Rådgivning eller försäljning?
Var går gränsen mellan finansieringstjänsterna?
Kandidatuppsats inom affärsjuridik (förmögenhetsrätt)
Författare: Sofie Lundhem
Handledare: Daniel Hult
Kandidatuppsats inom affärsjuridik (förmögenhetsrätt)
Titel: Rådgivning eller försäljning?
Författare: Sofie Lundhem
Handledare: Daniel Hult
Datum: [2012-05-14]
Ämnesord: Förmögenhetsrätt, finansiell rådgivning, investeringstjänster, gränsdragningsproblematik
Sammanfattning
Vid en investering hos ett finansiellt institut är det vanligt att kunden blir tilldelad en per-sonlig rådgivare. I de flesta fall innehar rådgivaren både uppgifter att ge råd och rekom-mendationer samt att sälja de finansiella instrument som råden syftar till. Huruvida det är fråga om rådgivning eller försäljning som rådgivaren ägnar sig åt har väsentlig betydelse för kundens rättsliga skydd. I förarbetena konstaterar regeringen att rådgivning är något annat än försäljning. Därav är det av vikt att utreda hur gränsdragningen ser ut mellan begreppen rådgivning och försäljning avseende finansiella instrument.
Rådgivningsbegreppet avseende finansiella instrument kommer till uttryck i lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter (FRL) och lag (2007:528) om värde-pappersmarknaden (VpmL). De båda lagarna innehar samma syfte och uppställer likvärdiga skyldigheter på näringsidkaren. Visserligen förekommer skillnad av inriktning på begreppet rådgivning. Enligt FRL syftar rådgivningen till placering av finansiella instrument och VpmL syftar till investering av finansiella instrument . För att rådgivning ska uppstå krävs det att den har individuell karaktär och att det föreligger ett uppdragsförhållande avseende rådgivning.
Begreppet försäljning stadgas i VpmL och innefattar liknande krav på näringsidkaren som kraven vid rådgivning. Likväl som vid rådgivning ska näringsidkaren inhämta nödvändiga uppgifter om kunden. De finansiella instrument som erbjuds måste vara lämpliga för kun-den och näringsidkaren måste göra en lämplighetsbedömning. I förarbetena går det att ut-läsa vissa skillnader mellan begreppet rådgivning och försäljning. Skillnaderna ligger i vilka uppgifter som näringsidkaren måste inhämta från kunden samt huruvida ett uppdragsför-hållande föreligger eller inte. Dock ger inte detta någon ledning i hur en gränsdragning ska göras.
Bachelor Thesis in Commercial and Tax Law (Property law)
Titel: Consulting or sales?
Författare: Sofie Lundhem
Handledare: Daniel Hult
Datum: 2012-05-14
Ämnesord: Property law, financial consulting, investment service, distinction,
Abstract
When an investment is made in a financial institution, it is common that the customer is as-signed a personal adviser. In most cases the advisor takes on two rolls, one entails giving advice and the other to sell financial instruments. It is important for the customer to know whether the personal advisor is providing consulting or sales for the sake of the customers legal protection. The preliminary work states that the definition of consulting does not have the same meaning as sales. It is important to analyse when consulting is actually taking place and when sales is actually taking place. The legal protection a customer is entitled to is different depending on what service he is given.
The term, consulting is expressed in both the law (2003:862) on financial consulting for consumers (FRL) and the law (2007:528) of the Securities Market (VpmL). The purpose of the definition in both laws is the same and imposes equivalent obligations on the trader, even so differences occur. Within the term financial consulting two terms exist which co-vers two different areas, placement consulting (FRL) and investment consulting (VpmL). It is important for the consulting to be independent in relation to the sales part.
The term sales is expressed in VpmL and entails almost the same requirements on the tra-der as the term consulting does. As well as consulting, the trader must obtain all necessary information about the customer. The securities offered must be suitable for the customer and the trader must make a suitability assessment. In the preliminary work differences between the concept of consulting and sales emerges. The differences lie in the information that the trader must obtain from the customer and whether or not an assignment condition is present or not. However, this does not give any insight into how a distinction should be made.
Innehåll
1
Inledning ... 1
1.1 Bakgrund ... 1
1.2 Syfte och avgränsning ... 2
1.3 Metod och Material ... 2
1.4 Disposition ... 4
2
Finansiella instrument ... 5
2.1 Inledning ... 5
2.2 Definition i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden ... 5
3
Rådgivning ... 8
3.1 Lagstiftningen ... 8
3.2 Lag (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter ... 9
3.2.1 Bakgrund ... 9 3.2.2 Individuell karaktär ... 10 3.2.3 Uppdragsförhållande ... 12 3.3 Lag (2007:528) om värdepappersmarknaden ... 13 3.3.1 Bakgrund ... 13 3.3.2 Personliga rekommendationer ... 13
4
Försäljning av finansiella instrument enligt VpmL ... 15
4.1 Reglering investeringstjänst ... 15
4.2 Inhämtandet av uppgifter ... 15
4.3 Passandebedömning ... 16
5
Analys av gränsdragningen ... 17
5.1 Placeringsrådgivning och investeringsrådgivning ... 17
5.2 Gränsdragningen mellan rådgivning och försäljning ... 19
5.3 Reflektioner inför framtiden samt ytterligare problematik inom ämnet ... 22
6
Slutsats ... 23
Förkortningslista
EU Europeiska unionen
FFFS Finansinspektionens författningssamling
FRL Lag (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter
HD Högsta domstolen
KOVFS Konsumentverkets föreskrifter
KV Konsumentverket
KöpL Köplagen (1990:931)
NJA Nytt Juridiskt Arkiv
MiFID Directive on Markets in Financial Instruments
Prop Proposition
SOU Statens offentliga utredningar
1 Inledning
1.1
Bakgrund
Idag är det många banker och finansiella institut som erbjuder sina kunder olika finansiella lösningar och tjänster. Dessa tjänster är vanligtvis finansiell rådgivning och försäljning av olika finansiella instrument. När en kund önskar att göra en investering blir denne vanligt-vis tilldelad en personlig rådgivare. Rådgivarens roll är att lämna råd och rekommendation-er om olika investrekommendation-eringsaltrekommendation-ernativ som passar kundens syfte och önskemål med investrekommendation-ering- investering-en. Att lämna råd och rekommendationer är endast ett led i rådgivarens uppgifter. Rådgiva-ren ska även sträva mot att få kunden att investera i någon av bankens produkter. I de flesta fall utövas både rådgivning och försäljning under ett och samma tillfälle. Frågan som uppstår då är när tillhandahålls rådgivning och när tillhandahålls försäljning? Vad har det för betydelse för kunden?
Finansiell rådgivning regleras i lagen (2004:862) om finansiell rådgivning till konsumenter (FRL) och lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden (VpmL). Båda lagarna syftar till att stärka skyddet för investerarna på den finansiella marknaden.1 Om rådgivning
tillhanda-hålls blir en av dessa lagar tillämpliga och är det en konsument som erhåller rådgivning blir den konsumenträttsliga lagstiftningen tillämplig. Om rådgivaren inte följer de bestämmelser som finns kan denne betraktas som vårdslös och bli skadeståndsskyldig.2
Om det är fråga om försäljning av finansiella instrument finns ingen tillämplig konsu-menträttslig lagstiftning. Detta då värdepapper är att kategorisera som lös egendom vilket inte omfattas av konsumentköplagen (1990:932) då denna endast är tillämplig på lösa sa-ker.3 Istället blir köplagen (1990:931) tillämplig och något konsumenträttslig skydd som kan
likställas med reglerna i FRL finns inte. Till exempel har konsumenten vid bristande råd-givning en preskriptionstid på 10 år.4 I KöpL är preskriptionstiden endast 2 år.5 Då
konsu-menten åtnjuter ett större skydd vid rådgivning är det viktigt att veta om det är rådgivning eller försäljning som näringsidkaren erbjuder konsumenten. Innan ett konstaterande om 1 Prop 2002/03:133 s 1, Prop 2006/07:115 s 432. 2 Prop 2002/03:133 s 29. 3 Prop 1989/90:89 s 29. 4 Prop 2002/03:133 s 37. 5 32 § Köplagen (1990:931).
vilken av de två tjänsterna som tillhandahålls måste först en gränsdragning mellan dessa be-grepp göras.
1.2
Syfte och avgränsning
Syftet med uppsatsen är att utreda gränsdragningen mellan begreppen rådgivning och för-säljning avseende finansiella instrument. Rådgivningsbegreppet avser placeringsrådgivning enligt 1 § FRL samt investeringsrådgivning enligt 8 kapitlet 23 § VpmL och försäljningsbe-greppet innefattar det som stadgas i 8 kapitlet 24 § VpmL.
Uppsatsen avgränsas till att utreda gränsdragningsproblematiken ur ett rent juridiskt teore-tiskt perspektiv mellan begreppen rådgivning och försäljning avseende finansiella instru-ment. Endast det som kommer till uttryck i FRL samt VpmL avseende begreppen kommer att behandlas. Huruvida regelverken uppfyller syftet att skydda kunderna på den finansiella marknaden kommer inte att utredas. Finansiella tjänster som kommer till uttryck i annan lagstiftning kommer inte behandlas inom ramen för denna uppsats. En gränsdragning från ett verksamhetsperspektiv ligger utanför uppsatsens syfte och kommer inte beröras närmre. Således kommer inte någon fördjupning huruvida en gränsdragning är möjlig att utföra i praktiken att göras.
Huruvida rådgivningen är att betrakta som vårdslös och därmed vilka sanktionsmöjligheter som kan uppstå vid lagöverträdelse kommer inte utredas. Det kommer inte diskuteras närmre om de finansiella instrument som erbjuds är att klassificeras som utförande av tjänst eller försäljning av vara. Endast en generell definition av begreppet försäljning kom-mer att användas i uppsatsen.
Utgångspunkten är att utreda svensk rätt och av den anledningen kommer det inte göras någon jämförelse med EU direktivet på värdepappersmarknaden och gällande svensk rätt.
1.3
Metod och Material
För att besvara frågan kommer ett systematiskt tillvägagångssätt användas med hjälp av lag-stiftning, förarbeten, prejudikat och doktrin. Till följd av tillvägagångssättet kommer störst vikt läggas på rättskällorna lagstiftning och förarbeten. Det finns inte någon utbredd praxis på området men de rättsfall som kommer att användas i uppsatsen är avgöranden från Högsta domstolen och kan ge ledning hur begreppen ska tolkas. Huruvida doktrin utgör en rättskälla är omstritt och det är inte något jag kommer att diskutera vidare här. Doktrin
kommer att användas som vägledning för att klargöra begreppet finansiella instrument och innebörden av detta.
För att få en djupare beskrivning och förklarning till begreppens innebörd kommer en de-skriptiv metod6 att användas. Finansiell rådgivning är ett relativt nytt begrepp och kommer
av den anledningen att utredas mer ingående än försäljningsbegreppet. VpmL har instiftas efter ett EU direktiv och därför kommer hänsyn tas till direktivets syfte och till viss del an-vändas för att beskriva begreppet investeringsrådgivning som stadgas i VpmL.
Utifrån vad som har klargjorts från den deskriptiva delen kommer informationen att an-vändas för att göra en analys. Första avsnittet av analysen kommer bestå av en jämförelse av de båda rådgivningsbegreppen. Detta för att klargöra likheter och skillnader i rådgiv-ningsbegreppen som erfaras på den finansiella marknaden. Därefter kommer en kompara-tiv metod och en subjekkompara-tiv tolkningsmetod7 att användas för att analysera gränsdragningen
mellan finansiell rådgivning och försäljning av finansiella instrument. Med subjektiv tolk-ningsmetod avses inte en partisk tolkning utan avser att tolka lagmotiven och lagstiftarens intentioner som kommer till uttryck i förarbetena. Detta för att se vad som skiljer begrep-pen åt och huruvida en gränsdragning är möjlig.
Vad som är viktigt att belysa är att i lagarnas8 förarbeten hänvisar regeringen till
myndig-hetsföreskrifter och allmänna råd. Föreskrifter från en myndighet är bindande både för en-skilda och myndigheter.9 Dessa anger vad företagen ska iaktta och vad följderna blir om
fö-reskrifterna inte följs.10 Allmänna rekommendationer är däremot inte bindande utan anger
endast hur någon kan eller bör agera i en viss situation. De allmänna rekommendationerna saknar med andra ord bindande verkan. Trots det torde allmänna rekommendationer till-skrivas ett rättskällevärde på den finansiella marknaden. I NJA 1995 s. 693 behandlade domstolen frågan huruvida en fondkommissionär kunde anses skadeståndsskyldig genom att inte ha följt tillsynsmyndighetens allmänna råd. HD menade på att de allmänna råden som utfärdats av en myndighet som ett led i tillsynsverksamhet ska tillmätas särskild bety-delse. Vidare förklarade domstolen att de allmänna råden ger uttryck för en etablerad eller
6 Sandgren Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s 66. 7 Lehrberg Bert, praktisk juridisk metod, s 223 f.
8 Lag (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter samt lag (2007:528) om värdepappersmarknaden. 9 Prop 1973:90 s 203.
önskvärd branschsedvänja och bör av den anledningen vara av särskild betydelse. HD an-förde att den som har följt ett exempel i enlighet med de allmänna råd ofta bedöms ha handlat aktsamt medan det ligger nära till hands att anse att den som har avvikit från re-kommendationerna har gjort sig skyldig till vårdslöshet. Med andra ord borde de allmänna rekommendationer som utfärdas av en tillsynsmyndighet inneha ett betydande värde och dessa rekommendationer, är för uppsatsen, en relevant och källa.
På värdepappersmarknaden är det idag Finansinspektionen som är tillsynsmyndighet.11 I
enlighet med FRL, som är konsumenträttslig lagstiftning, är det Konsumentverket och Fi-nansinspektionen som är tillsynsmyndighet. 12 Med beaktande av rättsfallet och HDs
utta-lande måste dessa föreskrifter och allmänna rekommendationer för uppsatsen anses som relevant och tillförlitligt material.
1.4
Disposition
I kapitel 2 kommer begreppet finansiellt instrument att definieras och en kortfattad förkla-ring av olika instrument kommer exemplifieras. I kapitel 3 kommer aktuell lagstiftning på området att presenteras. I detta kapitel kommer innebörden av placeringsrådgivning enligt FRL att klargöras och begreppet investeringsrådgivning som stadgas i VpmL att definieras. Kapitel 4 behandlar definitionen av investeringstjänsten försäljning som återfinns i VpmL. Följande kapitel kommer att innehålla en analys. Avsnitt 5.1 kommer att analysera begrep-pen placeringsrådgivning och investeringsrådgivning. Därefter i avsnitt 5.2 kommer en mer omfattande analys av gränsdragningen mellan begreppen rådgivning och försäljning att gö-ras. Analysen kommer avslutningsvis att innehålla ett avsnitt som behandlar reflektioner in-för framtiden och ytterligare problematik som finns inom ämnet. Uppsatsen sista kapitel presenterar en slutsats om gränsdragningen mellan begreppen rådgivning och försäljning av finansiella instrument.
11 Prop 2006/07:115 s 486.
2 Finansiella instrument
2.1
Inledning
På värdepappersmarknaden erbjuds idag olika investeringstjänster avseende olika finansiella investeringsprodukter såsom värdepapper, fondandelar och penningmarknadsinstrument. För att samla dessa investeringsprodukter under ett gemensamt begrepp används benäm-ningen finansiella instrument.13
Lagdefinitionen av finansiella instrument är omfattande och kan för den ovane vara kom-plicerad att begripa. Begreppet är centralt och förekommer i olika finansiella lagstiftning-ar.14 Redan i lagtexten i FRL hänvisar lagstiftaren till VpmL för en definition begreppet.15 I
1 kap 4 § VpmL åter finns en förklaring av finansiella instrument. Paragrafen innehåller förklaringar av begreppen överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument, fondan-delar samt finansiella derivatinstrument.
2.2
Definition i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden
I 1 kapitlet 4 § 1 punkten VpmL definieras finansiella instrument som överlåtbara värde-papper, penningmarknadsinstrument, fondandelar och finansiella derivatinstrument. Dessa finansiella instrument definieras närmre i samma lagrum punkterna 2-5 och kommer pre-senteras här nedan.I lagens mening innebär överlåtbara värdepapper sådana utom betalningsmedel som kan bli fö-remål för handel på kapitalmarknaden. Sådana värdepapper kan exempelvis vara aktier i ak-tiebolag, obligationer eller andra värdepapper. Innebörden av begreppet värdepapper är omdiskuterat och det finns ingen legal definition av begreppet.16 I förarbetena förklaras
be-greppet värdepapper som ett prestations- eller legitimationspapper som karakteriseras av att den som är förpliktigat att fullgöra sin prestation endast kan göra det till den som kan förete värdepapperet.17 Det är väsentligt att värdepapperet kan bli föremål för handel på
13 Wallin-Norman, Finansiella Instrument Lärobok, s 21 f.
14 WallNorman Finansiella Instrument, s 22. Se även Lag (1998:1479) om kontoföring av finansiella in-strument, Lag (1998:1479) om kontoföring av finansiella inin-strument, Lag (2000:1087) om anmälningsskyl-dighet för vissa innehav av finansiella instrument.
15 Prop 2006/07:115 s 190. 16 SOU 2004:62 s 364. 17 Prop 2006/07:115 s 281.
kapitalmarknaden. Kapitalmarknaden definieras på samma sätt som värdepappersmark-naden vilket innebär börs eller annan reglerad handelsplats för värdepapper.18 I Sverige
finns två reglerade marknader, NASDAQ OMX Stockholm och Nordic Growth Market.19
Innebörden av att ett värdepapper kan bli föremål för handel är att den ska kunna bli före-mål för allmän omsättning. Till exempel får inte i privata aktiebolag sprida sina aktier till allmänheten och de får inte bli föremål för handel på svensk eller utländsk börs eller någon annan reglerad marknadsplats.20 Dessa aktier utgör inte värdepapper enligt definitionen
som ges i VpmL eftersom de inte uppfyller kravet att bli föremål för handel på kapital-marknaden.21
Den andra gruppen som kommer till uttryck i 1 kapitlet 4 § 3 p VpmL är begreppet
pen-ningmarknadsinstrument. Instrumentet innefattar statsskuldväxlar, inlåningsbevis,
företagscer-tifikat och andra instrument som normalt omsätts på penningmarknaden. En statsskulds-växel är ett skuldebrev som Riksgäldskontoret22 ger ut och har en begränsad löptid,
vanligt-vis på ett år. Statsskuldsväxlar används för att finansiera statens kortfristiga lånebehov.23
Det kan vara svårt att göra en gränsdragning mellan penningmarknadsinstrument och över-låtbara värdepapper och i förarbetena förklaras att de båda begreppen överlappar varandra.24
I 1 kapitlet 4 § 4 p VpmL definieras instrumentet fondandelar som innefattar andelar i inve-steringsfonder, fondföretag och andra företag för kollektiva investeringar. En fond är en samling värdepapper, exempelvis aktier och obligationer. Det finns olika sorters fonder till exempel räntefonder, aktiefonder, indexfonder, hedgefonder och blandfonder. Vilken sorts fond det är fråga om beror på placeringsinriktningen och värdepapper fonden investeras i.25
Eftersom en fond är en samling av värdepapper är det svårt att dra en gräns för vad som
18 Prop 2006/07:115 s 282.
19 Beckman, Dahlgren, Grundell mfl, Sparande, kapitalförvaltning och finansiella instrument, s 27. 20 1 kap 7-8§§ Aktiebolagslagen (2005:551).
21 Prop. 2006/07:115 s 281 f.
22 Riksgälden är statens centrala finansförvaltning. Den förvaltar statsskulden, är statens internbank och ger statliga garantier och krediter. (https://www.riksgalden.se/sv/omriksgalden/Om-Riksgalden/).
23http://www.riksbank.se/sv/Rantor-och-valutakurser/Forklaring-till-serierna/Svenska-marknadsrantor/ (den 21 april 2012).
24 Prop 2006/07:115 s 288.
utgör en fondandel och vad som utgör överlåtbara värdepapper. I förarbetena konstateras dessa svårigheter och det klargörs att definitionen av de båda begreppen kommer att över-lappa varandra. Fondandelar kan således samtidigt utgöra värdepapper.26
I den sista punkten, p 5, kommer begreppet finansiella derivatinstrument till uttryck. Enligt lagrummet innefattar det bland annat optioner, terminskontrakt, swappar och räntesäk-ringsavtal. Handel med optioner är en handel med rättigheter och skyldigheter. En närmre innebörd är att ett avtal ingås mellan innehavaren och utfärdaren av optionen. Den ena har en rättighet att köpa eller sälja och den andra är skyldig att köpa eller sälja. Parterna avtalar om ett värde på optionen, som oftast är en aktie, och ett bestämt datum. Det är innehava-ren av optionen som bestämmer om avtalet ska fullföljas.27 Till exempel kan två parter
av-tala om att en aktie ska ha ett värde om 25 000 kr den 1/1 ÅÅÅÅ. Köparen av optionen är innehavare av optionen och har därmed rättigheten att köpa optionen till det värdet som är avtalat den bestämda tidpunkten. Om köparen väljer att fullgöra avtalet måste utfärdaren sälja till det avtalade priset. Om aktiens värde däremot skulle vara högre än vad som avta-lats, kommer köparen inte att fullgöra avtalet. Vilket inte leder till någon konsekvens för någon av parterna. En termin påminner om en option men terminen är inte frivillig för in-nehavaren. Vid ett terminsavtal ingår innehavaren och utfärdaren en ömsesidigt överens-kommelse där de på förhand bestämmer ett värde vid en framtida tidpunkt. Vid den an-givna tidpunkten är de båda parterna bundna att fullgöra avtalet. Innehavaren tar därför en större risk vid besittningen av en termin än en option.
26 Prop 2006/07:115 s 288.
3 Rådgivning
3.1
Lagstiftningen
Rådgivningsbegreppet gällande finansiella instrument regleras i två huvudsakliga lagstift-ningar. Den ena är FRL och den andra är VpmL. I början av 2000- talet ansåg regeringen att det var nödvändigt att utreda konsumentskyddet på den finansiella marknaden. Efter en utredning28 fann regeringen att konsumentskyddet måste stärkas och FRL infördes. Det
kom även att bli den första lagen där begreppet om finansiell rådgivning behandlades.29
La-gens syfte är att skydda konsumenter vid finansiell rådgivning och är tvingande till konsu-mentens förmån.30 FRL utgör både en civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning. Detta då
lagstiftningen både reglerar bestämmelser om skadestånd och näringsidkarens skyldighet-er.31
När FRL infördes fanns ingen utarbetad EU lagstiftning på området gällande finansiell råd-givning. Däremot gjorde EU kommissionen en utredning gällande rättsläget på värdepap-persmarknaden.32 Efter utredningen fastställde kommissionen att ett nytt direktiv33 på
om-rådet var nödvändigt. Direktivet har till syfte att stärka skyddet för investerare på värde-pappersmarknaden Kommissionen ansåg att investerarnas behov av personliga rekommen-dationer ökar och det var nödvändigt att lyfta fram vikten av dessa rekommenrekommen-dationer. Därför ska investeringsrådgivning betraktas som en investeringstjänst.34 För intern rätt
re-sulterade detta direktiv i den nya lagen om värdepappersmarknaden (2007:528). Denna lag har ersatt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse och lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet.35
I förarbetena till VpmL kan utläsas lagarnas förhållningssätt till varandra. VpmL är tillämp-lig på värdepappersinstitut som tillhandahåller handel med finansiella instrument. För att
28 SOU 2002:41 Konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. 29 SOU 2002:41 s 10 ff.
30 Prop 2002/03:133 s 10 f. 31 Prop 2002/03:133 s 1. 32 SOU 2002:41 s 29.
33 Direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument. 34 Direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument (3). 35 Prop 2006/07:115 s 1.
tillhandahålla sådana tjänster krävs tillstånd från Finansinspektionen.36 FRL tillämpas på
finansiella företag, såsom banker, försäkringsbolag och fondbolag, samt andra fristående rådgivningsföretag. Till skillnad från VpmL saknar FRL ett sådant krav på tillstånd från en tillsynsmyndighet för att bedriva finansiella tjänster.37 FRL innehåller bestämmelser om
skadestånds- och preskriptionsregler vilket inte återfinns i VpmL då denna är en närings-rättslig lagstiftning.38 De civilrättsliga reglerna om skadestånd som återfinns i FRL ska även
gälla om det är ett värdepappersinstitut som tillhandahåller rådgivning till kund.39 Vilken
lagstiftning som ska tillämpas beror på parterna i det specifika fallet. Eftersom lagarna har samma syfte, att skydda investerarna, bör samma regler gälla oavsett vem som utför rådgiv-ningen och bestämmelserna om skadestånd och preskription bör därför gälla den finansiella rådgivning som regleras i VpmL.40
3.2
Lag (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter
3.2.1 Bakgrund
FRL inleds med följande;
”1 § Denna lag gäller finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som omfattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i finansiella instrument som konsumenten bestämmer. Lagen är dock inte tillämp-lig när den som utför rådgivningen enbart förordar en annan placering än som nu sagts.”
Lagen är tillämplig på finansiell rådgivning mellan näringsidkare och konsument och enligt förarbetena när det gäller placeringsrådgivning. Med denna sortens rådgivning avser nä-ringsidkaren att placera konsumentens tillgångar i olika finansiella instrument vars syfte är att öka tillgångarnas värde.41 Det finns inget krav på tillstånd för att bedriva
placeringsråd-givning men en förutsättning när det gäller professionell rådplaceringsråd-givning är att näringsidkaren besitter en viss kunskap inom området.42 I KV föreskrifter och allmänna råd går det att
36 Prop 2006/07:115 s 347 f. 37 Prop 2002/03:133 s 19 f. 38 Prop 2006/07:115 s 274. 39 Prop 2006/07:115 s 440. 40 Prop 2006/07:115 s 440. 41 Prop 2002/03:133 s 14. 42 Prop 2002/03:133 s 13.
läsa att det är näringsidkaren som har skyldighet att se till att den som utför rådgivningen besitter den kompetens som krävs. Kompetensnivån ska vara anpassad till det finansiella instrumentets komplexitet.43
Någon legal definition av begreppet rådgivning saknas men rent allmänt förstås begreppet rådgivning betyda vägledning och förklaring till ett visst tillvägagångssätt beroende på sammanhanget. I förarbetena görs det tydligt att rådgivning är något annat än försäljning och marknadsföring. 44 Även i KV allmänna råd står det att näringsidkaren vid
rådgivnings-tillfället tydligt ska skilja på vad som är råd för placeringar respektive marknadsföring och försäljning.45 Då syftet är att skydda den enskilde konsumenten är utgångspunkten
an-norlunda jämfört med exempelvis reglerna kring information som ges i samband med marknadsföring. Dessa regler har till syfte att skydda hela konsumentkollektivet. Därför bör finansiell rådgivning bedömas efter de handlingsalternativ och rekommendationer som lämnas är rimliga till den enskilde konsumentens behov, önskemål och förutsättningar. För att det ska uppnå kriterierna som rådgivning måste den vara av individuell karaktär.46
3.2.2 Individuell karaktär
Ett råd till en konsument kan vara bra och rimligt för denne medan samma råd till en an-nan konsument kan vara vårdslöst och orimligt. Därför är det viktigt att näringsidkaren ut-går från den enskilde konsumentens behov och förutsättningar som framstår vid varje spe-cifikt rådgivningstillfälle. Den individuella karaktären innefattar två huvudsyften. Det ena är att rådgivningen ska anpassas till den enskilde konsumentens kunskapsnivå och denne ska kunna tillgodogöra sig näringsidkarens resonemang. Det andra syftet är att anpassa rådgiv-ningen till konsumentens behov, önskemål och förutsättningar.47
Vad det gäller konsumentens kunskapsnivå ska näringsidkaren anpassa den till den enskilde konsumenten. Näringsidkaren måste förvissa sig om att konsumenten förstår de resone-mang som förs och även korrigera eventuella missuppfattningar som kan uppstå hos kon-sumenten. För att ta reda på konsumentens kunskapsnivå bör näringsidkaren ställa 43 KOFVS 2004:5 2 kap 1 §. 44 Prop 2002/03:133 s 13. 45 KOVFS 2004:5 4 kap. 46 Prop 2002/03:133 s 14 ff. 47 Prop 2003/04:133 s 25 f.
vändiga frågor om konsumenten och utifrån dessa anpassa nivån på rådgivningen.48
Kon-sumentens tidigare erfarenheter av placering av tillgångar i finansiella instrument är väsent-lig information för rådgivaren.49
Efter att näringsidkaren har fått tillräcklig information om konsumentens kunskap är det nödvändigt att kartlägga dennes ekonomiska förutsättningar. Även förutsättningar av mer privat natur bör kartläggas såsom familjerelationer, arbetsförhållanden, utgifter och försäk-ringssituation.50 Konsumentens inkomst, förmögenhet och skulder utgör en väsentlig grund
för de rekommendationer näringsidkaren utfärdar. Till exempel kan omständigheter som att konsumenten endast har en tillfällig anställning bedömningen och rekommendationer-na.51
Näringsidkaren ska även ta reda på konsumentens syfte och önskemål med placeringen. Här är det av vikt att näringsidkaren utröner huruvida konsumenten vill placera sina medel på lång eller kort sikt samt vilken avsikt konsumenten har med placeringen. Till exempel för att få tillväxt på sina medel för att köpa en bil eller villa inom ett visst antal år.52
Konsumentens riskbenägenhet är betydelsefull för rekommendationerna. Både konsumen-tens inställning till olika grader av risk och totala riskbenägenhet är av väsentlig natur för att rådgivningen ska kunna anpassas till den enskilda konsumenten.53 Näringsidkaren måste
förvissa sig om att konsumenten förstår risken med en viss placering och är beredd att ac-ceptera det.54
När näringsidkaren har kartlagt ovanstående kriterier bör denne ha en god helhetsbild av konsumenten och dennes syfte och riskbenägenhet med placeringen. Mot bakgrund av denna helhetsbedömning ska näringsidkaren endast rekommendera sådana placeringar som är lämpliga för konsumenten. Lagstiftaren framhåller däremot att näringsidkaren inte har skyldighet att rekommendera lösningar som är ”mest lämpliga” för konsumenten. I 48 Prop 2003/04:133 s 26. 49 KOVFS 2004:5 3 kap 2 §. 50 FFFS 2004:4. 51 Prop 2003/04: 133 s 26. 52 Prop 2003/04:133 s 26. 53 FFFS 2004:4. 54 Prop 2003/04:133 s 26.
betena menar de att ställa ett sådant krav skulle ålägga näringsidkaren att göra en alltför subjektiv bedömning. 55
3.2.3 Uppdragsförhållande
För att reglerna ska kunna tillämpas enligt FRL krävs att ett uppdragsförhållande avseende rådgivningen mellan näringsidkaren och konsumenten har uppkommit. Ett sådant förhål-lande kan ingås på flera sätt, både genom ett formellt avtal och formlöst.56
I NJA 1992 s. 243 uppkom en tvist huruvida ett uppdragsförhållande förelegat. HD kon-staterade i detta fall att ett uppdragsförhållande kan ingå avtalslöst. Vidare diskuterade domstolen att om kunden har haft goda skäl att uppfatta att rådgivningsuppdrag föreligger och om näringsidkaren har uppträtt yrkesmässigt och kunden har haft fog att fästa tillit till de råd som lämnats kan ett uppdragsförhållande anses föreligga. Även fler faktorer har be-tydelse för att ett uppdragsförhållande anses föreligga till exempel hur näringsidkaren marknadsför sig gentemot konsumenten. Det är vanligt att konsumenten erbjuds en ”per-sonlig bankman” eller en ”privatrådgivare”, vilket ger anledning för konsumenten att utgå från att individuell finansiell rådgivning tillhandahålls. Även de fall konsumenten efterfrågar finansiell rådgivning och näringsidkaren beaktar konsumentens önskemål och syfte för att därefter ge rekommendationer. 57
Om konsumenten efterfrågar ett särskilt finansiellt instrument och endast information om denna kan inte ett rådgivningsuppdrag anses föreligga. Istället är det fråga om rena expe-ditionsärenden. Även råd som lämnas till en obestämd krets av människor uppfyller inte kraven för att ett rådgivningsuppdrag ska anses föreligga. För att rådgivningsuppdrag ska förekomma krävs att ett personligt sammanträde mellan näringsidkaren och konsumenten sker. Detta sammanträde kan även ske på distans, så länge rådgivningen uppfyller kravet på individuell karaktär.58 Det är det enskilda fallet som avgör huruvida ett uppdragsförhållande
om finansiell rådgivning föreligger och det viktiga är att konsumenten har haft fog för tillit och förtroende till näringsidkaren.59
55 Prop 2003/04:133 s 26 f. 56 Prop 2003/04:133 s 15 f. 57 Prop 2003/04:133 s 16. 58 Prop 2003/04:133 s 46. 59 Prop 2003/04:133 s 16.
3.3
Lag (2007:528) om värdepappersmarknaden
3.3.1 Bakgrund
VpmL är tillämplig på investeringstjänster gällande finansiella instrument. En av dessa tjänster är när en kund tillhandahåller investeringsrådgivning av finansiella instrument. En-ligt 2 kap 1 § VpmL stadgas att det krävs tillstånd från Finansinspektionen för att få bedriva sådana tjänster. Begreppet investeringsrådgivning finns inte definierat i lagen men en defi-nition av begreppet hittas i MifiD.60
”Tillhandahållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappers-företagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument.”
I 8 kap 23 § VpmL finns bestämmelser om investeringsrådgivning. Där stadgas det att när ett värdepappersinstitut erbjuder investeringsrådgivning till kund avseende finansiella in-strument ska institutet inhämta nödvändiga uppgifter från kunden. Nödvändiga uppgifter är information om kundens kunskap och erfarenheter av det specifika finansiella instru-ment samt uppgifter om dennes ekonomiska situation och mål med investeringen. Detta så att näringsidkaren kan rekommendera kunden de investeringstjänster och finansiella in-strument som är lämpliga för denne.
3.3.2 Personliga rekommendationer
I MifiD direktivet förekommer uttrycket personliga rekommendationer, vilket förklarar att råd-givningen måste vara lämplig för personen i fråga och de rekommendationer och råd som tillhandahålls är beroende av den enskilda personens omständigheter i övrigt.61
Utifrån lagtexten kan utläsas vilka krav som ställs på näringsidkaren. Det är av väsentlig na-tur att näringsidkaren inhämtar uppgifter om kundens kunskaper, erfarenheter, ekonomiska situation och mål med investeringen. Vad som anses som nödvändiga upplysningar beror på det specifika fallet. Förarbetena hänvisar till Finansinspektionens föreskrifter62 på
värde-pappersmarknaden, vilka följer de kriterier som ställs upp i genomförandedirektivet till MifiD.63
60 Atikel 4.1.4 Direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument. 61 Prop 2006/06:115 s 313.
62 FFFS 2007:16.
En oerfaren kund som inte har kunskap om den finansiella marknaden och de olika finan-siella instrument som erbjuds behöver rekommendationer som är anpassade till dennes kunskapsnivå. Om kunden önskar att investera i ett instrument med hög risk krävs också att näringsidkaren inhämtar fler uppgifter om kunden.64
I förarbetena finns en motivering att de uppgifter som ska inhämtas ska vara i sådan ut-sträckning att näringsidkaren kan lämna rekommendationer om investeringstjänster som är lämpliga för kunden. Reglerna är dock allmänt hållna eftersom det är olämpligt att reglera hur näringsidkaren ska agera i ett enskilt ärende. 65
I förarbetena uttrycker regeringen att en näringsidkare måste inhämta fler uppgifter och göra en mer omfattande rådgivning om det är en konsument som tillhandahålls rådgivning-en. Detta då en konsument vanligtvis inte har samma erfarenhet och kunskap som en nä-ringsidkare om de finansiella instrument som erbjuds vid rådgivningstillfället. Därav är det viktigt att näringsidkaren försäkrar sig om att konsumenten har förstått innebörden av råd-givningen.66
Kundens ekonomiska situation bör beaktas av näringsidkaren. Denne ska följaktligen in-hämta information om kundens finansiella ställning. Väsentliga uppgifter för näringsidka-ren är information om kundens normala inkomst samt vart den kommer ifrån, tillgångar såsom likvida medel, investeringar och fast egendom. Även upplysning om kundens hu-vudsakliga ekonomiska åtaganden är betydande för rådgivningen.67
Näringsidkaren ska tillvarata kundens mål och syfte med investeringsrådgivningen. För att ge rekommendationer som är lämpliga för kunden är information om hur länge denne öns-kar inneha investeringen, kundens riskvilja samt riskprofil väsentliga för näringsidöns-karen.68
Om näringsidkaren inte får den information och de uppgifter från kunden som är nödvän-diga för att kunna rekommendera lämpliga investeringstjänster och produkter får nä-ringsidkaren inte utföra rådgivningen.69
64 Prop 2006/07:115 s 438. 65 Prop 2006/07:115 s 438. 66 Prop 2006/07:115 s 438. 67 FFFS 2007:16 15:4. 68 FFFS 2007:16 15: 5.
4 Försäljning av finansiella instrument enligt VpmL
4.1
Reglering investeringstjänst
I VpmL finns regler om andra investeringstjänster som inte är att anse som investerings-rådgivning. I 2 kap 1 § VpmL förklaras vad som innefattar investeringstjänster. Dessa tjäns-ter kan vara mottagande och utförande av order avseende finansiella instrument. Det kan vara när en bank tillhandahåller försäljning av finansiella instrument.. Näringsidkaren måste uppfylla visa kriterier som följer av 8 kap 24 § VpmL.70 I 8 kap 24 § 1 stycket VpmL
stad-gas att när ett värdepappersinstitut tillhandahåller en annan investeringstjänst än investe-ringsrådgivning ska institutet begära att kunden lämnar uppgifter om sina kunskaper och erfarenheter av det specifika finansiella instrumentet. Detta så att institutet kan bedöma om instrumentet passar kunden.
4.2
Inhämtandet av uppgifter
I förarbetena ställs kravet på inhämtande av uppgifter om kundens erfarenhet och kun-skaper till syfte för att näringsidkaren ska kunna bedöma huruvida det finansiella instru-mentet passar kunden.71
Förarbetena hänvisar till Finansinspektionens föreskrifter där det förklaras närmre vilken information som är relevant för att näringsidkaren ska kunna bedöma kundens kunskap och erfarenhet av det aktuella instrumentet. Näringsidkaren ska, utifrån det finansiella in-strumentets omfattning och komplexitet, inhämta uppgifter om kundens utbildningsnivå och yrke, alternativt relevant tidigare yrken. Vidare ska näringsidkaren erhålla information om de typer av tjänster, transaktioner och finansiella instrument som kunden är bekant med. Uppgifter om art, volym och frekvens av kundens tidigare transaktioner med finansi-ella instrument och under vilken tidsperiod transaktionerna gjordes är likaså nödvändig in-formation för näringsidkaren.72
I rättsfallet NJA 1995 s. 693 uppstod en tvist huruvida en fondkommissionär brustit akt-samheten gentemot en kund. Omständigheterna var att kunden både för egen och sitt
69 FFFS 2007:16 15 kap 6 §.
70 Prop 2006/07:115 s 443. 71 Prop 2006/07:115 s 442. 72 FFFS 2007:16 15kap 8 §.
lagets räkning ingått avtal med fondkommissionären om affärer med indexoptioner73. Först
gjordes en ”provrunda” med köp av indexoptioner. Den slutade med vinst och en ny affär med indexoptioner gjordes. Dock var denna affär inte lika lyckad och slutade i förlust för kunden. Kunden yrkade då på att fondkommissionären brustit i informationsplikten ef-tersom kunden inte fått information om vilka risker indexoptionerna medförde. HD kom fram till att fondkommissionären inte varit oaktsam och haft fog för sin uppfattning att kunden förstod riskerna med den fortsatta handeln av indexoptionerna. Detta då kunden tidigare placerat sina tillgångar i aktier, han hade god allmän kunskap om finansmarknaden samt att en provrunda hade gjorts för att visa hur handeln med indexoptioner fungerade. I fallet kan man se omständigheter som påverkar informationskravet. I det här fallet var det avgörande att kunden var företagare och hade tidigare erfarenhet av finansmarknaden.
4.3
Passandebedömning
Utifrån de uppgifter om kundens erfarenheter och kunskap som näringsidkaren har inhäm-tat ska denne avgöra om det finansiella instrumentet är lämpligt. Näringsidkaren måste göra en så kallad passandebedöming. Lämpligheten av instrumentet avgörs med hänsyn till dess art och omfattningen. Komplexiteten av det finansiella instrument som tillhandahålls måste vara anpassad till kundens mål och syfte med investeringen.74 Till exempel är det inte
lämp-ligt att erbjuda en oerfaren kund en mycket komplex lösning. Detta eftersom det kan vara svår för kunden att förstå riskerna med instrumentet. Vad som är avgörande om ett finan-siellt instrument är lämplig till en kund är dennes syfte med investeringen samt komplexite-ten av produkkomplexite-ten.
Om kunden inte vill lämna nödvändiga uppgifter ska näringsidkaren varna kunden att de inte kan avgöra om det finansiella instrumentet är lämpligt för denne.75
73 Indexoptionerr är en sorts option. Till skillnad från den ”vanliga” optionen som endast avser värdet på en aktie avser indexoptionen den allmänna kursutvecklingen. Använder ett kursindex istället för aktiekurs vid handeln med aktieoptioner. (http://www.aktiespararna.se/ungaaktiesparare/Utbildning/Andra-vardepapper/Optioner-och-terminer/Optioner-framtidsuppfattning-avgor/ den 12 maj 2012).
74 FFFS 2007:16 15 kap 8 §. 75 Prop 2006/07:115 s 442.
5 Analys av gränsdragningen
5.1
Placeringsrådgivning och investeringsrådgivning
Begreppet finansiell rådgivning instiftades i samband med införlivandet av FRL. Det finns inte någon legal definition av begreppet men i förarbetena uttrycks att finansiell rådgivning i första hand syftar till placeringsrådgivning vars syfte är att öka kundens placerade till-gångar. Placeringsrådgivning kräver inte något särskilt tillstånd från myndighet men i förar-betena uttrycks att det förutsätts att rådgivaren besitter en viss kunskap inom området. En-ligt de allmänna rekommendationerna utfärdade av KV krävs att näringsidkaren ser till att den som tillhandahåller rådgivningen uppnår en viss nivå. Någon närmre diskussion hur kunskapsnivån ska bedömas ligger utanför uppsatsens syfte och kommer därför lämnas utan avseende. Lagstiftarens intention med införlivandet av lagen var att stärka skyddet för placeraren, i detta fall konsumenten. För att rådgivning ska anses föreligga i en viss situat-ion mellan konsumenten och näringsidkaren krävs att några krav är uppfyllda. I förarbetena och i tillsynsmyndigheternas föreskrifter går det att utläsa vilka kriterier som måste fullgö-ras.
Det första som framkommer är att finansiell rådgivning måste bedömas efter handlingsal-ternativ och rekommendationer som lämnas. Dessa utgör närmre konsumentens behov, önskemål och övriga förutsättningar. I förarbetena förklaras att rådgivning i sin natur utgör en individuell karaktär. Med den motiveringen menas att rådgivningen ska vara anpassad till den enskilde konsumenten som efterfrågar rekommendationer avseende finansiella instru-ment.
För att individanpassa rådgivningen ska näringsidkaren, när rådgivning sker, ta hänsyn till kundens tidigare erfarenheter, kunskap, behov, önskemål och ekonomiska förutsättningar. Även vilken risk kunden är beredd att ta är väsentligt för att individanpassa rådgivningen. Ytterligare ett krav som måste uppfyllas för att en rådgivningssituation ska föreligga är att det finns ett uppdragsförhållande mellan näringsidkaren och kunden. Uppdragsförhållandet kan ingås både genom ett formellt avtal men även formlöst. HD har i NJA 1992 s. 243 fastslagit att ett uppdragsförhållande avseende finansiell rådgivning föreligger om kunden haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnats av rådgivaren. Detta uppställer ytterligare ett rekvisit för att rådgivning ska föreligga. Utifrån högsta domstolens uttalande torde även faktorerna att kunden fäster tillit till rekommendationerna och rådgivaren ingå i
rådgiv-ningsbegreppet. Med andra ord bör innebörden av begreppet rådgivning innebära att kun-den fäster tillit till rådgivaren och får ett förtroende för kun-denne.
Efter ett direktiv från EU kommissionen införlivades VpmL. Syftet med lagen var att öka investerarskyddet på den finansiella marknaden. Däri kom begreppet investeringsrådgiv-ning till uttryck i svensk rätt. För att få bedriva investeringsrådgivinvesteringsrådgiv-ning krävs att institutet fått tillstånd från Finansinspektionen. I likhet med begreppet finansiell rådgivning i FRL saknas definition av investeringsrådgivning i VpmL. Däremot kan en definition av begrep-pet finnas i MifiD som kan ge vägledning om hur en tolkning av investeringsrådgivning bör göras. Däri uttrycks att rådgivningen ska innehålla personliga rekommendationer. Innebörden av personliga rekommendationer innebär att rådgivningen ska vara anpassad för den enskilda personen och ska vara beroende av dennes egenskaper och omständigheter. I förarbetena går det att utläsa vilka krav som ställs på rådgivaren för att rådgivning ska anses föreligga. Rekommendationerna ska anpassas till kundens kunskap, erfarenhet, riskbenägenhet, eko-nomiska situation samt syfte och mål med investeringen.
Detta visar på att kriterierna för individuell karaktär enligt FRL och kriterierna för personliga
rekommendationer enligt VpmL överensstämmer med varandra och har i stort sett identiska
innehåll. Båda lagarna har till syfte att skydda investerarna, oavsett om de är konsumenter eller inte. Det förekommer visserligen skillnader i terminologin men syftet med lagstift-ningarna överensstämmer. Inriktningen på rådgivningen skiljer sig till viss del åt i de båda lagarna då rådgivningsbegreppet i FRL avser placering i finansiella instrument medan VpmL syftar till investering i finansiella instrument. FRL utgör även en konsumenträttslig lagstiftning vilket inte VpmL utgör. Ytterligare en skillnad är tillståndskravet från Finansin-spektionen. Dessa aspekter torde inte påverka begreppet rådgivning utan utgör endast om-ständigheter runt omkring. Då uppsatsens syfte är att klargöra gränsdragningen mellan be-greppen rådgivning och försäljning av finansiella instrument kommer ingen djupare analys göras vad som avses med begreppen placering och investering. Kriterierna för de båda rådgivningsbegreppen är näst intill likalydande och lagstiftarens intention med lagarna li-kaså då de har till syfte att skydda investerarna oavsett om de utgör konsumenter eller inte. Därmed kommer endast begreppet rådgivning att användas i följande analys och ingen hänsyn kommer tas till huruvida det är fråga om placerings- eller investeringsrådgivning då det inte påverkar begreppets innebörd.
5.2
Gränsdragningen mellan rådgivning och försäljning
Begreppet rådgivning avseende finansiella instrument innebär följaktligen att rådgivningen ska anpassas efter den enskilde individen. För att uppnå detta kriteriet måste rådgivaren in-hämta nödvändig information om kunden. Denna information utgör kunskap, erfarenhet, riskbenägenhet, ekonomisk situation samt kundens mål och syfte med investeringen. Det ska även föreligga ett uppdragsförhållande avseende finansiell rådgivning mellan näringsid-karen och kunden. Ytterligare en väsentlig grund för att rådgivning ska anses föreligga är att kunden har ett förtroende för rådgivaren eller åtminstone har fog för att skapa ett förtro-ende.
I VpmL stadgas vad som gäller vid andra investeringstjänster än rådgivning. Sådana inve-steringstjänster som lagstiftaren syftar på kan exempelvis vara försäljning av finansiella in-strument eller utföra en order på en kunds uppdrag. För att få en konkluderad beteckning för andra investeringstjänster som stadgas i 8 kap 24 § VpmL kommer endast begreppet ”försäljning” användas i fortsatt analys.
Lagstiftaren har ställt upp några kriterier för vad näringsidkaren måste beakta när försälj-ning av finansiella instrument genomförs till kunden. Vid försäljförsälj-ningstillfället måste nä-ringsidkaren hämta uppgifter om kundens erfarenheter och kunskaper om det specifika fi-nansiella instrument som erbjuds. I Finansinspektionens föreskrifter förklaras det närmre vilka typer av uppgifter och hur dessa ska bedömas. Utifrån de uppgifter som lämnats ska näringsidkaren därefter göra en lämplighetsbedömning, vilket går att utläsa från lagtexten. Lämplighetsbedömningen har till avsikt att bedöma huruvida instrumentet passar kunden. Vad som är avgörande är kundens syfte och mål med investeringen. För en oerfaren kund är det inte lämplig att investera i ett alltför komplicerat instrument som kräver stor kun-skap.
Det kan vidare konstateras att det förekommer likheter mellan de båda begreppens inne-börd och vilka skyldigheter som näringsidkaren måste beakta. Vid rådgivning måste nä-ringsidkaren anpassa rådgivningen till den enskilda individens behov, kunskap och syfte med investeringen. Rådgivningen ska således vara av individuell karaktär och det ställs såle-des ett krav på näringsidkaren att individanpassa rådgivningen. Ett liknande krav ställs på näringsidkaren när denna tillhandahåller försäljning. Det finansiella instrument som nä-ringsidkaren erbjuder kunden måste passa den enskilde individen. Nänä-ringsidkaren måste så-ledes göra en passandebedömning vilket innebär att denne måste inhämta uppgifter om
kundens behov, kunskap, risk och syfte med investeringen. Detta pekar på att individan-passning och passandebedömning syftar till att uppnå samma ändamål att se till den en-skilda individen.
Det skiljer sig visserligen åt vilka uppgifter som måste inhämtas vid de olika situationerna. När det är fråga om rådgivning och näringsidkaren ska göra en individanpassning måste uppgifter om kundens ekonomiska situation inhämtas. Detta krav ställs inte när näringsid-karen ska inhämta uppgifter om kunden vid en passandebedömning. Dock krävs det att in-strumentet som näringsidkaren erbjuder ska vara lämplig för kunden. Näringsidkaren ska således inte erbjuda ett finansiellt instrument som inte passar kunden. Att erbjuda ett kost-samt instrument till en kund som inte har de ekonomiska förutsättningar som det finansi-ella instrumentet kräver är således inte tillåtet. Att förbise kundens ekonomiska förutsätt-ningar skulle kunna leda till att näringsidkaren erbjuder kunden ett instrument som inte är lämpligt för denne. Om så sker har näringsidkaren åsidosatt sina skyldigheter och kan bli skadeståndsskyldig enligt reglerna i FRL. Därav borde uppgifter om kundens ekonomiska situation vara väsentliga även vid en passandebedömning. Även om inte kravet på inhäm-tande av ekonomiska uppgifter kommer till uttryck i lagtext och förarbeten borde inte dessa uppgifter kunna förbises vid en passandebedömning. Att näringsidkaren undgår att inhämta uppgifter om kundens ekonomiska situation kan således inte innebära att det är fråga om försäljning. Syftet med kravet på att inhämta den sorts information är att indivi-danpassa rådgivningen och samma information borde således ha betydelse för passandedömningen. Detta ger således ingen vägledning i hur gränsdragningen mellan de båda be-greppen ska göras.
Ytterligare en aspekt som skiljer de båda begreppen åt är tillits rekvisitet. I NJA 1992 s. 243 fastslog HD att om kunden har haft fog att fästa tillit till de rekommendationer som nä-ringsidkaren tillhandahållit ska det anses föreligga ett uppdragsförhållande avseende rådgiv-ning. Med andra ord, har kunden fäst förtroende för rådgivaren och haft goda skäl att upp-fatta situationen som rådgivning mellan parterna ska rådgivning föreligga. Om näringsidka-ren har tillhandahållit försäljning av finansiella instrument och kunden har misstolkat situat-ionen och haft uppfattningen om att det istället varit fråga om rådgivning ska det anses som rådgivningsuppdrag om kunden haft goda skäl till sin uppfattning. Det går att utläsa från förarbetena till FRL att rådgivning som ges i led med försäljning ska anses som
råd-givning och FRL blir tillämplig på den del som rådråd-givningen avser.76 Dock måste det
kon-stateras att det inte ger någon vägledning var gränsen mellan rådgivning och försäljning går utan bekräftar endast att lagstiftningen är tillämplig då det förekommit rådgivning i sam-band med försäljning. Problemet kvarstår således.
Är det att anse som försäljning när kunden inte längre har tillit till ”rådgivaren”? Detta är inte att betrakta som troligt. Först måste det uppmärksammas att vid denna typ av närings-verksamhet inleds oftast mötet med rådgivning och övergår sedan till försäljning under samma tillfälle. Vanligtvis är det fråga om samma näringsidkare eller i praktiken ”personlig bankman” som tillhandahåller både rådgivningen och försäljningen. Då mötet inleds med rekommendationer och kunden fäster tillit till dessa och rådgivaren kommer förtroendet med stor sannolikhet kvarstå för rådgivaren när denne sedan tillhandahåller försäljning. Tillits rekvisitet ger således endast vägledning när rådgivning ska anses föreligga och inte när rådgivningen övergår till försäljning.
Det måste därmed konstateras att den information som kommer till uttryck i lagtext, före-skrifter och förarbeten inte ger någon vägledning hur gränsdragningen ska göras. Det står endast att en gränsdragning ska göras, inte hur och när det går från det ena begreppet till det andra. En omfattande utredning på området är således nödvändig för att få vägledning i hur gränsdragningen ska göras. Dock måste konstateras att en sådan utredning är för om-fattande för denna uppsats.
76 Prop 2002/03:133 s 18.
5.3
Reflektioner inför framtiden samt ytterligare problematik
inom ämnet
Ytterligare frågor som uppstår kring gränsdragningsproblemet hur gränsdragningen ser ut i praktiken. Då ämnet är nära kopplat till näringslivet uppstår frågan huruvida det är möjligt att göra en gränsdragning i praktiken. Att undersöka den frågan skulle troligtvis behöva ett annat tillvägagångssätt.
I förarbetena konstaterar regeringen endast att rådgivning inte är försäljning. Det fram-kommer inte hur eller i vilken omfattning denna gränsdragning ska göras. I föreskrifterna är det näringsidkarens uppgift att skilja på rådgivning och försäljning. Det kan tolkas som att lagstiftaren lämnar över ansvaret på näringsidkaren att lösa gränsdragningsproblematiken. Dock kan det inte anses rimligt att näringsidkaren ska avgöra hur gränsdragningen ska gö-ras mellan begreppen rådgivning och försäljning. Detta av den anledningen att lagarnas syfte att skydda investerarna skulle inskränkas om ansvaret på problematiken ligger på nä-ringsidkaren. Det är då endast en part som avgör gränsdragningen och den sannolika på-följden skulle bli en alltför subjektiv och partisk lösning där endast en av parternas intres-sen tas i beaktande.
Ytterligare en intressant frågeställning inom ämnet är huruvida det är möjligt för rådgivaren att endast rekommendera de produkter som passar kunden. Denna problematik uppstår ef-tersom det föreligger en intressekonflikt mellan rådgivarens och kundens intresse. Frågan som uppstår huruvida det är möjligt att göra en självständig bedömning utifrån kundens behov då rådgivaren innehar ett ekonomiskt intresse i det instrument denne lämnar re-kommendationer om.77
En annan frågeställning som är nära besläktad med gränsdragningsproblematiken avseende rådgivning och försäljning är huruvida det är möjligt att göra en gränsdragning mellan råd-givning och marknadsföring. Fredric Korling har i ett uppdrag åt FI undersökt huruvida en gränsdragning är möjlig. Utgångspunkten skiljer sig något åt då denna undersökning avser försäkringsförmedlare.78 Korling konstaterade att rättsläget kring gränsdragningen mellan
dessa begrepp är oklar. Detta pekar på att gränsdragningsproblematiken i regelverken på den finansiella marknaden är omfattande och fortsatta utredningar är nödvändiga.
77FI rapport den 15 september 2011 Risker i det finansiella systemet 2011 s 31. 78 FI Dnr 10-5086.
6 Slutsats
Begreppet finansiell rådgivning regleras i två aktuella lagstiftningar, FRL samt VpmL. FRL är konsumenträttslig och innefattar både en civilrättslig och näringsrättslig lagstiftning. VpmL är näringsrättslig och reglerar näringsidkarens skyldigheter. En skillnad mellan dessa är inriktningen på begreppet rådgivning. I FRL används begreppet placeringsrådgivning och VpmL reglerar investeringsrådgivning. De olika inriktningarna påverkar inte hur råd-givningsbegreppet ska tolkas då lagarna har samma syfte och ställer i stort sett identiska krav på näringsidkaren. Således kan konstateras att innebörden av dessa rådgivningsbe-grepp är likställda.
I VpmL stadgas även andra investeringstjänster, såsom försäljning av finansiella instru-ment. Även här stadgas näringsidkarens skyldigheter. Dessa åligganden är nästintill iden-tiska som vid rådgivningen. Näringsidkaren är skyldig att inhämta nödvändiga uppgifter och endast erbjuda det finansiella instrument som är lämplig för kunden. Den skillnad som föreligger är att det inte i förarbeten finns ett uttryckt krav på att näringsidkaren måste in-hämta information om kundens ekonomiska situation. Detta krav kan inte anses avgöra huruvida försäljning föreligger eller inte. Ytterligare en skillnad är att det måste finnas ett uppdragsförhållande avseende rådgivning för att rådgivning ska föreligga. Förarbetena och HD ställer upp ett krav på att kunden ska ha haft fog för att fästa tillit till rådgivaren. Om så är fallet ska rådgivning anses föreligga. Huruvida ett uppdrag avseende rådgivning ska anses föreligga då tillitsrekvisitet inte är uppfyllt utreds inte i förarbeten. Rekvisitet är där-med endast till för att utreda om rådgivning föreligger och ger ingen ledning i gränsdrag-ningsproblematiken.
Det kan fastställas att det finns en skillnad mellan begreppen då det kommer till uttryck i förarbetena. Dock ger dessa ingen ledning om hur och i vilken omfattning en gränsdrag-ning ska göras. Avslutgränsdrag-ningsvis kan konstateras att en gränsdraggränsdrag-ning utifrån lagtext och för-arbeten mellan begreppen rådgivning och försäljning inte är möjlig då området är tämligen outrett.
Bilagor
Referenslista
EU rätt
Europa Parlamentets och Rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG.
Författningar Lagstiftning
Köplag (1990:931)
Konsumentköplag (1990:932)
Lag (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument,
Lag (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument. Lag (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter
Aktiebolagslagen (2005:551)
Lag (2007:528) om värdepappersmarknaden
Föreskrifter
FFFS 2004:4 Föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumenter. FFFS 2007:16 Föreskrifter om värdepappersrörelse.
KOVS 2004:5 Konsumentverkets föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till
konsumen-ter.
Förarbeten Propositioner
Prop 1973:90, Regeringsformen
Prop 1975/76:112, Om kungörande av lagar och andra författningar. Prop 1989/90:89, Konsumentköplag
Prop 2003/04:133, Lag om finansiell rådgivning till konsumenter. Prop 2006/07:115, Ny lag om värdepappersmarknaden.
Statens offentliga utredningar
SOU 2002:41, Konsumentskyddet vid finansiell rådgivning
Bilagor
Praxis
NJA 1995 s. 693 NJA 1992 s. 243
Litteratur
Beckman Mats, Dahlgren Magnus, Grundell Ella, Lundquist Lennart, Lycke Johan, Rydin Urban, Svensson Alf-Peter, Wiberg Jan, Sparande, kapitalförvaltning och finansiella in-strument: kunskap för finansiell rådgivning, fjärde upplagan, Liber AB, Malmö 2011. Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, femte upplagan, I.B.A. Institutet för Bank- och Af-färsjuridik AB, Polen 2006.
Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, andra upplagan, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2007.
Wallin-Norman, Karin, Finansiella instrument Lärobok, Jure Förlag AB, Stockholm 2011.
Internet
http://www.aktiespararna.se/ungaaktiesparare/Utbildning/Andra-vardepapper/Optioner-och-terminer/Optioner-framtidsuppfattning-avgor/ (den 12 maj 2012)
http://bankforsakring.konsumenternas.se/Spara/Fonder1/Om-fonder/ (den 21 april 2012).
http://www.riksbank.se/sv/Rantor-och-valutakurser/Forklaring-till-serierna/Svenska-marknadsrantor/ (den 21 april 2012).
https://www.riksgalden.se/sv/omriksgalden/Om-Riksgalden/ (den 21 april 2012).
Övrigt
FI rapport den 15 september 2011, Risker i det finansiella systemet 2011.
FI Dnr 10-5086, Rådgivning eller marknadsföring? Analys av försäkringsförmedlares verk-samhet i förhållande till lagen (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter och la-gen (2007:528) om värdepappersmarknaden.
