och kravet på saklig grund

(1)

(2)

(3)

Arbetsbrist

och kravet på saklig grund

En alternativrealistisk arbetsrättslig studie

Norstedts Juridik AB

(4)

Fax 08-690 90 70, telefon 08-690 91 00 Beställningar:

Norstedts Juridik AB, Kundservice, Box 6545, 113 82 Stockholm Fax 08-690 90 30, telefon 08-690 96 96, växel 08-690 91 00 e-post: kundservice.njab@liber.see

Arbetsbrist – och kravet på saklig grund. En alternativrealistisk arbetsrättslig studie

Mats Glavå Upplaga 1:1

ISBN 91-39-00509-7

Att mångfaldiga innehållet i denna bok, helt eller delvis, utan medgivande av Norstedts Juridik AB, är förbjudet enligt lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk. Förbudet gäller varje form av

mångfaldigande, såsom tryckning, kopiering, bandinspelning etc.

(5)

Under en stor del av åttiotalet hade jag och min (blivande) handledare Dennis Töllborg gemensamt hand om vår institutions arbetsrättskurser. I kraft av ålder och formell position tog Dennis hand om de roligaste och i vart fall mest publikfriande delarna av ämnet; det vi kallar begränsningar i antagnings- och uppsägningsrätten. Själv fick jag hålla tillgodo med ar- betsrättens kollektiva delar. När jag i början av nittiotalet, p g a ändrade tjänsteförhållanden för Dennis, övertog hela ansvaret för arbetsrättskur- serna fick jag anledning att närmare fördjupa mig i de delar Dennis tidigare haft hand om. Det var då jag kom att börja reflektera kring de frågor som nu resulterat i föreliggande arbete. Jag kände redan tidigt en intuitiv otillfredsställelse – om än jag inte ifrågasatte att det utgjorde ”gällande rätt” – med att presentera uppsägningsproblematiken genom att inledningsvis definiera de två huvudtyperna av uppsägningsgrunder – arbetsbrist och personliga förhållanden – för att därefter slå fast att arbetsbrist är saklig grund för uppsägning. Min uppfattning om det märkliga i rådande rättsfö- reställningar förstärktes av de erfarenheter jag gjorde i min praktiska gär- ning vid denna tid. Jag fick också klart för mig att rättsläget i hög grad bi- drog till ”trixandet med arbetsbrist”, som praktikerna inom arbetsrätten brukar uttrycka det. Jag insåg att här fanns en angelägen forskningsuppgift och samtidigt ett potentiellt avhandlingsämne. Dennis ”köpte” genast mina idéer när jag presenterade dem för honom. Allt sedan han en tid därefter blev min handledare har han fortsatt att stötta mig, inte minst genom att ständigt göra mig påmind om att jag inte bara satt mitt eget utan framför allt hans huvud i pant.

Under några års tid ägnade jag den tid som blev över efter undervisning, administration (studierektor), institutionskollegialism, familjebestyr, för- äldrakooperativengagemang, sommarhusrenovering etc till att samla material och utveckla mina tankar kring ämnet och hade en ganska god grund att stå på när jag våren 1995 kom till insikt om att jag stod i tur för en doktorandtjänst. Jag förstod att det var nu eller aldrig. (Jag hade redan vid åttiotalets mitt lagt ett avhandlingsprojekt på hyllan för att tillgodose in- stitutionens skriande behov av lärarinsatser.) Genom att skriva vid sidan av lärar- och studierektorsjobbet kunde jag hålla omgivningens förväntningar nere. Om jag sökte och fick en doktorandtjänst förstod jag att det inte fanns någon återvändo. När jag fick besked om att jag erhållit en dokto- randtjänst försökte jag komma undan genom att ställa krav på villkor som förvisso påtagligt understeg min dåvarande lön men klart översteg det

(6)

normala för en doktorandtjänst. Det misslyckades. Jag fick de villkor jag begärde.

Det långa umgänget med Dennis har avsatt spår i min syn på vetenskapens uppgift. Vetenskapens yttersta mål och därmed forskarens ambition måste vara en strävan att göra världen bättre och det patos som präglat Dennis egen forskning har smittat av sig. Alltsedan åttiotalets början är det också främst Dennis som genom sina kontakter givit mig och andra på (numera) Juridiska institutionen möjlighet att kontinuerligt träffa framstå- ende och intressanta rättsvetare, vetenskapsteoretiker, idéhistoriker, socio- loger etc såväl på seminarier och forskarkurser som på mer informell basis.

Härigenom har det successivt vuxit fram en forskningsmiljö på institutionen som präglas av ämnesöverskridande generella teori- och metoddiskus- sioner och där det är påtagligt högt i tak.

I denna miljö är det utöver Dennis särskilt en person jag vill framhålla.

De närmast dagliga diskussionerna med Ulf Petrusson är ovärderliga, om än diskussionerna inte gjort forskningsuppgiften enklare (vilket var och en som tar del av Ulfs egen avhandling snart förstår). De grundläggande rättsteoretiska utgångspunkterna för våra respektive avhandlingar har vuxit fram i dessa diskussioner. Mot bakgrund av bådas våra ställningstaganden för en realistisk syn på rätten är det också en händelse som ser ut som en tanke att vi lägger fram våra respektive arbeten samtidigt som det hålls symposier till minnet av hundraårsdagen av Alf Ross födelse.

I sammanhanget vill jag också lyfta fram Håkan Gustafsson, som sedan sin ankomst till institutionen för några år sedan försett mig med åtskilliga synpunkter och tillhandahållit begrepp och förklaringsmodeller som i hög grad utvecklat min egen förståelse och därmed förhoppningsvis bidragit till att förtydliga mina teser.

I den kollektiva och kommunikativa process som all forskning utgör är det naturligtvis många som deltar. Bland övriga kollegor som nedlagt stor möda på att förse mig med konstruktiva synpunkter på mitt manus vill jag framhålla Per Cramér, Susanne Fransson, Claes Martinson och Robert Påhlsson. Bland personer utanför institutionen vill jag särskilt tacka Rein- hold Fahlbeck och Gustav Svensson för värdefulla synpunkter som bidragit till att klargöra mitt budskap.

Avhandlingsskrivandet har möjliggjorts genom att jag under tre år haft förmånen att inneha en doktorandtjänst. Nu efteråt inser jag vilket sällsynt privilegium det är att under en så lång period få ägna huvuddelen av sin arbetstid åt forskning. De två första åren har finansierats genom reguljära fakultetsmedel och det sista året av Riksbankens jubileumsfond. Jag har erhållit tryckningsbidrag från Emil Heijnes stiftelse för rättsvetenskaplig forskning.

Med den engelska översättningen har jag fått hjälp av min bror Leif Glavå. Tack Leif, det sparade mycken tid.

(7)

Slutligen går mina tankar till Anki och våra tre grabbar Gustaf, Hannes och Zacharias. Fysiskt närvarande har jag nog varit i stor utsträckning under hela denna tid. Däremot många gånger andligen frånvarande, för- sjunken i någon avhandlingsproblematik. Nu skall jag även andligen bli mer närvarande och skall inte släpa med mig massor av pärmar och böcker på semestern.

Käringberget i april 1999 Mats Glavå

(8)

(9)

1. Inledning

19

1.1 Ämnet 19

1.2 Några metodologiska och teoretiska utgångspunkter

och ställningstaganden 23

1.2.1 Inledning 23

1.2.2 Rättsdogmatikens dilemma 25

1.2.2.1 Rättsdogmatik och rättstillämpning 25

1.2.2.2 Rättsvetenskapliga kunskapsintressen 29

1.2.2.3 Något om den rättsliga argumentationens

karaktär 31

1.2.2.4 Deskriptiva utsagors normerande funktion 45

1.2.3 Sammanfattande avstamp 50

1.3 Ett realistiskt alternativ 53

1.3.1 Rättsteoretiska bekännelser 53

1.3.2 Kritisk deskription... 54

1.3.2.1 Rätten som ett socialt maskineri. Det grundläggande

sambandet mellan rätt och moral i realismen 54

1.3.2.2 Olika realistiska riktningar 58

1.3.2.3 Kritik mot realisternas metodologiska program 60 1.3.2.4 Föreställningar och beteenden - idésystem och

handlingssystem 64

1.3.2.5 Idésystemets olika nivåer 66

1.3.2.6 Metodologiska implikationer - rättsvetenskapens

uppgift 69

1.3.3. ...och alternativ normativitet 74

1.3.3.1 Utrymmet för och behovet av att förse rättsverksam-

heterna med normativt beslutsunderlag 74 1.3.3.2 Myten om realisternas inställning till en värderande

vetenskap 78

1.3.3.3 Den alternativa jurisprudensen (AJ) 96

1.3.3.4 AJ och annan konstruktiv rättsvetenskap 98

1.3.3.5 Vikten av en öppen normativitet 104

1.3.3.6 Närmare om det Wilhelmssonska alternativet 105

1.3.3.7 AJ och rättssäkerheten 109

1.3.3.8 Rätten som möjlighet 113

1.3.3.9 Mikro- eller makrolegitimation? Kritik eller alternativ? 116

1.4 Uppgiften preciserad 120

1.4.1 Syften mm 120

1.4.2 Något om metod, källor och framställningsteknik 123

1.4.3 Den fortsatta framställningen 127

(10)

2. Något om förhållandena före LAS

131

2.1 Inledning 131

2.2 Kollektivavtalsreglering av anställningsskyddet 136

2.2.1 Inledning 136

2.2.2 Decemberkompromissen 138

2.2.3 Exempel på kollektivavtalsreglering utanför LO/SAF-

området fram till Saltsjöbadsavtalet 140

2.2.3.1 Inledning 140

2.2.3.2 Materiella begränsningar i uppsägningsrätten 142

2.2.3.2.1 Generellt uttryckta begränsningar 142

2.2.3.2.2 Preciseringar av när uppsägning får ske 142 2.2.3.2.3 Precisering av när uppsägning inte får ske 144 2.2.3.2.4 Andra former av materiella begränsningar 144 2.2.3.3 Turordnings- och företrädesrättsregler 147 2.2.3.4 Förfarande- och inflytanderegler mm 155

2.2.4 Saltsjöbadsavtalet 1938 157

Företagsnämndsavtalet och ändringarna i Saltsjöbads-

avtalet 1946-47 162

2.2.5 Exempel på kollektivavtalsreglering utanför SAF/LO- området under perioden mellan Saltsjöbadsavtalet och

apriluppgörelsen 163

2.2.5.2 Materiella begränsningar i uppsägningsrätten 165

2.2.5.2.1 Generellt uttryckta begränsningar 165

2.2.5.2.2 Preciseringar av när uppsägning får ske 166 2.2.5.2.3 Precisering av när uppsägning inte får ske 168 2.2.5.2.4 Andra former av materiella begränsningar 169 2.2.5.3 Turordnings- och företrädesrättsregler 171 2.2.5.4 Förfarande- och inflytanderegler mm 177

2.2.6 Apriluppgörelsen 1964 179

2.3. Arbetsdomstolen och den fria uppsägningsrätten 182

2.3.1 Inledning 182

2.3.2 Den fria uppsägningsrätten i AD:s praxis 183

2.3.2.1 Tiden före AD 1932:100 183

2.3.2.2 AD 1932:100 184

2.3.2.3 Principen förstärks; AD 1933:159 187

2.3.2.4 Principen testas; turordning och sjukdom 189 2.3.2.5 Första uppsägningen i strid med lag och goda seder 189

2.3.2.6 Principen utvecklad; AD 1936:121 190

2.3.2.7 Rättsgrundsatsernas gränser stakas ut 191

2.3.2.8 Tidigt sextiotal; synsättet består 193

2.3.2.9 Sju år före LAS; principen alltjämt gällande 194

2.3.2.10 LAS tillåts påverka 196

2.3.3 Påstådda begränsningar i uppsägningsrätten med

(11)

hänvisning till avtalets bestämmelser i övrigt 197

2.3.3.2 Begränsningar med hänvisning till avtalsbestämmelser

om olika arbetstagarkategorier mm 198

2.3.3.3 Påstådda begränsningar med hänvisning till löne-

system mm 200

2.3.3.4 Bestämmelser om sjukdom och sjuklön 203 2.4 Punktbegränsningars betydelse för den i övrigt fria

uppsägningsrätten 206

2.4.1 Inledning 206

2.4.2 Förbud mot föreningsrättskränkande uppsägningar

(Bevisbördan i föreningsrättsmål) 208

2.4.2.2 De första antydningarna 209

2.4.2.3 Första steget; bevisbördan fördelas 211

2.4.2.4 Andra steget; beviskravet lättas 213

2.4.2.5 Bevisbörderegeln motiveras och befästs; AD 1937:57 216 2.4.2.6 Några avslutande kommentarer kring bevisbördan i

föreningsrättsmål 217

2.4.3 Turordningsregler vid uppsägning p g a arbetsbrist 218

2.4.3.2 Inledande restriktivitet 220

2.4.3.3 Arbetstagarledamöterna mjuknar 222

2.4.3.4 Domstolens majoritet får upp ögonen... 224

2.4.3.5 ...svänger ett halvt varv... 225

2.4.3.6 ...och tar steget fullt ut 226

2.4.3.7 Principen preciseras 229

2.4.4 Förbud mot uppsägning med anledning av

värnpliktstjänstgöring (vpl-lagen) 231

2.4.5 Förbud mot uppsägning av skyddsombud 234 2.4.6 Återanställningsrätt för vissa arbetstagare; äldrelagen 235 2.5. 'Arbetsbrist' i rättstillämpningen före LAS 240

2.5.1 Inledning 240

2.5.2 Arbetsbrist som rekvisit i klausuler om iakttagande

av turordningsregler etc 242

2.5.3 Arbetsbrist som precisering av när uppsägning får ske 246 2.5.4 Arbetsbrist och krav på objektivt godtagbara skäl 253 2.5.5 Arbetsbrist och motbevisning i föreningsrättsmål 255

2.5.6 Övriga fall 260

2.6 Sammanfattande kommentarer 262

3. Arbetsbrist och kravet på saklig grund

265

3.1. Inledning 265

3.1.1 Uppgiften 265

(12)

3.1.2 Olika synsätt – approximativa bestämningar 266 3.1.3 Något om arbetsmetod och framställning 267

3.1.4 Urvalet av källor 270

3.1.5 Den fortsatta framställningen 271

3.2 Arbetsbristtermen - och begreppen 272

3.2.1 Inledning 272

3.2.2 Termer och begrepp 272

3.2.3 Motsatser och dikotomier 274

3.2.4 Juridiskt språk och vardagsspråk 276

3.2.5 Rättsfaktum och rekvisit 277

3.2.6 Arbetsbristbegreppen 279

3.3. 7 § LAS och s k arbetsbristuppsägningar - ett

distinktivt avstamp 286

3.3.1 Inledning 286

3.3.2 Är 7 § LAS tillämplig på s k arbetsbristuppsäg-

ningar? 287

3.3.3 Spelar det någon roll om regeln är tillämplig

eller inte? 289

3.3.4 Påbjuder 7 § eller dess motiv en normativt relevant tudelning mellan 'arbetsbrist' och 'personliga

förhållanden'? 291

3.3.4.2 Rekvisit? Månadsregelns betydelse i sammanhanget 291

3.3.4.3 Varför inte rekvisit? 298

3.3.4.4 Betydelsen i sammanhanget av andra bestämmelser i lagen vari 'arbetsbrist' och 'personliga förhållanden'

utgör rekvisit 301

3.3.5 Ger 7 § eller dess motiv stöd för ett schabloniserat synsätt på frågan om arbetsbrist och kravet på saklig

grund? 303

3.3.5.1 Motivens deskriptiva inslag 303

3.3.5.2 Normativa ställningstaganden till frågan om arbets-

brist och kravet på saklig grund 308

3.3.6 Något om arbetsbristtermen i motiven 315

3.3.7 Några avslutande reflektioner och preciseringar inför

fortsättningen 316

3.4 Kritiken framställd 319

3.4.1 Tidig praxisopåverkad litteratur 319

Lunning Anställningsskydd 319

Schmidt, Arbetsrätt II 322

Lunning, andra upplagan 325

3.4.2 De första AD-målen 327

Bevisbördan vid fingerad arbetsbrist 327

AD 1976:26 Kolmårdenfallet 327

(13)

Substantiella krav på saklig grund i arbetsbristmål 332

AD 1976:28, Revisorsassistenten Laszlo 332

AD 1976:49 Hushållslärarna vid särskolan i Umeå 334 AD 1976:111 Syokonsulenten i Överkalix 336

AD 1976:128 339

3.4.3 Arbetsbristbegreppet styr argumentationen 341 Arbetsbristbegreppet börjar påverka argumentationen 341

AD 1977:64 Civilingenjören Öhrner 341

..men alltjämt substansiella krav på saklighet 345 AD 1977:80 Mattförsäljare Björklund på Myntgatan 345

Lunning, tredje upplagan 1977 347

Inställningen skärps men man släpper inte saklighets-

prövningen 348

AD 1977:215 Tjänstemännen på Brottby Mekaniska 348

'Arbetsbrist' ett tydligt rekvisit 353

AD 1978:57 Kärnkraftsmålet 353

3.4.4 Föreställningen om en normativt relevant tudelning

etableras i litteraturen 357

Fahlbeck, Praktisk arbetsrätt 1978 357

Bo Bylund i omregleringsdebatten, Lag & Avtal

nr 4 1979 361

Lunning, fjärde upplagan 1979 365

3.4.5 Saklig grund-prövningen schabloniseras 368

AD 1978:110 Vansbrofallet 369

AD 1980:54 En företrädesrättsparentes 372 AD 1980:133 Samuelsson vs S Wahlström AB 374 AD 1981:146 Skådespelarna på Malmö stadsteater 379

AD 1982:57 Huvudlärartjänsterna 383

AD 1982:60 Kutzner vs Firestone 385

3.4.6 1982 års lag 387

Departementspromemorian 388

Propositionen 390

Utskottsbetänkandet 390

Lunning, 1982 391

3.4.7 En parentetisk äkta saklig grund-prövning.. 392 AD 1982:107 Skattemyndigheten i Skellefteå 392

3.4.8 ..men sedan skärps tonen 394

Klara besked 395

AD 1983:42 Lärarna vid S:t Eriks folkhögskola 395

Lärarmålen 398

AD 1983:127 Lärarmål 1; Övik 398

AD 1984:19 Lärarmål 2, Luleå 406

AD 1984:26 Lärarmål 3; Göteborg 410

Oavgjort när arbetsgivarens bedömningar är otillfreds-

(14)

ställande 416 AD 1985:79 Fastighetsskötaren Bekamp 416

AD 1986:55 420

3.4.9 Det kontradiktoriska arbetsbristbegreppet slår rot i

arbetsdomstolens praxis 421

Föreställningen om en normativt relevant tudelning

anammas av arbetsdomstolen.... 422

AD 1986:60 Vpl-anställningen

...och används som normativ utgångspunkt. 427 AD 1987:34 Pensionären Stenström på Sheraton 427 3.4.10 Det schabloniserade synsättet ges stabilare normativ

grund och skärps ytterligare 433

AD 1993:101 Skattemyndigheten i Västmanland 435 3.4.11 Föreställningen om en normativt relevant tudelning

utvecklas till en metod 446

Omregleringsproblematiken får sin lösning 446

AD 1993:61 Thorn och bilförmånerna 446

Dikotomin som metodiskt redskap förfinas... 456 AD 1994:122 Lokkinen och lönesänkningen 456 ...och saklig grund blir en fråga om ord 467 1995:40 Organisten Åberg och lönesänkningen 467

3.4.12 ...och lagstiftaren spelar med 471

"Återställarproppen" 471

Uppsägningsförbudet i nya tredje stycket 472 3.5. Kritiken sammanfattad och preciserad 477

3.5.1 Inledning 477

3.5.2 Sammanfattning och statistik 477

3.5.3 Synsätten preciserade 480

3.5.4 Det schabloniserade synsättets uttryck och konse-

kvenser 484

Inledning 484

Det sätt varpå arbetstagarsidans talan uppfattas 485 Icke-personligt "godtycke" tolereras 485 Domstolens syn på sitt mandat/sin uppgift 487 Rädsla för att angripa företagsledningsbeslut och

oförmåga att beakta heterogeniteten i de verksamhets-

relaterade uppsägningarna 488

Kompensatorisk och disharmonisk tillämpning av

anknytande regler 488

Oförmåga att beakta rättsliga förändringar och särdrag 489

3.5.5 Det formalistiska synsättet avfärdat 491

Utgångspunkten 491

Sammanblandningen 492

Synsättet avfärdas 493

(15)

Varför olämpligt 497

Avrundning 498

4. Anställningsskydd och företagsledningsrätt

501

4.1 Inledning 501

4.2 Anställningsskyddets struktur och skyddsreglernas

begränsning 502

4.2.1 Inledning 502

4.2.2 Anställningsskyddets struktur 502

4.2.3 Skyddsreglerna och ett schabloniserat synsätt 508

4.2.4. Skyddsreglernas begränsning 512

4.2.4.1 Turordningskretsarna 512

Kollektivavtalsområden 516

Bolagisering och bolagskonstruktioner 517

Avslutning 519

4.2.4.2 Tillräckliga kvalifikationer 519

4.2.4.2.1 Utvecklingen har gjort turordningsreglerna

arbetsgivarvänligare 519

Omplaceringsbegreppet mm 521

4.2.4.2.2 Tillräckliga kvalifikationer och personliga för-

hållanden 524

AD 1995:2 Fordonslärare J 527

4.2.4.2.3 Några ytterligare aspekter på begreppet tillräckliga

kvalifikationer 537

4.2.4.3 Kvalifikationstid för företrädesrätt till återanställning 539 4.2.4.4 Den tid varunder företrädesrätten gäller 546 4.2.4.5 Nyanställningsbegreppet i 25 § och utrymmet för

legala kringgåenden 548

4.2.4.5.1 Nyanställning 548

4.2.4.5.2 Nyanställning 549

4.2.4.5.3 Nyanställning 555

Avregleringen av arbetsförmedlingsmonopolet 560 4.2.4.5.4 Några ytterligare synpunkter på företrädesrättens

begränsningar som skyddsregel 563

4.2.4.6 Dispositiviteten 567

4.2.5 Avslutning 574

4.3 Företagsledningsrätten 576

4.3.1 Inledning 576

4.3.2 Undersökningsföremålet 577

4.3.3 Den rättsliga kontexten 580

4.3.3.2 Företagsledningsrätten som ratio 581

4.3.3.3 Företagsledningsrätten som rättssystematisk utgångs-

punkt 586

(16)

4.3.3.4 Konklusion av rättslig kontext 589 4.3.4 Arbetsgivarprerogativ eller marknadsekonomisk

frihet? 591

4.3.4.2 Arbetsgivarifieringen 591

4.3.4.3 Företagets egenskaper eller roller 593

4.3.4.4 Arbetsgivarprerogativ? 594

4.3.4.5 Företagsledningsrätten och (de övriga) arbetsgivar-

prerogativen 597

Huvudregel eller rättssystematisk utgångspunkt 602 4.3.4.6 Reflektioner kring företagsledningsrättens normativa

kärna 603

4.3.4.7 Frihet, rättighet och intresse 609

4.3.5 Ytterligare om konsekvenserna av att betrakta

företagsledningsrätten som ett arbetsgivarprerogativ 612

4.3.5.1 Olika stadier 612

4.3.5.2 Företagsledningsrättens materiella innehåll 613

4.3.5.3 Transformationen 615

4.4 Regleringsfunktion, normtyp och argumentations-

modell 620

4.4.1 Teorier om rättens utveckling - mot en reflexiv rätt 620

4.4.2 Normtyp och argumentationsmodell 625

4.4.3 Regleringsfunktion och regleringsform 627

Flexibilitet i konditionala program eller avvägnings-

normer? 628

Betydelsen av förutsebarhet 631

4.4.4 Saklig grundregelns karaktär 634

4.4.5 Anställningsskyddsrättsliga interventionsformer 643

4.5 Heterogeniteten i de verksamhetsrelaterade upp-

sägningsgrunderna 648

4.5.1 Temat 648

4.5.2 De verksamhetsrelaterade uppsägningarnas struktur

och begreppet uppsägningsgrund 649

4.5.3 Ett systematiseringsförsök 653

4.5.3.2 Bakgrunder 653

4.5.3.3 Beslut som leder till uppsägningar 656

4.5.3.4 Genomförande 656

4.5.3.5 Personliga förhållanden och verksamhetsrelaterade

uppsägningar 657

4.5.4 Kort om rättsreglerna i beslutsprocessen 659

4.5.5 Diskussion och normativa slutsatser 660

(17)

Betydelsen av olika bakgrunder 660

Förhållandet beslut/genomförande 664

5. Avslutning

667

5.1 Avslutande reflektioner 667

5.2 Summary 681

Källförteckning

689

(18)

(19)

”Rättsordningen är i det hela intet annat än ett soci- alt maskineri, i vilket kug- garna utgöras av männi- skor.”¹

1.1 Ämnet

Under senare år har ett flertal företagsledningsbeslut som innefattat drifts- inskränkningar, verksamhetsnedläggningar eller motsvarande med åtföl- jande uppsägningar eller förslag därom väckt stor massmedial uppmärk- samhet. Här kan nämnas Volvo Aero i Arboga, Ericsson i Norrköping, Lear Corporation i Bengtsfors, Stadsteatern i Göteborg, Electrolux i Aling- sås, Kronägg i Varberg och Volvos och Ericssons besked om varsel av tu- sentals anställda kring årsskiftet 1998/99. I några av fallen är det de regio- nalpolitiska effekterna som stått i förgrunden men det de i övrigt har gemensamt är att tillvägagångssättet, de bakomliggande motiven eller om- ständigheterna i övrigt gjort att åtgärderna ifrågasatts från närmast etiska utgångspunkter. Typiskt för dessa och andra motsvarande fall är att det mycket sällan förekommer att åtgärderna ifrågasätts utifrån ett rättsligt perspektiv.²

De anförda exemplen är måhända inte representativa och står kanske heller inte för något nytt. Men den bild de förmedlar i kombination med den uppmärksamhet de väckt är att de normer som påverkar företagens beteenden är stadda i förändring.³ Förklaringarna härtill kan vara många.

Globaliseringen av marknaden och det hårdnande konkurrensklimatet läm-

________

1 Hägerström En straffrättslig principundersökning SvJT 1939 s 214 (se också i Socialfilo- sofiska uppsatser s 185).

2 I en diskussion i debattprogrammet Speciellt i Sveriges Television den 31 januari 1999 diskuterades det oansvariga i Erikssons beteende att för två år sedan lova att det inte skulle bli ytterligare neddragningar i Norrköping för att sedan avisera att hela verksamheten kunde komma att läggas ned. När Metallordföranden Göran Johnsson framhöll att företaget måste ta sitt ansvar var någon i panelens reaktion, men vad är sanktionen? Frågan uppfattades närmast retoriskt. Ingen förefaller komma på tanken att använda det rättsliga instrument som står till förfogande i den mån sådana beslut föranleder uppsägningar; kravet på saklig grund i LAS.

3 Jfr Brytting Om uppsägningens etik 1996 s 36.

(20)

nar mindre utrymme för hänsynstagande till sociala och humana konse- kvenser av förändringsbeslut och företagen sköts i enlighet härmed i allt större utsträckning av professionella förvaltare utan känsla för vare sig fö- retaget, personalen eller bygden där verksamheten bedrivs. Mitt intryck är således att de övergripande strukturella ekonomiska normerna⁴ i allt större utsträckning tränger undan sociokulturellt betingade hänsynstaganden. Så- dana inom det ekonomiska fältet självgenererade normer uppväger inte längre den likgiltighet rätten visat inför verksamhetsrelaterade uppsäg- ningar. Det är t o m så att rättens likgiltighet tilltagit i takt med att dessa självgenererade normer minskat i betydelse.

I AD 1995:40 hade en arbetstagare sagts upp sedan hon vägrat acceptera en propå från arbetsgivaren om en sänkning av lönen. Såsom frågan fram- ställdes rörde tvisten huruvida uppsägningen skulle anses ha varit föran- ledd av arbetsbrist eller personliga förhållanden. Oenighet rådde emellertid inte om de faktiska förhållandena utan om hur uppsägningsgrunden i nå- gon juridisk/teknisk mening skulle klassificeras. I målet medgav arbetsgivaren att saklig grund inte förelåg för den händelse domstolen skulle finna uppsägningen – i juridisk/teknisk mening – vara föranledd av personliga förhållanden. Arbetsgivarens, av arbetsdomstolen uppbackade bör fram- hållas, ståndpunkt i frågan om saklig grund var följaktligen avhängig av vilken beteckning som skulle åsättas de (i allt väsentligt) otvistiga faktiska förhållandena.

Under senare år har vid flera tillfällen förekommit mål i arbetsdomstolen vari den huvudsakliga tvistefrågan vid tillämpningen av regeln i 7 § LAS om saklig grund varit huruvida en uppsägning i någon juridisk/- teknisk mening skall betraktas som en uppsägning på grund av arbetsbrist eller personliga förhållanden. Erfarenheten visar också att detta präglar ar- betsgivares hantering av uppsägningsfrågor. Man kan finna de mest märk- liga konstruktioner under beteckningen arbetsbrist just p g a att arbetsgivarens position enligt rådande föreställningar är väsentligt mer fördelaktig då han väljer att beteckna en uppsägningsgrund ”arbetsbrist”. Majoriteten av dessa fall blir aldrig föremål för domstolsprövning och detta är säkerligen en viktig förklaring till att myten om arbetsbristuppsägningar och kravet på saklig grund uppkommit och kunnat leva vidare.

Det ovan refererade målet speglar slutfasen i en utveckling mot ett allt mer formalistiskt förhållningssätt till frågan om saklig grund vid s k ar- betsbristuppsägningar. Efterhand har vi således hamnat i en situation där

________

4 Se om terminologin Hydén Rätten i förvandling - en strukturell teori om normer och regler 1993 och Edström MBL och utvecklingsavtalet 1994 s 58.

(21)

frågan om en uppsägnings saklighet uppfattas som en fråga om vilken beteckning som skall åsättas otvistiga sakförhållanden. Nu är det dock inte generellt så problematiken hanterats och argumentationen är i viss mån styrd av de aktuella faktiska förhållandena. Men även i de fall ställningsta- ganden inte baseras på rent juridiskt/tekniska bestämningar är förhållnings- sättet till arbetsbristuppsägningar påtagligt schabloniserat. I den mån en arbetsgivare fattat ett företagsledningsbeslut som innefattar att vissa tjäns- ter skall dras in innebär det också att saklig grund för uppsägning ”i och för sig” föreligger. Det utrymme som därvid finns för ogiltigförklaring be- står i att antingen påvisa att det verkliga skälet till beslutet/uppsägningen var personliga förhållanden eller att arbetsgivaren inte fullgjort sin ompla- ceringsskyldighet. Efterhand har arbetsdomstolen kommit att styras av fö- reställningen om att i den mån en uppsägning kan subsumeras under begreppet arbetsbrist – definierat på det ena eller andra sättet – då är frågan om utrymmet för saklighetsprövningar avgjord.

Såvitt jag kunnat finna har ingen egentlig kritik riktats mot de senaste årens AD-mål utifrån de utgångspunkter som här är aktuella.⁵ Det tycks nämligen föreligga relativ samstämmighet mellan arbetsmarknadens aktö- rer, arbetsdomstolen och åtskilliga arbetsrättsliga författare om att i den mån en arbetsgivare lyckas få en uppsägningsgrund betecknad ”arbetsbrist” det också i princip är saklig grund för uppsägning, utan att någon i det enskilda fallet närmare prövning av sakligheten eller avvägning av parternas motstående intressen behöver komma till stånd. Detta förklarar också att rättsliga argument är ovanliga i samband med diskussioner om förfaranden av det slag som inledningsvis refererades.

Att den successiva utvecklingen mot ett schabloniserat synsätt på frågan om arbetsbrist och kravet på saklig grund inte mött några politiska reaktio- ner kan förklaras av att det döljs under motiveringen att arbetsbrist är saklig grund för uppsägning. Denna term förefaller emellertid ha en helt annan betydelse för juristerna jämfört med såväl det politiska etablissemanget som allmänheten. För de sistnämnda betyder det brist på arbete och att ett företag inte kan tvingas ha anställda kvar när det saknas arbetsuppgifter kan de flesta ställa upp på. Såsom regeln kommit att tillämpas är det emellertid åtskilligt som inte utgör arbetsbrist i denna vardagsspråkliga betydelse som genom att subsumeras under begreppet arbetsbrist - som efterhand kommit att uppfattas som ett rekvisit - anses utgöra saklig grund.

Genom att de rent juridiskt/tekniska arbetsbristsituationerna justifieras med att arbetsbrist är saklig grund, varvid signalen för andra än jurister är just

________

5 Se dock Fahlbeck Employment Protection Legislation…1984 s 307.

(22)

arbetsbrist i verklig mening, når rättstillämpningens reella implikationer inte ut till allmänhetens eller politikens sfärer. Att förhållandet heller inte lyfts fram av de fackliga organisationerna kan sannolikt förklaras av att flertalet företag inte utnyttjar de möjligheter som etablerade rättsföreställ- ningar ger dem och att de därför kopplar ihop rättsnormer med de normer som de facto styr många företags hantering av arbetsbristsituationer.⁶

Syftet, som närmare kommer att preciseras under avsnitt 1.4 nedan, med föreliggande arbete är att kritiskt framställa utvecklingen mot en allt mer schabloniserad bedömning av s k arbetsbristuppsägningars saklighet och att från olika utgångspunkter påvisa de inkonsekvenser det ger upphov till och de föreställningar varpå det bygger. För att återknyta till de inledande raderna om att verksamhetsrelaterade uppsägningar inte ifrågasätts rättsligt skulle arbetet kunna sägas gå ut på att försöka förklara varför så inte sker men samtidigt visa att det är fullt möjligt.

________

6 I ett nyhetsinslag i mars 1997 presenterades den danska arbetsrätten som p g a frånvaron av reglering sades innebära att företag kunde och faktiskt också konjunkturanpassade ar- betsstyrkans storlek. Ombedd att kommentera det hela uttalade LO:s ordförande Bertil Jonsson att man i Sverige aldrig skulle kunna acceptera en sådan modell. Det intressanta är då att den i sammanhanget relevanta rättsnormen knappast utgör något hinder häremot.

Men i och med att en arbetstagarorganisationsföreträdare är så starkt påverkad av andra normer som styr de ekonomiska aktörerna så uppdagas inte denna diskrepans.

(23)

1.2 Några metodologiska och teoretiska utgångspunk- ter och ställningstaganden

1.2.1 Inledning

Peter Westberg utvecklar i en artikel med titeln ”Avhandlingsskrivande och val av forskningsansats” skillnaderna mellan ”två olika sätt att tänka vid valet av det rättsvetenskapliga arbetets utgångspunkter”. Det ena kallar han ”den regelorienterade ansatsen (just för att den tar sin utgångspunkt i rättsregler som forskningsföremål), och den andra för den problem- och intresseorienterade ansatsen (som inte har sin utgångspunkt i rättsregler som forskningsföremål).”⁷ Det är inte att ta miste på att det är den senare av de båda ansatserna Westberg förespråkar,⁸ vilket också tydligt framgår av den övergripande karaktäristiken av dem som slutna respektive öppna i sina betraktelsesätt.⁹ ”Med den regelorienterade ansatsen kommer dokto- randens huvuduppgift nästan alltid att bli att berätta hur 'gällande rätt' ser ut på området, inte varför den ser ut som den gör”.¹⁰

Den normala utgångspunkten för ett rättsdogmatiskt arbete är att rättslä- get är oklart och detta oavsett om det rör sig om ett regel- eller problemori- enterat perspektiv.¹¹ Om en deskriptiv handboksframställning ger en klar bild av gällande rätt på ett visst område torde detta verka avhållande på rättsvetares intresse för att ge sig i kast med området. Trots att föremålet för min studie (i vart fall på ytplanet) är ett konkret lagstadgande kan jag inte utan vidare placera in mitt val av forskningsansats i den ena eller andra kategorin. Uppenbarligen hör jag emellertid inte till den förstnämnda eftersom jag känner ett behov av att utveckla några teoretiska och metodologiska frågor innan jag tar itu med den egentliga behandlingen av äm- net. Enligt Westberg är nämligen regelorienterade avhandlingsämnens metod- och teoriavsnitt vanligen tämligen innehållslösa vilket han förklarar med att dess ”skepticism mot gränsöverskridande grepp på avhandlingsfö- remålet...medför att liten möda läggs på presentationen av ämnet och un- dersökningen i bokens inledning. Huvudproblemet är givet, nämligen att

________

7 Westberg Avhandlingsskrivande och val av forskningsansats 1992 s 423.

8 Även om han framhåller Robert Bomans regelorienterade avhandling ”Om åberopande och åberopsbörda från 1964 som ”en av de bästa rättsvetenskapliga avhandlingar som jag har läst”. Westberg Avhandlingsskrivande och val av forskningsansats 1992 s 424.

11 Om än det i det senare fallet kan vara en poäng att just sammanföra olika regleringar som kan hänföras till ett funktionellt bestämt område.

(24)

utröna innebörden i en viss regel, och den frågan kräver normalt inte många ord att klargöra på ett begripligt sätt”.¹² Ett av skälen till att jag finner det påkallat att något utveckla mina teoretiska och metodologiska in- fluenser, vid sidan av att jag generellt menar detta borde vara regel,¹³ är att själva utgångspunkten för arbetet är att rättsläget på det område jag tar mig an med ett normativistiskt synsätt på frågan om gällande rätt är i det när- maste entydigt.

Det är mitt ämnesval som styr vilka metodologiska och teoretiska aspekter som jag känner behov av att anlägga.¹⁴ Problemet styr metoden.¹⁵ Detta är förvisso en stark förenkling. Valet av ämne eller problem sker inte i ett vakuum och det finns skäl att anta att principiella ställningstaganden till eller föreställningar om teori- och metodfrågor i sig styr vårt ämnesval och det sätt varpå vi angriper frågeställningar, om än det inte alltid med- vetet sker i form av metodtillämpning.¹⁶

”Metoden är sättet att lösa ett problem”, har det sagts.¹⁷ Det har också sagts att ”metoden är ett hjälpmedel, inte mer”.¹⁸ Eftersom de problem jag avser att lösa är olika växlar också metoderna. Mer konkreta metodfrågor diskuteras i anslutning till de olika delavsnitten och så även problemspeci- fika teoretiska utgångspunkter. Jag ämnar dock i fortsättningen av denna avdelning (1.2-1.4) säga några ord om min syn på rättsvetenskapen, rätts- dogmatiken och mer allmänt komma in på karaktären av den argumentation jag för i det fortsatta arbetet. Avsnittet får härigenom både en metodologisk och teoretisk karaktär och kan också sägas innefatta en kontextu- ell inplacering av mig själv i den rättsvetenskapliga forskningsmiljön.

________

12 Westberg Avhandlingsskrivande och val av forskningsansats 1992 s 429. Jfr Sandgren Om empiri och rättsvetenskap II 1995/96 s 1035.

13 Jfr redan Åke Malmström i SvJT 1942.

14 Jfr Töllborg Personalkontroll 1986 s 25, där han beskriver hur han hamnade i ideologi- kritiken. Jfr även Christensens utläggning i Ideologikritik contra dogmatik 1982.

15 Jfr bl a Töllborg Personalkontroll 1986 s 29, Hellner Syften och uppgifter för rättsveten- skaplig forskning 1969 s 223, Sandgren Om empiri och rättsvetenskap II 1995/96 s 1036, Hydén Faktorer av betydelse för val av metod 1992 och Torbjörn Andersson Rättsskydds- principen 1997 s 31.

16 Det skulle därför kunna sägas vara så att gränsdragningen mellan olika kunskaps- eller vetenskapsområden just består i olika teori- och metodtraditioner vilka styr själva problem- formuleringen.

17 Bl a av Håkan Andersson Skyddsändamål och adekvans 1993 s 17.

18 Sandgren Om empiri och rättsvetenskap II 1995/96 s 1044.

(25)

1.2.2 Rättsdogmatikens dilemma

1.2.2.1 Rättsdogmatik och rättstillämpning

Att det på det sätt Westberg beskriver saken är möjligt att skriva regelorienterade avhandlingar utan metodologiska eller teoretiska reflektioner kan enligt min uppfattning förklaras av obenägenheten att göra en åtskillnad mellan juridisk och rättsvetenskaplig metod.¹⁹ Den juridiska utbildningen innehåller inte någon metodologisk fördjupning och i kombination med att forskarutbildning endast förekommer i begränsad omfattning förklarar detta att den juridiska forskningen kan bestå av arbeten som endast till om- fattningen avviker från de i allt väsentligt domarinriktade tillämpningsupp- gifter och uppsatsarbeten som utförs inom grundutbildningens ram.²⁰Det behöver således inte bero på en medveten skepticism utan helt enkelt på att rättsvetaren gör på det sätt han blivit lärd. I en karaktäristik av rättsveten- skapen framhöll Aubert 1965 att rättsvetenskapsmannen inte har ”någon speciell kompetens som han inte delar med sina mer praktiskt sinnade yr- kesbröder” och fortsatte:

”Hans forskningsmetoder skiljer sig inte till arten från de praktiska yrkesut- övarnas eller beslutsfattarnas metoder. Alla jurister kan kontrollera varandras arbete. Juristerna läser de rättslärdes verk och tillämpar deras slutsatser i praktiken. Implicit utövar de en stark påtryckning på rättsvetenskapsmännen att producera arbete som kan komma till omedelbar nytta.”²¹

Det förefaller troligt att frånvaron av en tydlig distinktion mellan juridisk och rättsvetenskaplig metod är betingad av föreställningar om rättsveten- skapens huvuduppgift. Under alla förhållanden förhåller det sig så att den likriktning av juridisk och rättsvetenskaplig metod som är resultatet av att betrakta det som rättsdogmatikens huvuduppgift att förse det praktiska rättslivet med normativt beslutsunderlag, understöds och har understötts av företrädare för rättsfilosofi eller allmän rättslära.

Redan på sjuttiotalet²² framhöll Hellner att den ”rättspositivism som härskar i Sverige” var alltför influerad av den allmänna rättslärans syn på juridisk och rättsvetenskaplig metod, vilken, som jag förstår Hellner, inne- bar att denna jämställde rättstillämpning och rättsvetenskap i metodhänse- ende.²³

________

19 Jfr Ekelöf Är den juridiska doktrinen en teknik eller en vetenskap? 1951 s 17.

20 Jfr Hellner Syften och uppgifter för rättsvetenskaplig forskning 1969 s 210f.

21 Aubert Det dolda samhället 1968 s 22. (Ursprungligen publicerad under titeln The Hid- den Society 1965.)

22 Se i viss mån redan 1969 i Syften och uppgifter för rättsvetenskaplig forskning s 208.

23 Jfr Ross Om ret og retfærdighed 1953 s 38.

(26)

”Dessa behandlar nämligen till helt övervägande del rättskällor, lagtolknings- metoder och rättsfallsanalys som om däri även för rättsvetenskapen låge de huvudsakliga metodproblemen. Men detta är enligt min mening närmast till skada för rättsvetenskapen. Ju mer en rättsvetenskapsman beflitar sig om att begagna de metoder för användande av rättskällor som rekommenderas av företrädare för allmän rättslära, desto större är risken för att den rättsvetenskapliga forskningen blir en ledsam uppvisning i konsten att begagna lagtolkningsteknik och rättsfallsanalys på likgiltigt material.”²⁴

Det kunde tyckas självklart att man vid en diskussion om juridisk metod och teori gör en skarp åtskillnad mellan rättsvetenskapen och rättstillämp- ningen. Rimligen måste rättsvetenskapsmannen tillåtas vara friare än den praktiskt verksamme juristen.²⁵ Om emellertid rättsvetenskapsmannen ser som sin huvuduppgift att förse rättsverksamheterna med normativt beslutsunderlag - eller att utgöra ”smörjan i maskineriet”²⁶ - torde förutsättningar- na härför påtagligt minska om ens argumentation ligger för långt från den gängse inom rättstillämpningen.²⁷ Strömholm vidareutvecklar detta och

________

24 Hellner Civilrättsforskningen och framtiden 1975 s 395. Jfr även Hellner Civilrättslig forskning 1974 s 11ff m hänv.

25 Se bl a Strömholm Rätt, rättskällor och rättstillämpning 1988 s 67 och Schmidt Bundna och öppna argument i rättsvetenskapen 1972 s 585.

26 Som Kurt Grönfors vid upprepade seminarie- och andra tillfällen framfört som rättsdog- matikerns uppgift. Se Töllborg, som också deltagit i dessa, Några reflektioner rörande rela- tionen vetenskap/praktik inom juridiken 1995/96 s 361. Att praktiker (och rättsvetare) kriti- serar rättsdogmatiker som själva utger sig för att vara smörjan i maskineriet eller eljest an- ser dess uppgift vara att förse rättstillämpningen med normativt beslutsunderlag är en sak.

(Jfr Lind Högsta domstolen och frågan om doktrin och motiv som rättskälla i JT 1996/97 och Samuelssons anmärkningar därtill i Rättsekonomins uppkomst och inverkan på forskningen, SvJT 1997 s 552 not 79.) När man emellertid angriper annan rättsvetenskaplig forskning p g a dess onyttighet eller motsvarande (se Lambertz Andra tankar om civilrätts- forskningens arbetsuppgifter i SvJT 1992 s 78-80, jfr Edlund Lars Civilrättsforskningens uppgifter - replik från en praktiker, SvJT 1992 s 418-20) är det närmast fråga om antiintel- lektualism. Jfr Töllborg i JT 1995/96 s 354 ff och Samuelsson här ovan a st. Se också Lehr- berg Rättsvetenskap i praktikens tjänst? i SvJT 1991 s 753 ff, Kleineman Till frågan om rättsvetenskapen som omedelbart verkande rättskälla i JT 1994/95 s 621 ff (ssk s 623 not 7) och densamme i JT 1993/94 s 433.

27 Vilket Strömholm också framhåller (om än i andra ordalag), Rätt, rättskällor och rättstil- lämpning 1988 s 67-68. Se härom också Peczenik/Schött Juridisk konservatism 1993 s 730- 31: ”Rättsdogmatisk argumentation underkastas inga uttryckliga regler. Objektiviteten be- stämmes där i stället av rättsvetenskapens höga rationalitetskrav samt av att rättsdogmati- ken ytterst måste vara nyttig för beslutsfattaren. Att således bistå rättspraxis är den klassis- ka rättsvetenskapens slutmål. Förvisso kan detta mål vara fördolt för den enskilde rättsfors- karen. Men hans bidrag måste hänga samman med annan juridisk litteratur, redan befintlig eller planerad; hela den rättsvetenskapliga verksamheten utgör ett 'lagarbete', som har ett sådant slutmål. Därmed gäller de olika kraven på beslutsfattandets objektivitet indirekt även rättsvetenskapen. Den som åsidosätter dessa krav underkastas vetenskapsgrenens interna

(27)

påvisar därvid än tydligare likheterna mellan rättsdogmatik och rättstil- lämpning:

”Rättsvetenskapsmannen står visserligen fri i sitt val av argument och i sin ut- formning av rekommendationer. Utsagor av sistnämnda slag måste emellertid antagas vara rekommendationer till någon, och inom den gällande rättens ram är denna 'någon' regelmässigt just rättstillämpningen. Det innebär emellertid att om rekommendationen innebär en lösning, som den rättstillämpande juristen inte kan acceptera på grund av sin bundenhet till gällande rättskälleregler, dogmatikerns rekommendation blir ett slag i luften. Man kan därför räkna med att rättsvetenskapsmannen i själva verket bemödar sig om att argumentera för sina lösningsförslag som om han vore underkastad domarens hanteringsregler och att han motiverar förslagen i termer, som låter sig inpassas i den förhärs- kande rättskälleläran (varvid det naturligtvis står fritt för honom, liksom för en domare,²⁸ vilken argumenterar i en kollegial domstols överläggningar, att plä- dera för en viss metod, en viss variant inom den gällande, regelmässigt 'öppna' och flexibla rättskällelärans ram). Inte heller den skillnad mellan rättsveten- skapsman och rättstillämpare som består däri att den senares formuleringar av äkta rättssatser utgör hans ställningstaganden, på olika stadier av det resone- mang som för fram till avgörandet i målet, är i praktiken så radikal som det i förstone kan förefalla. Rättsvetenskapsmannen måste, med varierande grader av sannolikhet beroende på förhållandena, räkna med att hans rekommendationer kan komma att tjäna som underlag för - eller rentav direkt anammas i - rättstillämparens ställningstaganden. På det hela taget är det - så som rättsve- tenskap bedrives och fungerar i det rättssystem vi talar om: det moderna svenska - anledning konstatera, att rättsdogmatikerns arbete, försåvitt det avser den gällande rätten, oftast nära ansluter sig till rättstillämparens i fråga om metod och frågeställningar.”²⁹

Det är en sak att som Strömholm och andra³⁰ deskriptivt framställa de principiella likheterna mellan rättsdogmatik och rättstillämpning, om än även beskrivningar av detta slag fungerar normerande.³¹ Peczenik stannar emellertid inte vid detta. Han menar uppenbarligen att det därtill bör för-

________

'jurisdiktion' i egenskap av korporation i den tidigare härovan angivna bemärkelsen. Hans alster faller med andra ord utanför rättsvetenskapens paradigm.”

28 Min kursivering.

29 Strömholm Rätt, rättskällor och rättstillämpning 1988 s 67-68.

30 Se exempelvis Hellner, som talar om att den traditionella rättsvetenskapen ”generellt och abstrakt” behandlar ”samma typ av problem som domstolarna har att behandla konkret”, Syften och uppgifter för rättsvetenskaplig forskning 1969 s 207 och Aubert Rättssociologi 1972 s 11.

31 Jfr Hellner Civilrättsforskningen och framtiden 1975 s 395.

(28)

hålla sig så. I polemik mot Lavin³² framhåller Peczenik att även om det finns påtagliga skillnader mellan rättstillämparen och rättsdogmatikern i nu aktuella avseenden³³ är likheterna ändå större och viktigare.³⁴ ”Poängen är densamma, att tolka gällande rätt på ett sammanhängande och etiskt god- tagbart sätt.”³⁵ De ”eventuella skillnaderna (är) pragmatiska, inte principiella.”³⁶

Ett av de förhållanden Lavin lyfte fram till stöd för påståendet om skillnaden mellan domare och rättsvetare var den frihet han som forskare på- stod sig ha vad gäller användning av materiel etc.³⁷ Rättsvetaren kan vid valet av arbetsuppgift enligt Lavin ”utnyttja vilka källor som helst, såsom tidningsnotiser, muntliga tips från kollegor eller den egna fantasin.”³⁸ Här tydliggör Peczenik med hjälp av Poppers distinktion betydelsen av att skilja mellan discovery- respektive justificationstadiet:

”Jag är visserligen ense med Lavin att rättsdogmatikern i sin forskning kan utnyttja 'vilka källor som helst. Betydelsen av detta initialskede skall inte under- skattas'. Men sådant får användas endast på ett initialskede, inte i den juridiska argumentation som slutgiltigt motiverar de forskningsresultat som framläggs för forskarsamfundets granskning. Motiveringen måste vara korrekt. Frågan om vad som är korrekt ställs i ett s k rättfärdigandesammanhang ('context of justification') och måste skiljas från deskriptiva påståenden i ett s k upptäcktssam- manhang ('context of discovery') om olika orsaker som på ett initialskede be- stämmer forskarens intresse, inriktning m m. Rättssociologer har säkert mycket att säga om skillnader mellan de faktorer som faktiskt påverkar beslutsfattandet och de som inverkar på den juridiska forskningen. Men en juridisk argumenta- tionsteori måste konstatera att rättsdogmatikerns korrekta rättskällelära - och

________

32 Diskussionen inleddes av Lavin i en artikel med titeln ”Är den förvaltningsrättsliga forskningen rättsdogmatisk” i FT 1989 s 115. Debatten kom igång genom Peczeniks bidrag

”Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken” i FT 1990 s 41 och fortsatte sedan med ett inlägg av Lavin under titeln ”Om förvaltningsrättslig forskning. En replik.” i FT 1990 s 72 och avslutades med ett inlägg av Peczenik under titeln Rättspraxis och rättsdogmatik i Festskrift till Ulla Jacobsson 1991 s 161 ff. Diskussionen har samman- fattats och granskats av Bergholtz i artikeln ”Rune Lavin v. Aleksander Peczenik: A Swe- dish Example of the Usefulness of Legal Theory for Legal Dogmatics” 1997.

33 Lavin i föregående not anförda arbeten, 1989 s 118 och 1990 s 72 ff.

34 Enligt Peczenik är den mest djupgående skillnaden att ”rättsdogmatikern ofta har anspråk på att vara mer rationell, dvs motiverar sin ståndpunkt på ett mer sammanhängande sätt än den praktiske juristen”, Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken 1990 s 42 (jfr motsvarande i Rättspraxis och rättsdogmatik 1991 s 168).

35 Peczenik Rättspraxis och rättsdogmatik 1991 s 169.

36 Peczenik Rättspraxis och rättsdogmatik 1991 s 170.

37 Lavin Är den förvaltningsrättsliga forskningen rättsdogmatisk 1989 s 119.

38 Lavin Om förvaltningsrättslig forskning. En replik 1990 s 72.

(29)

den som bör bestämma den juridiska argumentationen - sammanfaller med be- slutsfattarens.”³⁹

Detta Peczeniks påpekande är centralt och jag delar helt hans ståndpunkt om det nu är på denna punkt man trott sig finna skillnaden mellan rättstil- lämparen och rättsdogmatikern.⁴⁰ Men av Peczeniks sätt att resonera fram- går att han också menar att rättsdogmatikens huvuduppgift bör vara att för- se rättsverksamheterna med normativt beslutsunderlag. I Peczeniks program intar ”antagandet om rättssystemets enhet” en väsentlig roll. Det är på den punkten vi finner rättsvetenskapens karakteristika. ”Om någon inte utgår från rättssystemets enhet, må han vara en förtjänstfull rättssociolog, politisk debattör, samhällskritiker m.m., men inte någon rättsvetenskaps- man i klassisk mening. Den sistnämndas samhälleliga roll är nämligen att tolka rättsreglerna på så sätt att de bildar ett enda rättssystem.”⁴¹

1.2.2.2 Rättsvetenskapliga kunskapsintressen

Rättsvetenskaplig verksamhet är av den mest skiftande karaktär. Det brukar talas om rättsfilosofi, rättsteori, rättssociologi, rättshistoria, rättsdog- matik etc.⁴² Några aprioriska gränser mellan olika delområden finns naturligtvis inte och definitionsdjupet varierar med syftet.⁴³ En tämligen okon- troversiell definition av vad som brukar kallas traditionell rättsdogmatik är

________

39 Peczenik Rättspraxis och rättsdogmatik 1991 s 171-172. Se också i huvudsak identiskt i Vad är rätt 1995 s 316.

40 Det bör påpekas att denna distinktion har använts av många andra i rättsvetenskapliga sammanhang. Se bl a Bjarup Retskildelære 1974 s 155ff, Strömholm Den juridiska argumentationens relevanskriterier 1974 s 641 ff. Strömholm bygger här vidare på Wasserstrom The Judicial Decision. Toward a Theory of Legal Justification 1961. Se också Strömholm i Rätt, rättskällor och rättstillämpning 1988 avsnitt 20.2.2. s 356 ff. Jfr även Bergholtz Hönan och ägget 1991 och Ratio et Auctoritas 1987 s 412ff och Påhlsson Intuition och rättfär- digande i skatterätten 1998. I sammanhanget bör naturligtvis Ross’ fasadlegitimationsreso- nemang framhållas, Ross Ret og retfærdighed 1953, flera ställen.

41 Peczenik Vad är rätt 1995 278. Peczenik går så långt att han menar att i den mån man inte accepterar antagandet om rättens enhet, slutsatsen då skulle vara ”att den traditionella rättsvetenskapen måste avvecklas”. (s 279). Se också Peczenik Rätt, rationalitet och ideologikritik 1996 s 83, där han bl a talar om att ”rättsvetenskapens uppgift inte bara är att be- skriva lagstiftningen och rättsfall utan också att göra detta material så koherent som möj- ligt” och Peczenik Skatterättens föränderliga rättskälleprinciper 1998.

42 Stundom har det också talats om kritisk rättsvetenskap som en särskild disciplin. Inom denna har det gjorts åtskillnad mellan olika varianter. Den viktigaste funktionella skillnaden har (tidigare) kanske gått mellan dem som ansett en alternativ rättsdogmatik vara möjlig och sådana som menat detta inte vara möjligt. Jfr nedan avsnitt 3.3.3.

43 Se Hanson, Dogmatisk metod inom teologi och juridik, Retfærd nr 44 (1989) s 4ff, som definierar rättsdogmatik negativt i förhållande till de andra rättsvetenskapliga disciplinerna.

(30)

att det avser en verksamhet som går ut på att analysera, tolka och systema- tisera rättskällorna.⁴⁴ Rättsdogmatisk argumentation baseras på innehållet i allmänt accepterade rättskällor.⁴⁵

I en artikel från 1983⁴⁶ har Niklas Bruun och Thomas Wilhelmsson, provocerade av Peczenik⁴⁷ och inspirerade av Aarnio,⁴⁸ utvecklat en be- greppsapparat där de förenar Habermas' kunskapsintressebegrepp⁴⁹ med Kuhns paradigmbegrepp.⁵⁰ Sedan de ifrågasatt om Habermas tredelning i ett tekniskt, hermeneutiskt och ett emancipatoriskt kunskapsintresse är ett adekvat verktyg vid diskussionen om juridiska paradigmskiften, eftersom redan rättsdogmatiken innehåller moment av samtliga dessa, gör de en grovindelning i två rättsvetenskapliga kunskapsintressen, ett rättsdogma- tiskt och ett - som jag här väljer att kalla - ickedogmatiskt.⁵¹ Det rättsdog- matiska beskrivs såsom inriktat på frågorna ”vad är innehållet i gällande rätt?” och ”hur bör den gällande rättens normer tolkas och systematiseras?”

Det icke-dogmatiska är inriktat ”på ett klarläggande av rättens utveckling, rättens förhållande till samhället o.s.v.” Bruun/Wilhelmsson utvecklar sedan förhållandet mellan de båda och inför därvid paradigmbegreppet:⁵²

________

44 Se exempelvis Peczenik Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken 1990 s 42. Det bör poängteras att Peczeniks uppfattning är att till rättsdogmatiken hör att man inte ”är främmande för kreativ forskning, djärva generaliseringar och värderingar”.

45 Jfr Kleinemans snäva rättsdogmatikdefinition i Ren förmögenhetsskada 1987 s 10. Jfr Roos kritik i dennes anmälan i SvJT 1988 s 46f, Kleinemans svar i Till frågan om rättsve- tenskapen som omedelbart verkande rättskälla 1994/95 s 626 och Sandgrens påpekande om att Kleineman faktiskt själv går utanför, Om empiri och rättsvetenskap II 1995/96 s 1050.

46 Rätten, moralen och det juridiska paradigmet, SvJT 1983 s 701 ff.

47 Artikeln tillkom i avsikt att kritisera Peczeniks artikel Rätt och moral i SvJT 1982 s 609ff. Det som här redovisas används för att bemöta Peczeniks kritik mot vissa former av rättsvetenskap. Peczenik bemöter kritiken i artikeln ”Opraktiskt paradigmskifte i juridiken”, SvJT 1984 s 453 ff.

48 On legal reasoning 1977.

49 Ursprungligen i Erkenntnis und Interesse. Senare synes Habermas ha övergivit dessa begrepp, jfr Bertilsson och Eyerman i Introduktion till Den rationella övertygelsen 1984.

50 Se Kuhn De vetenskapliga revolutionernas struktur 1981.

51 Jfr Frändberg Rättsregel och rättsval 1984 s 65, som talar om rättsdogmatiken som den juridiska rättsvetenskapen till skillnad från den icke-juridiska rättsvetenskapen i form av rättshistoria etc.

52 Bland andra som använt paradigmbegreppet i rättsvetenskapliga sammanhang, se exempelvis Aarnio och Uusitalo Paradigm i rättsdogmatiken. Mot en teori om förändring och framsteg inom rättsvetenskapen i Tidskrift för rättssociologi 1983/84 s 263 ff, Dalberg- Larsen respektive Bruun i Rättsdogmatikens alternativ 1988. Se också Hydén i Regulering og styring II (1990) och III (1992), som talar om ett rättsdogmatiskt, ett rättsrealistiskt och ett rättssociologiskt paradigm.

(31)

”De nämnda kunskapsintressena befinner sig naturligtvis inte i helt avskilda fack. I den rättsvetenskap som idkas i praktiken är de ofta sammanflätade. Ett av målen för strävandena att förnya rättsvetenskapen har också varit att föra element från (det ickedogmatiska kunskapsintresset) in i den forskning som bedrivs på basen av (det rättsdogmatiska kunskapsintresset). Icke desto mindre är det skäl att hålla dessa olika kunskapsintressen i minnet när man diskuterar frågan om 'paradigmskifte' inom juridiken.

Med 'paradigmskifte' kan man nämligen tänkas avse två olika företeelser.

Dels kan man tala om ett tänkt skifte av kunskapsintresse (t.ex. från rättsdog- matiska till mer empiriska/teoretiska frågeställningar). Dels kan man tala om förändringar inom ramen för exempelvis det rättsdogmatiska kunskapsintresset.”⁵³

Instrumentet används sedan för att bl a poängtera att man inte kan kritisera företrädare för det ena kunskapsintresset för att inte tillgodose det andras uppgifter.

1.2.2.3 Något om den rättsliga argumentationens karaktär⁵⁴

I samband med diskussioner om karaktären på den rättsliga argumentationen, rättsvetenskapens vetenskaplighet, begreppet gällande rätt etc före- kommer en rad olika begreppspar.⁵⁵ Det talas om teoretiska/ateoretiska sat- ser, oäkta/äkta rättssatser, deskriptiva/normativa utsagor, argumentation de lege lata/de lege ferenda och om rättsdogmatik/rättspolitik.⁵⁶

________

53 Bruun/Wilhelmsson Rätten, moralen och det juridiska paradigmet 1983 s 705.

54 När det gäller frågan om argumentationens karaktär bör framhållas att jag inte ger mig in i den teoretiska diskussionen om hur man har att bedöma riktigheten eller korrektheten i normativt präglade ställningstaganden. Se här bl a Strömholm Rätt, rättskällor och rättstil- lämpning 1988 kap 4.4. s 70 ff och Peczenik generellt, exempelvis Vad är rätt 1995 kap 5.

55 I vart fall i Norden kan åtskilligt i ämnet härledas till implikationerna inom rättsveten- skapen av föreställningarna om Uppsalaskolans uppfattning om att värdeomdömen är ateoretiska. Strömberg kopplar samman flera av nedanstående begrepp i en komprimerad be- skrivning av Uppsalaskolan och dess synsätt, se Strömberg, Tore Rättsfilosofins historia i huvuddrag 1981 s 84-85.

56 Se Bjarup, som härleder rättspolitikbegreppet och poängterar vikten av att skilja mellan kognitiva och nonkognitiva kunskapsteorier i detta sammanhang. Föreställningen om att man ”kan - och följaktligen får - skilja mellan rättsvetenskapliga påståenden och rättspoli- tiska uttalanden” ”har sin grundval inom en nonkognitivistisk kunskapsteori”. Bjarup fram- håller att denna teori ”är ifrågasatt, och att denna kritik kan ha betydelse för uppfattningen av rättsvetenskapens uppgifter. Det finns också en möjlighet för en kognitiv kunskapsteori enligt vilken man kan - och får - skilja mellan kunskap om vad som är rätt och kunskap om vad som bör vara rätt. I båda fallen föreligger påståenden med anspråk på inre konsekvens och sanningshalt, men dessa påståenden rättfärdigas på olika sätt och därför är det också nödvändigt att skilja mellan rättsvetenskap och rättspolitik. Men kanske det inte är lämpligt att använda termen 'rättspolitik' inom en kognitiv teori därför att det kan leda till missför-