Kontraheringsplikt i skuggan av avtalsfriheten

(1)

2008:125

C - U P P S A T S

Kontraheringsplikt

- i skuggan av avtalsfriheten

Maria Edeblom

Luleå tekniska universitet C-uppsats

Rättsvetenskap

Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Avdelningen för Samhällsvetenskap

(2)

Sammanfattning

Målet med denna uppsats var att presentera huvudregeln om avtalsfrihet samt undantaget kontraheringsplikt, vad detta innebär och i vilka situationer en sådan plikt föreligger. Vidare har kontraheringspliktens motiv behandlats samt frågan om det förekommer en oreglerad kontraheringsplikt utformad som en allmän princip. Vid författandet av uppsatsen har lag, förarbeten och doktrin använts, även rättspraxis har använts i den mån det funnits lämpliga fall. Avtalsfrihet innebär att individen är fri att bestämma om denne vill ingå avtal, med vem och om vad. Kontraheringsplikt begränsar avtalsfriheten och innebär en skyldighet att ingå avtal. Kontraheringsplikt förekommer i en mängd olika situationer på varierande områden med lika varierande motiv. Två grundläggande och gemensamma motiv är dock att skydda individ i beroendeställning och att säkerställa tillgängligheten av nödvändiga nyttigheter. Det finns olika typer av kontraheringsplikt; den lagreglerade som har stöd i lag och den indirekta som har stöd i lag även om regleringen primärt har ett annat syfte samt den oreglerade kontraheringsplikten som helt saknar reglering och vars existens det råder delade meningar om. Det har framkommit att den oreglerade kontraheringsplikten till viss del är erkänd, dock ännu inte såsom en allmän civilrättslig princip.

(3)

Innehållsförteckning

1 INLEDNING ... 2

1.1 SYFTE... 2

1.2 METOD... 2

1.3 DISPOSITION... 3

2 ALLMÄNT... 4

2.1 OM AVTAL... 4

2.2 AVTALSRÄTT... 5

3 AVTALSFRIHET - HUVUDREGELN ... 7

3.1 AVTALS OGILTIGHET - GRUNDLÄGGANDE BEGRÄNSNINGAR... 8

3.1.1 Bristande rättshandlingsförmåga... 8

3.1.2 Avtalets innehåll strider mot tvingande lag, goda seder eller andra avtal ... 9

3.1.3 Otillbörligt förfarande vid avtalets tillkomst ... 10

3.1.4 Rättsverkningar av ogiltighet... 10

4 KONTRAHERINGSPLIKT - UNDANTAGET ... 11

4.1 I BANKVERKSAMHET... 13

4.2 I FÖRSÄKRINGSSAMMANHANG... 15

4.3 I KONKURRENS- OCH MONOPOLSITUATIONER... 18

4.4 VID DISKRIMINERING... 20

4.5 AV SOCIALA SKÄL... 21

4.6 INOM IMMATERIALRÄTTEN... 22

4.7 FÖR VISSA YRKESGRUPPER... 23

4.8 VID INKÖP AV DAGLIGVAROR... 23

4.9 INOM ASSOCIATIONSRÄTTEN... 24

4.10 INOM FASTIGHETSRÄTTEN... 25

5 DISKUSSION... 28

6 SLUTSATS... 33

7 REFERENSFÖRTECKNING... 34

(4)

1 Inledning

En huvudprincip inom svensk avtalsrätt är avtalsfrihet som även utgör en symbol för ett liberalt och demokratiskt samhälle med marknadsekonomi. Avtalet spelar en viktig roll i utbytet av varor och tjänster, både för enskilda och för samhället i stort, särskilt ur ekonomisk synpunkt. Avtalsfriheten innebär att individen har friheten att själv bestämma om denne vill ingå avtal, med vem avtalet skall ingås och över vad. Denna princip är inte total, den har flera undantag och begränsningar. Det finns ett antal grundläggande begränsningar för att säkerställa en viss ordning eftersom det inte är lämpligt att handla hur som helst vid ett avtalsslut. Kontraheringsplikt är det undantaget som denna uppsats fokuserar på, vilket innebär en skyldighet att i vissa fall ingå avtal. Endast sakliga, godtagbara grunder ger rätt till att vägra avtal eller att vägra utföra prestation. Vidare karakteriseras kontraheringsplikten av brist på frihet vid val av avtalspart, även inskränkning av rätten att säga upp frivilligt ingångna varaktiga avtal kan betraktas som en form av kontraheringsplikt.

Kontraheringsplikten kan vara lagreglerad, indirekt men även oreglerad. Den sistnämndas existens och erkännande ifrågasätts och bland annat därför finns det anledning att närmare utreda och behandla kontraheringsplikten och de frågor och problem som finns i samband med denna.

1.1 Syfte

Syftet med denna uppsats är att inom ramen för svensk rätt presentera huvudregeln om avtalsfrihet och vad undantaget kontraheringsplikt innebär samt att kartlägga inom vilka rättsområden och i vilka situationer olika typer av kontraheringsplikter förekommer. Syftet är vidare att se vad som kan motivera en begränsning av huvudregeln och varför undantaget skall tillämpas, det vill säga kontraheringspliktens skäl och motiv. Även frågan om det i vissa fall existerar en oreglerad kontraheringsplikt, en sorts allmän civilrättslig princip behandlas.

1.2 Metod

Vid författandet av uppsatsen har mest lag, förarbeten och doktrin använts. Rättspraxis har inte använts i någon större uträckning, främst för att det inte finns så många rättsfall som behandlar kontraheringsplikten som sådan. Dock finns det rättsfall som indirekt berör frågan om kontraheringplikt och även sådana som behandlar frågan om det i vissa fall finns en oreglerad form av kontraheringsplikt. Dessa används i passande delar av uppsatsen.

Litteratursökandet har skett genom sökande bland böcker, främst inom avtalsrätt, för att få en överblick om vilka områden som berörs av kontraheringsplikten och därmed har även böcker inom dessa områden kommit till användning, till exempel böcker inom fastighetsrätt och konkurrensrätt. Doktrinen tar upp vissa typfall där det föreligger kontraheringsplikt. Med de olika böckernas exempel som utgångspunkt, har en heltäckande bild av de områden och de situationer där det kan förekomma kontraheringsplikt försökt ges. Att söka på ordet kontraheringsplikt har inte fungerat, då det endast resulterade i en träff på en bok. Därför har istället omvägar tagits i sökandet med hjälp av ord som avtal och avtalsfrihet. Till vissa av uppsatsens kapitel har tillgången till material varit större än till andra, därav varierande längder. I så stor utsträckning som möjligt har primärkällor använts. Vad gäller själva

(5)

skrivandet bör det påpekas att han/hon och honom/henne genomgående benämns såsom han och honom. Detta enbart på grund av praktiska fördelar, dels för författaren av uppsatsen och delsför läsaren.

1.3 Disposition

Uppsatsens andra kapitel skall ge en övergripande och allmän bild av det aktuella rättsområdet och därmed fungera som en inledning. I det tredje kapitlet presenteras huvudregeln om avtalsfrihet samt de grundläggande begränsningarna. Det fjärde kapitlet består av en presentation av kontraheringsplikten samt en redogörelse över situationer och omständigheter som omfattas av kontraheringsplikt. Det femte kapitlet utgörs av en diskussion kring det material som presenterats inom ramen för uppsatsens syfte. Uppsatsen avslutas med en slutsats i kapitel sex där det framgår mer kortfattat och konkret vad som framkommit av uppsatsen och diskussionen med hänsyn till syftet.

(6)

2 Allmänt

Detta kapitel skall fungera som en inledning och bakgrund till de efterföljande kapitlen i denna uppsats med förhoppning om att ge en grundläggande förståelse av och en inblick i det rättsområde som aktualiseras.

2.1 Om avtal

En definition av vad ett avtal är för något återfinns varken i avtalslagen (1915:218) (AvtL) eller i någon annan lagtext. Ur rubriken till AvtL går det visserligen att läsa att det rör sig om någon slags rättshandling.¹ Enligt Svenska Akademiens ordbok är ett avtal en överenskommelse som är bindande.² I förarbetena till den ursprungliga AvtL som återfinns i obligationsrättskommitténs förslag ges följande definition: ”alla viljeförklaringar, vilka hava till syfte att grundlägga, förändra eller upphäva ett rättsförhållande” Det är syftet, inte uppnåendet av syftet som är avgörande. Kommittén menar även att försöka definiera begreppet i lagen inte är aktuellt.³ Avtal och kontrakt är synonymer, det senare används dock mest för skriftliga avtal.⁴

Avtalet har stor betydelse för det moderna samhället, särskilt för ekonomin. Det anses vara det viktigaste verktyget för uppkomsten av civilrättsliga mellanhavanden.⁵ Avtal kan vara av vitt skilda slag, allt från inköpet i livsmedelsbutiken till långsiktiga tillverkningsavtal. Det kan så att säga vara fråga om momentana företeelser och om långvariga, upprepade förbindelser.

Försäkringar och anställningar är andra exempel på avtal. ⁶

Avtalets viktigaste och mest typiska funktion är transaktion, det vill säga utbytet av varor och tjänster. En annan funktion är att avtalet ger handlingsföreskrifter. Dessa är den ena partens förpliktelser och den andra partens rättigheter vilka kan vara uttryckliga eller underförstådda.

En del avtal ger endast handlingsföreskrifter. Ett exempel på sådant avtal är kollektivavtalet som anger vad som ska gälla för anställningar. I dessa fall betraktas och används avtalet som ett styrmedel.⁷ Avtalet har vidare en partsbindningsfunktion. Det talar om vilka som är parter och binder samman dessa i ett rättsförhållande.⁸

Avtalsreglering karakteriserar ett liberalt samhälle, en marknadsekonomi med avtalsfrihet som huvudprincip. Avtalsreglering kompletterar lag och myndighetsbeslut men kan även stå på egna ben och ses som ett alternativ. Det viktigaste uttrycksmedlet för avtal är muntliga och skriftliga formuleringar men det finns även andra uttryckssätt, såsom realhandlingar.⁹

Det finns olika kategorier av avtal. Nedan presenteras dessa med hjälp av en teknisk indelning, vilket innebär en indelning efter hur bundenhet uppstår:

1 Adlercreutz, Avtalsrätt 1, s. 20

2 Svenska Akademiens ordbok, http://g3.spraakdata.gu.se/saob/

3 Kommittébetänkanden, s. 116

5 Agell, Malmström, Civilrätt, s. 91

7 Ibid., s. 15f

8 Ibid., s. 22

9 Ibid., s. 17

(7)

• Konsensualavtal- samstämmiga viljor.

Exempelvis köp av lös egendom, hyra av lös sak och anställningsavtal.

• Formalavtal- formkrav finns uppställda.

Exempelvis köp av fast egendom och kollektivavtal.

• Realavtal- krävs tradition.

Exempelvis gåva och saklån.

Det bör påpekas att ett avtal endast kan hänföras till en kategori.¹⁰

Avtal är bindande och sanktionerade utan att detta behöver uttryckas på särskilt sätt i själva avtalet. Innebörden av att ett avtal är sanktionerat är att part kan ta hjälp av exempelvis domstolar och exekutionsmyndigheter om motpart inte uppfyller sin del av avtalet. Den finns en rättslig princip om att ingångna avtal skall hållas. Pacta sunt servanda är liksom avtalsfriheten en huvudprincip i ett liberalt samhälle med marknadsekonomi. Attityden till att i alla lägen upprätthålla ett avtal har dock luckrats upp en aning. Detta beror bland annat på konsumentlagstiftning, utbyggnad av jämkningsmöjligheten och möjlighet till omförhandling.

Avtalsbundenhet kan i och med detta vara mer eller mindre sträng. I slutändan kan förtroende och samarbete vara viktigare för parterna än alla bokstäver i avtalet.¹¹

De ömsesidigt förpliktande avtalen anses vara den viktigaste gruppen av avtal.¹² I dagens samhälle sluts många avtal av de mest skilda syften. I 1 kap. AvtL har det ställts upp vissa allmänna grundregler om hur avtal skall slutas. Dessa regler utgår från avtalets enklaste uppkomst, nämligen anbud + accept = avtal.¹³

2.2 Avtalsrätt

Avtalsrätten är en del av civilrätten. Den är uppdelad i två delar, allmän och särskild avtalsrätt. Avtalsrätten är främst inriktad på förmögenhetsrätt även fast det förekommer avtal på andra områden. AvtL från år 1915 är den viktigaste lagen inom allmän avtalsrätt och kom till genom ett nordiskt lagstiftningssamarbete. På så vis speglar den vad som ansågs viktigt och lämpligt att lagstifta om samt vad de då kunde enas om. AvtL är dispositiv och allmänt hållen. Innebörden av att lagen är dispositiv är att lagreglerna träder in och fyller ut avtalet i de delar som parterna ej reglerat. Detta gäller dock inte ogiltighetsgrunderna. Lagstiftaren har avsiktligt lämnat exempelvis definitioner och självklara saker åt sidan. Lagen är vidare anpassad till konkreta situationer. ¹⁴

Inom avtalsrätten finns många frågor som inte är lagreglerade. Vissa har blivit lösta med hjälp av praxis medan andra fortfarande är osäkra eller till och med olösta. Problemen på området är ganska olika med tanke på att det kan gälla så vitt skilda saker. Det kan handla om rutinmässiga avtal å ena sidan och om komplexa, noggrant utformade avtal å andra sidan.

Denna skillnad avspeglas ej i lagstiftningen, som nämnts är allmänt hållen. Dock gör sig dessa problem gällande i rättstillämpningen.¹⁵

10 Agell, Malmström, Civilrätt, s. 92ff

11 Adlercreutz, Avtalsrätt 1, s. 22f

12 Ibid., s. 27

15 Ibid., s. 34ff

(8)

Det finns många allmänna principer inom avtalsrätten. Dessa fungerar som vägledning i vissa frågor. Ett exempel på en sådan princip är den så kallade viljeprincipen. Denna princip är en äldre uppfattning där den rättshandlandes vilja är det centrala och det som ger vägledning.

Den rättshandlande ansågs kunna bli bunden endast av det som omfattades av dennes vilja, även i fall då avtalet av misstag fått annat innehåll. Denna princip ledde till att frågor löstes till den rättshandlandes fördel. Som en reaktion mot viljeprincipen kom en annan teori, tillitsteorin. De främsta syftena med denna teori vara att även tillgodose den andra parten och att lätta på verkan av misstag. Tillitsteorin ledde till godtrosskyddsprinciper som får anses bekräftade i och med AvtL.¹⁶ En annan princip av betydelse är den så kallade löftesprincipen.

Denna princip innebär att anbudet är bindande innan det accepteras och att det inte kan återkallas. Det är därför av största vikt att veta vad som är att betrakta som ett anbud och vad som inte är det. Det är vanligt att det i anbud görs förbehåll angående bundenheten, exempelvis att bundenhet inträffar först när anbudsgivaren godtagit accepten. Vid förhandling är det även vanligt att använda sig av avtalad skriftform, det vill säga att parterna blir bundna först när de skriver under ett eventuellt avtal.¹⁷ De principer och teorier som finns inom avtalsrätten kan uppfattas och har också uppfattats på olika sätt. Idag uppfattas rättsreglerna så som grundade på rättspolitiska överväganden som erbjuder praktiska lösningar baserade på värderingar.¹⁸

Som tidigare nämnts finns det två viktiga huvudprinciper inom avtalsrätten. Den ena är avtalsbundenhet genom principen pacta sunt servanda, avtal skall hållas. Detta är huvudregeln i rättsordningen men det vore alldeles för lätt att stanna vid en sådan enkel princip. I gällande lag finns undantag då det inte är lämpligt att upprätthålla avtal in i minsta detalj.¹⁹ Avtalsbundenheten gäller hela avtalet, prestationerna skall uppfyllas. I vidare perspektiv omfattar även bundenheten parternas skyldighet att godta de påföljder som kan bli aktuella vid avtalsbrott. Parterna skall kunna lita på det ingångna avtalet, till exempel åtnjuta rättssäkerhet och ha möjlighet till att ställa upp ekonomiska kalkyler. Avtalsbundenheten gäller till den tidpunkt då avtalet betraktas som fullgjort.²⁰ Den andra huvudprincipen är avtalsfriheten som skall behandlas mer ingående nedan.²¹

Taxell räknar även med en tredje huvudprincip, nämligen den så kallade skyddsprincipen.

Skyddsprincipen betraktar tryggheten som ett demokratiskt värde och utgör en erforderlig beståndsdel i ett socialt skyddsnät utöver den rättstatliga legaliteten och välfärdstänkandet. I avtalsförhållanden kan parter hotas av enkelriktade och hårda marknadskrafter. I dessa fall har skyddsprincipen en återhållande och en återställande funktion. Principens innehåll och räckvidd kan inte exakt fastställas. Det är en allmängiltig princip som ger part rättsskydd när han är i faktiskt behov av det. Den fungerar framför allt som en central riktlinje i diverse ställningstaganden i avtalsrätten. Principen kan inte direkt svara på när och hur rättsskydd skall eller kan ges. Skyddsprincipen återfinns genom hela avtalsrätten och vid rättstillämpning används principen som en bedömningsfaktor. Skyddsprincipen tar hänsyn till faktiska behov istället för att fokusera på avtalsmekanismerna och parternas handlande vid avtalsslut. Taxell menar att principen inte endast finns för att skydda svagare part utan även jämlik eller starkare part som begått avtalsbrott och som behöver skydd mot överdrivna påföljdskrav. Han

17 Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s.55f

20 Taxell, Avtalsrätt, s. 39

(9)

efterlyser vidare en konkretisering med hjälp av typfall eftersom principen är väldigt abstrakt och endast får en reell innebörd om den sätts i ett sammanhang.²²

God och ond tro hos part har stor betydelse och återkommer ständigt på avtalsrättens område.

Det är relativt vaga uttryck som är att symbolisera som tekniska termer och inte moraliska bedömanden. Dessa termer används för att symbolisera diverse krav när det handlar om parts vetskap eller ovetskap om ett visst förhållande. Det rör sig om subjektiva rekvisit eftersom de kan hänföras till parts uppfattningar om relevant fakta. Bedömningen skall dock ske objektivt, alltså vad part bort inse eller måste inse vi de omständigheter som förelåg, objektivt sett.²³

3 Avtalsfrihet - huvudregeln

För att avtalets bindande verkan skall vara accepterad, krävs frivillighet. Grunden är den enskildes självbestämmanderätt. Därför anses det som en nödvändighet att principen om avtalsbundenhet och principen om avtalsfrihet är sammankopplade. Huvudregeln och utgångspunkten avtalsfrihet består av följande tre delar:

• Individen bestämmer själv om han vill ingå avtal.

• Individen bestämmer själv med vem avtal skall ingås.

• Individen bestämmer själv över vad avtalsinnehållet skall vara.

Avtalsfriheten är inte absolut. Begränsningarna har under senare tid ökat i både antal och betydelse.²⁴

Principerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet utgör grunden för de teorier och dogmer som finns inom avtalsrätten, som i sin tur påverkat lagbestämmelser, normer och metoder. Dessa principer är dock inga självklarheter. De har vuxit fram ur de fundamentala reglerna för mänskligt samliv och deras innehåll påverkas av idéhistoriska utvecklingslinjer, politiska värderingar samt av samhällsförhållandena i övrigt.²⁵

Två grundläggande och tunga argument för avtalsfrihetens existens är att den ger uttryck för individens frihet enligt demokratin och att den fungerar som ett nödvändigt instrument i en funktionerande marknadsekonomi. Det är inte motiverat att direkt i lag fastställa avtalsfriheten, den finns naturligt i dispositiva lagar. Som nämnts är avtalsfriheten inte oinskränkt. Det förekommer begränsningar i stor omfattning och i och med detta framträder avtalsfrihetens faktiska problem.²⁶ Avtalsfriheten är till sitt innehåll relativt klar. Problemen ligger i att klarlägga och slå fast under vilka omständigheter undantag bör och kan göras.²⁷ Taxell har formulerat en allmän tes angående detta: ”Avtalsfriheten gäller till dess den stöter på någon begränsande omständighet.”²⁸ Avtalsfriheten begränsas av olika skäl och motiven till begränsningarna varierar. Begränsningarna kan sägas ha olika infallsvinklar. Det anses som nästintill en omöjlighet att uttömmande räkna upp alla de faktorer som kan tänkas

22 Taxell, Avtalsrätt, s. 40ff

24 Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s. 51f

25 Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 24

27 Ibid., s. 42

28 Ibid., s. 36

(10)

begränsa avtalsfriheten.²⁹ Denna uppsats behandlar en av dessa, nämligen skyldigheten att ingå avtal - kontraheringsplikten.

Vid avtalskonflikter blir sällan avtalsfriheten föremål för bedömning. Det händer dock att part hävdar att avtalet eller del av avtalet strider mot en begränsning av avtalsfriheten.

Överskridande kan leda till att avtalet helt eller delvis blir ogiltigt, i eventuell kombination med ersättningsskyldighet.³⁰

3.1 Avtals ogiltighet - grundläggande begränsningar

Avtal kan ibland bli totalt eller partiellt ogiltigt. Så snart avtal inte blir gällande enligt sitt innehåll är det ogiltigt. Ogiltighet kan bero på många orsaker. Exempel på orsaker kan vara att; avtalet inte uppfyller formkraven, avtalet är förfalskat, avtalets innehåll strider mot tvingande lagregler eller om avtalet har ett olagligt eller omoraliskt syfte. Det finns andra, mer speciella grunder som gör ett avtal ogiltigt. Det handlar oftast om grunder som hänför sig till brister i avtalsrekvisitet, själva avtalsinnehållet eller till omständigheterna kring avtalets uppkomst.³¹ Ett exempel på vardera grund presenteras nedan. Det bör även nämnas att det finns fall då rättshandling blir ogiltig på grund av omständigheter som inträffat efter rättshandlingens tillkomst. Ett sådant fall kan vara ändrade förhållanden. En del menar dock att detta inte skall räknas som en ogiltighetsgrund, utan när denna situation inträffar skall avtalet betecknas som overksamt.³²

3.1.1 Bristande rättshandlingsförmåga

Avtal måste ingås av handlingskapabla personer.³³ Rättslig handlingsförmåga saknar den som är omyndig. Huvudregeln finns i 9:1 Föräldrabalken (1995:974) (FB), omyndig ”får inte själv råda över sin egendom eller åta sig förbindelser” utom i vissa specifika fall. Det vill säga, undantag förekommer.³⁴ Innan en person blivit myndig, alltså fyllt 18 år, kan denne inte själv råda över sin egendom eller ådra sig skulder och förpliktelser. Föräldrar eller annan förmyndare rättshandlar i den omyndiges ställe. Ett erforderligt samtycke från förmyndare ger den omyndige en möjlighet att ingå bindande avtal enligt 9:6 FB. Ett sådant samtycke behöver inte vara meddelat i förväg . Förmyndaren kan i efterhand godkänna avtalet, ratihabition. Om motpart vet om omyndigheten vid avtalsslutet måste denne avvakta förmyndares ratihabition.

Innan detta sker föreligger en ensidig bundenhet för den som ingått avtalet med den omyndige enligt 9:6 FB. Om förmyndaren gett pengar till den omyndige för att ingå avtal om någon vara kan motparten utgå från att denne har förmyndarens samtycke, om ej särskilda omständigheter talar emot.³⁵

I rättsfall MD 1986:4 från marknadsdomstolen konstateras det att det inte är helt enkelt att bedöma om erforderligt samtycke föreligger och därför måste en bedömning göras från fall till fall. Avtal med underåriga kan därför inte betraktas som generellt ogiltiga. I en sådan

29 Taxell, Avtalsrätt, s. 36ff

30 Ibid., s. 78

31 Agell, Malmström, Civilrätt, s. 105f

34 Adlercreutz, Avtal - Lärobok i allmän avtalsrätt, s. 61f

35 Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, s.56f

(11)

bedömning anser marknadsdomstolen att faktorer som avtalets karaktär, varans värde, och barnets ålder bör beaktas. Vidare krävs det att den omyndige har insikt i avtalets innebörd. I bedömningen bör även stor vikt läggas på nyttan och nödvändigheten av rättshandlingen.

Uttrycket erforderligt samtycke är en fråga för tolkning som domstolen inte gick närmare in på än vad som ovan återgivits.

Trots detta går det i princip inte att åberopa god tro vid avtal med omyndig, det vill säga att motparten trodde den omyndige hade åldern inne.³⁶ Avtalet blir inte giltigt fastän motpart trodde att den omyndige var handlingskapabel. Motparten blir själv ej heller bunden av avtalet, trots att denne är fullt handlingskapabel. Om avtalet fullgjorts innan ogiltigheten gjorts gällande är huvudregeln att parterna skall lämna tillbaka vad han mottagit eller ersättning för dess värde. Enligt 9:7 FB är den omyndige inte skyldig att utge ersättning för en vara som inte kan återlämnas i större ”mån än vad han mottagit använts till skäligt underhåll eller eljest finnes hava för honom medfört nytta.” ³⁷

Om ett avtal ingåtts med en person under påverkan av psykisk störning har det avtalet ingåtts med en icke handlingskapabel person. Denna störning kan bero på allt ifrån sjukdom till tillfällig berusning. För dessa fall finns lagen (1924:323) om verkan av avtal, som slutits under påverkan av en psykisk störning.³⁸ I denna lag finns en specialregel som ger skydd åt godtroende part. Om part inte insett att dennes motpart ingick avtalet under påverkan av psykisk störning har denne rätt till ersättning för den förlust som orsakats honom på grund av det ogiltiga avtalet. Han får endast ersättning för det negativa kontraktsintresset. Bevisbördan har genom praxis (NJA 1948 s. 481) ansetts ligga på personen med psykisk störning. Denne måste bevisa ond tro hos motparten, vilket innebär en presumtion för att god tro föreligger.³⁹ Det krävs vidare ett kausalsamband mellan sinnestillståndet och avtalet. Lagen gäller endast avtal och inte andra rättshandlingar, i alla fall vid läsandet av rubrik och text. Frågan om en vidare tillämpning berörs ej i förarbetena. Lagen bör tillämpas restriktivt och med försiktighet.⁴⁰ Som huvudregel är rättsverkan precis som i fallet med omyndiga, prestationerna återgår.⁴¹

Ogiltighetsgrunden bristande rättshandlingsförmåga finns för att skydda vissa grupper mot risken att sluta ogynnsamma avtal.⁴²

3.1.2 Avtalets innehåll strider mot tvingande lag, goda seder eller andra avtal

Part kan genom avtal åtaga sig att göra en brottslig handling eller något som uppenbart strider mot hävdvunna moralnormer eller goda seder. Denna omständighet kallas pactum turpe. Avtal kan vara ogiltiga för att de strider mot tvingande lagstiftning. Denna ogiltighet brukar ofta leda till att de tvingande lagreglerna träder in istället för de avtalade. Därmed kan avtalet bli giltigt med andra rättsverkningar än det innehåller.⁴³ Ett avtal kan även bli ogiltigt om det

37 Agell, Malmström, Civilrätt, s. 106f

38 Ibid., s. 107

39 Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 58f

41 Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, s. 155

43 Adlercreutz, Avtal – Lärobok i allmän avtalsrätt, s. 86

(12)

strider mot andra avtal. Det föreligger så att säga två oförenliga avtal. Exempel på sådana fall kan vara att avtal står i strid mot kollektivavtal eller att en sidolöpare står i strid mot standardiserade ordersedlar.⁴⁴

3.1.3 Otillbörligt förfarande vid avtalets tillkomst

AvtL anger tre fall av otillbörligt förfarande. Dessa tre är tvång, svek och ocker. Part kan i regel inte bli bunden av avtal som denna ingått på grund av tvång. Det finns två typer av tvång. Lindrigare tvång, såsom utpressning och råntvång, då det är fråga om hot och våld. När dessa omständigheter är för handen anses avtalet ogiltigt enligt 28§ respektive 29§ AvtL.⁴⁵ Svek eller svikligt förfarande föreligger exempelvis om någon lämnar falska uppgifter om sina erfarenheter eller kvalifikationer på en anställningsintervju och senare blir anställd på grund av dessa. Avtalet är ogiltigt enligt 30§ AvtL.⁴⁶ Det måste dock finnas kausalitet mellan det svikliga förfarandet och avtalet. Svek kan föreligga både om part tiger om vissa fakta eller lämnar oriktiga fakta.⁴⁷ Svek kan vara svårt att bevisa. För att kausalsambandet skall vara uppfyllt krävs det att motparten inte skulle ha företagit rättshandlingen, i alla fall inte med det aktuella innehållet om han inte blivit förledd.⁴⁸ Det måste vidare vara avsiktligt förledande från uppgiftslämnarens sida. Paragrafen angående svek åberopas flitigt men oftast utan framgång. Regeln bör tillämpas restriktivt, inte minst med tanke på att svek enligt 30§ AvtL är motsvarigheten till straffrättens bedrägeribrott, 9:1 Brottsbalken (1962:700) (BrB). ⁴⁹

31§ AvtL reglerar ocker; när ”någon begagnat sig av annans trångmål, oförstånd, lättsinne eller beroende ställning till att taga eller betinga sig förmåner, vilka stå i uppenbart missförhållande till det vederlag, som må hava blivit erlagt eller utfäst, eller för vilka något vederlag icke skall utgå, vare rättshandling, som sålunda tillkommit, icke gällande mot den förfördelade.” Det finns två typer av ocker, kreditocker och sakocker. Ett exempel på kreditocker är att vid penninglån ta ut en oskäligt hög ränta. Sakocker är när det uppstår felaktig balans i avtalsförhållandet, exempelvis om någon betalar oskäligt lite för en dyrbar klenod.⁵⁰ Ett kausalsamband krävs även här, på samma sätt som vid svek.⁵¹

3.1.4 Rättsverkningar av ogiltighet

Vid vissa av de ovan presenterade ogiltighetsgrunderna har rättsverkningarna nämnts.

Rättverkningarna är dock inte entydiga, de går inte att sammanställa dem till en enkel formel.

En utgångspunkt kan vara att avtalet inte har rättsverkningar enligt sitt innehåll. Detta stadgande utesluter inte att avtalet kan ha andra rättsverkningar. Denna definition är vidsträckt då den omfattar även ett avtal som kan vara delvis ogiltigt och den mindre ingripande åtgärden jämkning. Med undantag från nyss nämnda fall anses det inte finnas några andra

46 Ibid., s. 109

49 Ramberg, Ramberg, Allmän avtalsrätt, s. 95f

50 Ibid., s. 97f

(13)

varianter än fullständig eller total ogiltighet som kan vara aktuella vid tillämpningen av AvtL:s ogiltighetsregler. Fallet är annorlunda när 36§ AvtL tillämpas. Med hjälp av denna jämkningsparagraf ogiltigförklaras oftast bara ett avtalsvillkor om det anses oskäligt. Mer konkret innebär avtalets ogiltighet att parternas förpliktelser enligt avtalet bortfaller. För redan utförda prestationer gäller återbäringsplikt. Krav på återgång på grund av ogiltighet är inte föremål för preskription då det inte ses som ett fordringsanspråk. Det är ett anspråk på att återfå det part redan äger och aldrig förlorat äganderätten till på grund av det ogiltiga avtalet.⁵²

4 Kontraheringsplikt - undantaget

Kontraheringsplikt innebär en skyldighet att avtala. Således utgör denna plikt ett undantag som begränsar huvudregeln om avtalsfrihet.⁵³ Kontraheringsplikten eller kontraheringstvånget utgör visserligen ett undantag i avtalsrätten men är ändå av stor betydelse på området. Det som karakteriserar denna plikt är brist på frihet vid val av avtalspart. Vidare kan kontraheringsplikten beskrivas som ett förbud mot att neka till avtal eller vägra utföra prestation utan saklig grund. Likaså kan inskränkningar i rätten att säga upp frivilligt ingångna varaktiga avtal ses som en typ av kontraheringsplikt. Vissa typer av kontraheringsplikt har funnits längre än andra. Dessa är relativt olikartade, likaså deras motiveringar.⁵⁴ Kontraheringsplikten motiveras av olika anledningar. Huvudmotivet får anses vara att plikten finns till för att stödja beroende part i ett beroendeförhållande. Några övriga motiv som ligger till grund för kontraheringsplikten är marknadsrättsliga regler, allmänintresset och likabehandling. Den kan även vara motiverad ur säkerhetssynpunkt samt av hälsovårds- och miljöskäl.⁵⁵ Victorin delar in skälen för kontraheringsplikt inom förmögenhetsrätten i de tre följande huvudgrupperna;

1. Vårt beroende av att marknaden fungerar tillfredställande och att varor kommer ut på marknaden till det gemensamma bästa samt att naturtillgångar tillvaratas.

2. Vårt beroende av andra individer. Att utan obefogade hinder av andra utöva verksamhet, att inte diskrimineras och att inte lämnas åt godtycke i beroendeförhållande.

3. Kollektivistisk tradition, främst inom fastighetsrätten. Har även ett socialistiskt ursprung och präglar statens handlande på många områden. Denna kategori har dock inte lämnat avtryck inom förmögenhetsrätten.⁵⁶

Kontraheringsplikten kan vara lagreglerad, det vill säga att det finns stöd för denna i lagen.

Branscher och samhällssektorer som anses som viktiga för individer inordnas under reglering som behandlar kontraheringsplikten. Kontraheringsplikten kan även var indirekt, det vill säga att det finns stöd i lag, men lagregeln har primärt ett annat syfte men begränsar ändå indirekt avtalsfriheten. Om kontraheringsplikt ej är reglerad i någon form diskuteras det huruvida det går att i vissa situationer tala om en allmän princip om kontraheringsplikt, en oreglerad sådan.⁵⁷ Den oreglerade kontraheringsplikten har i sådana fall samma innebörd som den reglerade, nämligen att en näringsidkare är skyldig att avtala med den som vänder sig till

52 Lehrberg, Avtalsrättens grundelement., s. 164f

55 Pehrson, Kontraheringsplikt, s. 70ff

56 Victorin, Om kontraheringsplikt inom förmögenhetsrätten, s. 451

57 Nybergh, Avtalsfrihet – rätt till avtal, s. 89

(14)

honom med den avsikten. Denna oreglerade form av kontraheringsplikt erhåller ett visst stöd från praxis och doktrin.⁵⁸ Förutom rättsfallet NJA 1948 s. 513, som behandlas nedan även två andra rättsfall som ej behandlas mer ingående men ändå förtjänar att nämnas, NJA 1946 s.695⁵⁹ och NJA 1970 s. 394.⁶⁰

I den juridiska doktrinen har den oreglerade kontraheringspliktens existens diskuterats, dock inte i så stor utsträckning. Trots detta ges exempel på situationer där författarna anser att en oreglerad kontraheringsplikt finns.⁶¹ Bernitz anser att det finns stöd i doktrin och praxis för en kontraheringsplikt grundad på allmänna principer. Han hänvisar till att HD verkar vara beredd på att erkänna en sådan princip bland annat i rättsfall NJA 1948 s. 513, NJA 1946 s. 695 samt NJA 1970 s. 394 (JustR Ulveson). Bernitz är dock tveksam till om en oreglerad kontraheringsplikt skall gälla faktisk monopolställning utan rättsligt skyddad ensamställning.⁶² Victorin är tveksam till om det går att formulera en allmän civilrättslig regel angående kontraheringsskyldighet över huvudtaget.⁶³

I situationer som kan tänkas omfattas av en oreglerad kontraheringsplikt är det oklart när och på vilka grunder näringsidkare kan vägra avtal. Om ett stort antal grunder tillåts riskerar kontraheringsskyldigheten att urvattnas. En fråga består i om det skall finnas allmänna grunder eller om dessa skall vara beroende av bransch.⁶⁴ Omständigheter som spelar in för att veta om det rör sig om en oreglerad kontraheringsplikt är vilket krav som skall ställas på väsentligheten i beroendeförhållandet och när individ är försatt i sådan situation. I detta läge gäller det att se till produktens eller tjänstens nödvändighet för individen och om företaget har en marknadsdominerande ställning. Företag är skyldiga att på sedvanliga villkor ingå avtal om de innehar en dominerande ställning på område av stor allmän betydelse.

Kontraheringsplikten bör dock gälla endast om företaget har den kapacitet som krävs för att prestera.⁶⁵

Nybergh menar att det idag finns ett ökat behov av kontraheringsplikt, av flera anledningar.

En anledning är att med tanke på privatiseringar av offentliga sektorn, även i framtiden allmänheten kan erhålla nödvändiga nyttigheter.⁶⁶ Även Lehrberg anser att kontraheringsplikten på senare tid har ökat både när det gäller antal och betydelse.⁶⁷ Under senare delen av 1900-talet har det med hjälp av stora ingripande åtgärder, ansetts motiverat att skydda svagare avtalspart. I och med detta ligger en allmän civilrättslig, oreglerad kontraheringsplikt i linje med utvecklingen inom svensk avtalsrätt.⁶⁸ Något klargörande avgörande från domstol angående hur långt kontraheringsplikten kan sträcka sig finns ännu inte.⁶⁹

58 Nybergh, Avtalsfrihet – rätt till avtal, s. 230f

59 NJA 1946 s. 695, angående behörighet för installatör. Denne uppfyllde kraven och kraftbolaget fick vid vite ge honom entreprenörsrätt.

60 NJA 1970 s. 394 , angående fråga om giltighet av beslut om uteslutning ur ideell förening.

61 Pehrson, Kontraheringsplikt, s. 81

62 Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt, s. 93f

63 Victorin, Om kontraheringsplikt inom förmögenhetsrätten, s. 450f

64 Nybergh, Avtalsfrihet – rätt till avtal, s. 231f

65 Pehrson, Kontraheringsplikt, s. 82f

66 Ibid., s.232f

67 Lehrberg, Avtalsrättens grundelement,s s. 52

69 Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt, s. 94

(15)

Nedan följer en presentation över områden och situationer där kontraheringsplikt förekommer, både lagreglerad, indirekt och oreglerad.

4.1 I bankverksamhet

Bankernas verksamhet har alltid varit en viktig del av samhället. De tar emot insättningar som de sedan investerar i bland annat utlåning och kreditmarknadsinstrument. Detta leder till fördelar både för insättarna och för samhället i stort. Banker sammanför insättare och investerare och fungerar på så sätt som en finansiell förmedlare. I och med detta sker en omfördelning av sparandet i landet. Banker har även en viktig rådgivande uppgift i diverse finansiella frågor, både för företag och enskilda. Medborgare byter sällan bank, därför handlar det om långsiktiga och lojala relationer. ⁷⁰

Enligt 1:2 1st. i den gamla bankrörelselagen (1987:617) (BRL) har bankrörelse följande definition:

Med bankrörelse avses i denna lag verksamhet i vilken ingår inlåning på konto om behållningen är nominellt bestämd och tillgänglig för insättaren med kort varsel.

I 2:1, samma lag återfinns en kontraheringsplikt, nämligen bankernas skyldighet att ta emot inlåning från allmänheten.

2:1 BRL En bank är skyldig att ta emot inlåning på räkning från allmänheten.

Denna bestämmelse infördes genom lag (1991:1018) om ändring i bankrörelselagen (1987:617). Kontraheringsplikten i ovanstående 2:1 är konstruerad på ett sätt som antyder att en bank alltid, utan undantag är skyldig att ta emot inlåning från allmänheten. Detta är inte helt sant.⁷¹ I specialmotiveringen i propositionen framgår det att skyldigheten inte är absolut utan om det föreligger särskilda skäl har bank rätt att vägra inlåning. Bank skall vägra inlåning om insättningen innebär att en banktjänsteman gör sig skyldig till brott samt om banktjänsteman misstänker att han genom mottagandet av insättningen underlättar, döljer eller på annat sätt medverkar till en kunds illegala handlande.⁷² Ett exempel på situationer det kan röra sig om är penningtvätt. Lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt infördes efter uppkomsten av ovan nämnda kontraheringsplikt. Om banktjänsteman tar emot pengar som är avsedda för penningtvätt begår denne penninghäleri eller penninghäleriförseelse enligt BrB 9:6a respektive 9:7a.⁷³ Ett annat skäl till att vägra inlåning eller i alla fall en möjlighet för banken att själv bestämma om de vill ta emot inlåning från en person är om denne uppträtt ohederligt.⁷⁴

År 2004 började en ny lag gälla, lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse (BFL).

Den ersatte både den tidigare BRL och lagen (1992:1610) om finansieringsverksamhet. En ny

70 Falkman, Bankernas skyldighet att ta emot inlåning, s. 731f

71 Ibid., s. 733f

72 Prop. 1990/91:154 s. 91

73 Falkman, Bankernas skyldighet att ta emot inlåning, s. 734

74 Prop. 1990/91:154 s. 91

(16)

lagstiftning var nödvändig efter bankkrisen i början på 1990-talet varifrån även många lärdomar kunde dras.⁷⁵ I och med BFL har bankrörelse fått en ny definition enligt 1:3.

1:3 BFL Med bankrörelse avses rörelse i vilken det ingår 1. betalningsförmedling via generella betalsystem, och

2. mottagande av medel som efter uppsägning är tillgängliga för fordringsägaren inom högst 30 dagar.

Med generella betalsystem avses system för förmedling av betalningar från ett stort antal från varandra fristående betalare avsett att nå ett stort antal från varandra fristående slutliga betalningsmottagare.

Den nya definitionen skiljer sig från den tidigare definitionen som endast var inriktad på inlåning på konto där behållningen är nominellt bestämd och tillgänglig för insättaren med kort varsel. Den nya definitionen omfattar förutom inlåning även betalningsförmedling.⁷⁶ Den nya lagen innebär ett avskaffande av bankernas ensamrätt på att ta emot inlåning från allmänheten. Motivering saknades till att behålla inlåningsmonopolet för bankerna. Det fanns snarare motiv för fler valmöjligheter och ökad konkurrens. Huvudsaken var och är att medborgare även i framtiden har möjlighet att göra insättningar med garanti. Idag kan detta göras hos de banker samt även de kreditmarknadsföretag som omfattas av lag (1995:1571) om insättningsgaranti.⁷⁷

1 § Denna lag innehåller bestämmelser om garanti för insättningar hos banker, kreditmarknadsföretag och vissa värdepappersföretag.

Frågor om insättningsgarantin handläggs av den myndighet som regeringen bestämmer Insättningsgarantin går ut på att staten garanterar insättningar på vissa konton i banker, kreditmarknadsföretag och andra anslutna institut. Insättaren får ersättning från staten om exempelvis en bank går i konkurs. Garantin gäller de vanligaste kontona, såsom löne- och sparkonton. Vidare gäller garantin alla kunder och den maximala ersättningen som kan erhållas är 250,000 kronor.⁷⁸

Nedanstående definitioner återfinns i lagen om insättningsgaranti:

2 § I denna lag betyder

1. institut: en svensk bank, ett utländskt bankföretag, ett svenskt kreditmarknadsföretag, ett utländskt kreditföretag samt ett svenskt värdepappersbolag och ett utländskt värdepappersföretag, om de har tillstånd att ta emot kunders medel på konto,

2. insättare: den som har en insättning i ett institut,

3. insättning: nominellt bestämda tillgodohavanden som är tillgängliga för insättaren med kort varsel,

4. EES: Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, och

5. garantimyndigheten: den myndighet som handlägger frågor om insättningsgarantin.

75 Prop. 2002/03:139, s. 1f

76 Ibid., s. 1f

77 Ibid., s. 2

78 Insättningsgarantinämnden, https://www.insattningsgarantin.se/sv/

(17)

Kontraheringsplikten som återfanns i 2:1 BRL innehöll varken rekvisiten nominellt bestämd eller tillgängliga för insättaren med kort varsel. Den överensstämde inte med den gamla definitionen av bankrörelse. Bestämmelsens betydelse ifrågasattes i propositionen. Istället för att ändra och behålla den bestämmelsen avskaffades den och återfinns således inte i BFL från 2004.⁷⁹

Ett konsumentskyddsintresse är att se till att det finns en riskfri och likvid placeringsform disponibel för allmänheten. Bankernas inlåning har bedömts tillfredsställa detta och lagen (1995:1571) om insättningsgaranti har ansetts uppfylla behovet av ett säkert alternativ när 2:1 BRL togs bort. Definitionen av insättning i lagen överensstämmer nämligen med den gamla definitionen av bankrörelse. Detta sammanträffande är dock ingen tillfällighet, utan i förarbetena till lagen om insättningsgaranti sägs att definitionen av bankrörelse bör läggas till grund för avgränsningen av insättningsgarantin.⁸⁰

Kontraheringsplikten återfinns i 11b§ i lagen om insättningsgaranti. Institut som erbjuder konton som omfattas av insättningsgarantin, skall inte utan särskilda skäl kunna vägra någon att öppna ett sådant konto.⁸¹

11 b § Ett institut som erbjuder sig att ta emot insättningar enligt definitionen i 2 § är skyldigt att ta emot sådana insättningar av var och en, om det inte finns särskilda skäl mot det.

De särskilda skäl som utgör undantag till denna kontraheringsplikt är detsamma som gällde den gamla lagen, nämligen som ovan nämnts; penningtvätt, brottfrämjande och ohederligt förfarande.⁸²

4.2 I försäkringssammanhang

Den nya försäkringsavtalslagen (2005:104) (NFAL) trädde ikraft 1 januari 2006 och ersatte därmed den gamla försäkringsavtalslagen från år 1927 och konsumentförsäkringslagen från år 1980.⁸³ Det föreligger en kontraheringsplikt vid avtalsslut angående försäkringar för privatpersoner. Enligt 3:1 respektive 11:1 NFAL får ej försäkringsbolag vägra någon en konsument- eller personförsäkring som de normalt erbjuder allmänheten. Vägran får endast ske om särskilda skäl föreligger. En förutsättning är dock att bolaget fått in de uppgifter som behövs för att bland annat bedöma risken.⁸⁴

3:1 NFAL Ett försäkringsbolag får inte vägra en konsument att teckna en sådan försäkring som bolaget normalt tillhandahåller allmänheten när det har fått de uppgifter som behövs, om det inte finns särskilda skäl för vägran med hänsyn till risken för framtida försäkringsfall, den befarade skadans omfattning, den avsedda försäkringens art eller någon annan omständighet.

Ett avslag får inte grundas på att ett försäkringsfall har inträffat efter det att en ansökan har avsänts eller lämnats till försäkringsbolaget.

79 Prop. 2002/03:139, s. 199

80 Ibid., s. 257

81 Ibid., s. 199

82 Ibid., s. 260

83 Bengtsson, Försäkringsrätt- några huvudlinjer, s. 11

84 Ibid., s. 36

(18)

11:1 NFAL Ett försäkringsbolag får inte vägra någon att teckna en sådan personförsäkring som bolaget normalt tillhandahåller allmänheten när det har fått de uppgifter som behövs, om det inte finns särskilda skäl för vägran med hänsyn till risken för framtida försäkringsfall, den avsedda försäkringens art eller någon annan omständighet. Ett avslag får inte grundas på att ett försäkringsfall har inträffat eller den försäkrades hälsotillstånd har försämrats efter det att en ansökan har avsänts eller lämnats till försäkringsbolaget. Sådana försäkringsvillkor som beror av den försäkrades hälsotillstånd skall bestämmas på grundval av hälsotillståndet vid ansökan.

Första stycket gäller inte i fråga om en försäkring som någon tecknar i egenskap av näringsidkare till förmån för sitt företag.

Enligt lagtexten kan inte försäkringsbolag vägra att teckna sådana konsument- eller personförsäkringar som de ”normalt tillhandahåller allmänheten”. Bedömningen av vad som faller under denna kategori utgår från bolagets sortiment, allmänna försäkringsvillkor och praxis. Försäkringsbolag behöver inte teckna försäkringar som faller utanför deras sortiment, geografiska område eller kundkrets. Vidare medför det inte en skyldighet för ett bolag att erbjuda samma försäkringar som ett annat bolag och inte heller någon skyldighet att efter de i vissa fall meddelat en viss försäkring, utge samma försäkring till andra personer som kräver en sådan.⁸⁵

Vad som utgör ”särskilda skäl för vägran med hänvisning till risken för framtida försäkringsfall och den befarade skadans omfattning” kan vid konsumentförsäkringar vara om objektet finns i ett brandfarligt område eller om risken för inbrott är stor i det aktuella området. Om försäkringsbolag vid personförsäkringar vägrar att meddela försäkring på grund av att denna grund föreligger har antagligen personen ifråga inte ett fullgott hälsotillstånd.

Med benämningen ”den avsedda försäkringens art” menas önskemål om försäkring av speciella föremål, till exempel en frimärkssamling. Det anses mindre angeläget att meddela en försäkring som är av en social betydelse samtidigt som det kan vara svårt att bestämma försäkringsskyddets omfattning. Vid personförsäkringar kan det handla om sådant som kan betraktas som sparprodukter med litet riskinnehåll. Vad som kan hänföras till ”någon annan omständighet” är till exempel om försäkringsbolaget inte fått in alla uppgifter som behövs för en riskbedömning eller om det finns misstankar om en moralisk risk, det vill säga att försäkringstagaren kan komma att förfara på ett ohederligt sätt. Försäkring får inte vägras enbart på grund av att försäkringsfall inträffar efter det att försäkring ansökts men innan bolaget hunnit fatta beslut. Även en kombination av ovan nämnda grunder kan ligga till grund för ett avslag. ⁸⁶

Kontraheringspliktens syfte på detta område är att privatpersoner inte skall utsättas för försäkringsbolagens godtycke när det är fråga om något så pass viktigt som försäkringsskydd.

Kunder kan dock inte vara säkra på att få den försäkring de vill ha. Om försäkringsbolag avslår en ansökan angående viss försäkring, kräver högre premie eller dylikt skall det följas av en motivering. I motiveringen skall det framgå varför bolaget inte beviljat den önskade försäkringen eller de begärda villkoren. Försäkringstagaren kan i sådana fall påkalla domstolsprövning enligt 7:6 NFAL. Det bör anmärkas att det inte föreligger någon kontraheringsplikt vid företagsförsäkring. Det är ett omdiskuterat ämne och kan ses som en brist, speciellt med tanke på små företag som drivs på utsatta lägen.⁸⁷

85 Prop. 2003/04:150, s. 390 resp. 497f

86 Ibid., s. 391f resp. 499f

87 Bengtsson, Försäkringsrätt- några huvudlinjer, s. 36f

(19)

Kontraheringsplikten innebär att försäkringsbolag är skyldiga att sluta avtal om försäkring och får inte utan försäkringstagarens godkännande avvika från gängse avtalsvillkor. Dessa villkor kan variera från bolag till bolag. Från början utgick dock systemet med kontraheringsplikt från att de flesta eller till och med alla försäkringsbolag erbjöd ett begränsat antal försäkringar med liknande villkor. Idag när det ser annorlunda ut kan flera försäkringar stämma överens med kundens önskemål. Kan försäkringsbolag i dessa fall välja vilken försäkring som de anser lämpligast? Kontraheringsplikt och ansvarsinträde kan i detta fall leda till problem, om enligt den dispositiva regeln 3:2 och den tvingande regeln 11:2, inträde sker dagen efter försäkringstagaren lämnade in sin ansökan till bolaget. Det är tänkt så att försäkringsskyddet skall gälla utan tveksamheter i innehållet och så snart som möjligt. Rättsläget kan dock bli lite diffust om exempelvis en olycka inträffar innan bolaget fattat sitt beslut.⁸⁸

I de allra flesta fall är det inget problem att teckna en försäkring men som nämnts kan försäkringsbolag vägra om det föreligger särskilda skäl. Ett sådant skäl kan vara att försäkringstagaren innebär en alltför stor risk. Detta hänför sig till försäkringsteknik och minskar värdet av kontraheringsplikten och det skydd som reglerna syftar till. De som är i störst behov av en försäkring har svårast att få en och förblir oskyddade om de inte är villiga att betala en skyhög premie som väger upp risken. Det nu nämnda har även betydelse i diskussionen om en eventuell utvidgning av kontraheringsplikten så att den även omfattar företagsförsäkring.⁸⁹

På detta område har kontraheringsplikten betydelse främst vid avslag som inte grundar sig på särskilda skäl, såsom obefogade misstankar om eller personliga motsättningar till försäkringstagaren.⁹⁰

Den ovannämnda kontraheringsplikten är inte absolut, vilken den är när det gäller trafikförsäkring enligt 5§ 2st. trafikskadelagen (1975:1410) (TSL). Det är en obligatorisk försäkring enligt 2§ TSL och försäkringsbolag är skyldiga att teckna sådant försäkringsavtal, oavsett risk, för att skydda tredje mans rättigheter till ersättning vid skada.⁹¹

5§ 2st TSL En försäkringsgivare som får meddela trafikförsäkring är skyldig att på begäran meddela trafikförsäkring. I ett tillstånd enligt 2 kap. 3§ försäkringsrörelselagen eller 4 kap.

1§ lagen om utländska försäkringsgivares och tjänstepensionsinstituts verksamhet i Sverige kan dock skyldigheten begränsas till att gälla försäkring åt personer som tillhör en viss yrkesgrupp eller intressegrupp eller som är bosatta inom ett visst område. Finansinspektionen kan efter ansökan besluta om motsvarande begränsning för försäkringsgivare som driver verksamhet här enligt 2 kap. 1§ lagen om utländska försäkringsgivares och tjänstepensionsinstituts verksamhet i Sverige. Finansinspektionens beslut får överklagas hos regeringen...

88 Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, s. 219ff

89 Ibid., s. 221

90 Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, s. 222

91 Bengtsson, Försäkringsrätt- några huvudlinjer, s. 36

(20)

4.3 I konkurrens- och monopolsituationer

Konkurrenslagstiftningens grundläggande syfte är att skydda en effektiv konkurrens.⁹² Ändamålet framgår av 1§ Konkurrenslagen (1993:20) (KL):

Denna lag har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.

Det råder viss oklarhet om vad som menas med effektiv konkurrens men Konkurrensverket gjorde ett uttalande där de sade att; ”en effektiv konkurrens betyder för konsumenten tillgång till ett brett utbud av ständigt förbättrade varor och tjänster med god kvalitet till rimliga priser.”⁹³ En effektiv konkurrens är en fungerande konkurrens på en marknad med inte ett alltför begränsat antal säljare, där produkterna inte är för differentierade, där företagen ej handlar i samförstånd med varandra och där det är relativt lätt att träda in på marknaden.

Lagreglerna skall skydda konkurrensen, vilket innebär att dessa regler även kan tillämpas på otillbörliga beteenden som hindrar konkurrens från att uppstå eller utvecklas.

Konkurrenslagstiftningen har vidare konsumentintresset i centrum.⁹⁴

Inom konkurrensrätten finns två huvudsakliga förbud. Dessa är förbud mot konkurrensbegränsande samarbete enligt 6§ KL förbud mot missbruk av dominansställning enligt 19§ och 34a§ KL.⁹⁵

6 § KL Om något annat inte följer av 8, 8 a, 18 c eller 18 e §, är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat.

Detta gäller särskilt sådana avtal som innebär att

1. inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, 2. produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras, 3. marknader eller inköpskällor delas upp,

4. olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller

5. det ställs som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.

Företag med en dominerande marknadsställning kan i vissa fall vara skyldiga att leverera eller att inte avbryta ett pågående leveransförhållande. Undantag från förbudet mot leveransvägran kan göras om det sker på objektiva grunder. Exempel på sådana grunder kan vara bristande betalningsförmåga eller om leverantörens varumärke/rykte riskeras skadas allvarligt.⁹⁶

Kontraheringsplikt gäller även köpvägran. Detta är dock inte lika vanligt som leveransvägran (säljvägran). Huvudregeln är att köpare fritt får välja vilket företag denne skall köpa av. I vissa fall kan dock köpvägran innebära en skadlig verkan. Ett sådant fall är när exempelvis en tillverkare är beroende av ett annat företag för att sälja de tillverkade produkterna. I Sverige

92 Wetter, Karlsson, Rislund, Östman, Konkurrensrätt- en handbok, s. 8

93 KKV Dnr 1099/97

94 Wetter, Karlsson, Rislund, Östman, Konkurrensrätt- en handbok, s. 8f

95 Gustafsson, Westin, Wrangel, Bökwall, Svensk Konkurrensrätt, s. 38

96 Ibid., s. 119ff

(21)

kan exemplet med alkohol nämnas. På områden där det går att finna ett relativt stort antal substitut borde det vara ovanligt att köpvägran i någon större utsträckning påverkar konkurrensen till nackdel för konsumenterna.⁹⁷

Kontraheringsplikten finns för att stärka marknadskrafterna, för att främja den fria konkurrensen som är av konsumentintresse. Förbud mot leveransvägran har föreskrivits producenter av attraktiva varor när producenterna själv velat bestämma vem som skall vara deras återförsäljare.⁹⁸ Med dominerande ställning avses förutom företag med monopolställning även företag som innehar en betydande marknadsandel. Enligt praxis har ett företag en dominerande ställning på marknaden om de innehar mer än 50 procent av marknadsandelarna. Det är i sig inte förbjudet med en dominerande ställning, utan förbjudet att på ett konkurrensbegränsande sätt missbruka den.⁹⁹

19 § KL Missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden är förbjudet.

Sådant missbruk kan särskilt bestå i att

1. direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,

2. begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, 3. tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller

4. ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.

34a § KL Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket förbjuda en företagskoncentration som omfattas av anmälningsskyldighet enligt 37 § eller som har anmälts frivilligt enligt vad som anges där.

Företagskoncentrationen skall förbjudas, om

1. den skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att väsentligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det, och

2. ett förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen åsidosätts.

Hur stor marknadsandel ett företag har beräknas med hjälp av deras försäljning efter volym och/eller värde. Marknadsandelarna har som ovan nämnts betydelse vid prövning av dominant ställning enligt 19§ och 34a§ KL eller om ett samarbete begränsar konkurrensen på ett påtagligt sätt.¹⁰⁰

De regler som finns till för att främja den fria konkurrensen kan ses som en indirekt kontraheringsplikt.¹⁰¹ Det krävs inte uttryckliga lagregler för att kontraheringsplikt skall föreligga. Sådan finns i vissa fall och saknas i andra fall.¹⁰²

97 Pehrson, Kontraheringsplikt, s. 68f

99 Nordell, Marknadsrätten - en introduktion, s. 26

100 Wetter, Karlsson, Rislund, Östman, Konkurrensrätt- en handbok, s. 99ff

102 Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt, s. 93

(22)

Om den som erbjuder produkter, tjänster eller annan nyttighet har monopol eller koncession från myndighet är de underkastade kontraheringsplikt. Som nämnts ovan kan även vägran att leverera produkter och tjänster strida mot konkurrensrättens regler.¹⁰³ Kontraheringsplikt åligger alltså de som intar en rättslig eller faktisk monopolställning. Detta gäller i första hand offentliga inrättningar. Stat och kommun som är ansvarig för serviceverksamheter av diverse slag, såsom vatten, avlopp, renhållning, sjukvård och transport är tvingade att ställa dessa tjänster till förfogande. Krävs tillstånd, så kallad koncession för att bedriva olika typer av verksamheter för allmänheten, exempelvis ett taxibolag, förbinds ofta tillståndet med kontraheringsplikt.¹⁰⁴

Det råder kontraheringsplikt för statliga monopol såsom Apoteksbolaget AB, AB Svensk Bilprovning och Systembolaget AB med flera eftersom dessa är rättsliga monopol. Det finns ingen lagstadgad kontraheringsplikt för något av dessa statliga bolag men dock föreligger det en indirekt kontraheringsplikt som ovan nämnts.¹⁰⁵

4.4 Vid diskriminering

Likabehandling får anses som en allmän skyldighet, både för privata och offentliga institutioner. Det bör i alla fall gälla för sådant som liknar monopolställning. Denna förpliktelse har till viss del en sanktion i och med paragrafen om olaga diskriminering 16:9 BrB.¹⁰⁶

16:9 BrB En näringsidkare som i sin verksamhet diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att inte gå honom till handa på de villkor som näringsidkaren i sin verksamhet tillämpar i förhållande till andra, skall dömas för olaga diskriminering till böter eller fängelse i högst ett år.

Vad som sägs i första stycket om en näringsidkare tillämpas också på den som är anställd i näringsverksamhet eller annars handlar på en näringsidkares vägnar samt på den som är anställd i allmän tjänst eller innehar allmänt uppdrag.

För olaga diskriminering dömes även anordnare av allmän sammankomst eller offentlig tillställning och medhjälpare till sådan anordnare, om han diskriminerar någon på grund av hans ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse genom att vägra honom tillträde till sammankomsten eller tillställningen på de villkor som gäller för andra.

Om någon som avses i första - tredje styckena på sätt som där sägs diskriminerar annan på grund av att denne har homosexuell läggning, döms likaledes för olaga diskriminering.

Straffbestämmelsen i 16:9 BrB gäller för näringsverksamhet. För att denna typ av diskriminering skall vara för handen krävs det att det handlar om en negativ särbehandling som i praktiken en minoritet utsätts för. Grunden för diskriminering måste även vara något av de i paragrafen angivna, det vill säga rad, hudfärg etc. Om diskrimination skett på andra grunder är handlandet i princip inte straffbart.¹⁰⁷ Förbudet mot olaga diskriminering enligt

107 Lehrberg, Uppsatser i bankrätt, s. 87