J U R I D I C U M
Barns umgängesrätt med föräldrar på skyddat boende
En diskussion kring den avvägning som domstolen gör mellan en
moders skyddsintresse och kontaktprincipen
Henrik Stenbom
HT 2020
JU101A Examensarbete inom juristprogrammet, avancerad nivå, 30 högskolepoäng Examinator: Docent Erika Lunell
1
Sammanfattning
Möjligheten för myndigheter att besluta om sekretessmarkering och skyddat boende innebär nya spelregler inom juridiken. Dessa åtgärder är exempel på insatser som samhället vidtar för att skydda personer som upplever en hotbild i vardagen och inte sällan kvinnor som utsätts för våld inom nära relationer. De aktuella åtgärderna innebär att personen i fråga erbjuds möjligheten att leva förhållandevis skyddat genom att Skatteverket t.ex. beslutar om kvarskrivning eller om att sekretessbelägga folkbokföringsuppgifter. Ett skyddat boende är som sagt också ett alternativ för personer i behov att skydd. Vad ett skyddat boende innebär är dock inte definierat juridiskt och sekretessmarkeringen kan anses var en svag grad av skydd då den inte avser att ge några rättsverkningar. När en person som åtnjuter skydd från samhället genom att vara bosatt vid ett skyddat boende också befinner sig i vårdnadstvist har denna omständighet visat sig få en stor betydelse för utfallet i den fråga som domstolen har att pröva. Domstolar har nämligen i förekommande fall, i enlighet med kontinuitetsprincipen, lagt det skyddade boendet till grund för flera avgöranden i frågor om vårdnad, boende och umgänge.
När en förälder har bosatt sig med sitt barn vid ett skyddat boende blir vidare frågan om umgänge mellan barnet och den andra föräldern komplicerad. Emellertid landar dock domstolens bedömning i att det är förenligt med barnets bästa att ett umgänge kommer till stånd med den förälder som barnet inte är bosatt tillsammans med trots att barnet vid tidpunkten befinner sig vid ett boende som är skyddat. Detta görs även i fall där den förälder som bor vid det skyddade boendet har sökt skydd från föräldern som barnet, enligt domstolen, ska utöva umgänge tillsammans med. I denna uppsats utreds därför frågeställningen om hur avvägningen mellan en moders skyddsintresse och kontaktprincipen görs av svenska domstolar. Inom ramen för denna frågeställning undersöks även frågor kring om ett skyddat boende automatiskt bör utgöra ett hinder mot att en domstol förordnar om ett umgänge mellan barnet och den förälder som barnet inte är bosatt tillsammans med. Här finner undertecknad att ett skyddat boende inte nödvändigtvis alltid bör utgöra ett sådant hinder. I en analysdel som är tydligt fokuserad på de lege ferenda vidgår undertecknad visserligen att dagens lagstiftning är förhållandevis stark vad gäller att tillgodose att barnets bästa upprätthålls vid de situationer som uppsatsen belyser. Dock uppmärksammas en viss problematik kring att socialnämnder inom flertalet kommuner automatiskt tenderar att vara av inställningen att skyddade boenden omöjliggör umgänge mellan barnet och föräldern som barnet inte bor med. Detta leder till att de, i den utredning som domstolen begär in, i vissa fall uttalar sig kring ett umgänges lämplighet vilket de enligt förarbeten inte har befogenhet att göra. Uppsatsen visar även att domstolar i förekommande fall accepterar dessa utlåtanden från socialnämnder utan att självständigt pröva saken. För att komma bort från denna automatik föreslår undertecknad därför två tänkbara lösningar inom uppsatsens avslutande avsnitt. En möjlig lösning skulle kunna vara att ålägga domstolar med en skyldighet att alltid besluta om umgänge med umgängesstöd i de fall förutsättningarna i övrigt är uppfyllda och ett sådant umgänge kan anordnas på ett tryggt och säkert sätt. En annan möjlighet skulle eventuellt kunna vara att lagstifta om ett utökande av socialnämnders befogenheter att yttra sig över lämpligheten kring den umgängesform som domstolen ämnar att förordna om.
2
Innehållsförteckning
Sammanfattning
1Innehållsförteckning
2Förkortningar
41 Inledning
51.1 Bakgrund
51.2 Syfte och frågeställning
51.3 Metod och material
61.4 Avgränsningar
71.5 Disposition
82 Gällande rätt
92.1 Vårdnad, boende och umgänge
9 2.1.1 Kort återblick på tidigare vårdnadsregleringar 92.1.2 Vårdnadsregleringen idag 11
2.1.3 Om begreppet ”barnets bästa” inom svensk familjerätt 12
2.2 FN:s konvention om barnets rättigheter
142.2.1 Antagande och ratificering 14
2.2.2 Syftet och funktionen med en inkorporering 14 2.2.3 Artikel 3 och 18 om begreppet ”barnets bästa” 16
2.3 Offentligrättsliga principer
172.3.1 Allmänt 17
2.3.2 Kontinuitetsprincipen 17
2.3.3 Kontaktprincipen 18
2.3.4 Officialprincipen 18
3 Vårdnadsreformer och utredningar i närtid
203.1 2006 års vårdnadsreform
203.1.1 Barnets bästa, föräldrarnas ansvar 20
3.2 2014 års vårdnadsutredning
223
4 Risken när någon närstående far illa
244.1 Samhällets skyddsinsatser vid risk för våld
244.1.1 Skyddade personuppgifter 24
4.1.2 Särskilt om skeretessmarkeringen 25
4.1.3 Skyddat boende 26
4.1.3.1 Skyddade boenden i praktiken 27
5 Barnets umgängesrätt i vårdnadstvist
295.1 Något om umgänge med umgängesstöd
295.2 Umgängesstöd i praktiken
316 Rättstillämpningen idag
336.1 Urval, metod och problemområden
336.2 En rättsfallsstudie
336.2.1 Tingsrätten 33
6.2.1.1 Umgänge nekas 33
6.2.1.2 Umgänge medges 34
6.2.1.3 Tingsrätten beslutar om gemensam vårdnad 35
6.2.2 Hovrätten 36
6.2.1.1 Hovrätten nekar umgänge 37
6.2.1.2 Umgänge begränsas i hovrätten 37
6.2.1.3 Hovrätten medger umgänge 38
6.2.1.4 Umgänge utökas i hovrätten 39
6.2.3 Parterna kommer överens i ett senare skede 39
7 Analys och slutsatser
407.1 Ett rättssäkerhetsperspektiv
407.2 Analys
407.3 Slutsatser
444
Förkortningar
Barnkonventionen Förenta Nationernas konvention den 20 november 1989 om barnets rättigheter
BO Barnombudsmannen
BrB Brottsbalk (1962:700)
cit. Citeras
Dir. Kommittédirektiv
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
FB Föräldrabalk (1941:381) FL Förvaltningslag (2017:900) FN Förenta nationerna FOL Folkbokföringslag (1991:481) HD Högsta domstolen HovR Hovrätten JO Justitieombudsmannen
LVU Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga
NJA Nytt juridiskt arkiv
OSL Offentlighets- och sekretesslag (2009:400)
Prop. Proposition
RF Regeringsform (1974:152)
SoL Socialtjänstlag (2001:453)
SOU Statens offentliga utredningar
TR Tingsrätt
Vårdnadstvist Term och samlingsbegrepp som syftar till frågor som rör vårdnad, boende eller umgänge vilka prövas i domstol. När undertecknad finner att det är påkallat att precisera vilket av alternativen som åsyftas kommer även så att göras.
5
1 Inledning
1.1 Bakgrund
I tvister om vårdnad i allmänhet och umgänge mellan föräldrar och gemensamma barn i synnerhet är det ibland mycket svårt att få till ett fungerande umgänge inom en rimlig tid.1 Vid
situationer där en mamma, till följd av att våld förekommer i en nära relation, har flyttat med sitt barn till ett skyddat boende blir frågan om barnets rätt till umgänge med sin pappa komplicerad. Barnets trygghet och skydd måste alltid ges första prioritet enligt gällande lagstiftning. Att ett umgänge försvåras är emellertid ett grundläggande syfte med skyddade boenden och ibland ligger det i linje med barnets bästa att ett umgänge med den ena föräldern uteblir i sin helhet. I förekommande fall har prövningar däremot skett i domstol, med barnets bästa som utgångspunkt, där slutsatsen har blivit att ett umgänge bör komma till stånd med den förälder som den andra föräldern har sökt skydd ifrån.2 När umgänget trots denna bedömning
ändå uteblir riskerar barnets relation med sin pappa att skadas i onödan. Detta är naturligtvis problematiskt med ett beaktande av grundläggande principer om rättssäkerhet och barnets rätt till en god och nära kontakt med båda sina föräldrar.
Vidare är Barnkonventionen svensk lag sedan 1 januari 2020.3 Enligt art. 3.1 i angiven
konvention är barnets bästa alltid vägledande och ska sättas i centrum vid olika typer av beslut. Att Barnkonvention nu har ratificerats i svensk rätt gör studien än mer aktuell i ljuset av frågeställningen om hur denna konvention ska och kommer att tillämpas av svenska domstolar.
1.2 Syfte och frågeställning
Ambitionen är att utreda hur domstolen, i en mycket komplicerad kontext, bedömer vad som ska anses vara barnets bästa i de situationer som har beskrivits i föregående avsnitt. Uppsatsens syfte är även att besvara frågan om vilken utredningsskyldighet och roll domstolen har i denna kontext. Inom ramen för utredningen riktas också intresse mot hur en bedömning av att barnets bästa kan behöva åsidosättas med respekt för moderns skyddsintresse motiveras av domstolen. En fördjupning i de familje- och offentligrättsliga principer som har formats genom i rättspraxis kommer att ske där dessa principer ställs i kontrast till varandra för att konkretisera den situation som lagtolkaren ställs inför när en bedömning av vad barnets bästa egentligen är ska genomföras.Slutligen kommer en diskussion att föras kring den förändring som eventuellt bör ske för en rättssäker tillämpning av lagstiftning i svenska domstolar.
1 För att förenkla framställningen talar undertecknad genomgående i uppsatsen om umgänge mellan barn och
pappa. Det säger sig självt att situationen emellertid kan se annorlunda ut. Uppsatsen utgår även ifrån att det rör sig om umgänge mellan förälder och ett barn, d.v.s. i singular, för enkelhetens skull.
2 Se bl.a. i avsnitt 6.2.1.2.
6
1.3 Metod och material
Metoden som används inom ramen för denna uppsats är som utgångspunkt den rättsdogmatiska metoden. Den rättsdogmatiska metodens främsta uppgift är att fastställa gällande rätt. Valet av metod faller sig logiskt då denna uppsats är sökande till sin natur och ämnar besvara frågeställningen om vad den gällande rätten egentligen säger. I den del av doktrinen som behandlar den juridiska metodläran verkar en överhängande majoritet anse att den rättdogmatiska metoden inte bör kantas av värderingar och personliga ställningstaganden.4
Ambitionen är därför sammanfattningsvis att endast deskriptivt beskriva den gällande rätten som den är i uppsatsens disposition. Eventuella slutsatser som dras genom att studera och utreda gällande rätt kommer således att lämnas i ett sammanfattande avsnitt som ger utrymme diskussion och egna tolkningar. För att tillgodose att det syfte som har ställts upp i tidigare avsnitt uppfylls kommer undertecknad i egenskap av uppsatsförfattare att söka vägledning i och använda sig av ett begränsat antal legitima och allmänt accepterade rättskällor. Dessa rättskällor består av konventioner, lag, förarbeten, prejudikat, praxis och juridisk doktrin.5 Vedertaget är
att lagtext är primär vid en inbördes rangordning av nationella rättskällefaktorer samtidigt som förarbeten och praxis är subsidiära i förhållande till lagen. Denna rangordning blir däremot intressant när fokus riktas på de situationer där domaren anser sig finna, i prejudikat, uttryckta normer som han eller hon anser stå i strid med norminnehållet i lagbestämmelser.När rättsläget ter sig som oklart tjänar förarbeten som ett gott hjälpmedel, en s.k. tolkningsdata, för att tolka den dominerande rättskällefaktorn, d.v.s. lagtexten.6
Vad barnets bästa är kan emellertid inte bestämmas med enbart lagtext. Utredningen som domstolen gör är också beroende av forskning, expertutlåtanden och kunskaper om det enskilda barnet.7 Fråga uppstår följaktligen om den rättsdogmatiska metoden verkligen lämpar sig bäst
för denna typ av studie? Ett användande av den rättsdogmatiska metoden utesluter möjligheten att använda sig av t.ex. sociologisk forskning och underrättspraxis. Undertecknad har därför, som ett komplement till den rättsdogmatiska metoden, iakttagit även vissa rättsanalytiska och rättssociologiska ansatser i arbetet. Att den rättsdogmatiska metoden används i huvudsak vidhålls dock alltjämt. Slutligen ska bedömningen av vad barnets bästa är också göras i varje enskilt fall. Det innebär även att prejudikat spelar en mindre viktig roll än inom andra rättsområden.8 Därför har praxis från TR och HovR också använts för att illustrera dagens
rättstillämpning. Faktum är att HD i begränsad mån har uttalat sig om den situation som uppsatsen belyser.9
4 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material, metod och argumentation, 4 uppl.,
Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2018, [cit. Sandgren], s. 45 ff.
5 Strömholm, Stig, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2013, [cit.
Strömholm], s. 322.
6 Strömholm, s. 358 ff.
7 Regeringens proposition 2005/06:99, Nya vårdnadsregler, [cit. Prop. 2005/06:99], s. 40.
8 Schiratzki, Johanna, Föräldraansvar i välfärdsrätten – om vårdnad, vårdnadstvister och barnskydd., 1 uppl.,
Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2013, [cit. Schiratzki (2013)], s. 28.
9 HD har gjort prövningar som är av viss relevans för framställningen i bl.a. NJA 2007 s. 382 där de uttalar att
7
1.4 Avgränsningar
Med tanke på att uppsatsens syfte omfattar flertalet centrala aspekter inom det familjerättsliga området del av har denna text avgränsats på följande vis. Vad gäller barnets bästa återfinns detta begrepp även i andra delar av den svenska lagstiftningen.10 I denna uppsats koncentreras
begreppet till att behandlas i den mening det används i kontexten av vårdnadstvister. Uppsatsens omfång sträcker sig även utöver familjerätt och tangerar flertalet andra rättsområden så som framförallt socialrätt men till viss del även förvaltningsrätt med tillhörande offentlighet- och sekretesslagstiftning. Detta tydliggörs framförallt i det avsnitt inom uppsatsen som behandlar hemliga personuppgifter och skyddade boenden.11 Det bör därför nämnas att
undertecknad tar en familjerättslig utgångspunkt i anspråk för utredningen. Samtidigt utesluts inte i och med detta att även andra områden kan komma att nämnas i enlighet med uppsatsens syfte. Anledningen är att klarlägga rättsläget på ett uttömmande sätt och bredda läsarens perspektiv.
Med en familjerättslig utgångspunkt menas att uppsatsen avgränsas till att uteslutande behandla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. Här är framförallt frågor om umgänge av relevans då det, enligt praxis, ligger närmast för handen att förordna om ett umgänge vid situationer där en av föräldrarna har hemliga personuppgifter och lever vid ett skyddat boende med barnen.12 Det säger sig självt att en gemensam vårdnad är svår att få till mellan parterna
vid denna typ av situation men frågan om vårdnad blir dock ständigt aktuell då det ofta råder tvist mellan parterna kring hur domstolen ska besluta om denna. Detsamma gäller frågor om boende. Att avgränsa till att enbart behandla frågor om umgänge är därför inte möjligt. Med det sagt så kommer denna uppsats däremot inte att behandla vissa familjerättsliga frågeställningar som visserligen kan vara av relevans för frågeställningen men som prioriteras bort och inte ryms inom uppsatsens omfång. Omhändertaganden och tvångsplaceringar enligt LVU samt skäl för skilsmässa och partnerskapsskillnad enligt bestämmelserna i ÄktB är exempel på sådana frågor. Bestämmelser om besöks- och kontaktförbud behandlas inte heller inom denna uppsats då dessa åtgärder vidtas under omständigheter där hotbilden inte upplevs lika stor som den när ett beslut om skyddade personuppgifter eller skyddat boende fattas.
När det gäller frågan om vilken typ av våld som kommer att behandlas i uppsatsen riktas fokus främst mot våld i nära relationer. Oftast som alltid handlar det också om mäns våld mot kvinnor. Därmed föreligger goda skäl att tillämpa ett genus och maktperspektiv på uppsatsen, men givet att uppsatsens syfte är att konkret undersöka hur domstolens intresseavvägning mellan en moders skyddsintresse och kontaktprincipen sker, gynnas inte undersökningen av andra genusrelaterade frågor än de nödvändiga vid hanteringen av våld i nära relationer enligt undertecknad. Det anses värt att nämna att vikt även kommer att läggas vid påstådd förekomst
tid lösa de frågor som rör barnet och hantera de delade meningarna som kan finnas, utan att de regelmässigt behöver hjälp utifrån för att fatta beslut och utan att det uppstår ständiga konflikter som drabbar barnet.
10 Se avsnitt 2.1.3. 11 Se avsnitt 4. 12 Se avsnitt 6.
8
av våld. Detta då domstolen enligt gällande lagstiftning inte enbart har att beakta förekomst av våld som är styrkt genom dom utan även risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp.13 Detta kan, inom rättsvetenskapen, anses som kontroversiellt men är alltjämt en
grundförutsättning för bl.a. socialtjänsten i deras riskförebyggande arbete.14 Som författare
anses det även vara av vikt att påpeka att omständigheter som framkommer under vårdnadsprocessen blir användbara för denna utredning. Emellertid föreligger det självklart även fler omständigheter som kan tystas ned eller framkomma långt senare samt tala både i försvårande och förmildrande riktning för vardera parten. Att beakta alla dessa omständigheter blir mycket svårt.
1.5 Disposition
Uppsatsen inleds med den rättsliga bakgrund som är nödvändig för förståelsen av syftet och för besvarandet av frågeställningarna. Med den rättsliga bakgrunden menas en kort historisk återblick av den utveckling som har skett på familjerättens område med fokus på vårdnad-, boende- och umgängesfrågor. Vidare följer en genomgång av de centrala områdena för dagens vårdnadsreglering tätt följt av hur begreppet ”barnets bästa” är tänkt att användas och används inom svensk rätt. En redogörelse över hur Barnkonventionen hanterar och reglerar begreppet kommer även att ske. De principer som har formats i praxis för att tillgodose att barnets bästa hamnar i centrum behandlas också i detta avsnitt.
Därefter följer en genomgång av de vårdnadsreformer och utredningar som har format nuvarande svensk lagstiftning samt banat väg för en inkorporering av FN:s Barnkonvention. En förklaring kring hur processen när ett beslut om hemliga personuppgifter med skyddat boende fattas ser ut kommer även att genomföras. Fokus här riktas mot situationer där en risk för att någon närstående till barnet far illa föreligger. När förutsättningar för umgänge med umgängesstöd och hur ett sådant umgängesförfarande sker i praktiken har avhandlats inriktar sig uppsatsen på konkreta vårdnadstvister. Detta görs genom en rättsfallsstudie där fokus riktas på mål i både tingsrätten och hovrätten. Här är ambitionen att sätta fokus på den problematik som har lyfts i bakgrunden och på ett uttömmande sätt förklara och konkretisera uppsatsens problemformulering. Slutligen följer en avslutande analys med sammanfattande diskussion och slutsatser.
13 Se FB 6 kap. 2a §.
14 Se närmare om de krav som ställs vid risk för att övergrepp kan ske i framtiden i bakgrunden till den senaste
vårdnadsreformen som beskrivs inom avsnitt 3.1.1. Vägledning kring socialtjänstens riskförebyggande arbete återfinns även i avsnitt 4.1.3 och 4.1.3.1 om skyddade boenden. Se även problematik gällande rättssäkerhet i avsnitt 7.1 om grundläggande rättssäkerhetsprinciper.
9
2 Gällande rätt
2.1 Vårdnad, boende och umgänge
2.1.1 Kort återblick på tidigare vårdnadsreformer
FB som vi känner den idag genomgick sin senaste förändring så sent som under år 2019 genom att nya bestämmelser kring fastställande av faderskap infördes. Lagstiftningen trädde dock i kraft redan år 1949.15 Allt sedan lagstiftningens ikraftträdande har den reformerats och
uppdaterats för att upprätthålla en god balans med samhällsutvecklingen i allmänhet. Bland reformeringar som behandlar frågor om vårdnad, boende och umgänge kan nämnas de större förändringar som har skett under år 1982, 1990 och 1997. Dessa reformer föredras nedan. År 1982 föreslog den lagstiftaren ett antal förändringar med syfte att stärka barnets rättsliga ställning. Lagförslaget var menat att främja en ökad användning av gemensam vårdnad på olika sätt. Problem som lagstiftare såg vid tidpunkten bestod bland annat i att makar inte per automatik kunde fortsätta utöva gemensam vårdnad över gemensamma barn utan beslut från domstol. Vidare syftade även lagförslaget till att ogifta föräldrar som var sammanboende med sina barn skulle kunna få en gemensam vårdnad förordnad genom en enkel anmälan till svenska kyrkan. Lagförslaget som senare röstades igenom innebar även förenklade regler för lagtillämpare att frånta vårdnaden från en förälder som gjort sig skyldig till missbruk eller försummelse vid utövandet av vårdnaden eller i övrigt påvisade brister i omsorgen om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling.16 En utgångspunkt för
detta ansågs vara att den föräldern som utövade vårdnaden också såg till att tillförsäkra barnet en rätt till goda kontakter även med den förälder som inte var vårdnadshavare.17 Enligt
lagförslaget skulle detta ansvar innefatta att på olika sätt uppmuntra och arbeta för ett fungerande umgänge tillsammans med den föräldern som barnet ej var bosatt med.18 Vid
domstolarnas bedömning ansågs det vid tidpunkten vidare i huvudsak vara att det var till fördel för barnet att ha umgänge med båda föräldrarna. Dock nämns det faktum att ett längre avbrott i kontakten med den föräldern som barnet vistas hos i högst omfattning kan utgöra en stor påfrestning för barnet. Hänsyn skulle här tas till barnets ålder och mognad. En viktig faktor var slutligen föräldrarnas förhållande till varandra. Domstolen skulle göra en avvägning mellan barnets intresse av umgänge och det behov som barnet har av trygga uppväxtförhållanden. I vissa fall ansåg lagstiftaren att ett upphörande av umgänge kan vara nödvändigt temporärt för att lösa föräldrarnas konflikt.19
15 Se Lag (2018:1279) om ändring i Föräldrabalken.
16 Regeringens proposition 1981/82:168, Vårdnad och umgänge m.m., [cit. Prop. 1981/82:168], s. 1. 17 Ibid.
18 Prop. 1981/82:168, s. 74. 19 Prop. 1981/82:168, s. 75.
10
Vidare lämnades under år 1990 förslag om fler ändringar i FB:s regler om vårdnad och umgänge. Syftet var att bana väg för en utveckling mot att föräldrarna själva i en så hög utsträckning som möjligt skulle kunna komma överens i vårdnad och umgängesfrågor. I anslutning till detta beslutade man även om att en ensam vårdnadshavare ska lämna upplysningar om barnet som kan främja umgänget. Som ett led i detta skulle även samarbetssamtal kunna erbjudas föräldrar i alla svenska kommuner. Domstolen skulle här ges möjligheter att se till att sådana samtal kom till stånd i dessa frågor. Gemensam vårdnad föreslogs också kunna bli aktuellt inte bara om föräldrar var ense utan även om ingen av dem uteslöt denna vårdnadsform. För de fall då gemensam vårdnad inte var aktuell utan endast ena föräldern skulle anförtros vårdnaden skulle domstolen beakta barnets bästa. Det infördes vidare en särskild uttrycklig regel om att barnets behov av en nära och god relation till respektive förälder skulle ges en särskilt framträdande plats vid valet av vårdnadshavare.20 Denna
bestämmelsen kom att få stort genomslag eftersom det antogs vara i barnets intresse att ha kontakt med båda sina föräldrar. Ofta oberoende av hur de faktiska förhållandena såg ut.21 I
doktrinen har åsikter yppats om att man kan ifrågasätta huruvida behovet av en nära och god kontakt med båda föräldrarna verkligen ska tillmätas så stor vikt. Singer ställer sig bl.a. frågande till huruvida en god kontakt kan uppnås genom ett rättsligt anförtroende av vårdnad utan att beakta andra faktorer. Hon menar att det starka betonandet av barnets behov av kontakt med den andra föräldern i vissa fall kan ses som en spegling av den förälderns behov av kontakt med barnet. Som en konsekvens hamnar då barnets bästa i skuggan av vad denna förälder önskar och vill.22
År 1997 beslutade riksdagen avslutningsvis om att införa en uttrycklig bestämmelse om att barnets bästa ska komma i främsta rummet vid avgöranden av frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. Vidare fick både föräldrar och rättsväsendet en viss lättnad i belastning då riksdagen beslutade om att frågor om vårdnad, boende och umgänge som föräldrar var överens om kunde regleras genom avtal som, genom ett godkännande av socialnämnden, skulle kunna verkställas och likställas med ett lagakraftvunnet domstolsavgörande. Som förebild användes rättsordningar i andra nordiska grannländer, bl.a. Finland, där dessa avtal som reglerar frågor om vårdnad, boende och umgänge på ett tillfredsställande sätt kunde slutas med deras motsvarighet till socialnämnders godkännande.23 Man beslutade även om att gemensam
vårdnad skulle kunna bli aktuellt även om föräldrar inte samtyckte. Detta skulle dock förutsätta att gemensam vårdnad var bäst för barnet.24 Lagstiftaren ansåg att vårdnaden verkade som en
markör för den betydelse från allmän synpunkt som bör tillmätas ett gemensamt föräldraansvar. Att utvidga möjligheten för en gemensam vårdnad i de fall vårdnaden hade anförtrotts åt två särskilt förordnade vårdnadshavare ansågs mindre motiverat.25 Slutligen stadgades en rätt för
barnet att ha umgänge med den förälder som det inte bor tillsammans med också uttryckligen i lag.
20 Regeringens proposition 1990/91:8, Vårdnad och umgänge, [cit. Prop. 1990/91:8], s. 37.
21 Singer, Anna, Barnets bästa – om barns rättsliga ställning i familj och samhälle., 7 uppl., Norstedts Juridik
AB, Stockholm, 2019, [cit. Singer (2019)], s. 120.
22 Ibid.
23 Regeringens proposition 1997/98:7, Vårdnad, boende och umgänge, [cit. Prop. 1997/98:7], s. 82. 24 Prop. 1997/98:7, s. 81
11
2.1.2 Vårdnadsregleringen idag
Dagens vårdnadsreglering kom till genom 2006 års vårdnadsreform och stadgar följande. En vårdnadshavare har ansvar för barnets personliga förhållanden och ska se till att barnets behov enligt 6 kap. 1 § FB blir uppfyllda. Det innebär bland annat att vårdnadshavaren har ansvar för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder, utveckling och övriga omständigheter.26 Barnets vårdnadshavare har rätt och en skyldighet att bestämma i frågor som
rör ett barns personliga angelägenheter enligt FB. Här kan besluten i fråga gälla sådant som barnets fritidsaktiviteter, hälsa eller utbildning för att konkret nämna några exempel.27 FB:s
regler om vårdnad, boende och umgänge bygger vidare på uppfattningen om att barn har ett behov av nära och goda relationer till båda sina föräldrar. Denna uppfattning gäller även om dessa bor isär och speglas bl.a. i att det vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska fästas avseende särskilt vid barnets behov av just en nära och god kontakt med båda föräldrarna.28 Vidare ska barnets bästa vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och
umgänge enligt 6 kap. 2 a § FB. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska särskilt avseende även fästas vid dels risken för övergrepp eller olovligt bortförande gentemot barnet. När beslut om ändringar i vårdnadsplaner blir föremål för domstolsprövning aktualiseras 6 kap. 5 § i FB. Första stycket i paragrafen stadgar rättens kompetens att besluta i vårdnadsfrågor och att ett sådant beslut antingen kan innebära att vårdnaden anförtros en av föräldrarna eller att de båda fortsättningsvis gemensamt har vårdnaden om barnet. Vid bedömningen av hur vårdnaden ska anförtros föräldrarna ska domstolen göra en framåtsyftande prognos med utgångspunkt i de rådande förhållandena.29 Vad vårdnaden ska innehålla eller hur den ska utformas regleras
utöver detta inte mer specifikt än att den yttersta gränsen för vad vårdnadshavaren kan bestämma regleras i enlighet med 6 kap. 7 § FB. Paragrafen stadgar rättens kompetens att besluta om ändring i vårdnaden i de fall där en förälder, vid utövandet av vårdnaden, gör sig skyldig till missbruk eller försummelse eller i övrigt brister i omsorgen om barnet på ett sätt som medför bestående fara för barnets hälsa eller utveckling. Barnet har också en lagstadgad rätt till umgänge med den förälder som det inte bor tillsammans med och föräldrarna har ett gemensamt ansvar för att detta behov tillgodoses så långt som det är möjligt enligt 6 kap. 15 § FB. Umgänget kan regleras genom dom eller avtal. En dom kan, liksom ett interimistiskt beslut, förenas med ett s.k. umgängesstöd, som alltid gäller för en viss tid, se 6 kap. 15 a – 15 c § §. Ett avtal kan också förenas med ett motsvarande stöd genom en kontaktperson. Uttrycket umgängesstöd används endast när det är domstolen som förordnar om umgänge. Även om en nära och god kontakt med båda föräldrarna har betydelse för barnets välbefinnande och utveckling, så begränsas rätten till båda föräldrarna av rätten att inte själv bli utsatt för våld, övergrepp eller annan kränkande behandling.30
26 Singer, Anna, Barns rätt., upplaga 1:1, Iustus Förlag AB, Uppsala, 2017, [cit. Singer (2017)], s. 84. 27 Singer (2017), s. 85.
28 Se närmare om kontaktprincipen i avsnitt 2.3.3.
29 Sjösten, Mats, Vårdnad, boende och umgänge., 4 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2017, [cit. Sjösten
(2017)], s. 63.
12
Föräldrarna kan erhålla hjälp med att träffa avtal enligt särskilda bestämmelser i SoL och socialnämnden ska i dessa fall godkänna ett sådant avtal. Föräldrar kan också få hjälp med att nå enighet genom s.k. samarbetssamtal eller med hjälp av en medlare i enlighet med 6 kap. 17 a, 18 och 18 a § § FB. Domstolen ska se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda och ge socialnämnden tillfälle att lämna upplysningar. Om det krävs ytterligare utredning ska domstolen se till att sådan blir genomförd. Domstolen har befogenhet att fastställa riktlinjer och bestämma tider inom vilken utredningen ska vara slutförd och den ska se till att utredningen bedrivs skyndsamt enligt 6 kap. 19 § FB. Om situationen är sådan att parterna har svårt att enas och komma överens får domstolen även besluta interimistiskt om bl.a. umgänge enligt 6 kap. 20 § FB. Vidare har domstolen enligt 6 kap. 21 § befogenhet att, i samband med dom eller beslut, förelägga en förälder att vid vite lämna ifrån sig barnet om det föreligger särskilda skäl. Kommunen ska sörja för att föräldrar erbjuds samtal med närvaro av en sakkunnig som leder kommunikationen med syftet att nå enighet i frågor rörande bl.a. umgänge. Kommunen ska även kunna erbjuda hjälp att träffa avtal, se 5 kap 3 § 1 st. SoL. För tydlighetens skull får även socialnämnden i likhet med domstolen också utse en särskild kontaktperson med uppgift att hjälpa till vid ett eventuellt umgänge. För barn som inte har fyllt 15 år får en sådan kontaktperson enbart utses om vårdnadshavaren samtycker till detta enligt 3 kap. 6 b § 1 st. SoL.
2.1.3 Om begreppet ”barnets bästa” i svensk familjerätt
Begreppet ”barnets bästa” kan ses som ett moraliskt värde men också konkret som en rättsregel. Denna rättsregel anger att det som är bäst för barnet alltid ska vara avgörande för alla beslut rörande vårdnad, boende och umgänge vilket också utgörs av ordalydelsen i FB 6 kap. 2 a §. Vad som är viktigt för domstolen vid bedömningen av vad barnets bästa är i frågor om vårdnad, boende och umgänge har också avhandlats i tidigare stycke men tilläggsvis kan nämnas att tolkningen ofta görs utifrån presumtioner vilka kan skifta i takt med att samhället utvecklas och förändras.31 Följande förfarande vid bedömningen av barnets bästa har beskrivits ipropositionen till den senast genomförda vårdnadsreformen och lyder enligt följande: ”Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall utifrån en bedömning av de
individuella förhållanden. (…) Bedömningen skall bygga på kunskap och beprövad erfarenhet i kombination med att barnet självt får komma till tals. Hänsyn skall tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling. Så långt det är möjligt bör såväl
långsiktiga som kortsiktiga effekter för barnet beaktas.”32
Denna formulering utgör ingen klar definition av vad som är barnets bästa. Det råder olika uppfattningar, åsikter och intressemotsättningar kring vad barnets bästa inbegriper och innebär. Formuleringen ovan har beskrivits som flexibel och kan därmed anpassas till det enskilda fallet samt följa samhälls- och kunskapsutvecklingen i övrigt. Omständigheter som annars kan falla
31 Schiratzki, Johanna, Mamma och pappa inför rätta, Iustus förlag AB, Uppsala, 2008, [cit. Schiratzki (2008)],
s. 81.
13
utanför lagens tillämpningsområde blir också möjliga att beakta. Emellertid gör flexibiliteten att en viss oklarhet råder kring vilka förhållanden som är relevanta rent rättsligt och ska motsvara den rättsliga normen, d.v.s. barnets bästa. Prövningen kan som en konsekvens av detta inte heller ta lika stor ledning i rättskällorna och blir beroende av annan kunskap och erfarenhet än den om gällande rätt.33
Barnets bästa kan också ses som en rättslig målsättning och sägas innebära att ett beslut på bästa sätt ska tillgodose ett barns olika behov och intressen. Eftersom det är barnets behov och intressen som ska tillgodoses kan det tjäna syftet gott att inte definiera begreppet närmare än så då frågan om vad som är bäst för barnet bör besvaras i det enskilda fallet med hänsyn till barnets specifika behov och intressen.34 När ett fastställande av barnets behov sker ska bedömningen
göras på vetenskaplig grund och beprövad erfarenhet. Med barnets intressen avses barnets egen uppfattning av sin situation. Barnets egen vilja är en del av beslutsunderlaget och ska vara vägledande för domstolen vid fastställandet av vad som är barnets bästa. Att låta barnet själv komma till tals handlar också om respekt gentemot barnet som en egen individ med rättigheter.35 Barnets rätt att komma till tals finns även uttryckligt reglerad i FB 6 kap 2 a § och
följer av det tredje stycket. Vid bedömningen ska hänsynen tas med beaktande av barnets ålder och mognad. Av lagtexten i fråga går det inte att utläsa när barnets egen vilja kan komma att bli relevant och i doktrinen menar många att det inte är helt klart hur man ska se på denna vilja i rättsliga processer samt vilken betydelse denna bör tillmätas.36 Vägledande praxis från HD
finns däremot att tillgå genom bl.a. NJA 1995 s. 398. I det aktuella fallet uttalade en 13-årig flicka bestämt att hennes egen uppfattning var att hennes pappa skulle tillerkännas ensam vårdnad över henne. Utredning hade tidigare påvisat att flickan stod under starkt inflytande från sin pappa och att hon därigenom hade fått en mycket negativ inställning till sin mor. HD fann att pappans lämplighet som vårdnadshavare därav kunde ifrågasättas. Trots detta tillerkändes pappan vårdnadsansvaret då han inte ansågs kunna försätta sin dotter i en sådan situation som kunde antas medföra bestående fara för hennes hälsa eller utveckling på så sätt som anges i 6 kap. 7 § FB.
I den inledande bakgrunden till denna uppsats nämner undertecknad att begreppet ”barnets bästa” förekommer inom andra rättsområden än inom de särskilda familjerättsliga inriktningarna som denna uppsats berör. En alltför detaljerad beskrivning bör, med hänsyn till uppsatsens avgränsningar, uteslutas men värt att nämna är att de inledande bestämmelserna i SoL garanterar barnets rätt att betraktas som en självständig individ med egna rättigheter. Vidare anger 1 § 5 st. LVU att vid beslut om tvångsvård ska det som är bäst för den unge vara avgörande.
33 Kaldal, Anna, Parallella processer: en rättsvetenskaplig studie av riskbedömningar i vårdnads- och LVU-mål,
Jure, Stockholm, 2010, [cit. Kaldal (2010)], s. 174 ff.
34 Singer (2019), s. 38. 35 Singer (2019), s. 39. 36 Se bl.a. Singer (2019), s. 36.
14
2.2 FN:s konvention om barnets rättigheter
2.2.1 Antagande och ratificering
Barnkonventionen antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989. Sverige ratificerade Barnkonventionen utan reservationer 1990. Aktuellt just nu är att Riksdagen har fattat beslut om att Barnkonventionen ska bli svensk lag vilket den också har blivit från den 1 januari 2020.37 Tidigare har FN:s konvention om barnets rättigheter påverkat den svenska
barnrätten i hög utsträckning.38 Den svenska lagstiftaren har en skyldighet att se till att den
interna rätten överensstämmer med konventionen. Konventionen har även betydelse för tolkningen av svensk rätt, eftersom svensk rätt i så stor utsträckning som möjligt ska tolkas i enlighet med konventionen.39
2.2.2 Syftet och funktionen med en inkorporering
Den av riksdagen antagna strategin för att stärka barnets rättigheter betonar att myndigheter, kommuner och landsting ska tolka och tillämpa lagar och förordningar så att åtagandena enligt Barnkonventionen och andra internationella överenskommelser som rör barnets rättigheter respekteras i praktiska beslut och åtgärder. Att Barnkonventionen innebär skyldigheter på statlig och kommunal nivå har dock ansetts inte få ett tillräckligt genomslag i verksamheterna.40
Genom en inkorporering ges Barnkonventionen ställning som svensk lag vilket anses innebära ett förtydligande kring att domstolar och rättstillämpare ska beakta de rättigheter som följer av Barnkonventionen vid avvägningar och bedömningar som görs i beslutsprocesser i mål och ärenden som rör barn. Lagstiftaren har gett uttryck för åsikten om att en inkorporering av Barnkonventionen bidrar till att synliggöra barnets rättigheter och skapar en grund för ett barnrättsbaserat synsätt i all offentlig verksamhet där rättigheterna ses utifrån ett helhetsperspektiv.41 Konventionen blir då ett pedagogiskt verktyg att förhålla sig till i svensk
offentlig förvaltning. Att ge Barnkonventionen samma ställning som svensk lag ansågs också kunna bidra med ett förtydligande för domstolar och rättstillämpare gällande att de rättigheter som följer av Barnkonventionen vid avvägningar och bedömningar som görs i beslutsprocesser i mål och ärenden som rör barn ska beaktas. Genom att Barnkonventionen gavs ställning som svensk lag, i kombination med stöd och kunskapshöjande insatser, bedömdes ett barnrättsbaserat synsätt få bättre möjligheter att uppnå ett genomslag i praktiken.42
37 Se fotnot 3.
38 Singer (2019), s. 42.
39 Regeringens proposition 2017/18:186, Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter, [cit. Prop.
2017/18:186], s. 59 ff.
40 Regeringens proposition 2009/10:232, Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige, [cit. Prop.
2009/10:232], s. 19.
41 Prop. 2017/18:186, s. 74. 42 Ibid.
15
En inkorporering innebär också att barnets roll som rättssubjekt med egna specifika rättigheter tydliggörs. Konventionens ställning som lag kan förväntas i högre omfattning även påverka utvecklingen av såväl befintlig som ny lagstiftning. Som exempel på lagstiftning som har omarbetats utifrån konventionens bestämmelser kan SoL nämnas där bl.a. barnets rätt att komma till tals har stärkts och det har även förtydligats att barnets bästa ska vara avgörande vid beslut som rör vård eller behandlingsinsatser. En inkorporering innebär också ett förtydligande kring att lagstiftaren ska beakta och synliggöra barnkonventionen genom att i förarbeten göra en tydlig koppling till rättigheterna i konventionen.43
Målet för barnrättspolitiken är att barn och unga ska respekteras och ges möjlighet till utveckling och trygghet samt delaktighet och inflytande. Barnets rättigheter och intressen ska genomsyra alla verksamheter som berör barn. Att anamma ett barnrättsperspektiv eller ett barnrättsbaserat synsätt handlar främst om kunskap, arbetssätt och tydlig styrning. För att uppnå en varaktig och genomgripande förändring krävs att en fråga eller ett synsätt rutinmässigt förs in i det dagliga arbetet. Tjänstemän och beslutsfattare som hanterar ärenden som rör barn styrs dock i sitt arbete av lagar, förordningar, förarbeten, föreskrifter och riktlinjer. En inkorporering innebär ett ytterligare förtydligande kring att tjänstemän och beslutsfattare måste förhålla sig till Barnkonventionen i och med att konventionen blir lag. En inkorporering innebär att barnets roll som rättssubjekt med egna specifika rättigheter tydliggörs och kan därmed förväntas medverka till att barnet i högre grad hamnar i fokus i de situationer ett beslut som rör barnet ska fattas. En inkorporering av Barnkonventionen bidrar avslutningsvis till att synliggöra barnets rättigheter och är ett sätt att skapa en grund för ett mer barnrättsbaserat synsätt i all offentlig verksamhet där rättigheterna ses utifrån ett helhetsperspektiv enligt lagstiftaren.44
Kritik har visserligen riktats mot initiativet om att inkorporera Barnkonvention helt i svensk rätt. Lagrådet anförde bl.a. att det blir särskilt problematiskt att inkorporera Barnkonventionen utan att på ett vanligt sätt ge rättstillämpningen sådant stöd för lagens tolkning som behövs. Att tydliggöra att en lag om inkorporering av en konvention inte kan förväntas innehålla förarbetsuttalanden om hur den inkorporerade konventionen ska tolkas ansåg lagstiftaren i kontrast till lagrådets kritik vara en grundläggande ståndpunkt. De rättskällor och tolkningsregler som används vid tolkning av internationella överenskommelser skiljer sig från dem som används vid tolkning av en inhemsk lag.45 Ur domstolssynpunkt lyftes framförallt
perspektiv kring avsaknaden av förarbeten fram vilket ansågs utgöra en stor svårighet. Vidare menade vissa remissinstanser att det skulle medföra ökad risk för en oriktig rättstillämpning och för att de grundläggande kraven i rättstillämpningen om rättssäkerhet och förutsebarhet inte skulle kunna tillgodoses.46 Denna kritik bemöttes från lagstiftarhåll med att konsekvenserna av
en inkorporering på förhand skulle vara svåra att identifiera samt att en viss vägledning till hur Barnkonventionen ska tolkas återfanns i förarbeten till nationell lagstiftning.47
43 Prop. 2017/18:186, s. 74. 44 Prop. 2017/18:186, s. 75. 45 Prop. 2017/18:186, s. 78. 46 Ibid.
16
2.2.3 Artikel 3 och 18 om begreppet ”barnets bästa”
Barnkonvention sägs fullt ut erkänna barn som individer med egna rättigheter. Dessa rättigheter är formulerade med utgångspunkt i barns livssituation, behov och intressen. Konventionen ger uttryck för fyra grundläggande principer som också har slagits fast i fyra s.k. sakartiklar. Förutom förbudet mot diskriminering i art. 2, rätten till liv i art. 6 och rätten att uttrycka sina åsikter i art. 12 stadgas även att barnets bästa ska beaktas i första hand vid alla åtgärder som rör barnet i art. 3. Av art. 18 i barnkonventionen följer vidare även att barnets bästa ska komma i främsta rummet för föräldrarna. Principen om barnets bästa kombinerar synen på barnet som sårbart samt i behov av stöd och skydd med den om att det är viktigt att alltid beakta det enskilda barnets perspektiv på sin tillvaro. Vad som är barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall och hänsyn ska tas till barnets egen åsikt och erfarenhet.48 Ofrånkomligt är dock att det för
riktigt små barn är svårt att fatta beslut för egen del. De två synsätten på barn som rättssubjekt och rättighetsinnehavare måste kunna kombineras. Här vägs ett viljeteoretiskt respektive intressebaserat synsätt på barn mot varandra.49
I den kartläggning som utfördes inom ramen för SOU 1997:116, fortsättningsvis kallad för Barnrättighetsutredningen och vars syfte var att utreda huruvida barnets bästa hamnar i det främsta rummet i praktiken, slogs det fast att barns rättigheter ofta inte får tillräckligt genomslag i beslutsprocesser som rör deras angelägenheter.50 Enligt utredningen tycktes
Barnkonventionen snarare uppfattas som ett policy- eller värdegrundsdokument för olika offentliga verksamheter i Sverige. Att Barnkonventionen i förhållande till barn innebär skyldigheter för verksamheter på statlig och kommunal nivå har, enligt utredningen, inte ansetts få ett tillräckligt genomslag. Utredningens övergripande intryck är att myndigheter på statlig och kommunal nivå i många avseenden inte hade fått tillräckligt stöd i att tolka konventionens rättigheter i förhållande till den egna verksamheten och gällande rätt. Denna problematik förstärktes av att förarbeten till de bestämmelser som utgår från Barnkonventionen enligt utredningen saknade förankring i den samma. Utredningen konstaterade att bristerna var som tydligast i fråga om principen om barnets bästa och barnets rätt att få uttrycka sina åsikter.51 I
samband med inkorporeringen av Barnkonventionen i svensk rätt tydliggjorde också lagstiftaren sin inställning kring att principen om barnets bästa bör ges en reell innebörd i beslut som rör barn. Att resonemang som förs kring barnets bästa inte i tillräcklig utsträckning redovisas i enskilda beslut som rör barnet i fråga var enligt lagstiftaren en brist i rättstillämpningen i förhållande till principen om barnets bästa enligt uttolkningen som 2014 års barnrättskommitté gör av artikel 3. De underströk i sammanhanget att rekommendationer och allmänna kommentarer från FN:s konventionskommittéer visserligen inte är juridiskt bindande men anförde dock att dessa kan utgöra en viktig vägledning i arbetet med mänskliga rättigheter.52
48 Singer (2019), s. 42. 49 Singer (2019), s. 47 ff.
50 SOU 1997:116, Barnets bästa i främsta rummet, [cit. Barnrättsutredningen], s. 51. 51 Barnrättsutredningen, s. 52.
17
2.3 Offentligrättsliga principer
2.3.1 Allmänt
Utöver de i lag fastställda bestämmelserna som domstolarna har att följa vid avgöranden av tvister i mål som rör vårdnad, boende och umgänge finns ytterligare omständigheter som måste beaktas.53 Sådana omständigheter består bl.a. i hänsynstaganden av rättsliga principer som har
stöps fram ur praxis. Den allmänna hanteringen av rättsliga principer sker de facto ofta utan att dessa finns stadgade i lagbestämmelser. Problematik kan dock uppstå när en princip som har formats ur praxis blir omodern och bör överges. För att låta en föråldrad rättslig princip förlora i betydelse krävs i normalfallet uttryckliga regler för detta.54
2.3.2 Kontinuitetsprincipen
Kontinuitetsprincipen är härtill relevant och beskrivs som en offentligrättslig princip vilken inte har fastställts i lag.55 Detta behöver nödvändigtvis inte betyda att kontinuitetsprincipen saknar
auktoritet eller tyngd vid bedömningen av vad barnets bästa är. Härledning i lag till kontinuitetsprincipen går dock att finna i 6 kap. 1 § FB. Kontinuitetsprincipen används i praktiken för att tillgodose att barnets behov av kontinuitet och stabilitet i tillvaron blir uppfyllt. Stora omställningar i vardagen såsom t.ex. en flytt kan i förlängningen innebära skadliga effekter för barnet och för att förebygga att så sker används ofta åsyftad princip. Detta utgör även den bakomliggande tanken med kontinuitetsprincipen.56 Mot bakgrund av detta kan
kontinuitetsprincipen sammanfattningsvis beskrivas som en sådan princip som har formats utifrån den praxis som finns att tillgå gällande hur domstolarnas bedömning i mål som rör vårdnad, boende och umgänge sker.
Vid en tolkning av hur principen tillämpas i vårdnadsmål kan den anses utgöra en s.k. presumtion. Detta betyder att domstolen presumerar att barn även fortsättningsvis ska vara bosatta hos den förälder som de tidigare har varit bosatta hos. Om så är fallet krävs särskilda skäl för att flytta barnet till en främmande hemmamiljö.57 I förarbeten har däremot uttalanden
gjorts om att eventuella omställningsproblem och dylikt som kan uppstå vid en överflyttning av vårdnaden i sig inte får utgöra ett hinder för en vårdnadsöverflytt. Emellertid kan en vårdnadsöverflytt i strid mot kontinuitetsprincipen till och med anses vara ett pris som är värt att betala för att få till stånd en fungerande relation mellan föräldrarna.58
53 Sjösten (2017), s. 65.
54 Marcusson, Lena, Åhman, Karin, Riechel, Jane, Sterzel, Fredrik, Bull, Thomas, Offentligrättsliga principer, 4
uppl., Iustus Förlag AB, Uppsala, 2020, [cit. Marcusson m.fl.], s. 12.
55 Se fotnot 54. 56 Sjösten (2017), s. 76.
57 Sjösten, Mats, Vårdnad, boende och umgänge – Några aktuella frågor i anslutning till 6 kap föräldrabalken, i:
Juridisk tidskrift nr. 2 1999/00, [cit. Sjösten (2000)], s. 338.
18
2.3.3 Kontaktprincipen
Mot kontinuitetsprincipen vägs ofta principen om barnets behov av att ha en god och nära kontakt med båda sina föräldrar.59 Principerna är förhållandevis jämställda och företräde för
den ena framför den andra får inte ges slentrianmässigt. Domstolen ska göra en bedömning utifrån barnets bästa i varje enskilt fall. Att en nära och god kontakt med båda föräldrarna för barn är ett grundläggande behov har betonats från lagstiftarens sida redan i förarbetena till de ändringar i sjätte kapitlet FB som genomfördes och trädde i kraft år 1982.60 Ett alltför stort
hänsynstagande till kontinuitet i vardagen riskerar att innebära att den part i en vårdnadstvist som eventuellt motarbetar sin motpart och huvudsakligen även sitt barns rätt till umgänge med båda sina föräldrar får bättre förutsättningar för ett gynnande beslut i frågan om boende och umgänge. Detta endast på grunden att barnets behov av kontinuitet kan tillgodoses. Genom EKMR art. 8, som stadgar rätten till familjeliv, har principen getts ytterligare tyngd i rättstillämpningen.61 Principen har även praktisk förankring i rättsfallet NJA 2003 s. 372 där
HD i korthet uttryckte att ett umgänge skulle komma till stånd även om vissa hälsorisker förelåg för barnet.
Vistas barnet under en längre period hos den förälder som är minst lämpad att främja barnets behov av en nära och god kontakt med den andra föräldern behöver domstolen väga detta behov mot behovet av kontinuitet och stabilitet. I förarbeten till 1991 års reform höjde lagstiftaren ett varnande finger och menade att det är viktigt att kontinuitetsaspekten inte slentrianmässigt ges företräde framför andra typer av behov. Presumtionen om att barn generellt sett mår bra av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar kan brytas genom att risk föreligger för att barnet eventuellt kommer att fara illa vid ett umgänge. Detta i enlighet med 6 kap. 2 a § 2 st. 1 p. FB.
2.3.4 Officialprincipen
Att skydda barn från att fara illa är av stort intresse från samhällets sida.62 En grundläggande
offentligrättslig princip inom den svenska förvaltningsrätten är officialprincipen. Principen innebär att förvaltningsmyndigheter och domstolar har ett långtgående ansvar att utreda de ärenden som handläggs. Denna utredningsskyldighet varierar beroende på vilken typ av ärende det är som behandlas. Principen finns, sedan den nya FL trädde i kraft, explicit reglerad i lagtext. Viktigt att poängtera är dock att införandet att officialprincipen som uttrycklig lagbestämmelse inte har ändrat rättsläget i vidare hänseende. I 23 § FL stadgas att en myndighet ska se till att ett ärende blir utrett i den omfattning som dess beskaffenhet kräver. En enskild part som inleder ett ärende hos domstol eller myndighet ska däremot medverka genom att så långt som möjligt
59 Undertecknad har inom denna uppsats valt att kalla denna princip för kontaktprincipen. Någon vedertagen
benämning verkar inte finnas i varken doktrin eller praxis. De benämningar som förekommer i vanligast
omfattning tycks vara just kontaktprincipen eller principen om barnets rätt till en nära och god kontakt med båda sina föräldrar, se FB 6 kap. 2a § 2 st. 2 p.
60 Se avsnitt 2.1.1 om 1982 års vårdnadsreform. 61 Singer (2019), s. 125.
19
ge in den utredning som parten vill åberopa till stöd för framställningen.63 Att kontrollera
föräldrars överenskommelser och dess konformitet med det bästa för barnet kan nämnas som ett exempel på vad domstolen ska utreda i enlighet med principen. Domstolen är inte heller bunden av parters yrkanden i samma utsträckning som i dispositiva tvistemål.64 Domstolens
utredningsansvar fullgörs i praktiken vanligen genom ett uppdragande för att socialnämnden i en kommun ska genomföra en vårdnadsutredning. Emellertid är inte detta ett obligatorium för domstolen att följa men av praxis framgår att det kan utgöra rättegångsfel att underlåta att begära utredning om endast tillgång till parternas uppgifter finns samt om oklara sakomständigheter föreligger. De förslag som kan tänkas följa av denna utredning är domstolen inte bunden av. En självständig bedömning ska alltid göras.65 Utredningsansvaret är fullgjort
när domstolen har tillgång till material som är tillfredställande för att avgöra utgången av vårdnadsfrågan och dess samstämmighet med barnets bästa.66
Kritik från yrkesverksamma jurister har riktats mot hur officialprincipen tillämpas i vårdnadsmål och de har vidare ifrågasatt förenligheten mellan denna tillämpning och objektivitetsprincipen.67 Denna kritik består bl.a. i att risk föreligger att alla parter inte uppfattas
som jämbördiga, särskilt i situationer där påståenden om förekomst av våld och hot existerar.68
63 Marcusson m.fl., s. 209 ff.
64 Schiratzki, Johanna, Vårdnad och vårdnadstvister, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 1997, [cit. Schiratzki
(1997)], s. 260.
65 Prop. 2005/06:99, s. 60. Se även NJA 2009 s. 798.
66 Schiratzki, Johanna, Föräldraansvar i välfärdsrätten – om vårdnad, vårdnadstvister och barnskydd., 1 uppl.,
Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2013, [cit. Schiratzki (2013)], s. 137.
67 Se 1 kap. 9 § RF om objektivitetsprincipen.
68 Rejmer, Annika, Vårdnadstvister: en rättssociologisk studie av tingsrätts funktion vid handläggning av
vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa, Sociologiska institutionen, Lunds universitet, Lund, 2003, [cit. Rejmer], s. 110.
20
3 Vårdnadsreformer och utredningar i närtid
3.1 2006 års vårdnadsreform
Dagens vårdnadsreglering kom till genom 2006 års vårdnadsreform. En genomgång av hur denna vårdnadsreglering ser ut har skett i föregående stycken.69 Av intresse nu är att studera de
motiv och den utredning som låg till grund för att denna reglerings utformande.
3.1.1 Barnets bästa, föräldrarnas ansvar
I 2006 års vårdnadsreform står det klart att FB 6 kap. 2 a § förändrades genom att risken för att barnet utsattes för övergrepp, fördes bort eller hölls kvar särskilt skulle beaktas.70 Rätten fick
även i uppgift att särskilt beakta om någon annan i barnets familj utsatts för övergrepp. Ett övergrepp från den ena föräldern gentemot den andra föräldern hade visserligen redan tidigare haft betydelse för vårdnadsfrågan men det var först genom reformen som våld mot ett syskon eller den andra föräldern lyftes fram i lagtexten och därmed även utgjorde omständigheter som domstolen inte kunde bortse ifrån vid bedömningen av barnets bästa.71
Till skillnad från föräldrarnas förmåga att samarbeta är övergrepp som har ägt rum inte en omständighet som är begränsad till vårdnadsfrågan. Omständigheten har således även betydelse för boende- och umgängesfrågor. Samtidigt strävar förarbetena mot att en viss uppstramning av praxis skulle ske med hänsyn till rättens bedömning i just vårdnadsfrågan. Lagstiftaren anförde här bl.a. att om en förälder utsätter barnet eller någon annan i familjen för våld eller trakasserier är det i de allra flesta fall bäst att den föräldern inte får ta del i vårdnaden.72
Formuleringen kan med fog tolkas som starkare än tidigare. Som en konsekvens av detta kan rättens bedömning i de enskilda fallen antas bli mer komplicerade och kräva mer djupgående utredning samt bedömning. Rätten har vidare alltid en skyldighet att genomföra en s.k. riskbedömning vid förekomst av uppgifter om våld eller övergrepp. Om rätten finner att barnet riskerar att fara illa ska detta väga tungt i den helhetsbedömning som sedan görs av samtliga omständigheter i målet.73 Enligt förarbeten är en fällande dom mot den ena föräldern inte
nödvändigtvis ett krav. Misstankar om att risk för övergrepp föreligger räcker vid bedömningen. En tydlig skillnad mot tiden före reformen föreligger dock, mot bakgrund av det ovan anförda, vid de fall där den ena föräldern inte kan styrka att ett övergrepp har ägt rum.74
69 Se avsnitt 2.1.2. 70 Prop. 2005/06:99, s. 6. 71 Se bl.a. Prop. 1997/98:7, s. 50. 72 Prop. 2005/06:99, s. 42. 73 Prop. 2005/06:99, s. 51. 74 Prop. 2005/06:99, s. 50 f.
21
Innan reformen trädde i kraft betonade lagstiftaren länge just att det är mindre lämpligt med gemensam vårdnad om en förälder har utsatt barnet eller en annan familjemedlem för våld eller övergrepp.75 Praxis på området innan reformen visar dock tecken på en restriktiv lagtolkning
vad gäller utdömande av ensam vårdnad vid förekomst av våld eller övergrepp, likväl styrkt som påstådd. NJA 2000 s. 345 utgör ett exempel på praxis från HD där en fader, trots att tidigare ha misshandlat modern, inte ansågs vara olämplig som vårdnadshavare. I domskälen anförde HD huvudsakligen att misshandelsbrottet var begånget längre tillbaka i tiden, d.v.s. för ungefär ett och ett halvt år sedan, samt att misshandeln föregicks av en upprörd situation. Modern tillerkändes alltjämt ensam vårdnad i detta specifika fall men på den grunden att föräldrarna saknade förmåga att samarbeta i frågor rörande barnen. Situationer där den ena föräldern inte uppfattas som olämplig vårdnadshavare i sig, men där omständigheter föreligger som omöjliggör ett fungerande samarbete mellan föräldrar, förekommer i flera avgöranden från HD. I NJA 2006 s. 26 tillerkände HD en fader ensam vårdnad då han inte kunde acceptera någon som helst kontakt med modern efter det att modern hade fällts i domstol för dråpförsök gentemot honom.
Det betänkande som föregick vårdnadsreformen och lämnades i SOU 2005:43 är omfattande av förklarliga skäl och en djupare beskrivning ryms inte inom detta arbetets omfång. Intressant att nämna för att få en förståelse i hur utvecklingen kring lagstiftningen om umgänge som förenas med särskilda åtgärder och krav har sett ut är att lagstiftaren bl.a. presenterade förslag om att socialnämnden aktivt ska verka för att ett umgänge kommer till stånd på det sätt som domstolen har beslutat om.76 Vidare lämnades förslag kring att utvidga möjligheterna för
domstolen att förordna om annan kontakt än direkt umgänge mellan barnet och den ena föräldern genom t.ex. kontakt i telefon, brev eller e-post.77
75 Ibid.
76 SOU 2005:43, Barnets bästa, föräldrarnas ansvar, [cit. SOU 2005:43], s. 180. 77 SOU 2005:43, 185.
22
3.2 2014 års vårdnadsutredning
Inom ramen för 2014 års vårdnadsutredning som senare renderade i en statlig offentlig utredning var uppgiften att utvärdera 2006 års vårdnadsreform samt undersöka hur reglerna fungerat i praktiken och om huruvida syftet med reformen, d.v.s. att stärka barnrättsperspektivet, ansågs vara uppnått.78 Utfallet från denna utredning är av intresse för
uppsatsen och kommer att presenteras nedan.
3.2.1 Se barnet!
Av tidigare avsnitt framgår att lagstiftaren i samband med 2006 års vårdnadsreform genomförde ett antal större förändringar i FB:s regler om vårdnad, boende och umgänge.79 Efter det att
reformen hade varit ikraftträdd i lite drygt ett decennium fick en kommitté i uppdrag att utreda hur väl reformen hade fallit ut i praktiken. Frågeställningar som var föremål för utredning var bl.a. om reglerna kring gemensam vårdnad behövde ändras, hur föräldrars möjligheter till att nå samförståndslösningar kunde utvecklas, hur barnets rätt att komma till tals kunde stärkas och vilka åtgärder som kunde behöva vidtas för att säkerställa att riskbedömningar genomförs i en tillfredsställande utsträckning.80 Vidare kartlägger även utredningen vårdnadstvister där
barn och föräldrar med skyddade personuppgifter förekommer. I samband med detta lyfts frågan om särskilda forumregler i FB vid dessa typer av situationer behöver införas. Inom denna uppsats riktas inget intresse mot denna typ av frågor men att behovet av särskilda forumregler utreds kan tjäna som ett exempel på att skyddade personuppgifter ter sig som ett område inom juridiken där åtgärder krävs för att lagstiftningen ska stå i balans med samhällsutvecklingen. Bland de orsaker till att antalet vårdnadsmål har ökat hos landets domstolar nämns, förutom basala anledningar såsom en befolkningsökning samt ett ökat antal separationer, den vårdnadsreform som genomfördes år 2006. Utredningen anförde bl.a. att en presumtion för gemensam vårdnad rådde i rättstillämpning och att det krävdes mycket starka skäl för att tillerkänna någon ensam vårdnad. Vid samtal med yrkesverksamma jurister och experter framkom även uppfattningar om att påståenden om våld blir allt vanligare i vårdnadsmål. Den undersökning av domar i mål om vårdnad som senare presenteras i utredningen visar dock inget stöd för att dessa påståenden blir vanligare.81 Vidare konstaterade kommittén att brister i arbetet
med att förebygga vårdnadstvister möjligen förelåg och såg sammanfattningsvis ett ytterligare behov av förebyggande stöd- och hjälpinsatser. I och med det såg man även ytterligare utrymme för en ökad användning av samarbetssamtal. Anledningen till att samarbetssamtal inte används i den utsträckning som åtgärden tidigare hade avsetts till att göra menade utredningen kunde bero på att föräldrar idag helt enkelt inte är medvetna om vilka möjligheter de har till att förebygga uppslitande tvister i domstol.82
78 Se SOU 2017:6, Se barnet!., [cit. SOU 2017:6], s. 89. 79 Se avsnitt 2.1.2. Se också avsnitt 3.1.1.
80 SOU 2017:6, s. 90. 81 SOU 2017:6, s. 137. 82 SOU 2017:6, s. 139.
23
I den uppföljning av de domar från landets tingsrätter om vårdnad som skedde identifierade utredningen vidare ett antal frågor. Intressant för utredningen var som utgångspunkt att se till hur många vårdnadstvister som prövades genom huvudförhandling i domstol samt hur många som nådde en lösning genom samarbetssamtal. Vidare var förekomsten av påståenden om våld och övergrepp också av relevans. Av det granskade materialet kom utredningen fram till att föräldrar i hög utsträckning kommer överens i frågor om vårdnad, boende och umgänge. Här granskades 412 domar totalt och i 256 av fallen nådde föräldrarna en överenskommelse i den tvistiga frågan.83 Resultaten av den analys som utredningen genomförde gällande påståenden
om våld var att det i 48 av 139 domar förekom denna typ av anklagelser. I 36 av dessa 48 domar gjorde den ena föräldern gällande att detta våld var riktat mot honom eller henne. Sju av de 139 domar som utredningen analyserade innehöll situationer där den ena föräldern gick under skyddade personuppgifter och barnet likaså.84
Slutligen föreslog utredningen en del lagändringar som bestod i tydligare formuleringar med andra ordalydelser än de nu gällande. Med utgångspunkten att barnets bästa ska komma till klarare uttryck i lagtexten i beaktande föreslog kommittén att barnets bästa skulle vara avgörande inte enbart för alla beslut utan också för alla frågor om vårdnad, boende och umgänge.85 Utöver detta såg utredningen en problematik kring att föräldrar har svårt till att
skilja mellan sina egna behov och barnets bästa i vårdnadsprocesser. Därför ansåg de att en tilläggsbestämmelse bör införas där domstolen, vid bedömningen av barnets bästa, ska fästa avseende särskilt vid föräldrarnas förmåga att sätta barnets behov före den egna konflikten.86
Vad gäller barnets rätt att komma till tals anförde utredningen följande bedömning. Det var fortfarande vanligt att barns åsikter inte framgår av utredning och av domar, trots att läget har förbättrats sedan den genomgång som 2002 års vårdnadskommittés utförde. Det var både ovanligt att en vårdnadshavare hindrar att ett barn hörs i en vårdnadsutredning och att ett barn hörs under en huvudförhandling. De anförde dock att barnets rätt att fritt uttrycka sina åsikter och få dem beaktade vid bedömningen av barnets bästa behövde tydliggöras. De såg ett behov av en tydlig reglering av barnets rätt att få information i frågor om vårdnad, boende och umgänge. Socialnämnder och domstolar skulle även behöva redovisa barns åsikter och hur de beaktas vid bedömningen av barnets bästa i större utsträckning än som gjordes vid tidpunkten för aktuell utredning. En ny bestämmelse om barnets rätt att komma till tals och få information i frågor om vårdnad, boende och umgänge borde även införas i FB enligt utredningen. Utgångspunkten skulle vara att den som utför utredningen ska höra barnet och redovisa barnets åsikter eller inställning för rätten. Utredningen ansåg avslutningsvis att barn även fortsättningsvis endast i undantagsfall ska höras vid en huvudförhandling.87
83 SOU 2017:6, s. 172. 84 SOU 2017:6, s. 153 ff. 85 SOU 2017:6, s. 281. 86 Ibid.
