JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitet
Oundviklig handelspartner
- En utredning av begreppet
Markus Segerström
Examensarbete i Europarätt, 30 hp Examinator:
Stockholm, Höstterminen 2016
Innehållsförteckning
Abstract 3
1. Inledning 4
1.1 Bakgrund 4
1.2 Syfte och frågeställning 5
1.3 Metod 6
1.4 Avgränsningar 8
1.5 Disposition 8
2. Kort om EU:s konkurrensrätt 9
3. Oundviklig handelspartner 11
3.1 Introduktion 11
3.2 Måste-ha produkter 12
3.3 Sugeffekt och lika-effektiv konkurrent 15
3.4 Motstrategier 18
4. Fördjupning i art 102 FEUF 19
4.1 Mål och syfte med art. 102 FEUF 19
4.1.1 EU:s inre marknad 20
4.1.2 Ordoliberalism 20
4.1.3 Perfekt konkurrens och monopol 20
4.1.4 Ekonomisk effektivitet och välfärd 23
4.1.4 Policy perspektiv 24
4.2 Ekonomiska skolor 25
4.2.1 Harvard-skolan 25
4.2.2 Chicago-skolan 26
4.2.3 Post-Chicago skolan 26
4.3 Typ-1 & Typ-2 fel 26
4.4 Förhållandet mellan svensk och EU:s konkurrensrätt 27
4.5 Dominansrekvisitet 28
4.5.1 Allmänt 28
4.5.2 Marknadsinflytande 29
4.5.3 Marknadsandelar 30
4.5.4 Inträdeshinder 31
4.5.5 Andra faktorer för bedömningen 33
4.6 Översyn av art. 102 FEUF 33
4.6.1 Diskussionsdokumentet 33
4.6.2 Vägledningsdokumentet 34
4.7 Vertikal- och horisontell utestängning 34
4.8 Formalistisk eller effekt-baserad tillämpning 35
5. Leveransvägran och doktrinen om nödvändiga faciliteter 37
5.1 Allmänt om leveransvägran 37
5.2 Doktrinen om nödvändiga faciliteter 41
6. Superdominans 43
6.1 Superdominans i praxis 43
6.2 Nivåer av dominans 44
7. Praxis 46
7.1 Hoffmann-La Roche 46
7.2 Deutsche Bahn 47
7.3 British Airways 48
7.4 Intel 51
7.5 Post Danmark 52
7.6 TeliaSonera 53
7.7 Tetra Pack 55
8. Analys 57
8.1 Begreppet oundviklig handelspartner 57
8.1.1 Vilka företag betecknas som en oundviklig handelspartner? 57 8.1.2 Vad följer av beteckningen oundviklig handelspartner? 59 8.2 Jämförelse mellan oundviklig handelspartner och leveransvägran 61 8.3 Jämförelse mellan oundviklig handelspartner och superdominans 62
9. Avslutande diskussion 63
Källförteckning 65
Abstract
An important objective of the European Union is to protect competition on the European market. The protection of competition is not normally seen as an end in itself, but is considered as a means to achieve other goals of EU law. Such a goal is to protect and develop the welfare of consumers.
The purpose of this paper is to analyze the concept of unavoidable trading partner within the European competition law, and examine what consequences this has for the dominance analysis under Article 102 TFEU. The hope is to be able to define it for the benefit of is legal practitioners. The overarching question is therefore: How should the concept of unavoidable trading partner understood on the basis of Article 102 TFEU?
This paper identified a number of relevant criteria for assessing the notion of unavoidable trading partner. The most important criterion is that the unavoidable trading partners need to possess must-have products
. Furthermore,
the legal consequences of that a company is designated as an unavoidable trading partner is also clarified. For example, the finding that the undertaking is an unavoidable trading partner is necessary to for both rebate-abuse and bundling-abuse. The concept is also placed in an appropriate legal context by investigating its relation to competition law objectives, as well as other concepts and doctrines in competition law. It was found that the criteria for a must-have product was basically identical to how to judge a indespensability in refusal cases.
This, coupled with a finding that the distinction between vertical and horizontal exclusion are becoming more diffuse, results in that one can question the need to even make a distinction between the, according to the European Court of Justice, different types of abuse.
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Ett viktigt syfte med Europeiska Unionen är att skydda konkurrensen på den europeiska marknaden. Att skydda konkurrensen ses normalt inte som ett mål i sig, utan är att anse som ett medel för att nå andra unionsrättsliga mål. Ett sådant 1 mål är att skydda och utveckla konsumenternas välfärd.
Enligt artikel 3(3) Unionsfördraget ska Unionen verka för ekonomisk tillväxt i en marknadsekonomi med hög konkurrenskraft och därmed säkerhetsställa att konkurrensen inte snedvrids på den inre marknaden.
Artikel 102 Funktionsfördraget reglerar företag som innehar en s.k.
dominerande ställning, och föreskriver att dessa inte får missbruka denna ställning. Syftet med regleringen är att förhindra att konkurrensen snedvrids av enskilda företag eller grupper av företag.
EU-domstolen har sedan en tid tillbaka använt sig av begreppet oundviklig handelspartner i sin analys av den eventuellt dominerande ställningen. Men det finns ett antal problem. Ett problem är att det finns en ovisshet huruvida oundviklig handelspartner ska ses som något som medför större ansvar än vad som följer av dominans. Ett annat problem är att det inte finns särskilt mycket skrivet om oundviklig handelspartner, och att det därför är oklart vilka kriterier begreppet består av.
Denna osäkerhet gör att företagen inte alltid vet hur de får bete sig på marknaden, eftersom de inte vet om deras verksamhet betraktas som en oundviklig handelspartner. När det sedan visar sig att företaget brutit mot2 reglerna uppgår bötesbeloppen till stora summor, ibland över 1 miljard euro. Ett 3 tydliggörande av oundviklig handelspartner skulle inte bara öka rättssäkerheten för företagen, utan även göra gott för konkurrensen. Många företags beteenden
1 Se dock de olika ekonomiska skolornas syn på detta. Jones & Sufrin, EU Competition
Law, 2011, s. 21ff
2 Se även avsnitt 4.2 nedan om Typ-1 och Typ-2 fel.
3 Kommissionens konkurrensavdelning, Fines imposed (not adjusted for Court judgments) - period 2012 - 2016,
http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf
(Hämtad 2016-10-22)
hamnar idag i en grå-zon. Eftersom reglerna är otydliga och sannolikheten att de nationella konkurrensmyndigheterna uppmärksammar just dem är låg, fortsätter många företag med beteenden som skadar konkurrensen.
1.2 Syfte och frågeställning
Syftet med uppsatsen är att ur ett EU-rättsligt perspektiv analysera begreppet oundviklig handelspartner inom den europeiska konkurrensrätten, samt undersöka vilka konsekvenser detta har för dominansanalysen under artikel 102 FEUF.
Förhoppningen är att kunna fastställa begreppets innebörd som både rättsfaktum och bevisfaktum så att det är åtkomligt för praktiskt verksamma jurister i processer och process-förebyggande arbete.
Den övergripande frågeställningen är således: Hur ska begreppet oundviklig handelspartner förstås med utgångspunkt i artikel 102 FEUF?
Ur rättsäkerhetssynpunkt är uppsatsen angelägen eftersom begreppet oundviklig handelspartner är förutsättningen för många av Kommissionens och Konkurrensverkets beslut under artikel 102 FEUF och 2 kap 7 § konkurrenslagen.
Dessa beslut slår hårt mot företagen, och det är därför givetvis betydelsefullt att fastställa hur begreppet oundviklig handelspartner ska användas mot bakgrund av den bevisning som parterna fört fram i den enskilda rättsprocessen.
Det är inte självklart att begreppet oundviklig handelspartner är värt att ägna någon forskning åt. I artikeln The Concept of Dominance ,
beskrivs 4
dominanskriteriet i nuvarande artikel 102. Om begreppet oundviklig handelspartner anges:
"Mycket har gjorts av några av användningen av begreppet "oundviklig handelspartner" i de senaste domarna från EU-domstolen och beslut från Kommissionen. Det bör påpekas att konceptet, som sådant, inte är nytt och att EU-domstolen redan nämnt det i den ovan citerade passagen i domen Hoffmann-La Roche. Enligt vår uppfattning, tillför konceptet som sådant lite, och är i själva verket detsamma som att hävda att ett företag har marknadsinflytande över sina kunder, vilket är en del av den juridiska definitionen av en
4 Damien Geradin, Paul Hofer, Frédéric Louis, Nicolas Petit och Mike Walker, The Concept of Dominance,
publicerad juli 2005 i GCLC Research Papers on Article 82 EC.
Damien Geradin är chef för Global Competition Law Centre, professor vid University of Liège och vid College of Europe. Paul Hofer är seniorkonsult på Nera Economics Consulting. Frédéric Louis är partner på Wilmer, Cutler Pickering Hale och Dorr. Nicolas Petit är Maître de konferenser på universitetet i Liège. Mike Walker är vice ordförande, CRA International.
dominerande ställning. I bästa fall kan övervägandet att ett företag kan vara en "oundviklig handelspartner" kommer att bistå Kommissionen med att identifiera relevanta parametrar - utöver marknadsandelar - som är relevanta för en slutsats om dominans i den bransch som undersöks (t.ex. hinder för inträde kopplad till ett “måste-ha” varumärke, förhöjda inträdeshinder p.g.a. kontroll över nödvändiga tillgångar, etc.), d.v.s., de faktorer som gör kunderna beroende av den påstått dominerande aktören." [min översättning] 5
1.3 Metod
För denna uppsats har jag använt mig av en metod som går längre än den rättsdogmatiska. Metoden i denna uppsats kan bäst beskrivas som en rättsvetenskaplig metod som ser rätten som ett öppet system, och därmed tar hänsyn till fler källor än de som normalt räknas in i rättskälleläran.
I fördraget om europeiska unionens funktionssätt kan vi, till skillnad från svensk rätt, se den EU-rättsliga metoden lagstadgad. Artikel 288 FEUF lyder:
När institutionerna utövar unionens befogenheter ska de anta förordningar, direktiv, beslut, rekommendationer och yttranden.
En förordning ska ha allmän giltighet. Den ska till alla delar vara bindande och direkt tillämplig i varje medlemsstat.
Ett direktiv ska med avseende på det resultat som ska uppnås vara bindande för varje medlemsstat till vilken det är riktat, men ska överlåta åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet.
Ett beslut är till alla delar bindande. Om ett beslut anger till vem eller vilka det riktar sig, är det bindande endast för dessa.
Rekommendationer och yttranden ska inte vara bindande.
För EU-rätten gäller således en särskild rättskällelära, och det är denna som ska användas i detta arbete. EU-rätten brukar delas upp i primära och sekundära rättskällor. De primära rättskällorna är fördragen och de protokoll som hör till dessa. Dessa rättskällor har företräde framför alla andra och kan jämföras med ett lands grundlag.
5 Damien Geradin, Paul Hofer, Frédéric Louis, Nicolas Petit och Mike Walker, The Concept of Dominance,
GCLC Research Papers on Article 82 EC, juli 2005, s.19.
Sekundärrätten består av direktiv, förordningar, beslut, yttranden och rekommendationer. Även publikationer av EU institutioner räknas hit. Särskilt för EU:s konkurrensrätt är sådana publikationer viktiga för vägledning.
En annan viktig rättskälla för EU-rätten är rättspraxis från EU-domstolen och tribunalen. Dessa är i princip bindande, och gäller framför medlemsstaternas nationella lagstiftning. Avgöranden från EU-domstolen väger tyngre än de från tribunalen. I många frågor finns det emellertid enbart avgöranden från Tribunalen, och då är dess uttalanden att betrakta som starkare än sekundärrätten.
Slutligen ska doktrin nämnas. Juridiska, ekonomiska, sociologiska och tvärvetenskapliga arbeten tjänar som vägledning och kan “fylla ut” gällande rätt där andra rättskällor saknas. Doktrinen är också värdefull som verktyg för analys av de andra rättskällorna.
På samma sätt som om rättsdogmatisk metod skulle använts så kommer detta arbete utreda gällande rätt. Skillnaden mellan rättsdogmatisk metod och den6 metod som används i detta arbete består framförallt i vilka källor arbetet tillåter sig ta hänsyn till. I artikel 288 FEUF ovan klargörs att rekommendationer och yttrande inte är bindande rättskällor. Enligt en strikt rättsdogmatisk metod ska dessa källor undvikas för att beskriva gällande rätt. I denna uppsats används emellertid rekommendationer och yttrande flitigt, främst på grund av bristen på traditionella rättskällor på området.
Vid användandet av en EU-rättslig metod är det inte enbart rättskällorna som ska väljas ut på ett särskilt sätt. Även tillvägagångssättet för att tolka källorna följer vissa uppställda regler som omnämns i både praxis och doktrin. Några av dessa tolkningsmetoder är lexikalisk, teleologisk, historisk och systematisk tolkning. 7
Den tolkningsmetod som är särskilt förknippad med EU-domstolen är den teleologiska. Denna metod fäster vikt vid ändamålen med bestämmelserna, vilket är att uppnå de mål som fastställts i fördragen. Fördragen brukar av denna anledning ibland kallas för ramfördrag
eftersom det är med hjälp av dessa som
6 Fotnot avser hela stycket. Korling & Zamboni, Juridisk Metodlära,
s. 21ff.
7 Se dessa omnämnas i t.ex. Fritz, Maria & Hettne, Jörgen, Rättsfall från EU-domstolarna
,
Ny Juridik 3:11 s 56. Se även mål C-372/10, Pak-Holdco sp. zoo v Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu,
ECLI:EU:C:2012:86.
EU-domstolen styr åt vilket håll EU-rätten utvecklas. Generaladvokat Miguel Poiares Maduro kallar denna typ av ändamålsenliga tolkning för
“meta-teleologisk” eftersom det inte enbart är rättsreglernas ändamål som analyseras, utan även ändamålet för hela den rättsliga kontext som rättsreglerna befinner sig i. 8
1.4 Avgränsningar
Uppsatsen behandlar främst artikel 102 FEUF, även om begreppet oundviklig handelspartner använts även i andra typer av mål. Vidare hålls ett fokus på dominansbedömningen i artikel 102 FEUF, även om missbruksfrågan av nödvändighet berörs vid ett antal tillfällen.
Uppsatsen förutsätter grundläggande kunskaper i konkurrensrätt. Därför kommer allmänna beskrivningar av konkurrensrätten och artikel 102 FEUF att begränsas.
1.5 Disposition
I kapitel 2 diskuteras grunderna för EU:s konkurrensrätt. Syftet är att ge läsaren en introduktion till ämnet. I kapitel 3 diskuteras begreppet oundviklig handelspartner
. Kapitlet består av fyra delar. Först läggs grunden till kapitlet med
hjälp av en introduktion till begreppet. Därefter behandlas måste-ha produkter, vilket är det begrepp som både i doktrin och praxis starkast knutits till oundviklig handelspartner. I kapitel 4 fördjupar vi oss i artikel 102 FEUF. Vi undersöker ändamålet med lagstiftningen tillsammans med en behandling av den ekonomiska teori som ligger bakom regleringen. Dessutom genomförs en utförlig undersökning av artikel 102 FEUF:s olika rekvisit och beståndsdelar. I kapitel 5 presenteras leveransvägran och doktrinen om nödvändiga faciliteter. Detta knyter an till uppsatsens syfte att jämföra oundviklig handelspartner med andra konkurrensrättsliga doktriner. I kapitel 6 redogörs för begreppet
“superdominans” av samma anledning. I kapitel 7 refereras och analyseras ett antal rättsfall som relaterar till begreppet oundviklig handelspartner. I kapitel 8 analyseras det som presenterats och uppsatsens frågeställning besvaras. Det
8 Fotnot avser hela stycket. Korling & Zamboni, s. 122.
genomförs också en jämförelse mellan oundviklig handelspartner och andra doktriner som faller under artikel 102 FEUF. I kapitel 9 förs en avslutande diskussion där uppsatsens resultat sammanfattas. Vidare jämförs uppsatsens resultat med andra avhandlingar och artiklar som skrivits på området. Syftet med detta är att undersöka eventuell disharmoni i betraktelsesätt med andra forskare och författare. Avslutningsvis ges några förlag på hur förståelsen kan fördjupas, samt vad nästa steg är beträffande forskning om begreppet oundviklig handelspartner.
2. Kort om EU:s konkurrensrätt
EU-rättens kärna är den inre marknaden och dess s.k. fyra friheter.
De fyra
friheterna innebär att de ska finnas fri rörlighet för varor, tjänster, kapital och personer. För att detta ska uppnås måste företag ges möjlighet att konkurrera med varandra på en öppen marknadsekonomi. 9
Art. 101 FEUF om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag och art. 102 FEUF om förbud mot missbruk av dominerande ställning utgör de två grundpelarna inom konkurrensrätten. Genom att hindra dessa beteenden skapas mer effektiv konkurrens. 10
Artikel 102 FEUF lyder:
”Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den inre marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den inre marknaden och förbjudet.
Sådant missbruk kan särskilt bestå i att
a) direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,
b) begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,
9 Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder,
s. 23f.
10 Fotnot avser hela stycket. Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder,
s. 315ff.
c) tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrens-nackdel,
d) ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.”
Det kan utläsas ur fördragstexten att fem kriterier måste vara uppfyllda för att förbudet ska aktualiseras. Dessa är: 1) Åtgärd av ett eller flera företag, 2) som har en dominerande position, 3) den dominerande positionen måste vara hållen inom den interna marknaden, eller en väsentlig del av den, 4) åtgärden utgör ett missbruk, 5) och har en effekt på mellan-statlig handel. 11
Företag definieras på samma sätt som i art. 101 FEUF. Det är inte enhetens rättsliga status som avgör, utan istället ifall enheten utövar vad EU-domstolen kallar ekonomisk aktivitet
. 12
Beträffande begreppen dominerande ställning och missbruk råder osäkerhet om rättsläget. Begreppen är svåra att definiera rättsligt, samt att bevisa vid rättstillämpning. Det står i alla fall klart att innehavet av en dominerande ställning i sig inte är förbjudet, samt att beteenden som ägt rum innan företaget hade en dominerande ställning inte kan utgöra missbruk enligt artikel 102 FEUF.
13
Punkterna a-d i fördragstexten exemplifierar missbruk och är inte en uttömmande lista på åtgärder som är att klassificera som missbruk. 14
Artikeln 102 berör ensidiga beteenden från företag med betydande marknadsinflytande. Syftet är att hantera monopol och företag med betydande marknadsinflytande. När ett företag har betydande marknadsinflytande kan de agera självständigt, och detta går emot förebilden om “perfekt konkurrens” där ingen enskild aktör ska kunna påverka priset på marknaden. 15
11 Jones & Sufrin, s. 271
12 För en utförlig genomgång av EU begreppet “företag”, se Jones & Sufrin 127ff.
13 Fotnot avser hela stycket. Jones & Sufrin 269.
14 Se t.ex. mål C-333/94 P, Tetra Pak International SA v Commission
,
ECLI:EU:C:1996:436, p. 37.
15 Fotnot avser hela stycket. Gölstam, s. 34ff.
Kommissionens och EU-domstolens tolkning av art. 102 har varit mycket kontroversiellt. Kritiken kan sammanfattas med fyra punkter. För det första anser många att tillämpningen är för formalistisk, och att de verkliga effekterna av företagens beteenden inte analyseras. För det andra har det påpekats att vissa domar kan ifrågasättas vad gäller etablerandet av att ett företag har en dominerande ställning. För det tredje saknas förutsägbara och konsekventa principer för att bedöma fall under art. 102. Denna avsaknad beror mestadels på förvirring kring vilket syfte och vilka mål bestämmelsen har. Slutligen är många kritiska mot de effekter som följt av det tvingande och befallande tillvägagångsättet för att inrätta den inre marknaden. 16
3. Oundviklig handelspartner
3.1 Introduktion
I ett antal rättsfall om lojalitetsrabatter i EU-domstolen och Tribunalen har begreppet oundviklig handelspartner
använts i domskälen. 17
Ordet oundviklig betyder rent språkligt i sammanhanget att andra aktörer på marknaden måste handla med det dominerande företaget. Detta stämmer delvis. Visserligen kan det finnas alternativa produkter till den som den oundvikliga handelspartnern erbjuder, men den oundvikliga handelspartnerns produkt har blivit en s.k. måste-ha produkt.18 Detta kan ha resulterat från marknadsföring, produktdifferentiering, eller konkurrenternas kapacitetsbegränsningar.19 Vad begreppet “måste-ha” innebär undersöker vi närmare nedan.
Det finns inte särskilt mycket skrivet om begreppet oundviklig handelspartner i den juridiska doktrinen. Därför är det också nödvändigt att gå igenom ett antal rättsfall där begreppet oundviklig handelspartner, eller nära relaterade begrepp, använts.
16 Fotnot avser hela stycket. Jones & Sufrin, s. 270 och Nazzini, The Foundations of European Union Competition Law,
s. 1ff.
17 Se genomgången av praxis i kapitel 7 nedan.
18 Jones & Sufrin, s. 359.
19 Jones & Sufrin, s. 359.
3.2 Måste-ha produkter
Att en produkt har måste-ha karaktär innebär att det inte finns några realistiska alternativa produkter på marknaden, trots att likvärdiga produkter existerar.
Denna situation kan bero på flera orsaker. En orsak kan vara att slutkunden är lojal mot varumärket, och inte kan tänka sig ett annat varumärke. En annan orsak kan vara att konkurrenterna helt enkelt inte har kapacitet att mätta efterfrågan p.g.a begränsningar i sin egen produktion. När kunder inte har några alternativa produkter att välja bland för en stor del av deras utbud har en oundviklig handelspartner möjlighet att använda denna del som hävstång. Den oundvikliga handelspartnern får då mycket starkt marknadsinflytande. 20
De fall som EU-domstolen tagit upp och som berört måste-ha produkter har mestadels gällt varumärkes-lojalitet. Varumärkeslojalitet påverkar köparna21 eftersom återförsäljare endast vill köpa in produkter de kan förväntas sälja. Om slutkunden har en stark preferens för ett visst varumärke spelar det oftast ingen roll att andra varumärken kan vara billigare och/eller bättre. Återförsäljaren har i detta fall dåliga möjligheter att bryta med företaget som erbjuder det varumärke som kunderna föredrar.22
När det gäller varor som ska konsumeras av en konsument kan varumärkeslojaliteten begränsa konkurrensen genom att köparna har svårt att byta till ett annat företag än det dominerande företaget. Vi kan använda varumärket Coca-Cola för att illustrera detta. De flesta konsumenter har en preferens för Coca-Cola och skulle vara ovilliga att byta till en annan cola-produkt även om stormarknader erbjöd dessa till avsevärt lägre priser. 23 Å andra sidan, när det gäller varumärket på en produkts komponenter, har lojalitet till varumärket normalt ingen inverkan på kundernas köpbeteende. Exempelvis bryr sig konsumenterna om vilket varumärke en TV har, men däremot inte om vilket företag som gjort de individuella delarna till TVn. Men det finns undantag till
20 Fotnot avser hela stycket. Lars Kjolbye Rebates under article 82 EC: navigating uncertain waters,
2010
21 Se t.ex. mål T-228/97, Irish Sugar Plc v Commission,
ECLI:EU:T:1999:246, och mål
C-95/04 P, British Airways Plc v Commission,
ECLI:EU:C:2007:166.
22 Lars Kjolbye, Rebates under article 82 EC: navigating uncertain waters,
2010
23 Se Kommissionens beslut COMP/A.39.116/B2, Coca-Cola
, p. 25.
detta, som visades i fallet med företaget Intel som tillverkar processorer till datorer. 24
Enligt Lars Kjolbye, en advokat som arbetat på Kommissionens konkurrensavdelning i 10 års tid, måste det dominerande företagets produkter vara s.k. måste-ha produkter för att ett rabattmissbruk ska anses föreligga.
Måste-ha produkter blir således ett villkor för missbruk i denna typ av fall. Om detta villkor inte är uppfyllt anses konkurrenterna kunna konkurrera på sina egna meriter, och konkurrensen har inte skadats av det dominerande företaget. Det finns emellertid undantag från detta, exempelvis om rabatten ges i utbyte mot långvarig exklusivitet. 25
Rabatter kommer alltid att vara frustrerande för konkurrenter. Detta innebär ju att de måste anstränga sig mer för att kunna konkurrera om kunderna.
Om lagstiftningen i för stor utsträckning begränsar de typer av rabatter som det dominerande företaget kan ge leder detta till att konkurrenterna skyddas av lagstiftningen. Detta är inte artikel 102 FEUF:s syfte. Kommissionen uttalade i vägledningsdokumentet:
“Tonvikten i kommissionens arbete i fråga om utestängande beteende ligger på att trygga konkurrensen på den inre marknaden och se till att företag som har en dominerande ställning inte utestänger sina konkurrenter på andra sätt än genom att konkurrera med de produkter eller tjänster som de tillhandahåller. Kommissionen är därvid uppmärksam på att det viktigaste är att skydda en effektiv konkurrens och inte bara att skydda konkurrenterna.
Detta kan mycket väl innebära att konkurrenter som erbjuder konsumenterna sämre pris, urval, kvalitet och innovation lämnar marknaden.” 26
I samband med företagsöverlåtelser måste företag ofta ansöka om tillstånd hos Kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet. Avsikten är att företaget efter överlåtelsen inte ska få en dominerande ställning. Kommissionen bedömde
24 Fotnot avser hela stycket. Lars Kjolbye Rebates under article 82 EC: navigating uncertain waters,
2010. Ang. Intel, se vidare avsnitt 7.4 nedan.
25 Fotnot avser hela stycket. Lars Kjolbye Rebates under article 82 EC: navigating uncertain waters,
2010
26 Vägledningsdokumentet, p. 6
nyligen ett sådant fall som gällde rökavvänjnings-medicin. Där konstaterade27 Kommissionen att företagets varumärkesvärde var såpass starkt att det inte fanns någon meningsfull konkurrens kvar på marknaden. I fall med företagsöverlåtelser blir varumärkets måste-ha karaktär av allt större betydelse i Kommissionens beslut. Analysen i dessa fall förflyttas från konkurrensen mellan företagen till konkurrensen mellan produkternas varumärken. 28
I ett annat fall med ansökan om företagsöverlåtelse ville företaget Procter
& Gamble köpa upp Gillette. Procter & Gamble är känd för sina många varumärken, exempelvis Ariel, Pringles och Head & Shoulders
. Företaget
Gillette äger varumärkena Gillette, Oral B och Duracell
. Kommissionen
undersökte om detta företagsköp skulle kunna leda till att konkurrensen hindras med hjälp av s.k. kombinationserbjudande. Kombinationserbjudande är en typ av missbruk som innebär att ett företag tvingar kunderna att köpa svaga produkter för att få tillgång till de starka produkterna. På detta sätt kan det dominerande företaget utestänga sina svaga produkters konkurrenter. Konkurrenterna nekas då tillträde till marknaden. I dessa sammanhang bedöms de “starka” produkterna ha karaktären av att vara måste-ha produkter. 29
Konkurrensverket använder flitigt begreppet måste-ha produkter och oundviklig handelspartner. I en stämningsansökan mot snustillverkaren Swedish Match skriver Konkurrensverket:
“Swedish Match är också en oundviklig handelspartner för återförsäljare av snus. Ett stort antal av Swedish Matchs varumärken är s.k. must have, dvs. sådana som alla snusförsäljare i praktiken måste ha i sitt sortiment. Det är helt enkelt inte affärsmässigt att sälja snus utan att erbjuda en hög andel Swedish Match-produkter” 30
27 Beslut COMP/M.7276, GlaxoSmithKline / Novartis vaccines business / Novartis consumer health business
.
28 Fotnot avser hela stycket. Evangelia Demertzi, Floris ten Have & Jan Truijens Martinez, The European Commission's Pharmaceutical Merger Control Practice: An Overview of the State of Play
, World Competition Law and Economics Review, Kluwer Law International
2016, Volume 39 s. 102f.
29 Fotnot avser hela stycket. Kamila Kloc-Evison, Oliver Koch, Helena Larsson Haug, Christian Roques, Stefan Siebert, Procter & Gamble/Gillette: the role of economic analysis in Phase I cases
, EC Competition Policy Newsletter, EC CPN 2005 No. 3, s. 43
30 Konkurrensverkets stämningsansökan mot Swedish Match den 2014-12-09, Dnr 815/2014, p. 175.
Här ser vi återigen den tydliga kopplingen mellan begreppet oundviklig handelspartner
och måste-ha produkter .
3.3 Sugeffekt och lika-effektiv konkurrent
Det har konstaterats att den s.k. sugeffekten hos ett företags rabatter är starkare om företaget är en oundviklig handelspartner. En annan metod för att bedöma huruvida det dominerande företaget är en oundviklig handelspartner bör därför rimligtvis vara att mäta sugeffekten hos det dominerande företagets rabatter. Som redan nämnts är det främst i rabattmål som begreppet oundviklig handelspartner har använts. I rättsfallet Post Danmark II konstaterade domstolen att 70% av31 marknaden för postförsändelser inte överhuvudtaget var konkurrensutsatt på grund av ett statligt monopol. Detta gjorde Post Danmark till en oundviklig handelspartner. Samtidigt var sugeffekten hos företagets retroaktiva rabatter särskilt stark eftersom den tillämpades för både den icke-konkurrensutsatta och den konkurrensutsatta delen av marknaden. 32
Retroaktiva rabatter kan ha utestängande effekter även om företaget ger ett pris över marginalkostnad. Detta skiljer dessa missbruk från rovprissättning.33 Retroaktiva rabatter gör det mycket attraktivt för kunderna att göra alla ytterligare inköp från det dominerande företaget, då detta kan leda till stora rabatter. Denna mekanism kallas för sugeffekt . I vägledningsdokumentet försökte34 Kommissionen att etablera ett effekt-baserat test för att mäta sugeffekten. Men EU-domstolen har ännu inte fullt ut accepterat denna metod. I rättsfallet Tomra från år 2012 uttalade domstolen: 35
“ [...] Trohetsmekanismen utgjordes av denna förmåga som leverantören har att tränga ut sina konkurrenter genom att suga upp den del av efterfrågan som är öppen för konkurrens.
När det föreligger ett sådant kommersiellt redskap är det inte nödvändigt att pröva
31 Mål C-23/14, Post Danmark A/S v Konkurrencerådet,
ECLI:EU:C:2015:651.
32 Fotnot avser hela stycket. Dr Gunnar Niels, Dr Helen Jenkins, James Kavanagh, Economics for Competition Lawyers (2nd Edition),
avsnitt 4.120.
33 Rovprissättning innebär att ett företag sätter ett pris under marginalkostnaden i syfte att
“svälta ut” en konkurrent. För en mer genomgående redogörelse för begreppet, se Jones &
Sufrin, s. 401ff.
34 “Suction effect” på engelska.
35 Fotnot avser hela stycket. Dr Gunnar Niels, Dr Helen Jenkins & James Kavanagh, Economics for Competition Lawyers (2nd Edition),
avsnitt 4.109.
rabatternas konkreta verkningar för konkurrensen, eftersom det, för att fastställa att det föreligger en överträdelse av artikel 102 FEUF, räcker att visa att beteendet i fråga kan ha sådana verkningar, såsom det erinrats om i punkt 68 i förevarande dom.” 36
Domstolen konstaterar ovan att retroaktiva rabatter av ett företag med en dominerande ställning är att anse som missbruk enligt artikel 102 FEUF eftersom dessa har en exkluderande sugeffekt. Domstolen menade emellertid att det inte var nödvändigt att mäta sugeffekten i sig för en fällande dom. 37
Ur en ekonomisk och effekt-baserad synvinkel kan sugeffekten emellertid tjäna som ett komplement till de mer etablerade sätten att mäta marknadsinflytande.38 Detta gjordes av Kommissionen i sitt beslut Intel.
Tribunalen bedömde emellertid i sin dom år 2014, precis som EU-domstolen gjort i Tomra
, att denna analys var överflödig: 39
“Domstolen påpekar att, i motsats till vad sökanden har gjort gällande, frågan huruvida en exklusivitets-rabatt kan kategoriseras som missbruk inte beror på en analys av omständigheterna i det enskilda fallet med syfte att etablera en potentiell utestängningseffekt” [min översättning] 40
Ett test som påminner mycket om hur sugeffekten mäts är det s.k.
lika-effektiv-konkurrent testet. Detta test används främst i mål om marginalpress, och tar sikte på effekterna av ett visst beteende hos dominerande företag.
Beteendet anses utestängande, och därmed olagligt, om en lika eller mer effektiv konkurrent blir utestängt från marknaden p.g.a. det dominerande företagets beteende. Detta test har fått alltmer inflytande i EU-rätten den senaste tiden. Detta kan ses i ett ett antal nyligen dömda fall om marginalpress. 41
36Mål C‑549/10 P, Tomra v. Commission,
ECLI:EU:C:2012:221, p. 79
37 Fotnot avser hela stycket. Dr Gunnar Niels, Dr Helen Jenkins, James Kavanagh, Economics for Competition Lawyers (2nd Edition),
avsnitt 4.109.
38 Detta kan utläsas i hur Kommissionen använde lika-effektiv-konkurrent testet i sitt beslut om Intel. Mål T‑286/09, Intel v. Commission,
ECLI:EU:T:2014:547, p 30.
39 Fotnot avser hela stycket. Dr Gunnar Niels, Dr Helen Jenkins & James Kavanagh, Economics for Competition Lawyers (2nd Edition),
avsnitt 4.112.
40Mål T‑286/09, Intel v. Commission,
ECLI:EU:T:2014:547, p. 80
41 Fotnot avser hela stycket. Martin Mandorff & Johan Sahl, The Role of the Equally Efficient Competitor in the Assessment of Abuse of Dominance
, Konkurrensverket Working
Paper Series in Law and Economics, 2013:1, s. 3. Ang. nyligen dömda fall om marginalpress, se mål C-280/08 P, Deutsche Telekom v Commission
,
Sugeffekten är inte ett abstrakt begrepp, utan tvärtom något som går att beräkna. I boken Economics for Competition Lawyers
illustreras detta med ett
räkneexempel som här ska återges i korthet. Antag att en kund har en efterfrågad kvantitet om 100 enheter av en viss produkt, och att både företag A och B har kapacitet att mätta detta behov. Företaget A är dominerande och har ett orabatterat pris på 50 kr. Om kunden köper in hela sitt behov från företag A erbjuds en rabatt på 20 %. Detta skulle innebära ett pris om 40 kr istället för 50 kr. Denna typ av rabatt kallas för en villkorad exclusivitetsrabatt. Effekten är densamma för retroaktiva rabatter. En sådan rabatt skulle kunna uppkomma i en situation där kunden redan köpt 60 enheter av företaget, och sedan erbjuds att köpa 40 enheter till med löftet om att alla 100 enheter ges 20 % rabatt. Antag vidare att kunden inte har något emot att köpa in 40 % av produkten från företag B, men att kunden till följd av slutkonsumentens preferenser måste köpa 60 enheter av företag A. I denna situation blir 40 % av kundens efterfrågan den del som är öppen för konkurrens, medan 60 % inte är öppen för konkurrens. 42
Kunden går miste om en rabatt på 10 kr per enhet om de väljer företag B istället för företag A för de 40 enheter som är öppna för konkurrens. Kunden går också miste om en rabatt på 10 kr per enhet för de 60 enheter som de redan köper av företag A. För att få kunden att välja företag B måste de kompensera för dessa förluster av rabatter med ett ännu lägre pris för de 40 enheterna. Denna kompensation behöver uppgå till 15 kr per enhet för att vara attraktiv. Företag B behöver således erbjuda ett pris på 25 kr per enhet. Detta pris är 15 kr lägre än företag A:s pris på 40 kr per enhet. Även om företaget A:snominella pris
är 40
kr, är det reella priset
25 kr, eftersom det är detta pris företag B behöver
överträffa för att vinna över kunden. På detta sätt kan sugeffekten hos exklusivitetsrabatter och retroaktiva rabatter mätas. 43
Formeln för denna beräkning är:
eellt pris
R = ( rabatterat pris − ( orabatterat pris × ej konkurrensutsatt efterfrågan i % ))andel konkurrensutsatt efterfrågan i %
ECLI:EU:C:2010:603, mål C-52/09, Konkurrensverket v TeliaSonera,
ECLI:EU:C:2011:83, och mål T-336/07, Telefónica SA and Telefónica de España SAU v Commission,
ECLI:EU:T:2012:172
42Fotnot avser hela stycket. Dr Gunnar Niels, Dr Helen Jenkins & James Kavanagh, ,
avsnitt 4.113.
43 Fotnot avser hela stycket. Dr Gunnar Niels, Dr Helen Jenkins & James Kavanagh, ,
avsnitt 4.114.
3.4 Motstrategier
För att avgöra om ett dominerande företags produkter verkligen är s.k. måste-ha produkter är det angeläget att ta hänsyn till möjliga motstrategier. Dessa strategier gör att en konkurrent kan minska den fördel det dominerande företaget har av att tillhandahålla dessa produkter. Kommissionen uppmärksammar om förekomsten av motstrategier i vägledningsdokumentet:
“[...] I sin bedömning kan Kommissionen också överväga i förekommande fall, på grundval av den information som finns tillgänglig, om det finns realistiska, effektiva och lägliga motstrategier som konkurrenterna sannolikt skulle kunna använda sig av. [...]” [min44 översättning].
Kommissionen exemplifierar detta med en situation där konkurrenten använder sin egen produkts måste-ha beskaffenhet för att motverka den utestängande effekten. 45
Denna situationen är emellertid inte särskilt troligt, menar kritiker. För 46 att ett företag i första taget ska uppfylla kraven för en dominerande ställning krävs redan från början att konkurrenterna är relativt små i jämförelse. Att dessa konkurrenter skulle ha produkter med måste-ha karaktär är motsägelsefullt. Det finns emellertid andra motstrategier. Kommissionen uttalar i diskussionsdokumentet:
“[...] andra etablerade konkurrenter kommer sannolikt att expandera i större omfattning eller eftersom nya deltagare på marknaden sannolikt kommer att koncentrera försäljningen på ett begränsat kundsegment där de kan sälja mer per kund. Sådana skäl kan göra det nödvändigt att omvärdera uppskattningen uppåt och fastställa huruvida den reviderade kommersiell livskraftiga andelen fortfarande är mindre än den andel som krävs.“ [min 47 översättning].
44 Vägledningsdokumentet, p. 20
45 Vägledningsdokumentet, p 20 och 43. Se även Lars Kjolbye, Rebates under article 82 EC: navigating uncertain waters,
2010
46 Lars Kjolbye, Rebates under article 82 EC: navigating uncertain waters,
2010
47 Diskussionsdokumentet, p. 157.
En produkts måste-ha karaktär kan som nämnts ovan utvecklas på flera olika sätt.
För det fall produktens måste-ha karaktär främst beror på konkurrenternas begränsningar i kapacitet finns en möjlig motstrategi. Konkurrenten kan koncentrera försäljningen till ett mindre segment av kunderna och på så sätt ha möjlighet att täcka hela kundens behov av produkt-typen. En metod för att avgöra om det dominerande företaget är en oundviklig handelspartner är därför att beräkna summan av konkurrenternas kapacitet. Om det finns möjlighet att flytta en del av produktionen till en tredjepart ska även detta tas hänsyn till. 48
Kapacitetsbegränsningar hos konkurrenter är som nämnts inte det enda som kan leda till måste-ha karaktär hos en produkt. Ett företag kan också vara begränsad genom ett mindre utbud eller ett snävare användningsområde för sin produkt än det dominerande företaget. I dessa situationer måste motstrategier noggrant studeras. Om konkurrenterna till dominerande företaget har möjlighet att gå ihop för att ge kunderna ett gemensamt erbjudande som täcker kundens behov av utbud är det dominerande företagets produkt inte en måste-ha produkt. 49
4. Fördjupning i art 102 FEUF
För att öka förståelsen för begreppet oundviklig handelspartner är det nödvändigt att vara förtrogen med den rättsliga kontext som begreppet befinner sig i. Därför ska beståndsdelarna i artikel 102 FEUF samt dess syften behandlas mer noggrant.
4.1 Mål och syfte med art. 102 FEUF
Det är besynnerligt att det idag, mer än 60 år efter parisfördraget, inte råder någon större enighet om vad EU:s konkurrenslagstiftning försöker åstadkomma. 50
48 Fotnot avser hela stycket. Lars Kjolbye, Rebates under article 82 EC: navigating uncertain waters,
2010.
49 Fotnot avser hela stycket. Lars Kjolbye, Rebates under article 82 EC: navigating uncertain waters,
2010.
50 Jones & Sufrin, s. 34.
4.1.1 EU:s inre marknad
Den inre marknaden var redan inkluderad i listan över gemenskapens mål i artikel 3 i romfördraget från år 1958. Arbetet med att avreglera europas marknader och förhindra protektionism och byråkrati i den europeiska ekonomin har varit omfattande enda sedan gemenskapens begynnelse. Men vad tjänar det till att förhindra medlemstaternas regeringar från att sätta käppar i hjulen på den inre marknaden, om företagen själva gör det? Artikel 101 och 102 FEUF är en nödvändig del i arbetet med integrationen av den inre marknaden. Annars riskerar arbetet att undermineras av privata aktörer. 51
4.1.2 Ordoliberalism
Ordoliberalismen har sedan länge influerat EU:s konkurrensrätt. Det är mer än bara en ekonomisk teori. Det är också en politisk och ekonomisk filosofi
.
Ordoliberalismen grundades på 1930-talet i Nazityskland. Efter kriget blev det grunden för hur man i Tyskland såg på relationen mellan ekonomi och lag. 52
Ordoliberalism ser konkurrensen som ett värde i sig, och inte som ett medel för andra värden, t.ex. Effektivitet. Detta tankesätt leder till det som kallas ekonomisk frihet
, där små och mellan-stora företag skyddas trots att de inte är lika
effektiva som sina större konkurrenter. 53
Enligt detta synsätt blir ekonomisk effektivitet ett indirekt resultat av ekonomisk frihet och en mångfald av aktörer på marknaden, men detta är inte ordoliberalismens mål. Förespråkarna för denna filosofi ser hellre en ineffektiv mångfald på marknaden, än ett totalitär men effektivt system. 54
4.1.3 Perfekt konkurrens och monopol
För att kunna behandla de syften som har sin utgångspunkt i ekonomis teori är det nödvändigt att behandla begreppen perfekt konkurrens och monopol.
Dessa begrepp kommer från nationalekonomisk teori. Teorin säger oss att alla köpare och säljare är olika, och har olika villighet att betala för en viss
51 Fotnot avser hela stycket. Jones & Sufrin, s. 38ff.
52 Fotnot avser hela stycket. Jones & Sufrin, s. 33.
53 Fotnot avser hela stycket. Monti, s. 23. Jones & Sufrin, s. 34.
54 Fotnot avser hela stycket. Monti, s. 23f.
produkt. Dessa skapar en efterfråga- respektive utbudskurva. Där dessa möts skapas ett jämviktspris och en jämviktskvantitet. 55
Att marknaden producerar jämviktskvantiteten till jämviktspriset är det samhällsekonomiskt mest effektiva. Samhällets välfärd blir då som störst. Detta är vad som kallas perfekt konkurrens.
Denna kvantitet och detta pris skapar också
det största konsument- och producentöverskottet. Detta överskott består i skillnaden mellan det pris konsumenter och producenter var villiga att köpa respektive sälja en viss produkt, och jämviktspriset. 56
När ett företags marknadsinflytande blir alltför stort har de möjlighet att missbruka sin makt och ensidigt minska produktionen och öka priserna och vinsterna. I nationalekonomisk teori illustrerar man detta bäst med hjälp av ett monopol som har en marknadsandel på 100%. 57
55 Fotnot avser hela stycket. Jones & Sufrin, s. 4f
56 Fotnot avser hela stycket. Krugman & Wells, s. 105f och 350
57 Fotnot avser hela stycket. Jones & Sufrin, s. 9f.
Monopolisten kan då genom att minska produktionen skapa ett större producentöverskott än vad som skulle varit fallet vid perfekt konkurrens. Men detta leder till minskat konsumentöverskott och välfärdsförluster i form av förlorade affärer. Konsumentöverskottet minskar mer än vad monopolistens överskott ökar. 58
Perfekt konkurrens är emellertid en idealisk beskrivning av ekonomin som inte existerar i verkligheten. I själva verket är de flesta marknaderna någonstans 59 mitt emellan “imperfekt konkurrens” och “monopolistisk konkurrens” där de olika företagen differentierar sina produkter. Den ekonomiska teorin om perfekt60 konkurrens och monopol är ändå användbar för att förstå hur marknadsinflytande kan påverkar konkurrensen. 61
58 Fotnot avser hela stycket. Jones & Sufrin, s. 9f.
59 Jones & Sufrin, s. 11.
60 Jones & Sufrin, s. 12.
61 Jones & Sufrin, s. 12.
4.1.4 Ekonomisk effektivitet och välfärd
De flesta ekonomer stödjer en effekt-baserat synsätt till konkurrensrätten som är baserad på ekonomisk teori om välfärdsekonomi. Att titta på effekterna för olika 62 beteenden är normalt förknippat med ett ekonomiskt synsätt. 63
En viktig målsättning för Sveriges konkurrensrätt är att skydda en effektiv konkurrens. Detta kan utläsas ur 1 kap. 1 § konkurrenslagen som anger: 64 65
“Denna lag har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.”
Samma målsättning finns även inom EU. I en publikation från Kommissionen nämns bl.a. effektivare resursfördelning:
“Huvudmålet för [EU:s] konkurrenspolitik syftar till att i första hand skydda konkurrensen, eftersom detta förbättrar konsumenternas situation och skapar en effektivare resursfördelning” 66
Inom ekonomisk teori är begreppen ekonomisk effektivitet
och välfärdsekonomi
relaterade till varandra. En välfärdsekonomi består av statisk effektivitet
och
dynamisk effektivitet.
Statisk effektivitet i sin tur består av allokeringseffektivitet
och produktionseffektivitet.
67
Allokering handlar om att resurserna i samhället ska fördelas på ett effektivt sätt. Vid perfekt konkurrens produceras en jämviktskvantitet, och denna produceras enligt idealet om allokeringseffektivitet. Detta innebär atträtt
mängd
resurser ägnas åt rätt
produktion. 68
Produktionseffektivitet å andra sidan tar sikte på hur själva produktionen går till. Onödiga brister eller kostnader i produktionen leder till ineffektivitet. När konkurrensen däremot är effektivt leder detta till att företagen pressas av sina
62 Monti, s. 22.
63 Monti, s. 23.
64 Gölstam, s. 21f
65Konkurrenslag, SFS 2008:579
66 Europeiska unionens officiella tidning, Riktlinjer om vertikala begränsningar,
2000 C
291/1, p. 7.
67 Fotnot avser hela stycket. Gölstam, s. 37.
68 Fotnot avser hela stycket. Krugman & Wells, s. 26f. Gölstam, s. 37.
konkurrenter på marknaden, och de blir alltmer effektiva.69 Produktionseffektivitet främjas också av att samarbeten mellan människor blir bättre, samt motverkande av ofrivillig arbetslöshet. 70
Dynamisk effektivitet sätter förutsättningarna för innovation i fokus.
Förekomsten av regler för att skydda immateriella rättigheter, samt effektiva rättsmedel för att upprätthålla detta skydd ger goda förutsättningar för innovation.
För att företag ska våga satsa på forskning & utveckling behöver de kunna förutse att de kan kamma hem vinsterna från dessa investeringar. Dynamisk effektivitet har förespråkats av bl.a. ekonomen Joseph Schumpeter och menar att den är viktig för det han kallar “kreativ förstörelse”, en process där gamla företag byts ut av nya företag med bättre kreativitet och överlägsen teknologi. 71
4.1.4 Policy perspektiv
När konkurrensrätten tillämpas är det inte bara ekonomiska beräkningar av effektivitet som avgör utgången. EU-domstolen tar även hänsyn till EU:s policy.72 Professor Bork uttalade i sin inflytelserika bokThe Antitrust Paradox
om vikten
av att att känna till syftet med den amerikanska antitrusträtten:
"Antitrust-policy kan inte göras rationellt tills vi har möjlighet att ge ett säkert svar på frågan: Vad är poängen med lagen - vad är dess mål? Allt annat följer av svaret vi ger [...] "
[min översättning]
73
Under 1900-talets första hälft var Europas ekonomi präglad av karteller och statliga monopol.74 Det står helt klar att EU:s policy har medfört att tidigare avskärmade nationella marknader har öppnats upp, och att detta föranlett hårdare konkurrens och lägre priser för konsumenterna. 75
69 Gölstam, s. 37.
70 Krugman & Wells, s. 26f.
71 Fotnot avser hela stycket. Gölstam, s. 37f.
72 Gölstam, s. 34.
73 Bork, The antitrust policy,
s. 50. Monti, s. 3.
74 Monti, s. 1f.
75 Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder,
s. 316f.
4.2 Ekonomiska skolor
För att analysera konkurrens behövs hänsyn tas till de olika ekonomiska skolorna som utvecklats i takt med konkurrensrätten. Skolornas betydelse består exempelvis i att de i många fall påverkat rättens utveckling och tillämpning.
4.2.1 Harvard-skolan
På Harvards Universitet utvecklades struktur-beteende-prestation paradigmet, nedan kallat SCP-paradigmet. Initialt utvecklades denna av E.S. Mason på 1930-talet. Sedermera arbetade J.S Bain vidare med paradigmet. Detta synsättet består av tre steg. Struktur hänvisar till marknadens struktur. Marknadsstrukturen påverkar aktörernas beteenden på marknaden. Beteendena i sin tur påverkar ekonomins prestation. Om en marknad enbart har ett fåtal producenter leder detta till undermålig ekonomisk prestation eftersom dessa producenter kommer att bete sig som monopolister. Detta beteende innebär en minskad produktion samt högre priser. Detta synsätt leder till att marknadsstrukturen blir viktigare att analysera än företagens beteenden om man vill komma till roten med problemen som uppkommer med konkurrensen. 76
Huvudfåran av ekonomer idag tror inte längre att marknadens struktur helt bestämmer ekonomins prestation. Trots detta fortsätter SCP-paradigmet vara ett värdefullt verktyg för att analysera konkurrens. 77
4.2.2 Chicago-skolan
Chicago-skolan är uppkallad efter det universitet där många av dess förespråkare studerade och arbetade. Teorin grundar sig på libertarian åskådning med en stark tilltro till marknadsekonomin. Skolan anser, mycket förenklat, att människor är rationella och att marknader är självkorrigerande. Skolans teorier hade ett betydande inflytande på de politiska strömningar som rådde under tiden för de amerikanska presidenterna Reagan och Bush. Numera har emellertid många tappat tilltron till denna ekonomiska skola. Finansiella kriser har fått många att
76 Fotnot avser hela stycket. Jones & Sufrin, s. 21.
77 Fotnot avser hela stycket. Jones & Sufrin, s. 22.
anse att de strikt matematiska metoderna för att räkna på samhällets ekonomi har visat sig vara bristfällig. 78
Chicago-skolans syn på konkurrensen är mycket teoretisk. Dess grundläggande ståndpunkt är att effektivitet ska vara konkurrensrättens enda mål.
Till skillnad från ordoliberalismen gör Chicago-skolan inga särskilda hänsyn för att skydda små företagare eller behålla företagspluralism. Vilka företag som vinner eller förlorar på marknaden spelar ingen roll så länge effektivitet uppnås. 79
4.2.3 Post-Chicago skolan
Post-Chicago kritiserar ekonomiska teorier för att inte kunna ge ett värderingsfritt svar på frågor om vad som bör göras. Teorin inriktar sig på strategiska beteenden som företag ägnar sig åt i olika situationer. De använder sig av s.k. spelteori för att analysera de alternativ som finns tillgängliga för olika aktörer på marknaden. 80 Post-Chicago skolan är mer komplex än både Harvard- och Chicago-skolan. Många av de teoretiska modeller skolan använder sig av saknar emellertid empiriska bevis, och har därför ett tvivelaktigt praktiskt värde. 81
4.3 Typ-1 & Typ-2 fel
Det är betydelsefullt att vara förtrogen med så kallade Typ-1 och Typ-2 fel vid studier av konkurrensrätt. Konkurrensrätten bör givetvis inte överreglera eller underreglera marknaden. Vid överreglering kan företag som inte skadar konkurrensen straffas. Sådan överreglering leder till det som kallas Typ-1 felet falska positiva
. Detta innebär att konkurrensregleringen fångar upp beteenden
som den inte borde fånga upp. Vid underreglering uppstår Typ-2 fel. Då kommer vissa företag som skadar konkurrensen undan utan straff. Underreglering leder till så kallade falska negativa
resultat. 82
78 Fotnot avser hela stycket. Jones & Sufrin, s. 22.
79 Fotnot avser hela stycket. Jones & Sufrin, s. 22.
80 Fotnot avser hela stycket. Jones & Sufrin, s. 28.
81 Fotnot avser hela stycket. Jones & Sufrin, s. 29.
82 Fotnot avser hela stycket. Jones & Sufrin, s. 57ff
4.4 Förhållandet mellan svensk och EU:s konkurrensrätt
I Sverige gäller ett dubbelt rättssystem för konkurrensrätten. Dels har vi de svenska bestämmelserna i konkurrenslagen, dels art 101 och 102 FEUF som ska tillämpas som lag i Sverige. Fördraget är en del av den svenska rättsordningen och kan åberopas direkt i svensk domstol. 83
Hierarkiskt står EU-rätten över svensk rätt. Detta innebär att om det råder diskrepans mellan dessa ska EU-rätten ha företräde.
Om EU-rätten inte skulle ha
företräde kan den undermineras av nationell rätt vilket skulle skada EU-rättens ändamål. Detta slogs fast i målet Walt Wilhelm. 84
För alla EU:s konkurrensregler gäller att det s.k.samhandelskriteriet
ska
vara uppfyllt för att tillämpning ska vara möjlig.85 Handeln mellan medlemstaterna måste påverkas för att kriteriet ska anses uppfyllt. Om fallet avser en situation som enbart påverkar Sverige gäller enbart de svenska reglerna. 86
Enligt ordalydelsen i artikel 102, och den rättspraxis som finns, delas samhandelskriteriet upp i tre delar: 1) handel med medlemsstater 2) kan påverka och 3) märkbar påverkan.
Alla dessa tre delar måste vara uppfyllda. 87
I fallet Cementhandlarna
klargörs samhandelskriteriet ytterligare. Fallet
berör ett antal cementhandlare i Nederländerna. De var medlemmar i en branschorganisation som satte upp riktpriser för cement. Detta är ett exempel på olagligt prissamarbete som förbjuds enligt artikel 101 FEUF. Men cementhandlarna hävdade att artikel 101 FEUF inte var tillämplig eftersom deras beteenden enbart påverkat den inhemska marknaden. De hävdade med andra ord att samhandelskriteriet inte var uppfyllt. EU-domstolen konstaterade emellertid att prissamarbetet potentiellt skulle kunna hindra importkonkurrens från Belgien, och att det därför påverkade handeln inom EU. Domstolen ansåg därför att artikel 101 FEUF kunde tillämpas. Sammanfattningsvis kan konstateras att det inte krävs särskilt mycket för att samhandelskriteriet ska anses uppfyllt. 88
83 Fotnot avser hela stycket. Gölstam, s. 25f.
84 Mål 14/68, Walt Wilhelm and others v Bundeskartellamt,
ECLI:EU:C:1969:4, särskilt p. 6.
85 Gölstam,
s. 26f.
86 Gölstam, s. 26.
87 Europeiska unionens officiella tidning, Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och 82 i fördraget,
2004/C 101/07, p. 18.
88 Fotnot avser hela stycket. Mål 8/72, Vereniging van Cementhandeleren v. Commission
,
ECLI:EU:C:1972:84, särskilt punkt 28.
