Battle of forms
Vilken är den lämpligaste lösningen för avtalsparterna?
Magisteruppsats inom affärsrätt
Författare: Charlotte Kristiansen Handledare: Walter Sköldstam
Marie Larsson Linton
Magisteruppsats inom affärsrätt
Titel: Battle of forms‐ vilken är den mest lämpade lösningen för avtals parterna Författare: Charlotte Kristiansen Handledare: Walter Sköldstam Datum: 2010‐12‐08 Ämnesord Standardavtal, kolliderande standardavtal, internationell av talsrätt, UCC, CISG, UniP, PECL, rättsekonomiSammanfattning
Kollisionen mellan två standardavtal benämns battle of forms och frågan blir om det finns ett avtal mellan parterna och vilka villkor som ska reglera parternas för‐ pliktelser. De faktorer som anses vara av vikt är att lösningen bör vara förutsägbar, den ska innebära att parterna har en fortsatt avtalsrelation till varandra, den bör lösa tvisten snabbt och effektivt samt att den bör ta hänsyn till parternas egna krav och önskemål. Den svenska avtalslagens regler om oren accept innebär ett avtals‐ löst tillstånd mellan parterna och den svarar inte på vilka villkor som ska reglera avtalet. The last shot enligt art. 19 CISG innebär att det sist översända standardav‐ talet bli gällande på avtalet. Den amerikanska UCC 2‐207 innebär en the first shot lösning, det första standardavtal som översänds till den andra parten ska reglera avtalet. Både the first och the last shot är möjliga lösningar, dock anses det inte lämpligt att battle of forms skulle lösas beroende på vem som råkar avge den första eller sista viljeförklaringen. Engelsk praxis stadgar att hänsyn ska tas till de indivi‐ duella omständigheterna genom att beakta allt relevant material samt ta hänsyn till parternas beteende. Dock är lösningen baserad på spegelbildsprincipen enligt common law, varför lösningen inte anses vara lämplig. UniP och PECL erbjuder en s.k. knockout lösning som innebär att ett nytt avtal bildas på grundval av de ge‐ mensamma villkoren i de båda standardavtalen samt eventuell utfyllnad. I en jäm‐ förelse av lösningarna framgår det att the knock‐out rule kan vara den lösning som är mest lämpad och anpassad efter battle of forms och realiteterna i praktiken när parterna ingår avtal.
Master’s thesis in commercial law
Title: Battle of forms‐ which is the most suited solution for the parties Author: Charlotte Kristiansen Tutor: Walter Sköldstam Date: 2010‐12‐08 Subject terms: Standard forms battle of forms, international contact law, UCC, CISG, UniP, PECL, law and economicsAbstract
Battle of forms occur when two standard forms are in conflict. The problem is whether there is a contract and what the terms are. A possible solution to battle of forms should be predictable to the parties and it should result in a contract. Further, the solution should be efficiant and at the same time take the wishes and the original terms of the parties in consideration. The Swe‐ dish rules that regulates offer and acceptance does not result in a contract nor does it state which rules that should govern the obligations of the parties. The last shot in art. 19 CISG result in a contract that should be governed by the terms stated in the acceptance, provided that they does not materially al‐ ter the offer. The American rule in UCC 2‐207 states that battle of forms sho‐ uld be solved by the first shot; the terms stated in the offer should govern the contract. Both the first shot and the last shot are possible solutions, however battle of forms should not be solved by a solution that is depending on chan‐ ce, which party that happens to present the offer. English case law states that when battle of forms, consideration should be given to all the documents and the behaviour of the parties. However, the solution is based on the mirror image in common law, why the solution is not the most appropriate. UniP and PECL provides the knockout rule which states that a contract is formed based on the terms that are in common and any complement. In comparison to the other solutions, it is possible that the knock‐out rule could be the most ap‐ propriate solution to battle of forms and the one that is most suited for the realities when performing according to contracts.Förord
Jag skulle vilja tacka Handheld Group AB och Christoffer Lander på Handheld Eu‐ rope AB för inspiration till uppsatsämne. Jag skulle även vilja tacka min handledare Walter Sköldstam för handledning.Innehåll
1
Introduktion... 1
1.1 Inledning ... 1
1.2 Problemformulering... 2
1.3 Syfte... 2
1.4 Metod och material ... 3
1.5 Avgränsningar... 6
1.6 Disposition ... 7
2
Standardavtal... 9
2.1 Inledning ... 9
2.2 Allmänt om standardavtal ... 9
2.3 Inkorporering av standardavtal i det individuella avtalet ... 10
2.4 Handelsbruk och standardavtal ... 12
2.5 Grundläggande avtalstolkning ... 14
2.6 Analys ... 15
3
Lösningsförslag enligt avtalslagen och doktrin... 16
3.1 Inledning ... 16
3.2 Avtalslagen ... 16
3.2.1 Avtalslagens tillämplighet ... 16
3.2.2 6 § AvtL ... 17
3.3 Lösningsförslag enligt doktrin ... 19
3.3.1 Inledande... 19
3.3.2 The first shot och The last shot ... 20
3.3.3 Klausulupplösning ... 21
3.3.4 Fri tolkning och utfyllnad... 22
3.3.5 The performance rule ... 22
3.3.6 Kvasikontrakt... 23
3.4 Analys ... 23
4
Lösningsförslag enligt CISG ... 26
4.1 Inledning ... 26
4.2 Allmänt om CISG ... 26
4.3 Artikel 19 CISG ... 27
4.4 The last shot ... 29
4.5 Analys ... 32
5
Lösningsförslag enligt amerikansk och engelsk rätt ... 34
5.1 Inledning ... 34
5.2 Common law ... 34
5.3 Amerikansk rätt ... 34
5.3.1 UCC 2-207 ... 34
5.3.2 Tillämpningen av UCC 2-207 i praxis... 37
5.3.3 Kritik mot UCC 2-207 ... 38
5.4 Engelsk rätt ... 39
5.4.1 Butler machine Tool Co Ltd v Ex-Cell-O Corpn (England) Ltd. ... 39
5.4.3 British Steel Corpn v Cleveland Bridge and
Engineering Co Ltd. ... 42
5.5 Analys ... 43
5.5.1 Amerikansk rätt- UCC 2-207 ... 43
5.5.2 Engelsk rätt ... 44
6
Lösningsförslag enligt privaträttsliga regleringar ... 46
6.1 Inledning ... 46 6.2 Lex mercatoria ... 46 6.3 UNIDROIT Principles ... 47 6.3.1 Inledande... 47 6.3.2 Artikel 2.1.22 UniP... 48 6.3.3 UniP i praktiken ... 50
6.4 Principles of European Contract Law... 51
6.4.1 Inledande... 51
6.4.2 Battle of forms i PECL ... 52
6.4.3 Artikel 2:209 PECL ... 53
6.4.3.1 Tillämpningen av artikel 2:209 PECL... 53
6.4.3.2 Existerar det ett kontrakt mellan parterna?... 53
6.4.3.3 Vilka villkor reglerar kontraktet? ... 54
6.4.4 Kritik mot the knock-out rule... 54
6.5 Analys ... 55
7
Rättsekonomiska aspekter ... 57
7.1 Inledning ... 57
7.2 Avtalsrätt och rättsekonomi... 57
7.3 Allmänt om rättsekonomi ... 57
7.4 Samhällsekonomiska perspektiv... 59
7.5 Analys ... 60
8
Analys... 62
8.1 Inledning ... 62
8.2 Vilken är den mest lämpade lösningen för avtalsparterna? ... 62
9
Slutsats ... 67
Bilagor
Bilaga 1 ... 72 Bilaga 2 ... 73 Bilaga 3 ... 74Förkortningar AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögen‐ hetsrättens område CISG United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods EU Europeiska Unionen HD Högsta domstolen ICC International Chamber of Commerce IKL Lag (1964:528) om tillämplig lag beträffande internationella köp av lösa saker NJA Nytt juridiskt arkiv PECL Principles of European Contract Law UCC The Uniform Commercial Code UNIDROIT The International Institute for the Unification of International Law UniP UNIDROIT Principles
1 Introduktion
1.1
Inledning
Inom näringslivet är det önskvärt att avtal sluts snabbt och enkelt men också att båda parter känner sig trygga med avtalsvillkoren. För att processen fram till ett bindande avtalsslut ska gå snabbt och effektivt är standardavtal vanligt förekom‐ mande. Standardavtal har som syfte att rationalisera avtalsförhållandet, precisera rättsläget och förskjuta riskfördelningen mellan parterna i förhållande till disposi‐ tiv rätt. Standardavtal upprättas ofta ensidigt av ena avtalsparten och det är vanligt att de utformas på säljarsidan. Även köparsidan utformar standardiserade villkor, särskilt i förhållande till underleverantörer.1 Ofta händer det att båda parter hänvisar till var sitt standardavtal som reglerar de‐ ras förpliktelser.2 Det är även vanligt att affärstransaktionen fortgår utan att någonav parterna uppmärksammar att villkoren inte stämmer överens. Parterna kan också tänkas undvika att ta upp frågan för att undvika att skada affärsförhållandet, eftersom skillnaderna mellan avtalsvillkoren sällan ger upphov till verkliga tvis‐ ter.3 De flesta problem uppstår när leverans har skett och köparen hävdar att det
är fel i varan eller att det uppstår fel i maskiner och material som leder till shut
down costs4 eller andra kostnader. Många gånger föreskriver säljaren i sina stan‐
dardvillkor att denne inte har något ansvar att byta ut eller laga fel, vilket inte stämmer överens med köparens villkor. Därmed uppstår problem angående an‐ svarsfrågan.5 Det är också vanligt förekommande att en part inför en klausul som stadgar att en‐ dast det egna standardavtalet ska tillämpas på deras förpliktelser för att skydda sig mot den andra partens standardavtal. Det förekommer också att det föreskrivs att inga andra villkor ska bli tillämpliga även om parterna hänvisat till dem i samband 1 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 13. 2 Göranson, U, Kolliderande standardavtal, Iustus Förlag, Uppsala 1988, 13 f. 3 Lando, O, Kampen om formularen, Ugeskrift for Retsvæsen, 1988 B, s. 2. 4 Kostnader som uppkommer när företag stänger av verksamheten tillfälligt eller permanent. 5 Honnold, J, Uniform Law For International Sales, Kluwer Law International, 1999, s. 183.
med avtalsslutet. Klausuler som utesluter andra villkor blir dock först gällande när standardavtalet har blivit tillämpligt mellan parterna och är en del av det individu‐ ella avtalet.6 Skulle det uppkomma en tvist mellan parterna om vilka villkor som
faktiskt gäller, uppstår problem.
1.2
Problemformulering
Kollisionen mellan två standardavtal brukar benämnas battle of forms och är ett problem som ofta har en stark internationell anknytning, varför en lösning bör sö‐ kas i principer som är menade att användas för internationella förhållanden.7 Batt‐
le of forms kan delas upp i två delproblem.
När båda parter hänvisar till var sitt standardavtal där villkoren skiljer sig från varandra, uppstår en dissens mellan parterna och frågan blir om det existerar ett avtal mellan dem.8 Det är av vikt att en lösning innebär att parterna är säkra på att
de har en fortsatt avtalsrelation. Finns det inget avtal så finns det inga villkor som kan reglera parternas rättigheter och skyldigheter.
Skulle det konstateras att ett avtal föreligger, är nästa steg att avgöra vilka be‐ stämmelser som reglerar parternas förpliktelser.9 Lösningen som ska reglera par‐ ternas förpliktelser bör vara förutsägbar och ta hänsyn till parternas egna krav och önskemål. En lämplig lösning bör även lösa tvisten på ett tidmässigt effektivt sätt. Problemformuleringen utgör grunden för syftet och syftet kommer att behandlas utifrån de två delfrågorna. En lämplig lösning kommer att analyseras utifrån pro‐ blemformuleringen.
1.3
Syfte
Syftet är att utreda vilka lösningar som finns att tillgå i svensk och internationell rätt när två standardavtal kolliderar, med fokus på avtal som reglerar handel av
6 Hellner, J, Allmän avtalsrätt, Fritzez Förlag AB, Stockholm 1996, s. 142.
7 Lando, O, Kampen om formularen, Ugeskrift for Retsvæsen, 1988 B, s. 6.
8 Göranson, U, Kolliderande standardavtal, Iustus Förlag, Uppsala 1988, s. 13. 9 Göranson, U, Kolliderande standardavtal, Iustus Förlag, Uppsala 1988, s. 13.
varor. Vidare ska det utredas vilken av lösningarna som innebär den mest lämpade lösningen för avtalsparterna.
1.4
Metod och material
För att uppnå syftet med uppsatsen används en rättsvetenskaplig metod.10 Lagtext,
rättsfall, konventioner och litteratur kommer att studeras för att få en helhetsbild av rättsläget. Då svensk lag inte uttryckligen reglerar battle of forms och inte er‐ bjuder en direkt lösning på problemet kommer varken lagtext, förarbete eller svensk praxis få något större utrymme i uppsatsen. Det finns däremot grundläg‐ gande rättsprinciper enligt svensk rätt som är av vikt för behandlingen av möjliga lösningar på battle of forms. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods ( häref‐ ter CISG) erbjuder en lösning på battle forms i del II, men Sverige har valt att inte ratificera den delen av CISG och därmed är den inte en del av svensk rätt.11 Dock kommer den aktuella artikeln i CISG behandlas i uppsatsen eftersom det har förts diskussioner att Sverige borde ratificera även del II av CISG. Det är även av intresse att beakta lösningen i CISG för att få en helhetssyn på vilka lösningar som erbjuds i internationell rätt. Databasen UNILEX har använts när urvalet av rättsfall som rör art. 19 och battle of forms har gjorts. Alla rättsfall som kommenterade art. 19 ut‐ förligt valdes ut. Battle of forms har diskuterats ytterst sparsamt i Sverige.12 Dock har det ansetts
viktigt och intressant att även behandla åsikter rörande lösningar på battle of forms i den svenska doktrinen för att få en förståelse kring problematiken ur ett svenskt perspektiv. En del av den svenska litteraturen på området är av hög ålder, men den anses ändå ha betydelse då det inte finns särskilt mycket aktuell litteratur som behandlar problemet. Många av åsikterna i doktrinavsnittet utgår från vad som anses vara förenligt med svensk rätt, dock utgår inte analysen speciellt utifrån svenska avtalsförhållanden.
10 Sandgren, C, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare ämne, material, metod och argumentation,
Norstedts Juridik, Vällingby 2007, s. 39.
11 Prop. 1986/87:128, s. 88‐89.
Eftersom syftet är att jämföra olika lösningar på battle of forms som framgår i olika rättsordningar och privaträttsliga regleringar, innehåller uppsatsen en betydande komparativ del. Denna komparativa värdering sker mellan svensk rätt (som är en del av den kontinentaleuropeiska rätten), common law (i form av amerikansk och engelsk rätt) samt privaträttsliga regleringar. Syftet med den komparativa delen är att jämföra materiella likheter och olikheter mellan de olika rättsordningarna och vilken lösning på battle of forms som erbjuds.13 Även om syftet är att utreda vilken lösning som är den mest lämpade för avtalsparterna, krävs det en komparativ in‐ sats för att komma fram till ett svar. Den komparativa värderingen sker i relation till en något subjektiv värdeskala. För att den komparativa jämförelsen ska vara meningsfull, krävs att rättsregeln har en gemensam funktion och avser att reglera samma problem och situation.14 De lösningar som behandlas har som syfte att lösa
frågan vilka villkor som ska reglera avtalet i battle of forms och underlätta för näringsidkare att lättare kunna avgöra om det förligger ett avtal.
Amerikansk och engelsk rätt är intressant för battle of forms dels eftersom pro‐ blemet har diskuterats mycket i den engelska och amerikanska litteraturen och dels för att lösningar på problemet har stadgats i lag och praxis. Amerikansk rätt innehåller en lagstadgad lösning som är intressant för syftet eftersom lösningen inte är helt lätt att tillämpa i praktiken. För att belysa vilken effekt den amerikans‐ ka bestämmelsen fick i praxis, behandlas ett av de första fallen där bestämmelsen tillämpas på battle of forms. Engelsk rätt behandlas i forms av praxis, med särskild betoning på ett rättsfall: Butler machine Tool Co Ltd v ExCellO Corpn (England)
Ltd.15 Det är ett av de mest betydelsefulla fallen som behandlar battle of forms och
lösningen och motiveringen som framfördes kan vara användbar för att besvara syftet ur ett bredare perspektiv. Trots att det engelska fallet är från 1979, anses det ändå ha betydelse då det har citerats en hel del i litteraturen och det får anses ut‐ 13 Bogdan, M, Komparativ rättskunskap, Norstedts Juridik, Vällingby 2003, s. 56. 14 Bogdan, M, Komparativ rättskunskap, Norstedts Juridik, Vällingby 2007, s. 74. 15 Butler machine Tool Co Ltd v ExCellO Corpn (England) Ltd [1979] 1 All ER 965; [1979] 1 WLR 401, CA.
göra engelsk rätts syn på battle of forms.16 Domslutet i Butler machine Tool Co Ltd v ExCellO Corpn (England) Ltd17 var inte helt omstritt, vilket belyses med fallet Tek data Interconnection Ltd v. Amphenol. Ytterliggare ett engelskt rättsfall behandlas, som dock inte är ett renodlat battle of forms fall, för att belysa en alternativ lösning som inte har renodlade avtalsrättsliga grunder. Icke‐bindande rätt, så kallat soft law, behandlas ingående i form av de internatio‐ nella avtalsprinciperna. Även lex mercatoria och handelsbruk tas upp för att förstå helheten av rättsområdet. Soft law uppkommer genom självreglering inom när‐ ingslivet.18 Därför är det av vikt att beakta principer och normer som är vanligt fö‐
rekommande i affärslivet. Då uppsatsen behandlar internationella köpavtal är in‐ ternationella avtalsprinciper av stort intresse i diskussionen kring lösningar på battle of forms.
De privaträttsliga regleringarnas position i den internationella handelsrätten, lex
mercatoria, är inte helt fastställd vilket tas i beaktning i analysen. Det har dock an‐
setts nödvändigt att ha med lösningarna eftersom de tillhör avtalsprinciper som är på frammarsch och de diskuteras ingående i doktrinen. Rättsfall som kommenterar UNIDROIT Principles (härefter UniP) position i lex mercatoria behandlas därför. Databasen UNILEX användes även här. Doktrin och kommentarer till de olika prin‐ ciperna får stort utrymme, mycket beroende på att det inte finns så mycket praxis på området, eftersom många tvister löses genom skiljedom. Doktrinen har valts ut noga, med betoning på doktrin och kommentarer utformade av författare bakom principerna. Det ska pointeras att avsnitten om UniP och Principles of European Contract Law (härefter PECL) innehåller fakta hämtat från kommentarer till prin‐ ciperna och det är medvetet att argumententen bakom lösningarna är framtagna av organisationer som står bakom avtalsprinciperna. 16 Gabriel, H, The Battle of the Forms: A Comparison of the United Nations Convention for the Interna tional Sale of Goods and the Uniform Commercial Code, Business Law, vol. 49, 1993‐1994, s. 1055. 17 Butler machine Tool Co Ltd v ExCellO Corpn (England) Ltd [1979] 1 All ER 965; [1979] 1 WLR 401, CA. 18 Bernitz, U, Finna rätt juristens källmaterial och arbetsmetoder, 11 uppl, , Norstedts Juridik, Visby 2010.s. 160.
Det har medvetet valts att benämna problemet när två standardavtal kolliderar battle of forms, eftersom uttrycket används uteslutande i utländsk litteratur och det förekommer också i den svenska litteraturen. Mycket litteratur inom ämnet är på engelska och det har i enstaka fall varit svårt att finna en bra svensk översätt‐ ning som ger exakt samma innebörd. I de fall det förekommer engelska uttryck är detta medvetet för att vara så korrekt som möjligt, eftersom ingen översättning kan ske till ordets korrekta innebörd. Citat och delar ur de utländska rättsfallen, vissa villkor och termer har valts att ha kvar i deras originaluttryck på engelska för att inte riskera att ändra innehållet allt för mycket.
Rättsekonomiska aspekter av en möjlig lösning på battle of forms behandlas, men med fokus på de transaktionskostnader som uppstår i ett avtalsförhållande och i battle of forms samt vilka socialekonomiska effekter en eventuell lösning skulle få. Dahlmans bok Rättsekonomi en introduktion19 har varit en viktig källa, eftersom
boken behandlar de delar som behövts för att svara på syftet på ett klart och tyd‐ ligt sätt. De rättsekonomiska aspekterna anses viktiga då de är grundade på objek‐ tiva fakta, till skillnad från den komparativa juridiska delen som grundas till stor del av subjektiva rekvisit.20
1.5
Avgränsningar
Uppsatsen kommer endast att fokusera på kommersiella avtalsförhållande då pro‐ blemet battle of forms är starkt förknippat till detta förhållande. Standardavtal mellan konsumenter och näringsidkare kommer därför inte att behandlas. Syftet kommer att anaylseras utifrån vad som anses vara den lämpligaste lösningen för avtalsparterna gemensamt; fokus kommer ej att läggas på vilken av parterna som får sämre eller mer fördelaktiga villkor. Vidare kommer endast civilrättsliga avtal inom förmögenhetsrätten som reglerar handel av varor att behandlas. Syftet är att utreda standardavtal inom internationell handel och tänkbara lösning‐ ar i svensk rätt, internationella konventioner, utländsk rätt men även i privaträtts‐ liga regleringar. Internationella konventioner kommer att begränsas till att endast 19 Dahlman, C, Rättsekonomi en introduktion, Studentlitteratur, Lund 2002. 20 Göranson, U, Kolliderande standardavtal, Iustus Förlag, Uppsala 1988, s. 172.behandla CISG, eftersom konventionen har fått stort genomslag internationellt och den innehåller en bestämmelse som reglerar battle of forms. En avgränsning angå‐ ende den utländska rätten är nödvändig och endast engelsk och amerikansk rätt kommer att behandlas. Rättsordningarna erbjuder en lösning i lag och i praxis som har varit föremål för intressanta diskusioner i doktrin. Ingen av länderna har rati‐ ficerat CISG, varför det kan vara intressant att utreda vilken lösning de har valt. Den privaträttsliga regleringen är begränsad till UniP och PECL. De är två viktiga internationella privaträttsliga regleringar som har stor betydelse vid internationell handel. Även om de inte ännu har uppnått statusen att omfattas av lex mercatoria och kan anses vara tillämpliga utan en hänvisning, kan regleringarna bli tillämpliga genom att inkorporeras i avtalet på samma sätt som andra principer eller standar‐ diserade texter.21 De rättsekonomiska aspekterna kommer att koncentreras på
transaktionskostnader i förhållande till avtal.
1.6
Disposition
1 kap introducerar läsaren till ämnet och presentera det mest grundläggande inom problemet battle of forms. Avgränsningar inom ämnet och metodavsnitt presente‐ ras för att läsaren ska förstå valet av material och tanken bakom uppsatsen bättre. 2 kap behandlar vad standardavtal är och hur de blir en del av det individuella av‐ talet. För att kunna förstå standardavtalet i ett större sammanhang och återankny‐ ta till syftet, behandlas även handelsbruk och grundläggande avtalstolkning. Av‐ snittet avslutas med en analys där de olika delarna relateras till battle of forms. De svenska avtalsrättsliga regler som har viss betydelse vid battle of forms presen‐ teras i 3 kap. I avsnittet tas även lösningar och åsikter upp som har presenterats i svensk doktrin kring battle of forms. De olika lösningarna diskuteras i en avslutan‐ de analys där för‐ och nackdelar behandlas. Lösningsförslag enligt den internationella privaträtten presenteras i 4 kap i form av CISG. Artikel 19 behandlas med hjälp av exempel för att visa hur CISG löser batt‐ 21 Ramberg, J, International commercial transactions, Norstedts Juridik AB 2004, s. 20.le of forms. Även detta avsnitt avslutas med en analysdel där för‐ och nackdelar med lösningen presenteras.
5 kap behandlar amerikansk lag och engelsk praxis som reglerar battle of forms.
Avsnittet innehåller såväl förklaringar av lagen och sammanfattning av rättsfall som mer kritiska och analyserande åsikter hämtade från doktrin. Sist analyseras lösningarna där för‐ och nackdelar ställs mot varandra.
6 kap fokuserar på de internationella avtalsprinciperna UniP och PECL och vilken
lösning som erbjuds där. För att förstå principernas rättsliga ställning presenteras det vilken roll de har i lex mercatoria. Lösningen analyseras i slutet av avsnittet. I 7 kap behandlas ett grundläggande avsnitt om rättsekonomi, med fokus på hur juridiska lösningar kan hjälpa till att skapa välstånd och minska transaktionskost‐ naderna i samband med avtal. Avsnittet avslutas med en analyserande del som knyter ihop de rättsekonomiska aspekterna med lösningar på battle of forms. En sammanfattande analys av delanalyserna presenteras i 8 kap och i 9 kap besva‐ ras syftet i form av en slutsats.
2 Standardavtal
2.1
Inledning
Avsnittet kommer att introducera läsaren till ämnet standardavtal. Eftersom stan‐ dardavtal inte fungerar på samma sätt som vanliga avtal22, kommer ett avsnitt att
behandla hur standardavtalet faktiskt blir gällande mellan parterna. Det krävs för att lägga en grund för att förstå problematiken kring battle of forms. Sambandet mellan handelsbruk och standardavtal är intressant eftersom det är viktigt att hål‐ la dem skilda åt.
2.2
Allmänt om standardavtal
”Standardavtal kan definieras såsom sådana avtal, som helt eller delvis ingås enligt i förväg upprättade standardiserade villkor avsedda att till‐ lämpas likartat i ett större antal konkreta avtalssituationer av viss art, i vilka åtminstone den ena avtalsparten växlar.”23
Avtal som är standardiserade kan variera i omfattning och ambitionsnivå. Gemen‐ samt för standardavtal är att parternas avtalsförhållande regleras helt eller till viss del av standardiserande villkor. De mest förekommande standardavtal är tryckta standardformulär som ofta benämns allmänna leveransbestämmelser, allmänna avtalsvillkor, normalvillkor eller liknande. Formulären är ofta förtryckta där par‐ terna endast behöver fylla i individuella villkor och namn. Det är även vanligt att det görs en hänvisning till det standardiserade avtalet i det enskilda avtalet och att standardavtalet hålls tillgängligt för parterna. Även enskilda klausuler kan vara standardiserade och upptagna i handlingar såsom ordersedlar, orderbekräftelser, fakturor och biljetter. Sådana bestämmelser brukar benämnas standardklausuler eller standardvillkor.24
Det finns även standardiserade klausuler som endast ligger till grund för förhand‐ lingar mellan parterna, som exempelvis Internationella Handelskammarens force majeur‐ och hardshipklausuler. Även prisjusterings‐ och valutajusteringsklausuler
22 Med vanliga avtal avses avtal där villkoren har förhandlats fram gemensamt av parterna.
23 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 12. 24 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 12.
är vanliga exempel. Det ska också tilläggas att Internationella Handelskammarens tolkningsregler för leveransklausuler, Incoterms 201025, är ett viktigt exempel på
standardvillkor som tillämpas i internationell handel.26
2.3
Inkorporering av standardavtal i det individuella
av-talet
Standardiserade avtalsvillkor blir inte automatiskt en del av det individuella avta‐ let utan det krävs mer för att det ska intolkas som en del av avtalet. Det gäller sär‐ skilt för ensidigt upprättade standardvillkor.27 Dock finns det inte några generella regler för hur inkorporeringen ska gå till, varför rättsläget delvis är osäkert. I de fall då parterna haft tidigare affärsförbindelser och normalt brukar sluta avtal på grundval av det standardiserade avtalet, räcker det med en enkel hänvisning eller ingen hänvisning alls. Detta beror på att parterna har utvecklat ett partsbruk (se NJA 1933 s. 260) och situationen kan liknas vid den som uppstår då standardvill‐ koren har bifogats vid avtalsslutet. I de fall båda parterna tillhör en organisation som har gemensamt utarbetade standardvillkor är en hänvisning underförstådd.28Till skillnad från dispositiv rätt och handelsbruk blir inte standardavtal automa‐ tiskt en del av det individuella avtalet utan det krävs att avtalet inkorporeras på något sätt.29 Det krävs alltså att ett standardavtal kommer till den andra partens kännedom. Detta kan ske på tre sätt. En inkorporering har skett om motparten har haft möjlighet att ta del av villkoren men det kan också ske genom en hänvisning till standardvillkoren i ett meddelande till den andra parten. Vidare kan standard‐ villkoren bli en del av det individuella avtalet om villkoren har översänts till mot‐ parten.30 Det är inga problem om det enskilda avtalet och standardvillkoren är i samma do‐ kument, däremot krävs det en hänvisning om standardvillkoren skulle finnas på 25 http://www.incoterms.se. 26 Ramberg, J, Allmän avtalsrätt, Fritzez Förlag AB, Stockholm 1996, s. 141. 27 Adlercreutz, A, Avtalsrätt II, Juristförlaget i Lund, Lund 1996, s. 63. 28 Adlercreutz, A, Avtalsrätt II, Juristförlaget i Lund, Lund 1996, s. 64. 29 Ramberg, J, Allmän avtalsrätt, Fritzez Förlag AB, Stockholm 1996, s. 141. 30 Hellner, J, Kommersiell avtalsrätt, Juristförlaget, Stockholm 1993, s. 47.
baksidan. Situationen blir lite besvärligare om de standardiserade villkoren och det enskilda avtalet är på två skilda dokument. Då krävs det att det finns en refe‐ rensklausul som hänvisar till de standardiserade villkoren, ponerat att villkoren finns tillgängliga för motparten. Den svenska domstolen är dock ganska oformalis‐ tisk när det gäller inkorporeringen och tar hänsyn till praktiska behov som kan in‐ nebära att standardavtalet ska kunna bli en del av avtalet på ett enkelt sätt.31 När avtal ingås med standardvillkor och villkoren tillförs vid ett tillfälle då avtalet har fullgjorts helt eller delvis, uppstår frågan om standardvillkoren är en del av in‐ nehållet eller ej. Det blir en bedömning huruvida standardvillkoren har införts vid anbudsstadiet eller på acceptstadiet. Det kan vara av intresse då ett avtal enligt svensk avtalsrätt är bindande först när accepten stämmer överens med anbudet, enligt den så kallade spegelbildsprincipen.32 Lando menar att om spegelbildsprin‐
cipen tillämpas på battle of forms finns inget avtal mellan parterna. Det strider normalt mot parternas förväntningar, eftersom parterna menar att de har slutit ett avtal.33
Det är normalt förekommande att standardavtal innehåller klausuler som stadgar att inga andra bestämmelser ska tillämpas på parternas föreligganden, så kallade skyddsklausuler. Klausulen reglerar att avtalet endast sluts på de egna villkoren som framgår av standardavtalet.34 Dock får den typen av klausuler ingen verkan
förrän det är konstaterat att standardavtalet är tillämpligt och att det ingår som ett led i det individuella avtalet. Problemet ställs på sin spets då båda parter i vardera standardavtal hänvisar till skyddsklausulen som stadgar att endast det standard‐ avtalet ska gälla och att inga andra villkor är tillämpliga mellan parterna, trots att det har gjorts hänvisningar till andra villkor i samband med avtalsslutet. En be‐ dömning måste då göras huruvida parterna enbart har hänvisat till vardera stan‐ 31 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 28. 32 Hellner, J, Kommersiell avtalsrätt, Juristförlaget, Stockholm 1993, s. 47. 33 Lando, O, Kampen om formularen, Ugeskrift for Retsvæsen, 1988 B, s. 2. 34 Göranson, U, Kolliderande standardavtal, Iustus Förlag, Uppsala 1988, s. 17.
dardavtal på ett slentrianmässigt sätt eller om någon av parterna har insett eller bort inse att den andra parten avsett att sitt standardavtal skulle gälla.35 Det finns inte mycket att stödja sig på i svensk rätt när det rör sig om vilken tid‐ punkt som standardvillkor måste ha åberopats respektive översänts senast för att de ska vara giltiga i det fall motparten menar att ett villkor inte är bindande.36 Där‐ emot är det klart att om en part sänder över sina egna standardvillkor efter det att denne är medveten om att ett avtal har ingåtts, har villkoren ingen verkan i det fö‐ religgande avtalet.37 Om parterna har stått i affärsförbindelse med varandra ett tag och ett visst standardavtal har varit i bruk, skulle det vara naturligt att standardav‐ talet är gällande vid varje avtalsslut även utan en uttrycklig hänvisning därhän. Skulle en part som tidigare inte hänvisat till egna villkor plötsligt skicka över egna standardvillkor krävs det att det görs med stor tydlighet för att villkoren ska ha någon som helst verkan.38
2.4
Handelsbruk och standardavtal
Handelsbruk innebär sedvänja som har nått ”hög grad av fasthet och stadga och som avser handlingsmönster inom affärslivet.”39 Det finns ett starkt samband mel‐
lan standardavtal och handelsbruk, eftersom handelsbruket ofta fastställs just i standardavtalen.40 I svensk rätt tillmäts handelsbruk och annan sedvänja hög rätts‐
lig betydelse i kommersiella förhållanden och det anses gå före dispositiv rätt.41
Handelsbruk är särskilt viktig inom den internationella handeln, eftersom parterna ogärna vill vara beroende av den andra partens lands lag. Detta kan undvikas ge‐ nom hänvisningar till regler och principer som har framställts av internationella organ såsom Internationella handelskammaren och UNIDROIT.42 Handelsbruk
35 Ramberg, J, Allmän avtalsrätt, Fritzez Förlag AB, Stockholm 1996, s. 142. 36 Hellner, J, Kommersiell avtalsrätt, Juristförlaget, Stockholm 1993, s. 49. 37 Hellner, J, Kommersiell avtalsrätt, Juristförlaget, Stockholm 1993, s. 50. 38 Göranson, U, Kolliderande standardavtal, Iustus Förlag, Uppsala 1988, s. 125. 39 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 25. 40 Ramberg, J, Allmän avtalsrätt, Fritzez Förlag AB, Stockholm 1996, s. 39. 41 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 25. 42 Ramberg, J, Allmän avtalsrätt, Fritzez Förlag AB, Stockholm 1996, s. 39 f.
kommer till uttryck i 3 § AvtL och utgör ett centralt stadgande i svensk obligations‐ rätt. Inom den internationella handeln framgår även handelsbrukets betydelse av art. 9 CISG43. Det finns även belägg för en s.k. lex mercatoria, vilket innebär inter‐
nationellt accepterade regler som inte är anknutna till någon viss rättsordning.44
Det finns en viktig skillnad mellan handelsbruk som innebär faktiska sedvänjor och allmänt använda standardvillkor. Inom svensk rätt har standardavtal inte gärna betraktats som handelsbruk på grund av att partsintressen och styrkeförhållandet mellan de intressen som spelar in vid utformningen av villkoren. Spridda stan‐ dardavtal kan därför, enligt den allmänna regeln, inte anses vara handelsbruk.45
Det ska poängteras att handelsbruk inte är samma sak som partsbruk. Partsbruk innebär praxis som två parter kan ha utvecklat mellan sig i tidigare motsvarande affärsförbindelse.46 När det gäller vissa typer av avtal kan partsbruk, handelsbruk eller annan sedvänja ha så stor betydelse att det måste anses vara normerande för avtalsrelationen om parterna inte har angett att något annat ska gälla. I de fall ut‐ görs den gemensamma partsavsikten av handelsbruk eller sedvänja.47 Göranson hävdar dock att battle of forms skulle kunna lösas på ett relativt enkelt sätt om någon av parternas standardvillkor kunde anses vara så allmänt tillämpli‐ ga att de kunde anses utgöra handelsbruk och därmed gälla före dispositiv lag. Det gäller framför allt den typ av standardavtal som är utvecklade av branschorganisa‐ tioner och som har en mer dominerande ställning, som exempelvis AB 72 för ent‐ reprenader.48 Skulle det visa sig att ett specifikt standardavtal var dominerande
och hade en närmast monopolliknande ställning på en marknad, skulle det vara svårt för motparten att göra ett försök att åberopa sina egna standardvillkor då denne vet att alla säljare är mer eller mindre bundna till samma formulär.49 43 Se Bilaga 2. 44 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 26. 45 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 27. 46 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 28. 47 Lehrberg, B, Avtalstolkning, 3 uppl., Universitetstryckeriet, Uppsala 2003, s. 47 f. 48 Göranson, U, Kolliderande standardavtal, Iustus Förlag, Uppsala 1988, s. 124. 49 Göranson, U, Kolliderande standardavtal, Iustus Förlag, Uppsala 1988, s. 125.
2.5
Grundläggande avtalstolkning
Utgångspunkt för all avtalstolkning i Sverige utgår från den gemensamma partsav‐ sikten. Om en av parterna menar att partsviljan inte är gemensam, uppstår en tvist.50 När avtalstolkning sker i svenska domstolar och av kvalificerade skiljemän
tas alla tillgängliga och relevanta tolkningsdata i beaktande med hänsyn till hel‐ hetsbilden av avtalssituationen.51
Om det inte är möjligt att utreda vad parterna gemensamt har åsyftat eller om par‐ terna har haft olika uppfattningar rörande avtalets innehåll görs en objektiv tolk‐ ning. Tolkningen utgår från avtalets objektiva lydelse, vad en utomstående hade tolkat. Metoden kan användas vid tolkning av både individuellt upprättade avtal och av standardavtal. Objektiv tolkning utgår från textens normala språkliga bety‐ delse och vid tolkningen av en viss avtalsklausul läser man den i dess samband med de övriga villkoren i avtalet och avtalet som helhet.52
Vid tolkning av standardavtal är det ofta svårt att finna en gemensam partsavsikt eftersom de allmänna villkoren nästan aldrig har varit föremål för en gemensam utformning. Därmed blir de tolkningsprinciper som annars gäller för individuellt avtalade villkor inte tillämpliga och andra principer måste tillgripas.53 Har indivi‐
duellt avtalade villkor tagits in i standardavtalet, kan de få företräde framför de allmänna villkoren. Praktiskt sätt kan tolkningsregeln uttryckas som att skrivet går före tryckt.54 De standardiserade villkoren får även vika för eventuella muntliga ut‐
fästelser eller åtaganden som en avtalspart har avgett. Finns det mer preciserade avtalsvillkor, anses de få företräde framför mer allmänt hållna klausuler.55 När en
objektiv tolkning av standardvillkor inte ger något resultat har domstolarna till‐ lämpat en mer friare tolkning mot bakgrund av dispositiv rätt.56 50 Hedwall, M, Tolkning av kommersiella avtal, Juristförlaget, Stockholm 1994, s. 42. 51 Bernitz, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 38. 52 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 40. 53 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 41. 54 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 42. 55 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 42. 56 Bernitz, U, Standardavtalsrätt, Marknadsrättsförlaget AB, 5 uppl., Stockholm 1991, s. 43.
2.6
Analys
Det har tydligt visats att de traditionella avtalsreglerna inte kan appliceras direkt på standardavtal. Frågan som uppstår då är hur väl de traditionella avtalsreglerna kan appliceras på battle of forms, då det rör sig om två standardavtal?
Göransons förslag att alternativt kunna betrakta standardavtal som handelsbruk skulle kunna underlätta tillämpningen av standardavtal. Kan ett standardavtal be‐ traktas som handelsbruk, undanröjer det eventuella battle of forms situationer på ett enkelt sätt. Dock kan det innebära en viss fara, eftersom standardavtal är en riskfördelning mellan parterna och avtalen har varit föremål för ett styrkeförhål‐ lande mellan de intressen som finns. Jag kan hålla med om att det vore smidigt om standardavtal kunde vara en del av handelsbruket. Dock kan det finnas en risk för att den möjligheten skulle kunna missbrukas i battle of forms av den ena parten när det är uppenbart att den andra parten tydligt avsett andra regler. Situationen då båda parter hänvisar till sina skyddsklausuler är besvärlig, särskilt i det fall parterna inte anses ha bifogat sina standardavtal på ett slentrianmässigt sätt. Då får det antas att ingen av parterna har för avsikt att ingå ett avtal grundat på den andra partens villkor. Frågan är om det är möjligt att, med hjälp av någon lösning på battle of forms, grunda ett avtal på något av standardavtalen. Enligt min mening kan det bli svårt. Om ingen av parterna kommer att ta hänsyn till den and‐ res villkor kan det knappast existera ett avtal. Det krävs dock att någon slags av‐ talstolkning sker eftersom att det annars finns risk för att inga villkor reglerar par‐ ternas förpliktelser. Vad angår avtalstolkning när det handlar om battle of forms, kan de traditionella avtalstolkningsreglerna vara till en viss hjälp för att utröna vilka villkor som par‐ terna avsett skulle gälla. Någon gemensam partsavsikt med varje enskilt standard‐ avtal kan knappast vara möjlig att finna och det är även svårt att utifrån ett objek‐ tivt synsätt kunna utläsa vilka villkor som parterna avsett reglera avtalet. Dock kan det tänkas att parterna endast slentrianmässigt bifogat sina villkor till sin bekräf‐ telse eller i orderbekräftelsen, utan någon egentlig avsikt att villkoren skulle gälla för hela avtalet.
3 Lösningsförslag enligt avtalslagen och doktrin
3.1
Inledning
Vid battle of forms, när båda parter åberopar de egna villkoren som avtalsinnehåll, kan inte tvisten lösas med hjälp av de traditionella tolkningsreglerna eftersom de förutsätter att ett avtal faktiskt har kommit till stånd. Men eftersom parterna age‐ rar såsom att ett avtal föreligger, bör det vara utgångspunkten för domstolarna när tvisten ska lösas.57 I detta avsnitt presenteras olika lösningsmodeller som harframförts och diskuterats i svensk doktrin. De svenska avtalsreglerna presenteras dock först för att förstå problematiken kring battle of forms ur en svensk synvin‐ kel.
3.2
Avtalslagen
3.2.1 Avtalslagens tillämplighet De regler som ligger närmast till hands att tillämpas på battle of forms är reglerna om oren accept, eftersom accepten i battle of forms blir oren när en part bifogar sina standardvillkor som avviker från standardvillkoren i anbudet.58 Eftersom den svenska avtalslagen (härefter AvtL) är uppbyggd kring anbud och accept, kan det vara svårt att med flera växlande standardavtal fastställa vilket avtal som kan klas‐ sificeras som anbud och vilket som är accept. Det finns därför vissa tvivel kring till‐ lämpligheten av avtalslagens regler som lösning av battle of forms.59 Det finns hel‐ ler ingen praxis från HD som kan ge vägledning och den övriga praxis som finns skiljer sig från varandra till den grad att inga fasta riktlinjer kan dras.60 Ett avtal anses vara slutet när mottagaren av anbudet har lämnat en accept som till innehållet överensstämmer med anbudet.61 Reglerna i avtalslagen ger uttryck för en mekanisk syn på avtalslutet, varför det finns en risk för att en direkt tillämpning av 6 § AvtL på battle of forms skulle leda till ett avtalslöst tillstånd mellan parterna 57 Lehrberg, B, Avtalstolkning, 3 uppl., Universitetstryckeriet, Uppsala 2003, s. 69. 58 Adlercreutz, A, Avtalsrätt II, Juristförlaget i Lund, Lund 1996, s. 73. 59 Göranson, U, Kolliderande standardavtal, Iustus Förlag, Uppsala 1988, s. 103. 60 Adlercreutz, A, Avtalsrätt II, Juristförlaget i Lund, Lund 2001, s. 76. 61 6 § AvtL.i avsaknad av en ren accept. 6 § AvtL ger ingen hjälp vid battle of forms när en tvist uppkommer mellan parterna när de redan har börjat att agera såsom att ett avtal föreligger mellan dem. Om en mindre dissens mellan parterna automatiskt skulle leda till ett avtalslöst tillstånd kan det leda till att en avtalspart, som anser att avta‐ let är oförmånligt, skulle kunna utnyttja reglerna och dra sig ur sina avtalsförplik‐ telser med hänvisning till dissensen mellan parterna.62 Utifrån etablerade avtalsrättsliga principer borde inte battle of forms, enligt Ber‐ nitz, vara ett problem i den omfattning som det framgår av litteraturen. Betraktas problemet utifrån avtalsrättsliga principer, är tidpunkten då parterna åberopar vardera standardavtal viktig i förhållande till tiden för avtalsslut. Har den ena par‐ ten åberopat sina villkor på ett tidigare stadium i förhandlingarna än den andra parten, men fortfarande före avtalsslutet, följer det av avtalsrättsliga regler att det senare standardavtalet har företräde. Situationen ändras däremot om en av par‐ terna åberopar sitt standardavtal först efter avtalets ingående eftersom vedertagna avtalsprinciper stadgar att villkoren inte är en del av avtalet.63
3.2.2 6 § AvtL
Har parterna inte avtalat om vid vilken tidpunkt avtalet ska anses vara slutet, gäll‐ er den dispositiva regeln i 6 § AvtL.64 Accepten anses vara oren om den innehåller
materiella ändringar som skiljer sig från anbudet.65 Skulle ändringarna i accepten endast bero på en förvanskning av innehållet i svaret är reglerna i 32 § AvtL till‐ lämpliga. 6 § 1 st AvtL kan jämföras med art. 19(2) CISG66 som reglerar battle of forms. Dock är regleringen i avtalslagen något striktare än reglerna i CISG.67 De dubbla subjektiva rekvisit som följer av 6 § 2 st AvtL innebär att regeln inte är direkt lämpad för att utgöra en lösning på battle of forms. 6 § 2 st AvtL innebär att 62 Göranson, U, Kolliderande standardavtal, Iustus Förlag, Uppsala 1988, s. 25. 63 Bernitz, U, Kolliderande standardavtal, Juridisk Tidskrift, 1989/90, s. 363. 64 Hedwall, M, Tolkning av kommersiella avtal, Juristförlaget, Stockholm 1994, s. 33. 65 6 § AvtL. 66 Se avsnitt 4.3. 67 Persson, I, Lagkommentar Karnov, 6 § 1 st AvtL.
det måste antas att anbudstagaren utgått från att anbudsgivaren inte fäst särskild vikt vid att hans egna villkor skulle bli gällande och dessutom måste anbudsgiva‐ ren ha insett denna inställning hos anbudstagaren. I det fall anbudsgivaren levere‐ rat utan att reklamera mot anbudstagarens orena accept hade situationen blivit enklare. Leveransen skulle då kunna räknas som en konkludent accept från an‐ budsgivarens sida, med följden att avtal sluts med anbudstagarens villkor som av‐ talsinnehåll.68 För att klargöra problematiken presenteras lösningen utifrån ett exempel. En kö‐ pare har som anbud sänt iväg en order med sina ordervillkor. Säljaren accepterar genom en orderbekräftelse tillsammans med sina leveransvillkor. Säljaren handlar i god tro och tror att han avger en ren accept när han skickar över sina leverans‐ villkor. Det är svårt att avgöra om köparen inser, när han få den orena accepten, att säljaren trodde att dennes leveransvillkor skulle överensstämma med köparens ordervillkor, med andra ord anbudet.69 Mottar en part en oren accept innebär dis‐ sensen mellan parterna ett avtalslöst tillstånd, allt enligt den mekaniska synen på avtalsslutet. Det ger dock inget svar på hur de redan utförda prestationerna ska re‐ gleras, eftersom svårigheterna med battle of forms uppkommer först då parterna börjat agera såsom ett avtal föreligger mellan dem.70 När ett avtal ingås med standardvillkor är frågan om det kan anses vara en del av avtalet eller ej.71 Det gäller särskilt om villkoren har införts på ett sent stadium i processen, till och med efter det att avtalet har fullgjorts helt eller delvis. Då upp‐ står frågan huruvida 6 § AvtL kan tillämpas alls. En bedömning behöver därför gö‐ ras om villkoren infördes på anbudsstadiet eller på acceptstadiet. Enligt spegel‐ bildsprincipen måste de subjektiva kriterierna tillämpas, vilket har konstaterats inte är det mest ultimata för avtal med standardvillkor. Hellner ställer sig tveksam till om avtalslagens regler kan tillämpas. 6 § 1 st AvtL bör inte kunna tillämpas alls på tvister som uppstår på ett sent stadium och därav finns det tvivel om 6 § 2 st 68 Adlercreutz, A, Avtalsrätt II, Juristförlaget i Lund, Lund 1996, s. 74. 69 Göranson, U, Kolliderande standardavtal, Iustus Förlag, Uppsala 1988, s. 105. 70 Göranson, U, Kolliderande standardavtal, Iustus Förlag, Uppsala 1988, s. 25. 71 Se avsnitt 2.3.
AvtL kan anses vara tillämplig, även om bestämmelsen rent teoretiskt sätt skulle kunna vara det. Dock tillämpar domstolarna 6 § AvtL eftersom det finns en under‐ liggande benägenhet att tillämpa avtalslagens regler så långt som möjligt.72
3.3
Lösningsförslag enligt doktrin
3.3.1 Inledande
Adlercreutz menar att det skulle vara omöjligt att uppställa en lösning på battle of forms som skulle kunna tillämpas i alla fall. En lösning borde vara anpassad till de faktiska omständigheterna och ta hänsyn till individuella tolkningsdata. Lämplig‐ hets‐ och rimlighetssynpunkter måste även tas i beaktning samt vilken lösning som passar bäst med tanke på dispositiva regler, gängse bruk, samt vilkendera av par‐ tens standardavtal som är mest frekvent. Domstolarna skulle kunna tänkas lägga vikt vid parternas beteende, om de endast slentrianmässigt bifogat sina standard‐ villkor och om en part bifogat sina standardvillkor till en annars förbehållslös ac‐ cept utan att ta upp avvikelser.73 Det händer att det inte möjligt att hämta ledning ur särskilda tolkningsdata eller att parternas uppträdande inte ger någon vägled‐ ning. Då är en tänkbar lösning att låta standardavtalen ta ut varandra och istället tillämpa dispositiva rättsregler och eventuellt de standardvillkor som står närmast den aktuella rättsregeln.74 Vidare resonerar Adlercreutz att det ibland kan vara mer lämpligt att se till vilket standardavtal som faktiskt passar bäst för den aktuella affärstransaktionen, då särskilt med hänsyn till realprestationens beskaffenhet och ändamål.75 Tvister i
battle of forms kan handla om allt från förutsättningar för hävning vid dröjsmål el‐ ler fel, friskrivningsklausuler, en prishöjningsklausul i säljarens villkor, köparen hävdar att priset är fast. Säljarens eller annan naturapresterande parts standard‐ villkor skulle kunna ligga närmast till hands att utgöra grunden för avtalet, särskilt om det skulle kunna få betydelse för prissättningen det vill säga friskrivningsklau‐ 72 Hellner, J, Kommersiell avtalsrätt, Juristförlaget, Stockholm 1993, s. 47. 73 Adlercreutz, A, Avtalsrätt II, Juristförlaget i Lund, Lund 2001, s. 74. 74 Adlercreutz, A, Avtalsrätt II, Juristförlaget i Lund, Lund 2001, s. 75. Se även avsnitt 6.3 och 6.4. 75 Adlercreutz, A, Avtalsrätt II, Juristförlaget i Lund, Lund 2001, s. 76.
suler och indexklausuler.76 Även Lando menar att den som faktiskt ska genomföra
den huvudsakliga prestationen enligt kontraktet, ska även vara den som ska fastslå avtalets villkor.77 Även en köpares villkor kan få betydelse.78 Adlercreutz menar att
en lösning som förvisso ger den mest fördelaktiga lösningen rent materiellt sett, saknar förutsägbarhet för parterna. Då kan en enklare lösning vara att föredra (som exempelvis the last shot som förklaras i avsnitt 3.4.1).79
I näringslivet tycks det dock vara praktiskt att lösa deras juridiska problem genom att använda deras egna lösningar på problemet. Detta eftersom de är medvetna om var deras egenintressen ligger om en tvist skulle uppkomma, nämligen att upp‐ rätthålla goda affärskontakter.80
3.3.2 The first shot och The last shot
Två av de mest förekommande lösningarna som har framförts i litteraturen och i utländsk rättspraxis och lagstiftning är the first shot och the last shot.81 För att lösa
battle of forms väljs antingen den första eller den sista viljeförklaringen till att ut‐ göra parternas gemensamma vilja och de villkor som framgår där reglerar parter‐ nas förpliktelser.82 Båda lösningarna är former av mekaniska avtalsresonemang,
eftersom grundtanken är att det är möjligt att hitta ett anbud och en accept i den ström av avtalshandlingar som utväxlas mellan parterna.83 Exempelvis kan köpor‐ dern och pro forma räkningen tillsammans med andra formulär såsom offerter el‐ ler tryckta bekräftelser utgöra anbud och accept, beroende i vilken ordning de ut‐ växlas.84 76 Adlercreutz, A, Avtalsrätt II, Juristförlaget i Lund, Lund 2001, s. 73. 77 Lando, O, Kampen om formularen, Ugeskrift for Retsvæsen, 1988 B, s. 8. 78 Adlercreutz, A, Avtalsrätt II, Juristförlaget i Lund, Lund 2001, s. 73. 79 Adlercreutz, A, Avtalsrätt II, Juristförlaget i Lund, Lund 2001, s. 76. 80 Jacobs, E, The Battle of forms: Standard term Contracts in Comparative Perspective, International & Comparative Law Quarterly, 34, 1985, s. 312. 81 Adlercreutz, A, Avtalsrätt II, Juristförlaget i Lund, Lund 2001, s. 74. 82 Göranson, U, Kolliderande standardavtal, Iustus Förlag, Uppsala 1988, s. 25. 83 Göranson, U, Kolliderande standardavtal, Iustus Förlag, Uppsala 1988, s. 26. 84 DiMatteo, L, Law of international contracting, Kluwer Law International, 2009, s. 241.
