Örebro Universitet
Institutionen för Beteende-, Social och Rättsvetenskap
Rättsvetenskap, Avancerad nivå Handledare: Märta C Johansson VT 2008
Rätten till utbildning för gömda barn
Rätten till utbildning för gömda barn
Rätten till utbildning för gömda barn
Rätten till utbildning för gömda barn
- en kritisk granskning av Sveriges handlande i ljuset av dess skyldigheter
Sammanfattning
Upprepade gånger under de senaste åren har Sverige mottagit stark kritik för det faktum att alla barn inom landets jurisdiktion inte tillförsäkras sin konventionsenliga rätt till utbildning. Framförallt har situationen för de s.k. gömda barnen i Sverige kritiserats. För närvarande är de gömda barnens rätt till utbildning i landet helt beroende av att välvilliga kommunala skolor själva tar initiativ för ett förverkligande. I strid med Sveriges åtaganden finns det inte någon rättighetsgivande lagstiftning, ej heller erhåller de kommunala skolorna nödvändigt ekono-miskt bidrag till sitt arbete.
I arbetet med att förändra situationen och därigenom på ett bättre sätt förverkliga de interna-tionella förpliktelserna har den statliga offentliga utredningen SOU 2007:34 Skolgång för barn som skall avvisas eller utvisas nyligen publicerats. I denna utredning föreslås det att Sve-rige skall förändra sin lagstiftning så att gömda barn skall få en lagstadgad rätt till utbildning. De förslag som i utredningen lämnas är emellertid inte enbart förbättrande. Vid ett förverkli-gande av utredningens förslag skulle fortfarande allvarliga överträdelser av flera internatio-nella konventioner vara för handen. Överträdelserna skulle bl.a. bestå av uppenbar diskrimi-nering till följd av att de gömda barnen inte skulle komma att omfattas av någon skolplikt, ha rätt till skolskjuts eller erbjudas undervisning på annan plats om de var förhindrade att komma till skolan. Bristande beaktande av Sveriges förpliktelser i anslutning till konventionerna skulle likaså vara för handen. Genom sitt handlande skulle Sverige på flera sätt begränsa utbildningsrätten för de gömda barnen från att bli reell. Principerna för polisens verkställig-hetsarbete av utvisnings- eller avvisningsbeslut föreslås inte till förändring, trots att de i prak-tiken saknar förutsägbarhet. Sekretesskyddet för de gömda barnen kommer inte heller särskilt att förstärkas. Till följd av rädsla skulle således barnen sannolikt inte välja att utnyttja sina rättigheter.
Sveriges handlande strider nu mot de konventionella bestämmelser landet folkrättsligt för-bundit sig att följa. Om den statliga utredningens förslag blir verklighet kommer fallet vara så även i framtiden.
Förkortningar
CADE Konventionen mot diskriminering inom utbildning Convention against Discrimination in Education
CCPR Kommittén för de mänskliga rättigheterna Human Rights Commit-tee
CESCR Kommittén för de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna Comittee on Economic, Social and Cultural Rights
CRC FN:s Barnrättskommitté Committee on the Rights of the Child
ECHR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna European Convention on Human Rights
ECtHR Europadomstolen European Court of Human Rights
FN Förenta Nationerna United Nations
ICCPR Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter International Convention on Civil and Political Rights
ICESCR Internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter International Convention on Economic, Social and Cultural Rights
JO Justitieombudsmannen
SkadestL Skadeståndslagen
TP 1 Protokoll till Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Protocol to the Convention for the protection of Human Rights and Fundamental Freedoms
UNESCO the United Nations Educational, Scientific and Cultural Oganiza-tion
UNHCR Förenta Nationernas Flyktingkommissariat United Nations High Commissioner for Refugees
UNICEF the United Nations Children’s Fund
Innehållsförteckning
INTRODUKTION ... 1
I.INLEDNING... 1
II.SYFTE OCH PROBLEMFORMULERING... 1
III.METOD OCH MATERIAL... 1
IV.AVGRÄNSNINGAR... 2
1. INTERNATIONELL REGLERING ... 3
1.1RATIFICERADE INSTRUMENT... 3
1.1.1 FN:s konvention om flyktingars rättsliga ställning... 3
1.1.2 Internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ... 3
1.1.3 Konventionen mot diskriminering inom utbildning ... 4
1.1.4 Konventionen om barns rättigheter ... 5
1.1.4.1 Barnets bästa... 5
1.1.4.2 Rätten till överlevnad och utveckling ... 6
1.1.4.3 Principen om åsiktsfrihet och rätten att bli hörd ... 7
1.1.5 Europeiska konventionen för skyddet av mänskliga rättigheter och friheter och tilläggsprotokoll 1 .. 7
1.2UTBILDNING OCH ICKE-DISKRIMINERING... 7
1.2.1 Tillgänglighet ... 8
1.2.2 Åtkomlighet... 8
1.2.2.1 Fysisk och ekonomisk tillgänglighet ... 8
1.2.2.2 Icke-diskriminering ... 8
1.3ANALYS...10
2. STATENS ANSVAR ...12
2.1FN:S KONVENTION OM FLYKTINGARS RÄTTSLIGA STÄLLNING...12
2.2INTERNATIONELLA KONVENTIONEN OM EKONOMISKA, KULTURELLA OCH SOCIALA RÄTTIGHETER...12
2.2.1 Överträdelser...14
2.3KONVENTIONEN MOT DISKRIMINERING INOM UTBILDNING...14
2.4KONVENTIONEN OM BARNS RÄTTIGHETER...15
2.5EUROPEISKA KONVENTIONEN FÖR SKYDDET AV MÄNSKLIGA FRIHETER OCH RÄTTIGHETER...16
2.6ANALYS...18
3. SVERIGE...21
3.1DE GÖMDA BARNEN...21
3.2NUVARANDE LAGSTIFTNING...21
3.3FRAMTIDA LAGSTIFTNING?SOU2007:34 ...22
3.3.1 Skolplikt ...23
3.3.2 Utbildningsrätt ...23
3.3.3 Sekretess ...24
3.3.3.1 Underrättelseskyldighet ... 25
3.3.3.2 Socialnämnden... 25
3.3.3.3 Sekretess mellan myndigheter ... 26
3.3.4 Verkställighetsarbete ...27
3.3.5 Ekonomiska aspekter ...28
3.4VERKLIGHETENS SVERIGE...29
3.4.1 Utomstående rapporter...29
3.4.2 Varför inte skola? ...29
3.4.3 Exempel från verkligheten ...30
4. ANALYS ...32
4.1SVERIGE NU...32
4.1.1 Det svenska synsättet ...32
4.1.2 Allas lika rätt till utbildning ...32
4.1.2.1 Uppehållstillstånd och utbildning ... 33
4.2FRAMTIDA LAGSTIFTNING?SOU2007:34 ...33
4.2.1 Skolplikt ...33
4.2.2 Delegering av ansvar och informationskravet...34
4.2.4 Sekretess och verkställighetsarbete ...35 4.2.4.1 Underrättelseskyldighet ... 36 4.2.4.2 Anmälningsskyldighet ... 37 4.2.5 Ekonomiska aspekter ...37 5. SLUTSATS ...38 6. SLUTDISKUSSION...38
6.1FÖRSLAG TILL VIDARE FORSKNING...38
7. KÄLLFÖRTECKNING ...39
7.1SVENSKT OFFENTLIGT TRYCK...39
7.1.1 Propositioner ...39
7.1.2 Betänkanden ...39
7.1.3 Lagstiftning...39
7.2INTERNATIONELLT OFFENTLIGT TRYCK...40
7.3DOKTRIN...40 7.3.1 Litteratur...40 7.3.2 Artiklar ...41 7.4INTERNETKÄLLOR...41 7.5TOLKNINGSINSTRUMENT...42 7.5.1 Allmänna kommentarer ...42 7.5.2 Statsrapporter...43 7.5.2.1 Alternativrapporter ... 43
7.5.3 Övriga riktlinjer och rapporter ...43
7.6RÄTTSFALLFÖRTECKNING...43
7.6.1 Europakonventionen ...43
7.6.2 Svensk lagstiftning ...44
Introduktion
I. Inledning
Om frågan huruvida alla barn har rätt att gå i skolan skulle ställas till personer på ett stadstorg, skulle sannolikt de flesta utan tvekan svara ja. I Sverige är situationen emellertid inte sådan. Frågan om alla barns rätt till utbildning i Sverige har sedan en tid tillbaka på internationellt plan uppmärksammats genom att FN:s barnrättskommitté riktat kritik mot landet. Enligt kommittén har barn som undanhåller sig verkställighet av ett utvisnings- eller avvisningsbe-slut i Sverige inte ”rätt” att gå i skolan. Överträdelser är således för handen ifråga om Barnkonventionen, vilken kommittén har som styrdokument. Barnkonventionen är långt ifrån det enda internationella instrument vilket Sverige ratificerat. I många av de för Sverige folk-rättsligt bindande instrumenten återkommer bestämmelser om allas lika rätt till utbildning. Troligtvis med anledning av den riktade kritiken, ser därför en statlig utredning för tillfället nu över den svenska lagstiftningen och möjligheterna till dess ändring. De första stegen i lagstiftningsprocessen är nu avklarade och SOU 2007:34 om Skolgång för barn som skall avvisas eller utvisas har publicerats. I denna föreslås att de s.k. gömda barnen skall omfattas av rätten till utbildning. All lagstiftning vilken på något sätt negativt kan påverka situationen för de gömda barnen behöver dock inte enligt utredningen för SOU:n (härefter utredningen) förändras. I utredningen föreslås det t.ex. att skolan inte skall utgöra någon slags frizon från polisingripande. Det föreslås likaså att gömda barn inte, som alla andra barn i Sverige, skall omfattas av skolplikt eller ha rätt till skolskjuts.
II. Syfte och problemformulering
Denna studie berör de gömda barnens rättigheter i Sverige; om de skyldigheter Sverige har att uppfylla till följd av sina ratificeringar av internationellt och regionalt gällande konventioner. Med anledning av att kritik från internationellt håll riktats mot Sverige kan det ifrågasättas om landet uppfyller de skyldigheter som finns under rätten till utbildning för alla. Det huvudsak-liga syftet med denna studie är därför att kritiskt granska Sveriges handlande i ljuset av dess skyldigheter.
Den fråga som skall besvaras i denna studie är: Uppfyller Sverige sina skyldigheter under rätten till utbildning för gömda flyktingbarn?
III. Metod och material
Denna studie består till största del av en rättsdogmatisk metod, eftersom arbetet framförallt baseras på konventioner, nationell lagstiftning, praxis och doktrin. För att skapa en klarare bild av den skrivna rättens tillämpning har dessutom olika kommentarer och rapporter från olika FN:organ och svenska utredningar använts. För att exemplifiera hur situationen ser ut för de gömda barnen i vårt land beträffande frågan om rätten till skolgång har visst utrymme även lämnats till uttalanden från icke-statliga organisationer.
Med avsikten att ge exempel på utbildningssituationen för de gömda barnen i Sverige har en mindre del av denna studie skrivits i ljuset av den kvalitativa metoden. Telefonsamtal till
per-soner anställda vid Örebro kommun, såsom programchefen för Barn och utbildning och kommunens flyktingsamordnare har för detta syfte genomförts. Frågeställningen de uppringda personerna ställts inför har varit om Örebro kommun har någon plan, några riktlinjer eller lik-nande för hur frågan om utbildning för gömda barn skall hanteras. Syftet med telefonsamtalen har inte varit att återge någon persons egna åsikter inom området, utan endast att få situatio-nen återgiven deskriptivt. Avslutningsvis skall noteras att resultatet av denna del endast är en exemplifiering av hur verkligheten kan se ut. Detta bör således tas med i beaktande av upp-gifternas värde.
Vissa problem uppstod vid skrivandet av denna studie. Vissa av konventionerna har t.ex. inte varit möjliga att återfinna med svensk översättning. Med undantag från två citat,1 har en egen-händig översättning till det svenska språket i dessa fall därför gjorts. I ett fåtal fall har den ordinarie källan dessutom inte varit åtkomlig, hänvisning har då skett till sekundärkällan.
IV. Avgränsningar
Denna studie berör allas rätt till tillgång av grundläggande utbildning. Vilka studieämnen ut-bildning för barn skall innehålla eller bestämmelser gällande utut-bildning av mer ”kvalificerad” art etc. har i linje med studiens syfte således inte beaktats. Till följd av begränsad tid och av utrymmesskäl har denna studie dessutom avgränsats till fem, inom området för allas rätt till utbildning, betydelsefulla internationella instrument. Olika resultat från världskonferenser har av samma anledning likaså avgränsats från denna studie. Att dessa världskonferenser inom området för utbildning begränsats bort har sin grund i att studien istället till en betydande del innefattar beskrivningar av olika FN-organs allmänna kommentarer. Dessa allmänna kom-mentarer frambringar i sig en förhållandevis tydlig bild av konventionsstaternas förpliktelser. Till följd av studiens kritiska inriktning har uppmärksamhet endast riktats till situationer i Sverige där problem eventuellt skulle kunna komma och uppstå för gömda barn, och till situ-ationer där särbehandling på något sätt aktualiserats mellan dessa barn och ”andra”. En avgränsning har likaså gjorts inom den kvalitativa delen beträffande information telefonväx-elpersonal lämnat vid eftersökandet av lämpliga personer för frågans besvarande. Detta till följd av svårigheterna för bedömningen av denna informations värde. Slutligen skall även understrykas att genomgripande beskrivningar av de svenska lagarna, av utrymmesskäl begränsats bort.
1
Dessa citat avser dels återgivningen av artikel 22.1 i FN:s konvention om flyktingars rättsliga ställning, där den svenska översättningen till följd av sin ålderdomlighet är något förunderlig. Inte heller har en översättning av den engelska originaltexten till artikel 1 i Konventionen mot diskriminering i utbildning genomförts. Detta då stora svårigheter att återge bestämmelsens exakta innebörd på det svenska språket varit för handen.
1. Internationell reglering
1.1 Ratificerade instrument
Frågan om allas lika rätt till tillgång av utbildning berör dels frågan om icke-diskriminering och bestämmelser om rätten till utbildning. För att tydliggöra de krav Sverige har en folk-rättslig förpliktelse att följa, presenteras nedan ett urval av några aktuella instrument och dess bestämmelser avseende diskriminering och utbildning.
1.1.1 FN:s konvention om flyktingars rättsliga ställning
Sverige ratificerade 26 oktober 1954,2 FN:s konvention om flyktingars rättsliga ställning (härefter Flyktingkonventionen).3 Även här återkommer ett förbud mot diskriminering. Arti-kel 2 föreskriver att ”konventionsstaterna skall tillämpa bestämmelserna i denna konvention utan diskriminering såsom ras, religion eller ursprungsland.”4 Diskrimineringsförbudet gäller således enbart i fråga om de rättigheter som är kopplade till konventionen. Som en rättighet, där diskriminering alltså inte får ske återfinns flyktingars rätt till grundläggande utbildning:
The Contracting States shall accord to refugees the same treatment as is accorded to nationals with respect to elementary education.5
1.1.2 Internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella
rättigheter
Den 6 december 1976 ratificerades Internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter6 (härefter ICESCR) av Sverige.7 Bestämmelser om icke-diskriminering återfinns i artikel 2.2:
Konventionsstaterna åtar sig att garantera att rättigheterna i denna konvention utövas utan diskri-minering av något slag på grund av ras, hudfärg, kön, språk, religion, politisk eller annan åskåd-ning, nationell eller social härkomst, egendom, börd eller ställning i övrigt.
Liksom flyktingkonventionen är diskrimineringsförbudet här kopplat till rättigheterna tillför-säkrade i konventionen. I fråga om utbildning är ICESCR vidare det mest heltäckande och
2
UNHCR State parties to the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and the 1967 Protocol (10.05.08 16.40)
http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/protect/opendoc.pdf?tbl=PROTECTION&id=3b73b0d63
3
Convention relating to the status of refugees. Adopted on 28 July 1951 by the United Nations Conference of Plenipotentiaries on the Status of Refugees and Stateless Persons convened under General Assembly resolution 429 (V) of 14 December 1950.
4
Flyktingkonventionen artikel 2. (egen översättning).
5
Flyktingkonventionen artikel 22.1. Originaltexten återges här med anledning av vad som anförs i metodavsnittet. Svensk översättning går att återfinna av Svenska UNHCR: Utdrag ur slutdokumentet från Förenta Nationernas konferens för befullmäktigade representanter rörande flyktingars och statslösa personers rättsliga ställning (10.05.08 19.06) http://www.unhcr.se/SE/basic_facts/pdf/1951swe.pdf
6
The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, adopted and opened for signature, ratification and accession by General Assembly resolution 2200A (XXI) 16 December 1966.
7
OHCHR International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights New York 16 December 1966 (02.05.08 21.06) http://www2.ohchr.org/english/bodies/ratification/3.htm
omfattande internationella instrumentet för rätten till utbildning.8 Dessa rättigheter återfinns bl.a. i ICESCR artikel 13: ”Konventionsstaterna erkänner rätten för var och en till utbild-ning…”9.
1.1.3 Konventionen mot diskriminering inom utbildning
23 januari, 1950 blev Sverige medlem i FN:s organisation för utbildning, vetenskap och kultur (UNESCO10).11 I sitt arbete lämnar ofta organisationen rekommendationer. Dessa är inte bin-dande utan har mer funktionen som målsättning.12 Utifrån en av de grundläggande mål-sättningarna för UNESCO att förespråka utbildning fri från diskriminering antog UNESCO 14 december, 1960 års Konvention mot diskriminering inom utbildning13 (härefter CADE). Kon-ventionen var ett av UNESCO:s första större internationella instrument av betydelse och fungerar liksom en hörnsten i UNESCO:s arbete.14 Denna konvention ratificerade Sverige 21 mars 1968.15
CADE är av stor vikt och omnämns ofta i andra dokument från UNESCO vilka berör utbild-ning. Konventionen återspeglas även i FN:s arbete berörande rätten till utbildutbild-ning. Artikel 13, rätten till utbildning, i ICESCR, vilken skapades efter förslag från UNESCO, bygger på be-stämmelser i konventionen.16
I CADE:s preambel föreskrivs att ”diskriminering vid utbildning utgör en överträdelse av rättigheterna i denna konvention”17. Artikel 1 i CADE återspeglar betydelsen av begreppen ”diskriminering” och ”utbildning” genom exemplifieringar i en icke uteslutande lista:18
For the purpose of this Convention, the term ”discrimination” includes any distinction, exclusion, limitation or preference which, being based on race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, economic condition or birth, has the purpose or effect of nullifying or impairing equality of treatment in education and in particular:
a) Of depriving any person or group of persons of access to education of any type or at any level;
8
CESCR: Implementation of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights General Comment no. 13: The right to education (Art. 13) 08/12/99 E/C.12/1999/10, stycke 2.
9
ICESCR artikel 13.
10
United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization.
11
UNESCO List of the 193 Member States (and the 6 Associate Members) of UNESCO and the date on which they became Members (or Associate Members) of the Organization, as of October 2007 (in alphabetical order) (28.04.08 1030) http://erc.unesco.org/portal/UNESCOMemberStates.asp?language=en
12
Van Beuren Geraldine (1998) The International Law on the Rights of the Child, The Hague: Save the Children and Kluwer Law International, s. 234.
13
Convention against Discrimination in Education, adopted by the General Conference of the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization on 14 December 1960 at the eleventh session.
14
United Nations Joint Expert Group UNESCO/ECOSOC (CESCR) on the Monitoring of the Right to Education (2006) Convention against Discrimination in Education (1960) and Articles 13 and 14 (Right to Education) of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: Comparative Analysis, Paris: the United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization. (preface).
15
UNESCO State of Ratifications:Convention against Discrimination in education (1960) (02.05.08 21.00)
http://portal.unesco.org/education/en/ev.php-URL_ID=27481&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html
16
Untied Nations Joint Expert Group, Comparative Analysis, se preface.
17
CADE, se preambel (egen översättning).
18
Daudet Yvet och Eisemann Pierre Michel (2005) Commentary on the Convention against Discrimination in Education, Paris: UNESCO s. 10.
2. For the purpose of this Convention, the term ”education” refers to all types and levels of education, and includes access to education, the standard and quality of education, and the conditions under which it is given.19
1.1.4 Konventionen om barns rättigheter
Sverige ratificerade20 29 juni 1990 Konventionen om barns rättigheter (härefter Barn-konventionen).21 Vid all tolkning av konventionen utgör icke-diskriminering, tillsammans med ytterligare tre i konventionen beskrivna principer22, en fundamental grund.23 De övriga principerna beskrivs nedan, först följer konventionens bestämmelser om icke-diskriminering och rätten till skolgång.
Förbudet mot diskriminering återfinns i Barnkonventionen artikel 2:
Konventionsstaterna skall respektera och tillförsäkra varje barn inom deras jurisdiktion de rättigheter som anges i denna konvention utan åtskillnad av något slag, oavsett bar-nets eller dess föräldrars eller vårdnadshavares ras, hudfärg, kön, språk, religion, poli-tiska eller annan åskådning, nationella, etniska eller sociala ursprung, egendom, handi-kapp, börd eller ställning i övrigt.24
I Barnkonventionen artikel 28.1 åläggs konventionsstaterna dessutom en förpliktelse att säker-ställa allas tillgång till utbildning:
Konventionsstaterna erkänner barnets rätt till utbildning och i syfte att gradvis förverkliga denna rätt och på grundval av lika möjligheter skall de särskilt, (a) göra grundutbildning obligatorisk och kostnadsfritt tillgänglig för alla.25
1.1.4.1 Barnets bästa
I Barnkonventionen artikel 3 återfinns bestämmelsen om beaktandet av barnets bästa i alla situationer vilka på något sätt berör denne:
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala väl-färdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främsta rummet.26
Definitionen av barnets bästa är mycket vag, klart är dock att principen skall ligga till grund för tolkningen av övriga artiklar i konventionen. All tolkning måste dessutom beakta både kort- och långsiktiga effekter för barnet. Principens omfattning är stor och innefattar alla
19
CADE artikel 1. Varför bestämmelsen återges på engelska diskuteras i studiens metodavsnitt.
20
OHCHR Convention on the Rights of the Child New York 20 November 1989 (27.05.08 11.40) http://www2.ohchr.org/english/bodies/ratification/11.htm
21
Convention on the Rights of the Child, adopted and opened for signature, ratification and accession by General Assembly resolution 44/25 of 20 November 1989.
22
De tre andra fundamentala rättigheterna återfinns i artikel 3, 6 och 12 Barnkonventionen.
23
Verheyde Mieke (2006) A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Article 28 The Right to Education Leiden: Martinus Nijhoff Publishers s. 2.
24
Barnkonventionen artikel 2.
25
Barnkonventionen artikel 28.1 och 28.1a.
26
handlingar vilka berör barn, oavsett om det rör sig om statliga eller privata aktörer. 27 Barnets bästa skall även vara inkluderat i nationella aktionsplaner samt i regeringarnas arbete vilket då bl.a. avser statens budgetplanering och fördelning av övriga resurser i allmänhet. I detta sammanhang har det även påpekats att principens uppmärksammande inte får göras beroende av landets ekonomiska resurser.28 I det viktiga arbetet med att motverka att tillräckligt stora resurser inte tilldelas barnområdet skall ordentliga analyser inom området genomföras. Bety-delsen av dessa analyser har vid flertalet tillfällen uppmärksammats av FN:s barnrättskom-mitté (härefter CRC) vid dess undersökning av statsrapporter.29 Likaså politiska och ekono-miska förändringar måste ske i ljuset av denna princip.30 I fråga härom har Sverige fått kritik för att budgetnerskärningar inte tagit tillräcklig hänsyn till extra utsatta grupper i samhället.31
1.1.4.2 Rätten till överlevnad och utveckling
Principen om barnets rätt till överlevnad och utveckling återfinns i Barnkonventionens sjätte artikel. I frågan om rätten till utbildning är andra punkten mest betydelsefull:
2. Konventionsstaterna skall till det yttersta av sin förmåga säkerställa barnets överlevnad och utveckling.32
I denna punkt regleras konventionsstatens ansvar att tillförsäkra den unges överlevnad och utveckling. Flera av rättigheterna föreskrivna i Barnkonventionen säkerställer att barnet får en rätt till utveckling, vilket bl.a. inkluderar en rätt till utbildning.33
Begreppet ”utveckling” i artikeln avser inte endast förberedelserna för barnet inför vuxenlivet, utan även barnets liv för tillfället.34 CRC har uttalat att rätten till varje barns utveckling skall ligga liksom en slöja över hela Barnkonventionen, relevant i alla situationer. Detta återspeglas bl.a. i Barnkommitténs riktlinjer för konventionsstaternas periodiska rapporter, där det före-skrivs att staten skall:
…beskriva de specifika åtgärder som tagits för att … skapa en omgivning med maximal möjlighet för barnets … utveckling, vilket inkluderar den fysiska, mentala, själsliga, moraliska, psykologiska och sociala utvecklingen vilken är förenlig med mänsklig vär-dighet och för att förbereda barnet för ett självstänvär-dighet liv i ett fritt samhälle.35
27
Hodkin Rachel and Newell Peter (2002) Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, fully revised edition, Geneva: United Nations Childrens Fund Atar SA, s. 42.
28
Detta framkommer i statsrapporter till olika stater. Se t.ex. rapporten till Frankrike CRC/C/15/Add.20 25 April 1994, stycke 19 samt Storbritannien CRC/C/15/Add.34 15 februari 1995 stycke 24.
29
Se t.ex. rapporten till Pakistan CRC/C/15/Add.18 25 april 1994, stycke 26 och till Colombia CRC/C/15/Add.30 15 februari 1995 stycke 16.
30
Hodkin Rachel and Newell Peter Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, s. 44.
31
CRC/C/15/Add.2 18 februari 1993 stycke 10 och CRC/C/15/Add.101 10 maj 1999 stycke 9.
32
Barnkonventionen artikel 6.2.
33
Hodkin Rachel and Newell Peter Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child, s. 104.
34
A.a. s. 103.
35
United Nations, Convention on the Rights of the Child “General Guidelines for Periodic Reports” 20/11/96. CRC/C/58 (Basic Reference Document), paragraf 40 (egen översättning).
1.1.4.3 Principen om åsiktsfrihet och rätten att bli hörd
Den sista fundamentala principen för Barnkonventionen återfinns i konventionens tolfte arti-kel, och stadgar rätten för varje barns rätt till åsiktsfrihet och dess rätt att bli hörd:
1. Konventionsstaterna skall tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid barnets åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. 36
1.1.5 Europeiska konventionen för skyddet av mänskliga rättigheter och
friheter och tilläggsprotokoll 1
Sedan 1954 är Sverige bunden av den Europeiska konventionen för skyddet av mänskliga rättigheter och friheter37 (härefter ECHR) samt dess första tilläggsprotokoll (härefter TP 1).38 Bestämmelserna finns även sedan 1995, stadgade i svensk lag, Lag (1994:1219) om den euro-peiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
I ECHR återfinns förbudet mot diskriminering i artikel 14:
Åtnjutandet av de fri- och rättigheter som anges i denna konvention skall säkerställas utan nå-gon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg, språk, religion, politisk åsikt eller annan åskådning, nationellt eller socialt ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller ställning i övrigt.
Avseende utbildning finns vidare bestämmelser i TP 1 att ”ingen får förvägras rätten till undervisning…”39
1.2 Utbildning och icke-diskriminering
Vad innefattas då i kraven om icke-diskriminering och rätten till utbildning? Kommittén för de ekonomiska sociala och kulturella rättigheterna40 (härefter CESCR) har fastställt fyra fundamentala grunddrag vilka måste påvisas inom alla former och nivåer av utbildningar: tillgänglighet, åtkomlighet, godtagbarhet och anpassningsbarhet.41 Kraven återfinns bl.a. i Barnkonventionen (artikel 28.1) där konventionsstaterna åläggs att göra utbildning tillgänglig och åtkomlig. Trots att det inte direkt framgår av artikeltexten i Barnkonventionen i sig, omfattas både grundläggande och högre utbildningar av de två kraven eftersom de fungerar tätt tillsammans. Utan en tillgänglig utbildning, kan inte heller kravet på åtkomlighet uppfyllas.42
36
Barnkonventionen artikel 12.
37
Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms as amended by Protocol No. 11 (ETS No. 155) CETS No. 009.
38
Protocol to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms CETS No. 005 (30.04.08 10.55) http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=009&CM=8&DF=&CL=ENG Till konventionen finns ytterligare protokoll. Se bl.a: Council of Europe, Simplified Chart of signatures and ratifications (10.05.08 19.45)
http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeTableauCourt.asp?MA=3&CM=16&CL=ENG
39
TP 1 artikel 2.1, första meningen.
40
Committee on Economic Social and Cultural Rights.
41
CESCR, General Comment no. 13: The right to education stycke 6. För information om godtagbarhet och anpassningsbarhet se återgiven källa.
42
1.2.1 Tillgänglighet
Först och främst måste varje stat säkerställa att grundläggande utbildning är tillgänglig för alla barn och unga, vilket kräver både ekonomiska och tekniska åtgärder.43 Det hela skall ske i tillräcklig omfattning (sufficient quantity). Vad som krävs för att kravet ”tillräcklig omfatt-ning” skall uppfyllas är beroende av flera faktorer, bl.a. statens ekonomiska förmåga och ut-veckling i övrigt. Till följd av detta måste därför en bedömning göras i varje enskilt fall. Såsom exempel på vad det kan röra sig om hänvisar CESCR till grundläggande krav som tillgång till en skolbyggnad, toaletter och rent vatten. I förhållande till statens utveckling kan även krav uppställas på teknisk utrustning såsom datorer och bibliotek.44
En miniminivå i förhållande till statens resurser måste alltid upprätthållas och för detta krävs av staten omfattande investeringar. Anledningen härtill är att staten är den som är ytterst ansvarig för att en bristande ekonomi inte påverkar tillgängligheten.45 Som exempel för att ytterligare påvisa det stora krav varje stat har framför sig skall det belysas att kravet på till-gänglighet även skall efterlevas i fattiga stater med t.ex. nomader och barn bosatta i slumområden.46
1.2.2 Åtkomlighet
Det andra kravet konventionsstaten har att uppfylla är att göra utbildning åtkomlig. Detta innebär att tillgång till offentliga skolor måste erbjudas alla utan någon form av diskriminering.47 CESCR delar in kravet på åtkomlighet i tre överlappande led, fysisk tillgänglighet, ekonomisk tillgänglighet och icke-diskriminering.48
1.2.2.1 Fysisk och ekonomisk tillgänglighet
Kravet på fysisk tillgänglighet innebär att utbildning måste kunna erbjudas personer inom säkert fysiskt avstånd. Det som krävs är antingen att en närliggande skola finns tillgänglig eller att undervisning erbjuds via modern teknologi såsom via Internet. Gällande den ekonomiska tillgängligheten skall staten tillse att grundläggande utbildning är kostnadsfri.49
1.2.2.2 Icke-diskriminering
Principen om icke-diskriminering är enligt Kommittén för de mänskliga rättigheterna50 (häref-ter HRC) en av de mest grundläggande principerna inom de mänskliga rättighe(häref-terna.51 Icke-diskriminering får inte vara ett mål för progressiv utveckling, utan gäller omedelbart och fullt ut.52 Motverkandet i fråga om diskriminering skall inte vara beroende av resurstillhörighet och
43
Verheyde Mieke A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, s. 15.
44
CESCR, General Comment no. 13 The right to education, stycke 6 a.
45
Ms. Tomasevski Katarina, Preliminary report of the Special Rapporteur on the right to education, ms. Katarina Tomasevski, submitted in accordance with Commission on Human Rights resolution 1998/33. E/CN.4/1999/49 13 January 1999 s. 18. 46 A.a. s. 18. 47 A.a. s. 20-21. 48
CESCR, General Comment no. 13 The right to education, stycke 6 b.
49
A.a. stycke 6 b.
50
Human Rights Committee (HRC).
51
Human Rights Committee: Committee on Civil and Political Rights General Comment no. 18 Non discrimination 10/11/89. stycke 1.
52
omfattar alla internationellt erkända grunder för diskriminering.53 Begreppet diskriminering har bl.a. ansetts innefatta:
… varje distinktion, uteslutning, restriktion eller preferens som baseras på någon grund såsom ras, färg, kön, språk, religion, politisk eller annan åsikt, nationellt eller socialt ur-sprung, egendom, födelse eller annan status, och som har avsikten eller effekten av att upphäva eller försämra erkännandet, åtnjutandet eller utövandet av alla människors, på en jämbördig grund, alla rättigheter och friheter.54
Utbildning skall vara tillgänglig för alla, och då särskilt för de mest utsatta grupperna i sam-hället.55 I Barnkonventionen (artikel 28.1) används orden ”alla” och ”varje” vilka bekräftar en allomfattande åtkomlighet till utbildningar och skolor (educational institutions).56 Gällande konventionens omfattning har Van Beuren på motsvarande sätt uttalat att barn med nekat asyltillstånd har rätt till utbildning då även de är berättigade till alla rättigheter i Barnkonven-tionen.57
Enligt artikel 1.1 CADE omfattar förbudet mot diskriminering ”varje åtskillnad, uteslutning, begränsning eller preferens”58 kopplad till någon av diskrimineringsgrunderna med effekten att försämra eller hindra likabehandling.59 Barnkonventionen syftar i sin tur särskilt till att förhindra särbehandling av vissa grupper genom att ex. erbjuda dem en lägre utbildningskva-litet eller att upprätthålla särskilda system emot gruppen vilka är emot mänsklig värdighet.60 I anslutning till kravet om åtkomlighet kan det även göras en skillnad mellan två grupper: de icke nådda (unreached) och de uteslutna (excluded). Ofta beror diskriminering i detta sam-manhang på en av de välkända grunderna för särbehandling, såsom kön och etnicitet. 61 Att påpeka är att viss särskillnad vid utbildning trots allt får göras, och det rör sig då om tre situationer.62 Den första berör skapandet av två olika skolsystem med avsikt att undervisa flickor och pojkar var för sig. Detta är att anses som tillåtet så länge de båda skolorna erbjuder en likvärdig tillgång till utbildningen (equivalent access).63 Den andra situationen omfattar uppförandet av skolor med religiösa eller språkliga orsaker vilka ligger i målsmans intresse.64 Det sista förhållandet berör uppförandet av skolor som ett komplement till de skapade av stat-liga instanser. Bestämmelsen är endast åsyftad privata skolor och stadgar att så länge syftet med dem inte är att utesluta vissa grupper och i övrigt sker i enlighet med konventionen, före-ligger ingen diskriminering.65
Enligt Europadomstolens praxis framkommer det likaså att diskriminering innebär att någon särbehandlas. Oberoende av diskrimineringsförbudet är en medlemsstat inte förhindrad att
53
CESCR, General Comment no. 13 The right to education, stycke 31.
54
HRC, General Comment no. 18 Non discrimination, stycke 7 (egen översättning).
55
CESCR, General Comment no. 13 The right to education, stycke 6 b.
56
Verheyde Mieke A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, s. 17.
57
Van Beuren Geraldine The International Law on the Rights of the Child, s. 362.
58
CADE artikel 1.1 (egen översättning).
59
CADE artikel 1.1.
60
Verheyde Mieke A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, s. 38.
61
Ms. Tomasevski Katarina Preliminary report E/CN.4/1999/49 s. 21.
62 CADE artikel 2. 63 CADE artikel 2 a. 64 CADE artikel 2 b. 65
CADE artikel 2 c och Daudet Yvet och Eisemann Pierre Michel Commentary on the Convention against Discrimination in Education s. 16.
behandla vissa grupper mer fördelaktigt för att korrigera föreliggande missförhållanden.66 Analogier torde även kunna dras till kommentarer gjorda av Kommittén för de mänskliga rättigheterna (härefter CCPR) till Internationella Konventionen om de politiska och medbor-gerliga rättigheterna67 (härefter ICCPR). CCPR har nämligen uttalat att staten, i situationer där de mänskliga rättigheterna för en viss grupp av människor förhindras eller försämras, skall avsätta särskilda handlingar för att justera missförhållandena. Detta kan innebära att en viss del av befolkningen under en tid får mer fördelaktig behandling inom vissa områden jämfört med den övriga befolkningen, men så länge dessa behandlingar inte i sig leder till diskrimine-ring är de helt i linje med principen.68
1.3 Analys
Vidden av diskrimineringsförbudet är omfattande, i samtliga instrument återgivna ovan stad-gas ett förbud mot behandlingen. Diskrimineringsförbudet är sammankopplat med de rättig-heter vilka återfinns i respektive konvention, och täcker således inte situationer vilka kan anses falla utanför dess tillämpning. Denna situation är dock inte här för handen, då samtliga av instrumenten de facto stadgar en rätt till utbildning. Återkommande hos dem tycks vara att grundläggande utbildning för alla måste säkerställas. Sverige har inte på något sätt reserverat sig från bestämmelserna om icke-diskriminering och således skall de gälla fullt ut inom sta-tens jurisdiktion.
Då status inte får utgöra någon grund för särbehandling skall de gömda barnen omfattas av allas rätt till utbildning. De tre former under vilka avvikelser från diskrimineringsförbudet är möjligt aktualiseras inte i frågan om gömda barn. Att gruppen gömda barn kan anses vara mer gynnad än övriga barn inom Sveriges jurisdiktion är ej heller troligt. Detta ”absoluta” krav om likabehandling kan för konventionsstaten sannolikt vara komplicerat att efterleva. Men, om-fattningen av bestämmelsen är tillerkänd alla inom statens jurisdiktion och att vissa barn är mer svåra att nå torde skäligen inte utgöra något försvar för uteslutning. De gömda barnen befinner sig dessutom till följd av sin livssituation redan i riskzonen för att både anses som uteslutna och som icke nådda. Arbetet för att motverka diskriminering för en grupp som denna bör lämpligen därför vara av stor vikt för en konventionsstat.
Vid en samläsning av diskrimineringsförbudet och övriga utbildningskrav stärks rättighets-skyddet för de gömda barnen ytterligare. Konventionsstaten måste säkerställa att tillräckliga åtgärder i staten tagits för att se till att utbildningen i staten är disponibel för alla. Framförallt är det statens uppgift att se till att tillräckliga ekonomiska resurser finns då risken att uteslutas från undervisning inte får aktualiseras till följd av bristande ekonomi. Dessutom måste staten tillse att utbildningen erbjuds inom säkert räckhåll, eller om detta inte är möjligt, genom Internetbaserad undervisning. Vilka åtgärder kan då i Sverige tänkas vara behövliga för att säkerställa en tillgänglig utbildning? Upprätthållandet av en god ekonomi är följaktligen en av åtgärderna. Då någon brist på ekonomiska medel i Sverige sannolikt inte är aktuellt, torde behövliga åtgärder istället vara att skapa en välplanerad samhällsbudget. De gömda barnens närvaro inom Sveriges jurisdiktion måste beaktas, och ett uppmärksammade i
66
Case relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium v. Belgium (merits) Judgement of 23 July 1968, stycke 10. (härefter Belgian Linguistics case).
67
International Covenant on Civil and Political Rights, adopted and opened for signature, ratification and accession by General Assembly Resolution 2200A (XXI) of 16 December 1966 Förbudet mot diskriminering återfinns bl.a. i ICCPR artikel 20, 24 och 26.
68
geten är en av de lämpliga metoderna. Tillgång till ekonomiskt medel är emellertid enbart en bit på vägen till fullkomligt förverkligande, undervisningen för de gömda barnen måste dess-utom vara inom räckhåll. Sverige måste som konventionsland garantera att det gömda barnet kan ta emot undervisning, t.ex. genom att säkert kunna ta sig till skolan.
För att knyta ihop denna analys skall det avslutningsvis påpekas att de fundamentala princi-perna i Barnkonventionen ytterligare talar för att gömda barn tillförsäkras en rätt att gå i sko-lan. Om denna rätt förnekas barnet har varken kort- eller långsiktiga effekter tillräckligt be-aktats, eftersom de utan undervisning förhindras att på ett gott sätt utvecklas både för stunden och inför framtiden. Sällan torde okunskap och uteslutning föda goda och välmående samhällsmedborgare. Vidare har de gömda barnens åsikter i frågan sannolikt inte uppmärk-sammats, eller ett korrekt bedömande av dess eget bästa gjorts. Utbildning är av stor betydelse för den enskilda människan och detta återspeglas tydligt i de internationella konventionerna. Ett barns behov upphör inte att existera till följd av att det håller sig gömt. Inte heller slutar barnet att leva, eller får reducerade behov om det eventuellt i framtiden skulle komma att lämna den berörda jurisdiktionen. Om ett barn förnekas sin rätt till utbildning till följd av sin illegala vistelse inom jurisdiktionen har således hela barnperspektivet bortsetts ifrån.
2. Statens ansvar
Det räcker inte endast att en stat säger att de har uppfyllt kraven på icke-diskriminering och utbildning. För att göra en rättighet verklig måste staten dessutom vidta aktiva åtgärder. Dessa åtgärder reflekteras i de olika instrumentens bestämmelser. Nedan återfinns de krav vilka en konventionsstat har att uppfylla gällande allas lika rätt till utbildning.
2.1 FN:s konvention om flyktingars rättsliga ställning
Enligt Flyktingkonventionen artikel 35 skall konventionsstaterna bistå UNHCR och övriga FN-organ samt underlätta övervakningen av konventionens efterlevnad i staten. Wienkonven-tionen om traktaträtten69 (härefter Wienkonventionen) föreskriver att en konvention skall ”tol-kas ärligt i överrensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte.”70 I frågan om Flyktingkonventionen är syftet och ändamålet att ”skydda flyktingar och försäkra dem det största möjliga utövandet av deras rättigheter i avsaknad av effektivt nationellt skydd.”71 Följ-aktligen måste en konventionsstat med beaktande av Wienkonventionen, tolka Flyktingkon-ventionen på så sätt att statens flyktingar skyddas genom att bl.a. garanteras det största möj-liga utövandet av sina rättigheter.
FN:s flyktingkommissariat (UNHCR)72 har vidare uttalat att konventionsstaterna skall ha som mål att alla flyktingbarn får tillgång till utbildning. ”I fråga om flyktingbarn, skall traumat av tvångsförflyttningen inte ökas på till följd av traumat av förlorad utbildningsmöjlighet”73.
2.2 Internationella konventionen om ekonomiska, kulturella och
sociala rättigheter
Enligt ICESCR artikel 14 skall konventionsstaterna anordna obligatorisk grundläggande ut-bildning. Detta krav innebär att varken föräldrar, målsmän eller staten själv kan ta ett beslut om huruvida ett barn skall ha tillgång till utbildning eller ej.74 I anslutning till artikel 13.2 ICESCR finns det vidare förpliktelser vilka staten har att efterleva vid tillfredställandet av de fundamentala grunddragen75 för utbildning:
o Att respektera: Kravet på respekt innebär att staten måste avstå från handlingar vilka hindrar eller motverkar rätten till utbildning.
69
1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, official publication in United Nations, Treaty Series, vol. 1155, p. 331. Konventionen ratificerades av Sverige 4/2-1975, se Vienna Convention on the Law of Treaties - Participants (27.05.08 14.50)
http://untreaty.un.org/ENGLISH/bible/englishinternetbible/partI/chapterXXIII/treaty1.asp
70
Wienkonventionen artikel 31.1.
71
Executive Committee of the High Commissioner’s Programme Note on International Protection A/AC/.96/951 13 September 2001 C.8 s. 3.
72
United Nations High Commissioner for Refugees (UNHCR).
73
UNHCR Refugee Children: Guidelines on Protection and Care (10.05.08 18.55) http://www.unhcr.org/cgi-bin/texis/vtx/protect/opendoc.pdf?tbl=PROTECTION&id=3b84c6c67 s. 48 (egen översättning).
74
ICESCR, General Comment 11 Substantive issues arising in the implementation of the international covenant on economic, social and cultural rights - Plans of action for primary education. E/C.12/1999/4, 10 May 1999, stycke 6.
75
o Att förverkliga: Kravet på förverkligande innefattar både kravet på att främja samt att ombesörja rättigheten. För detta skall staten aktivt verka för att stödja och göra det möjligt för individer att åtnjuta sin rättighet.76
Av artikel 13.2 ICESCR går det att utläsa att olika krav ställs på grundläggande och högre utbildning. Statens beredningsansvar är inte konstant, utan förändras i likhet med nivån på själva utbildningen. Enligt samma artikel skall introduceringen av obligatorisk och kostnadsfri grundläggande utbildning prioriteras. Detta är ett omedelbart krav för samtliga av konven-tionsstaterna.77
Artikel 2 ICESCR beskriver beskaffenheten av de legala krav som åligger varje konventions-stat. Häri inkluderas dels rättsliga förpliktelser (obligations of conduct) och förpliktelser vilka kräver resultat.78 Artikel 2.1 ICESCR föreskriver att:
Varje konventionsstat åtar sig att genom egna åtgärder och internationellt bistånd och samarbete… till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser för att trygga att rättigheterna i denna konvention gradvis förverkligas i sin helhet med alla lämpliga medel, i synnerhet genom lagstiftning79
Trots att stegen för ett förverkligande av konventionen skall ske gradvis måste vissa åtgärder omgående tas efter ratificering. Dessa skall då vara ”noga övervägda, konkreta och målinrik-tade”80 och klart åsyftade att uppfylla de krav uppställda i konventionen.81 Att rättigheterna gradvis skall förverkligas får inte missförstås på så sätt att kravet på fullbordan blir betydel-selöst. Konventionsstaterna har i uppgift att på ett effektivt sätt förverkliga sina förpliktelser.82 En ratificering av ICESCR innebär att en viss minimistandard av rättigheter alltid måste före-ligga i konventionsstaten.83 Till följd av detta bryter därför en stat mot ICESCR om en betydelsefull andel av statens individer (significant number of individuals) berövas t.ex. nöd-vändig grundläggande hälsovård eller grundläggande utbildning. Vid bedömningen huruvida en överträdelse har skett av staten skall uttrycket ”till fullo utnyttja sina tillgängliga resurser” ha betydelse. För att en överträdelse inte skall anses ha skett då vissa miniminivåer inte upp-fyllts, måste det av staten kunna påvisas att alla tillgängliga resurser brukats på ett oklander-ligt sätt.84
CESCR påpekar att lagstiftning i många fall är nödvändigt. I många fall är det svårt att på ett effektivt sätt uppnå ett gott resultat i arbetet mot ex. diskriminering utan lagstöd. Vilka medel som åsyftas i frasen ”med alla lämpliga medel” i artikel 2.1 ICESCR, är i första hand upp till varje enskild stat att välja. Dessa val skall kunna försvaras inför CESCR i statens rapport och det skall då tydligt framgå varför staten bedömde metoden som mest passande. CESCR är
76
CESCR, General Comment no. 13 The right to education, stycke 47.
77
A.a. stycke 51.
78
CESCR General Comment no. 3 The nature of States parties obligations (art. 2, par 1of the Covenant) 14/12/90, stycke 1.
79
ICESCR artikel 2.1.
80
CESCR General Comment no. 3 The nature of States parties obligations (art. 2, par 1of the Covenant) 14/12/90, stycke 2 (egen översättning).
81
CESCR, General Comment no. 3, stycke 2.
82
CESCR, General Comment no. 3, stycke 9.
83
CESCR, General Comment no. 13 The right to education, stycke 57.
84
trots allt alltid den som fattar det avgörande beslutet om en handling är lämplig samt i linje med konventionen.85
2.2.1 Överträdelser
Överträdelser av rätten till utbildning kan ske dels genom direkta handlingar från staten, eller genom att staten inte uppfyller de krav vilka ställs i ICESCR.86 CESCR föreskriver att en överträdelse inkluderar:
introducering av eller fortsatt bruk av lagstiftning vilken diskriminerar individer eller specifika grupper, på någon av de förbjudna grunderna, inom området för utbildning; underlåtenhet att vidta åtgärder vilka riktar sig mot utbildningsdiskriminering; … un-derlåtenheten att introducera, som en primär angelägenhet, grundläggande utbildning vilken är obligatorisk och tillgänglig kostnadsfri för alla…87
2.3 Konventionen mot diskriminering inom utbildning
Vad som krävs av varje stat för att förverkliga likabehandling enligt CADE återfinns i dess tredje artikel. Med hänsyn till studiens syfte är paragraf 3a och e särskilt intressanta. Enligt CADE 3 a skall staten avskaffa alla lagstiftningar och administrativa instruktioner samt upphöra med allt administrativt bruk som inkluderar diskriminering inom utbildning. CADE artikel 3 e föreskriver vidare att staten skall säkerställa att utländska medborgare bosatta inom statens territorium erbjuds samma tillgång (access) till utbildning som de nationella medbor-garna.88 CESCR kommenterar i anslutning härtill att CADE tillsammans med artikel 2 i Barn-konventionen förespeglar en lika rätt till utbildning för alla barn inom jurisdiktionen. Häri inkluderas även utländska medborgare, oavsett legal status.89
Artikel 4 CADE föreskriver att konventionsstaterna åtar sig att ”formulera, utveckla och använda nationella målsättningar”90 vilka tenderar att gynna (tend to promote) lika möjlighe-ter inom området för utbildning.91 Artikeln fungerar liksom en stomme för hur den nationella utbildningen bör se ut.92 Först och främst skall grundläggande utbildning vara obligatorisk och kostnadsfri.93 Konventionsstaterna är vidare skyldiga att främja och intensifiera (encou-rage and intensify) utbildning för dem som inte tidigare erhållit någon.94
85
CESCR, General Comment no. 3, stycke 3-4.
86
CESCR, General Comment no. 13 The right to education, stycke 58.
87
A.a. stycke 59.
88
Se CADE artikel 3 a och 3 e.
89
CESCR, General Comment no. 13 The right to education, stycke 34.
90
CADE artikel 4 (egen översättning).
91
CADE artikel 4.
92
Daudet Yvet och Eisemann Pierre Michel Commentary on the Convention against Discrimination in Education, s. 23.
93
CADE artikel 4 a.
94
2.4 Konventionen om barns rättigheter
I förhållande till det som stadgas i enskilda artiklar i Barnkonventionen skiftar konventions-staternas förpliktelser ifråga om konventionens förverkligande.95 Artikel 4 i Barnkonventio-nen behandlar genomförandet av rättigheterna och stadgar att varje konventionsstat skall:
vidta alla lämpliga lagstiftnings-, administrativa och andra åtgärder för att genomföra de rättigheter som erkänns i denna konvention. I fråga om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter skall konventionsstaterna vidta sådana åtgärder med utnyttjande till det yttersta av sina tillgängliga resurser och, där så behövs, inom ramen för interna-tionellt samarbete.96
Inom ramen för diskrimineringsförbudet har konventionsstaterna åtagit sig att ”respektera och tillförsäkra”97 rättigheterna återspeglade i konventionen. Dessutom är de förpliktade att göra detta utan förekomst av särbehandling. Kravet att respektera, kan enligt Alston anses omfatta ett negativt krav där statens handlingar inte får innefatta diskriminering. Positiva steg skall även tas av staten då de skall tillförsäkra att diskriminering inte sker genom att aktivt med-verka till rättigheternas förverkligande.98
Uttrycket ”till det yttersta av sina resurser” innebär att det i situationer där en stat uppriktigt kan bevisa att det inte finns tillgängliga resurser för ett förverkligande av olika rättigheter, eller då dessa resurser inom en snar framtid inte kan frambringas, inte föreligger en överhäng-ande förpliktelse till förverkligöverhäng-ande. Vad som då istället gäller för staten är att progressivt arbeta fram ett förverkligande.99
I en kommentar till Barnkonventionens fjärde artikel klargör CRC vikten av att varje konven-tionsstat måste förstå sin roll som ansvarig för säkerställandet av konventionens rättigheter för alla barn inom statens jurisdiktion.100 ”Implementeringen av de mänskliga rättigheterna för barn skall inte vara ansedd som en barmhärtighetsprocess, som ett givande av förmåner till barn.”101
Betydelsen av att konventionsstaterna avspeglar Barnkonventionens fyra grundläggande prin-ciper i sina nationella lagar är stor.102 Detta behöver emellertid inte innebära att t.ex. icke-diskrimineringsprincipen kräver identisk behandling.103 Vid ett förverkligande av principen om barnets bästa skall konventionsstaten aktivt verka för att alla lagstiftande, administrativa och rättsliga organ använder sig av principen i sitt arbete. I frågan om barnets rätt till utveck-ling, skall begreppet ”utveckling” tolkas extensivt, och vid handlingar rörande barn skall mål-sättningen vara att skapa en optimal utveckling för alla barn.104
95
Professor Alston Philip, ”A Guide to Some Legal Aspects Connected to the Ratification and Implementation of the Convention on the Rights of the Child”, Commonwealth Law Bulletin (1994) s. 1110-1116. (här s.1113).
96
Barnkonventionen artikel 4.
97
Barnkonventionen artikel 2.
98
Professor Alston Philip, Commonwealth Law Bulletin (1994) s.1113.
99
A.a. s. 1113 (egen översättning).
100
CRC, General Comment no. 5: General measures of implementation of the Convention on the Rights of the Child (arts. 4, 42 and 44, para 6) CRC/GC/2003/5, stycke 11.
101
CRC, General Comment no. 5 : General measures of implementation… stycke 11.
102
CRC, General Comment no. 5 : General measures of implementation… stycke 22.
103
A.a. stycke 12: artikel 2.
104
I grunden är det upp till varje konventionsstat att på sitt sätt förverkliga Barnkonventionens bestämmelser,105 men vissa riktlinjer har dock lämnats av CRC.
o Konventionsstaterna måste beakta CRC:s uttalande när de utvärderar och utvecklar sina nationella strategier. Dessa strategier måste relatera till alla barn inom statens ju-risdiktion och till alla rättigheterna i konventionen för att vara effektiv.106 Särskild uppmärksamhet måste dessutom riktas på de mest utsatta grupperna i samhället.107
o För en effektiv implementering av barns rättigheter krävs ett väl fungerande samarbete mellan samhällets olika funktioner. Samordning måste ske mellan de centrala, regio-nala och kommuregio-nala organen. Syftet med samordningen är att alla inom statens juris-diktion skall erbjudas samma rättigheter. Det är viktigt att rättigheterna tillförsäkras på alla samhälleliga nivåer i samhället.108
o Att konventionsstaten använder sig av ett decentraliserat system vid förverkligandet av rättigheterna innebär inte att dess ansvar minskar för att alla får lika rätt. Detta gäller oavsett hur statens struktur ser ut. Hur det än må vara är staten huvudansvarig för kon-ventionens fulla implementering. Staten måste därför säkerställa att en decentraliserad verksamhet har tillräckligt med finansiella medel samt att den inte på något sätt ger upphov till diskriminering.109
o Enligt artikel 42 i Barnkonventionen är konventionsstaterna ålagda att göra konventio-nen välkänd på ett aktivt och lämpligt sätt till både barn och vuxna. Denna artikel har enligt CRC ett särskilt värde, då bristande kännedom bland befolkningen gällande rät-tigheterna stadigt ökar risken för att alla inte får ta del av dem.110
o För att en stat skall kunna påvisa att den har fullföljt konventionens krav till en maxi-mal gräns av sina resurser måste barn uppmärksammas vid skapandet av nationella budgetar. I dessa budgetar skall det sedermera kunna påvisas att barnets bästa har be-aktas och mer utsatta barn i synnerhet uppbär ett fortsatt skydd vid t.ex. ekonomiska nedskärningar.111
2.5 Europeiska konventionen för skyddet av mänskliga friheter och
rättigheter
Konventionsstaten bär ansvaret för konventionens efterlevnad inom sin jurisdiktion. Enligt artikel 1.1 ECHR skall konventionsstaterna ”garantera att var och en, som befinner sig under deras jurisdiktion, de fri- och rättigheter som anges i … denna konvention”.112 Detta ansvar kan av staten inte delegeras vidare till andra, varken till privata aktörer eller till enskilda indi-vider.113 I ECHR artikel 1.1 skapas två förpliktelser. Det åligger för det första staten en nega-tiv förpliktelse att inte begränsa de rättigheter vilka stadgas i konventionen. För det andra har
105
CRC, General Comment no. 5 : General measures of implementation… stycke 26.
106 A.a. stycke 29. 107 A.a. stycke 30. 108 A.a. stycke 37. 109 A.a. stycke 40-41. 110 A.a. stycke 66. 111 A.a. stycke 51. 112 ECHR artikel 1. 113
konventionsstaten dessutom en positiv skyldighet att aktivt verka för att alla inom dess juris-diktion erkänns de rättigheter de tillmäts i konventionen.114 Omfattningen av konventions-statens positiva skyldigheter skiftar. Variationen sker med hänsyn till de olika frågor som aktualiseras i en konventionsstat, frågornas svårighetsgrad och är beroende av val vilka måste ske till följd av prioriteringar och resurser.115 De positiva kraven som åligger konventionssta-ten får emellertid inte tolkas på det sättet att det uppstår en ”omöjlig eller oproportionerlig börda”116.
För att en överträdelse av artikel 14 ECHR skall uppstå måste diskrimineringen kunna sam-mankopplas med en annan rättighet i konventionen, t.ex. rätten till utbildning. Artikeln kan inte ensam utgöra grund för diskriminering.117 För att en särbehandling skall kunna rättfärdi-gas måste den vidare vara objektiv och rimlig. Dessutom måste dess mål och effekter vara i enlighet med handlingar i ett demokratiskt samhälle. Saknas det dessutom en proportionalitet mellan handlingen och dess effekter är behandlingen likaså att anse som diskriminering.118 Konventionsstaterna bestämmer själva vilka metoder de skall använda för att förverkliga kon-ventionens bestämmelser. Tillvägagångssättet måste dock överrensstämma med konventions-texten, och för kontrollen härav står Europadomstolen.119
Till följd av det som stadgas i ECHR artikel 1 åligger det konventionsstaterna att tillförsäkra barn inom dess jurisdiktion utbildning enligt TP 1 artikel 2.120 Beträffande tillgången till skol-gång är första meningen, tidigare återgiven, den mest väsentliga. Konventionsstatens vikti-gaste uppgift utifrån denna artikelmening är att garantera de personer som befinner sig inom statens jurisdiktion möjlighet att få undervisning.121 Till följd av konventionsstatens frihet att
välja metoder för ECHR:s förverkligande uppställs endast ett fåtal krav. Krav på hur regleringar av utbildningen i konventionsstaten skall se ut, eller av vilket slag den skall vara är dock inte för handen. ECHR uppställer t.ex. inte något krav på att utbildningen skall hållas på ett visst språk för att rättigheten skall anses vara respekterad.122 Exempel på de krav som faktiskt uppställs i fråga om konventionsstatens val av metoder är förbudet mot rättighetsbe-gränsande villkor:
ett villkor för tillgång till en skola [educational establishment] som står i konflikt med en annan rättighet som är återgiven i Protokoll nummer 1 kan inte anses vara resonabelt och faller… utom Statens möjligheter till regering under artikel 2.123
En utbildning måste dessutom innebära en nytta (benefit) för den som undervisas då den an-nars är att anse som meningslös.124 I praxis framkommer det därtill att rätten till utbildning
114
Jacobs and White (2006) the European Convention on Human Rights Fourth Edition, New York: Oxford University Press s. 20.
115
Case of Özgür Gündem v. Turkey, Judgement of Strasbourg 16 March 2000, stycke 43 (se “the law”).
116
Case of Ilascu and others v. Moldova and Russia, Judgement of Strasbourg 8 July 2004 stycke 332.
117
Jacobs and White The European Convention on Human Rights s. 416.
118
Belgian Linguistic case stycke 12.
119
A.a. stycke 12.
120
Costello-Roberts v. the United Kingdom application no. 13134/87 Judgement of Strasbourg 25 March 1993 stycke 27.
121
Belgian Linguistics case stycke 3 (domstolen).
122
A.a. stycke 3 (domstolen).
123
Case of Campbell and Cosans v. United Kingdom Judgement of Strasbourg 25 February 1982, stycke 41 (egen översättning).
124
ålägger konventionsstaten att uppställa föreskrifter vilka kan variera i tid och rum, och som kan anpassas efter samhällets resurser och individers behov.125
Det har anförts att överträdelser av ECHR troligtvis är för handen om en stat motverkar att flyktingbarn eller asylsökande barn inom jurisdiktionen tillförsäkras utbildning. Framförallt riskerar staten att klandras för att de nekat dessa barn rättigheter enligt TP 1. Överträdelse kan även anses ha skett genom diskriminering vid utbildning, då genom att artikel 2 i TP 1 läses tillsammans med bestämmelserna om icke-diskriminering i ECHR.126 I detta sammanhang har det även presenterats tolkningar av viss praxis från ECtHR. De Groof127 menar att kommissio-nen128 i målet 15 utländska studenter mot Storbritannien129 antyder att invandrare vilka inte vistas lagligt i en stat, men som ändå kan bedömas stanna där under en obestämd tid (t.ex. av humanitära skäl), åtminstone har en rätt till grundläggande utbildning. Det faktum att de olag-ligen är bosatta i landet utgör, enligt hennes tolkning av målet, inte ett rimligt rättfärdigande av att inte erbjuda dem elementär utbildning.130 Kommissionen anför det aktuella målet i sin tur att första meningen i artikeln inte innebär en rätt för invandrare att få stanna i en specifik stat:
En främlings ”rätt till utbildning” är beroende av hans rätt, om något, att stanna i staten och skyddar eller inkluderar inte den senare rätten som följd. Ett nekande av tillstånd att stanna i staten kan därför inte bli sett som en överträdelse av rätten till utbildning, utan kan endast bli sett kontroll av invandring vilket faller utom artikel 2’s räckvidd.131
Avslutningsvis skall i sammanhanget av tillämpningen av ECHR i fråga om barn förtydligas. I målet Mubilanzila Mayeka och Kaniki Mitunga mot Belgien132 antyder ECtHR att en konventionsstat inte får hålla ett litet barn ansvarigt för något andra personer i dennes närhet föranlett.133
2.6 Analys
I ICESCR föreskrivs att konventionsstaterna till fullo skall använda sina tillgängliga resurser för att trygga rättigheter i konventionen, och det hela får då ske gradvis. Efter ett lands ratifi-cering måste trots detta vissa insatser för rättighetsförverkligande göras. De valda åtgärderna skall vara noga övervägda, konkreta och målinriktade och ha för avsikt att uppfylla de krav som uppställs i konventionen. Att anordna grundläggande utbildning för alla inom jurisdiktionen skall t.ex. vara ett högt prioriterat mål för konventionsstaten. Vare sig ett barns föräldrar eller en konventionsstat har befogenhet att besluta huruvida någon skall få tillgångs-rätt till skolgång eller ej. Således är det inte möjligt för Sverige att genom t.ex. lagstiftning motverka att de gömda barnen inte får rätt att utbildas.
125
Belgian Linguistics case, stycke 5.
126
Bradley, Anthony “Scope for Review: the Convention Right to Education and Human Rights Act” European Human Rights Law Review (1998) s. 395-410. (här s. 6).
127
De Groof Jan, Lauwers Gracienne (2004) No person shall be denied the right to education Nijmegen (the Netherlands): Wolf Legal Publishers s. 31.
128
Mellan 1953 och 1998 verkade Europarådets kommission för de mänskliga rättigheterna. Dess funktion var att granska om ett mål uppfyllde de formella kraven (admissibility) för en prövning av målet i ECHR. Council of Europe, What’s what? (27.05.08 13.40) http://www.coe.int/T/E/Com/About_Coe/whatswhat.asp
129
15 foreign students v. United Kingdom application no 7671/76 s. 76 (case considered manifestly ill-founded).
130
De Groof Jan, Lauwers Gracienne No person shall be denied the right to education s. 31.
131
15 foreign students v. United Kingdom (egen översättning) s. 186 (the law stycke 4).
132
Case of Mubilanizila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium, Judgement of Strasbourg 12 October 2006.
133
