryker att om rättigheter ska ha någon innebörd, måste det finnas effektiva rättsmedel för upprättelse om en kränkning ägt rum, vilket är något som barnombudsmannen stöttar.94
FN:s barnrättskommitté har i sina concluding observations nr 5 till Sverige rekommenderat regeringen att ge barnombudsmannen befogenhet att ta emot enskilda klagomål från barn och göra honom ”oberoende”. Kommittén uppmanar även Sverige att ratificera tilläggsprotokollet och på så sätt stärka barns rättigheter i Sverige.95
FN:s barnrättskommitté betonar att om rättigheter ska inneha sin fulla mening krävs det att det finns rättsmedel som kan ge upprättelse när kränkningar av rättigheter ägt rum. Eftersom barn är särskilt utsatta blir detta än mer viktigt, men då barn ofta ställs inför särskilda svårigheter när de söker upprättelse, är detta av betydande tyngd. Kommittén uppmanar även staterna att lägga särskild vikt på att se till att förfarandet samt barnens företrädare ska vara effektiva samt anpassade för barn.96
”Den internationella klagomålsmekanismen leder till att högre krav ställs på att staterna för-bättrar och stärker de nationella system som har till uppgift att skydda barns rättigheter.”97
93 Barnombudsmannen.se 94 Barnombudsmannen.se 95 Barnombudmannen.se
96 Allmänna kommentarer nr 5 till Sverige från Barnrättskommittén. 97 Barnombudsmannen.se
32
3.4 Pro-argument för barns rätt till individuell
klagomålsmekanism
I denna uppsats kommer enbart argument som är för det tredje tilläggsprotokollet att framfö-ras. Anledningen till detta är att vare sig de icke-statliga organisationerna, riksdag eller rege-ring uttalat sig direkt negativt om denna klagomålsmekanism. På grund av detta kommer motargumenten, eller snarare kritik mot pro-argumenten, att presenteras genom olika teoriers sätt att se på barns rättigheter och barn som rättighetsbärare, i stället för under argument avsnittet.
Pro-argument för barnkonventionens tredje tilläggsprotokoll:
• En implementering av den individuella klagomekanismen för barn hade stärkt skyddet för barns rättigheter nationellt.
• Klagomålsmekanismen bidrar till rättspraxis och prejudicerande fall som i sin tur skapar en större förståelse för hur man bör tolka barnkonventionen.
• Barns status som rättssubjekt och bärare av rättigheter stärks genom klagomålsmekan-ismen. (Barn kan själva driva fall utan målsmans tillåtelse, vilket medför att föräld-rarna inte behöver vara delaktiga)
• Det är en grundläggande rättighet att få sin sak prövad och därmed är det avgörande att ge barn tillgång till effektiva rättsmedel då en kränkning har skett.
• Klagomekanismen ger barnkonventionen ”tänder” och bidrar till att konventionen kan ses på med större allvar och få genomslag i realiteten.
• Barn ges en möjlighet till upprättelse när det nationella rättssystemet misslyckas med att tillgodose deras rättigheter.
• Klagomålsmekanismen är ett verktyg för tolkningen av barnkonventionen på nationell nivå. Den kan även användas som hävstång för att stärka de nationella klagomålsmekanismerna.98
• Barns särskilda ställning gentemot vuxna sätter dem i en beroendeposition vilket placerar barnen i ett underläge. Denna beroendeställning utgör en risk för att barnens rättigheter inte tillgodoses. Detta gör det viktigt med en speciell klagomekanism som behandlar barns rättigheter samt som är till för barn, menar UNICEF.99
98 Rädda Barnen.se
33
Jag har valt ut några av argumenten för vidare analys. Argumenten kommer inte att bedö-mas som falska eller riktiga då de är i stor utsträckning är byggda på normativa påståenden. De kommer istället, som nämns ovan, att bedömas efter huruvida de är rimliga samt hållbara i förhållande till teorierna och experternas bedömningar.
För att analysera ovanstående argument krävs en diskussion om huruvida barn är rättig-hetsinnehavare eller inte, detta har delvis gjorts genom en teoridiskussion i ovanstående teori-avsnitt. De teorier som belyst ämnet är följande: intresseteorin, viljeteorin, inkompetensteorin, barns rätt till en öppen framtid, morals utvecklingsteori och liberalism. Nedan kommer dessa teorier att väga in i bedömningen och diskussionen i analysen av argumenten.
34
4. Argumentationsanalys
Argumenten som presenterats i uppsatsen är som nämnt tidigare framförda av icke-statliga organisationer, av barnombudsmannen, sakkunniga, och filosofer. Många av argumenten har likheter med varandra och detta resulterar i att det kommer att bli en del upprepningar när argumentens rimlighet och hållbarhet bedöms.
4.1 Filosofer och teoretiker
För att kunna avgöra om en bedömning är rimlig och hållbar behövs den som gjort uttalandet bedömas och dennas ställning/ståndpunkt till argumentet och ämne. Därav kommer de mest framstående teoretikerna i uppsatsen att beskrivas nedan.
Hobbes, Thomas var en engelsk filosof som levde mellan 1588-1679. Hobbes utbildades på
universitetet i Oxford, där studerade han matematik och filosofi. År 1640 påbörjade Hobbes sin formulering av sina egna filosofiska ideologier inspirerade av Galileos teori om den fysiska naturen.100
Archard David är professor i filosofi på Queens Universitetet i Belfast. Archard har
publi-cerats inom ibland annat social-, politisk- och moralisk filosofi. Hans stora akademiska intressen är förhållandet mellan den privata världen med familj barn och staten.101
Freeman Michael, har undervisat vid Leeds universitet. Han är numera ansvarig utgivare
för the International Journal of Childrens Rights, Han har publicerats vitt inom bland annat familjerätt, barnrätt samt lagar och policys angående barn.102
Kohlberg Lawrence, 1927-1987. Kohlberg var professor vid University of Chicago och
Harvard University. Han var utbildad utveckligspsykolog uppvuxen i USA, mest känd är han för sin teori om moralens utvecklingsstadier hos människan.103
Thomas Hammarberg, född 1942, besitter bland annat titlar som svensk diplomat,
politiker, lärare och journalist. Hammarberg har under hela sitt yrkesverksamma liv arbetat för de mänskliga rättigheterna. Han har bland annat varit FN-rådgivare i Europa och Asien för
100 Hayden, Patrick (2001) The Philosophy of Human Rights, s.57
101 http://www.qub.ac.uk/schools/SchoolofPoliticsInternationalStudiesandPhilosophy/Staff/Archard/ 102 http://www.laws.ucl.ac.uk/people/michael-freeman/
35
de mänskliga rättigheterna. Barns rättigheter ligger honom speciellt varmt om hjärtat då han länge var med och arbetade för att barnkonventionen skulle bli verklighet. Han har varit gene-ralsekreterare för både Rädda Barnen och Amnesty International.104
Malmberg Fredrik, född i Sverige 1966. Han har tidigare bland annat arbetat för Rädda
Barnen Sverige. Sedan 2008 innehar han tjänsten som barnombudsman i Sverige. I denna roll som barnombudsman arbetar han för barns rättigheter i Sverige.105 Barnombudsmannen roll
är att fungera som en motor för att främja barnets bästa och barnperspektivet, vilket skall resultera i att dessa perspektiv genomsyrar hela det offentliga svenska samhället. Barnom-budsmannen är inte oberoende, som nämnts tidigare, utan är underställd regeringen.106
Rhona Smith, är professor i internationella mänskliga rättigheter. Hon undervisar på flera
universitet bland andra Peking University, Robert Gordon University, Strathclyde University och the University of Western Ontario. Hon har även gjort flertalet projekt för Raoul Wallenberg institutet i Lund. Hennes intresse inom de mänskliga rättigheterna har varit civilas rättigheter och rättighetsutbildning.107
4.2 Argumentationsanalys:
Nedan kommer fem argument att presenteras och analyseras genom metoden argumentationsanalys.
4.2.1 Argument 1:
En implementering av den individuella klagomålsrätten för barn skulle leda till ett stärkt skydd för barns rättigheter nationellt.
Detta argument grundar sig i ett empiriskt påstående och kan ifrågasättas då det inte framförs något empiriskt bevis som stödjer påståendet, att barns rättigheter skulle stärkas, i relation till argumentet. Argumentet förkastas inte då det fortfarande finns en möjlighet till att
104 http://thomashammarberg.org/bakgrund/ 105Barnombudsmannen.se
106 Lindgren, Anne-Li, Halldén, Gunilla, (2001) Individuella Rättigheter; autonomi och beroende- olika synsätt på
barn i relation till FN:s barnkonvention, s. 66-67
