JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitetFastighetsmäklarens
opartiskhet och oberoende
John Wahlgren
Examensarbete i fastighetsrätt, 30 hp Examinator: X Y
Förord
Denna uppsats avslutar mina studier på juristprogrammet och Stockholms universitet. I detta sammanhang är det flera jag vill tacka. I första hand vill jag rikta ett tack till min farmor som är en av de mest bidragande faktorerna till att jag valde att överhuvudtaget studera på universitetet. Jag vill även tacka min farfar som alltid stöttat mig och sysselsatt mig med allehanda aktiviteter för att hålla mig stimulerad.
Ett varmt tack vill jag rikta till min handledare, Antonia Krzymowska. Utan hennes uppmuntran och framförallt kunskap om uppsatsens ämnesområde hade resultatet blivit väsentligt sämre. Jag vill också tacka jur. kand. Eva-‐Lis Öfver som i mycket varit en inspirationskälla och givit mig energi för att ta uppsatsen i mål.
Patrick Forsgren på Fastighetsbyrån i Kalmar samt Anders Gardefalk på Gardefalk & Co vill jag hjärtligt tacka. Utan kontakt med dessa hade
ämnesområdet för denna uppsats lätt kunnat uppfattas som mindre intressant. Dessa två bidrog i hög grad till att anlägga ett praktiskt perspektiv på de
analyserade företeelserna.
Avslutningsvis vill jag tacka Chompen som i allt har stöttat mig och uthärdat en tillvaro ihop med mig i vilken hon i alltför hög utsträckning har fått stå tillbaka för uppsatsskrivandet.
John Wahlgren
Innehållsförteckning sid. Kapitel 1 – Inledning 5 1.1 Ämnesbeskrivning 5 1.2 Problemformulering 7
1.3 Metod och källmaterial 8
1.4 Avgränsningar 10
1.5 Disposition 11
AVDELNING I – RÄTTSLIG KONTEXT
Kapitel 2 – Fastighetsmäklaren 13
2.1 Historik 13
2.2 Förhållandet till andra mellanmän 14
2.3 Opartiskheten 17
2.3.1 Utgångspunkt 17
2.3.2 Ombudsförbudet 18
2.4 Vem som kan bli fastighetsmäklare 19 2.5 Fastighetsmäklarinspektionen 21
2.5.1 Allmänt 21
2.5.2 Tillsynen och disciplinnämnden 21 2.6 Sammanfattning 23
Kapitel 3 – God fastighetsmäklarsed och särskilda 23 skyldigheter
3.1 Rättsliga utgångspunkter 23 3.2 Allmänna omsorgsplikten 25 3.3 Tillvaratagande av parternas intressen 26 3.4 Rådgivnings-‐ och upplysningsskyldigheten 28 3.5 Sammanfattning 30
Kapitel 4 – Fastighetsmäklarens oberoende 30 4.1 Utgångspunkter 30 4.2 Viss förmedling och handel med fastigheter 31 4.2.1 Självinträde 31 4.2.2 Närståendeförmedling 32 4.2.3 Handel med fastigheter 33 4.3 Förtroenderubbande verksamhet 33 4.4 Sammanfattning 34
AVDELNING II – PROBLEMSTÄLLNINGAR
Kapitel 5 – Fastighetsmäklarens ställning i förhållande 35 till parterna
5.1 Förtroendeställningen 35 5.2 Intressekonflikten parterna och mäklaren emellan 38 5.3 Fastighetsmäklarens ersättning 40
Kapitel 6 – Opartiskheten i förhållande till andra rättsliga 43 företeelser
6.1 Opartiskheten i förhållande till andra mellanmän 43 6.2 Registreringskraven på fastighetsmäklaren och 45 dennes lämplighet
6.3 Förmedlingsprocessens utformning 47
Kapitel 1 -‐ Inledning
1.1 Ämnesbeskrivning
Denna uppsats är avsedd att undersöka fastighetsmäklaren som rättsinstitut, vilket medför att även närliggande rättsinstitut behandlas i syfte att göra jämförelser. Av särskild vikt i detta avseende är andra mellanmän, exempelvis handelsagenter och kommissionärer. I vissa avseenden kommer även jämförelser göras med advokater, detta för att tydliggöra fastighetsmäklarens särställning. Uppsatsen kommer utreda den särskilda ställning som fastighetsmäklaren intar i förhållande till andra mellanmän i fråga om att han har att leva upp till kravet på opartiskhet.1 Opartiskheten kommer således vara det centrala temat i de rättsutredande och rättsanalytiska delarna av denna uppsats. Fastighetsmäklarens opartiskhet ska förstås som ett krav att, parterna emellan, inta en mellanställning utan att på ett otillbörligt vis gynna ena parten på den andres bekostnad.2 I vilken utsträckning detta enligt gällande reglering låter sig göras kommer utredas likväl som de särskilda skyldigheter mäklaren har att iaktta i sin yrkesverksamhet.
I tillägg till ett utökat fokus på opartiskheten kommer även fastighetsmäklarens förtroende-‐ och oberoendeställning att vara föremål för diskussion i denna uppsats. Oberoendet är en till opartiskheten närliggande rättslig företeelse men skiljer sig i det avseendet att denna tar sikte på mäklarens självständighet, inte lojalitet parterna emellan.3 Ett studium av regleringen av fastighetsmäklarens oberoende kommer att innefatta de särskilda förbud som i författningarna är föreskrivna i syfte att värna intressenterna i förmedlingsprocessen.4
1 Fastighetsmäklarlagen (2011:666) 8 § 2 st., se även Prop. 2010/11:15 s. 23 ff.
2 Se exempelvis fastighetsmäklarlagen (2011:666) 8 § 2 st. och Zacharias (2012) s. 197.
3 Jingryd & Segergren s. 71 ff.
Det regelverk som fastighetsmäklaren har att förhålla sig till likväl som frågorna om opartiskhet och oberoende kommer mot bakgrund av hur fastighetsmäklaren förhåller sig till närliggande rättsinstitut att utgöra grund för en analys av gällande rätt. För att ge en rättvisande bild av hur fastighetsmäklaren passar in i det svenska rättssystemet är det nödvändigt att sambehandla dessa spörsmål likväl som beakta de särskilda skyldigheter mäklaren har att leva upp till i sin förmedlingsverksamhet.5
Med utgångspunkt i ovanstående rättsliga sammanhang kommer frågan om lämplighet och fastighetsmäklarens kvalifikationer att beröras. Kvalifikationerna är av relevans då dessa ska ses i samma ljus som de skyddsföreskrifter i det på området gällande regelverken, vilka är tänkta att värna parterna i förmedlingsprocessen. Det blir i denna kontext lämpligt att analysera dessa kvalifikationskrav mot bakgrund av de krav som ställs på andra typer av mellanmän och rättsinstitut av liknande karaktär.
Ämnet för uppsatsen är av relevans då fastighetsmäklarens verksamhet skiljer sig från många andra typer av mellanmäns. I tillägg till detta är fastighetsmäklarens verksamhet reglerad i speciallagstiftning vilket sällan är fallet beträffande föreskrifterna om mellanmän i allmänhet.6 Dessa omständigheter får till följd att regleringen av fastighetsmäklarens verksamhet skiljer sig från regleringen av närliggande rättsinstitut vilket i sig motiverar ett studium av hur regleringen av fastighetsmäklare förhåller sig till systematiken och föreskrifterna i det svenska rättssystemet i övrigt.
5 Se exempelvis fastighetsmäklarlagen (2011:666) 16 § och Zacharias (2012) s. 415 ff.
6 Jämför med handelsagenter och kommissionärer vilkas verksamhet regleras i lagen (1991:351)
1.2 Problemformulering
Årligen överlåts mer än 100 000 småhus och bostadsrätter, av vilka 90 % av småhusen och 70 % av bostadsrätterna förmedlas av fastighetsmäklare.7 Mot bakgrund härav inses snabbt hur många som berörs av fastighetsmäklares yrkesverksamhet. För den enskilde intressenten i förmedlingsprocessen rör det sig vanligen om stora summor och fastighetsaffärer är för många de största affärerna i livet.8
Det finns ett utbrett misstroende mot fastighetsmäklare, vilket inte enbart rör fastighetsmäklarens ställning i förhållande till uppdragsgivaren, utan även upplysnings-‐ och informationsgivningen i förmedlingsprocessen samt hur budgivningsförfarandet sköts.9 Av Riksrevisionens rapport Den största affären i livet framgår att fastighetsmäklare i allmänhet har svårt att i förhållande till parterna inta en opartisk hållning.10 Detta samtidigt som fastighetsmäklare står i ett förtroendeförhållande till sin uppdrags-‐ givare.11 Till konsekvens härav är det
” […]inte realistiskt att tro att en mäklare är fullständigt neutral. Normalt får
nog mäklaren starkare band till säljaren som faktiskt visat sitt förtroende
genom att anlita honom eller henne för uppdraget”.12
Att mäklaren är att betrakta som mellanman innebär i sig att han handlar för annans räkning. Detta får enligt vissa till följd att fastighetsmäklaren inte kan annat än att inta en partisk ställning.13 Dessa omständigheter kan mot ljuset av på området gällande föreskrifter anses vara problematiska.14 I vilken utsträckning fastighetsmäklaren tillåts att särskilt beakta sin
7 Prop. 2010/11:15 s. 17.
8 Se exempelvis RiR 2007:7 s. 7 och Prop. 1983/84:16 s. 7.
9 RiR 2007:7, s.17, se exempelvis också FMI 2013-‐05-‐15:10.
10 RiR 2007:7 s. 24.
11 Tiberg & Dotevall s. 19 och Grauers m.fl. s. 76.
12 Grauers m.fl. s. 76.
13 Zacharias (2001) s. 214.
uppdragsgivares intressen samt vad som bestämmer de yttre ramarna för opartiskheten är rättsliga angelägenheter som mot bakgrund av ovanstående problematik i det följande kommer utredas.
Eftersom fastighetsmäklaryrket präglas av förtroende kan det mot bakgrund av ovan skisserade problematik inses ett behov av särskild reglering på området. 15 Med anledning av bland annat att förmedlingsprocesserna ofta innebär stora förändringar för intressenterna i desamma har yrkesverksamheten för fastighetsmäklare reglerats i särskild lagstiftning. 16 Det är verkningarna av denna speciallagstiftning som är föremål för utredning i denna uppsats. Särskilt fokus kommer ligga på fastighetsmäklarens roll i förhållande till parterna samt den oberoende och självständiga ställning som mäklaren är föreskriven att inta.17
1.3 Metod och källmaterial
Denna uppsats har den traditionella rättsvetenskapliga metoden som utgångspunkt. Detta innebär att med hjälp av ett rättsdogmatiskt angreppssätt fastställa gällande rätt med utgångspunkt i författningar, förarbeten, avgöranden och doktrin. För att på ett meningsfullt vis kunna analysera ämnet och frågeställningarna för uppsatsen är fastställandet av gällande rätt avgörande. I tillägg till de traditionella rättskällorna kommer avgöranden från Fastighetsmäklarinspektionen att tjäna som underlag för att på de för uppsatsen relevanta områdena fastställa gällande rätt. Fastighetsmäklarinspektionens avgöranden är av betydelse i detta avseende då myndighetens praxis i stor utsträckning inverkar på hur fastighetsmäklare har att förhålla sig till på området relevanta bestämmelser. Att utelämna Fastighetsmäklarinspektionens praxis hade
15 Jingryd & Segergren s. 15.
16 Se bl.a. Prop. 1983/84:16 s. 7 där konsumentskyddet särskilt framhålls.
således inneburit att underlaget för fastställandet av gällande rätt i alltför stor utsträckning hade begränsats. Även om myndighetens praxis ur en strikt ortodox rättsdogmatisk infallsvinkel inte är att betrakta som rättskälla har materialet så stora drag av normerande verkan att avgörandena är nödvändiga att beakta i fastställandet av gällande rätt för att resultatet av fastställandet ska spegla det faktiska rättsläget. Emellertid kommer endast praxis från myndigheten beträffande angelägenheter som regleras av fastighetsmäklarlagen av 2011 att behandlas. Detta då myndighetens praxis är mycket rikhaltig och de spörsmål som behandlas är ofta återkommande varför även en begränsad tidsrymd ger en god bild av rättsläget. Beträffande praxis från domstolar görs inte motsvarande begränsning med avseende på tidsaspekten.
I tillägg till det rättsdogmatiska angreppssättet kommer komparativa ansatser användas i relevanta delar. Särskilt gäller detta förhållandet mellan fastighetsmäklaren och andra mellanmän beträffande mellanmännen som rättsinstitut. Denna metodik är ämnad för att klargöra skillnader och likheter rättsinstituten emellan och syftar till att göra behandlingen av frågeställningarna tydligare och lättare att placera i ett större sammanhang.
Vissa bestämmelser och överväganden kommer flyktigt analyseras ur perspektiv av konsumentskydd och samhällseffektivitet. Detta låter sig göras för att placera in företeelserna i ett större sammanhang samt påvisa bakomliggande hänsyn. Just konsumentskydd och samhällseffektivitet är relevanta betraktelsesätt på regleringen av det för uppsatsen relevanta ämnesområdet, detta eftersom lagstiftningen till sin karaktär i vissa delar är konsumentskyddande. Resonemang kring samhällseffektivitet låter sig föras då fastighetsmarknaden omsätter stora belopp och är en central del av det samhällsekonomiska landskapet.
Viss statistik kommer användas som ett verktyg för att kvantifiera särskilda förhållanden. Statistiska uppgifter kommer vidare att användas för att ge en tydligare inramning av vissa företeelser. Särskilt lämpligt är detta underlag för att tydliggöra i vilken utsträckning rättsliga företeelser förekommer och vilken magnitud de har.
Sedan gällande rätt fastställts och satts in i ett större sammanhang kommer de på området relevanta problemställningarna att analyseras mot bakgrund av vad som i studiet av rättskällorna har framkommit samt hur gällande reglering förhåller sig till närliggande delar av rättssystemet. I valda delar kommer även resonemang föras de lege ferenda. Från denna analys kommer sedan slutsatser dras och eventuella oklarheter i den rättsliga regleringen påtalas.
1.4 Avgränsningar
Denna uppsats är avsedd att endast behandla svensk rätt. Används i särskilda delar influenser av, eller material från, utländsk rätt görs detta enkom för att det är av relevans för svensk rätt eller förhållanden beträffande densamma.
Uppsatsen är ämnad att behandla de i stycke 1.2 angivna fråge-‐ ställningarna och kommer inte, i de delar det inte bidrar till att belysa förhållanden relevanta för de aktuella frågeställningarna, omfatta mer generella spörsmål beträffande fastighetsmäklaren som rättsinstitut. En viss inramning och mer allmän introduktion till de för uppsatsen relevanta frågeställningarna är emellertid nödvändig för att det ska vara möjligt att placera de i uppsatsen behandlade rättsliga angelägenheterna i ett större sammanhang, något som i sig får anses bidra till en ökad genomlysning av de aktuella frågeställningarna i ämnet.
Denna uppsats är primärt inriktad på förhållanden där säljaren är uppdragsgivare. Detta då det vanligen är säljaren som anlitar fastighetsmäklare för förmedling av fastigheter och underlaget för en diskussion med denna utgångspunkt är långt mer omfångsrikt än vad som är fallet med omvända förhållanden. Även om diskussionen och slutsatserna beträffande det för uppsatsen relevanta ämnesområdet är ett resultat med ovan redovisade utgångspunkt kan ställningstagandena i och för sig gälla även vid omvända förhållanden.
1.5 Disposition
Uppsatsens fortsatta framställning är disponerad på följande vis. För att orientera läsaren och förse densamme med en rättslig såväl som historisk kontext kommer nästföljande avsnitt (I) behandla framväxten av i uppsatsen utredd och analyserad reglering samt avgränsa fastighetsmäklarens ställning i fråga om rättsinstitut i förhållande till närliggande sådana (kapitel 2). I detta avsnitt kommer även god fastighetsmäklarsed, vilket är ett begrepp av avgörande betydelse på området för uppsatsen, att utredas samt därtill anknutna skyldigheter som mäklaren har att särskilt beakta i sin yrkesverksamhet (kapitel 3). Kapitel 4 behandlar fastighetsmäklarens oberoende och självständighet i sin yrkesutövning samt de förbud som är förknippade därtill.
AVDELNING I – RÄTTSLIG KONTEXT Kapitel 2 -‐ Fastighetsmäklaren 2.1 Historik
Mäklare har i ett historiskt perspektiv under en tämligen kort period varit en profession reglerad i lagbestämmelser. Särskilt gäller detta mäklare i de norra delarna av Europa som i jämförelse med sina yrkeskollegor i sydligare delar av samma kontinent reglerades betydligt senare.18 Den tidigaste regleringen av mäklare förekom under 1300-‐talet varvid regleringen av ämbetet i mycket hög grad varierade med avseende på i vilken stad eller region yrkesmannen verkade. Redan i detta skede var mäklaren emellertid i allmänhet tvungen att inta opartiskhet och var förbunden att ej bedriva handel med fastigheter i eget namn. Under 1600-‐ talet spreds en liknande ordning till de norra delarna av Europa. I detta sammanhang tillkom även en reglering avseende mäklarens redbarhet och lämplighet för yrket i övrigt.19
1720 tillkom den i Sverige första officiella regleringen av mäklaryrket i och med ikraftträdandet av ”Kongl. Maj:ts Mäklare-‐Ordning”. Denna ersattes först 1853 varvid ett förfarande jämlikt de skråväsendena under medeltiden tillämpade beträffande upptagande av nya medlemmar föreskrevs. Denna skyddade ställning kom mäklarna att inneha tills strax innan sekelskiftet 1900.20
Först efter flera tidigare utredningar, och fem yrkanden om flera därefter, tillkom 1947 i Sverige en specialreglering av mäklare som förmedlade fast egendom. Dessa bestämmelser innebar emellertid enbart ett auktorisationsförfarande varför det dröjde ända till 1984 innan ett
18 SOU 1981:102 s. 37, se även Broström s. 14.
19 SOU 1981:102 s. 37 ff., se även Zacharias (2001) s. 17.
helhetsgrepp togs särskilt på de mäklare som sysslade med fastighetsförmedling vilket medförde en reglering av professionen i sin helhet.21 Detta regelverk uppdaterades därefter 1995 och 2011.22 De två senaste revideringarna av regelverket innebar emellertid, relativt regleringens framväxt, och utveckling enligt vad som ovan redogjorts för, endast mindre korrigeringar i sak.23
2.2 Förhållandet till andra mellanmän
Fastighetsmäklarens rättsliga ställning måste ses i förhållande till andra mellanmäns. För att definiera fastighetsmäklarens ställning är det nödvändigt att särskilja densamma från de rättsliga ställningar som andra typer av mellanmän intar. Distinktionerna mellan olika typer av mellanmän är primärt beroende av i vems namn de handlar och vilken kapacitet de har att binda parterna, partsbindningsförmågan.24
Kommissionären handlar i eget namn25 och är därmed olik mäklaren i detta avseende, ett annat förhållande är emellertid att resultatet av kommissionärens agerande förs över på kommittenten. Denna företeelse kan sägas ha vissa likheter med mäklarens uppdrag i förhållande till sin uppdragsgivare. 26 Gränsdragningen mellan mäklaren och handelsagenten är mer intrikat än den mellan mäklaren och kommissionären. Så är fallet eftersom handelsagenten verkar för huvudmannen i dennes namn vilket innebär likheter i förhållande till mäklaren gentemot sin uppdragsgivare.27 Handelsagenturer kan ha olika utformningar varav den mest
21 SOU 1981:102 s. 40 ff. och Broström s. 15, se även lagen (1984:81) om fastighetsmäklare.
22 Fastighetsmäklarlagen (1995:400) och fastighetsmäklarlagen (2011:666).
23 Zacharias (2001) s. 22 ff., se även Prop. 1994/95:14 och Prop. 2010/11:15.
24 Tiberg & Dotevall s. 23, Zacharias (2001) s. 213, Broström s.31, Lundmark s. 4 f, se även 1 §
kommissionslagen (2008:865) och 1 § lagen (1991:351) om handelsagentur.
25 Se 1 § kommissionslagen (2009:865).
26 Tiberg & Dotevall s. 18.
förekommande ”är att agenten förmedlar anbud[…]till huvudmannen som ingår köpeavtalet med kunden”.28 Detta är i linje med huvudregeln som innebär att handelsagenten inte ingår bindande avtal för huvudmannens räkning, vilket även gäller för mäklaren gentemot sin uppdragsgivare. Kapacitet till partsbindning i relationen mellanman och tredje man kan dock erhållas genom användandet av fullmakt både vad gäller handelsagenter och mäklare.29 En sådan ordning är emellertid ovanlig i utformningen av handelsagenturer.30
Förhållandet mellan huvudmannen och handelsagenten är regelmässigt mer förtroligt än det mellan uppdragsgivaren och mäklaren, vilket dessutom till stor del underbyggs av den allmänna lojalitets och informationsplikten som finns mellan huvudmannen och handelsagenten.31 Emellertid kan även mäklarens förhållande till sin uppdragsgivare innehålla mått av förtrolighet, detta dock i mindre utsträckning eftersom mäklaren snarare har rollen som förhandlare än försäljare.32 Rollen som förhandlare innebär en uppgift bestående av att föra parterna samman snarare än att försälja viss egendom.33
En tydlig distinktion mellan förhandlaren och försäljaren är att när mellanmannen har rollen som förhandlare
”Avtal sluts först sedan en av parterna har lämnat en s.k. fast offert vilken accepteras av motparten; av partsavsikterna kan dessutom mången gång anses framgå att avtal inte skall anses slutet förrän parterna undertecknat skriftligt
kontrakt”.34
28 Kommentar till Agentlagen 1 § (Zeteo, 28 jan -‐15).
29 Tiberg & Dotevall s. 123 och 141, se även lagen (1991:351) om handelsagentur 17 §.
30 Kommentar till Agentlagen 1 § (Zeteo, 28 jan -‐15).
31 Prop. 1990/91:63 s. 26 och kommentar till agentlagen 5-‐7§§ (Zeteo 28 jan -‐15).
32 Tiberg & Dotevall s. 19 f.
33 Garuers m.fl. s. 83 och 118, Tiberg & Dotevall s. 20, Zacharias (2001) s. 40 och s. 213, Broström
s. 38 och Jingryd & Segergren s. 271.
Gränsdragningen mellan handelsagenten och mäklaren är således en aning konturlös. Emellertid finns en skiljelinje vilken innebär att handels-‐ agentens förhållande till sin huvudman regelmässigt är av mer varaktig karaktär än mäklarens till sin uppdragsgivare.35 Mäklarens uppdrag sträcker sig vanligen till en eller ett fåtal affärer för sin uppdragsgivare emedan handelsagenten gör affärer löpande och vanligen i större omfattning för sin huvudmans räkning.36
Fastighetsmäklarens rättsliga ställning är primärt reglerad i fastighets-‐ mäklarlagen (2011:666). Specialregleringen av fastighetsmäklaren är påkallad med anledning av att fastighetsmäklaren skiljer sig från andra typer av mäklare. Till skillnad från andra typer av mäklare agerar fastighetsmäklaren som mer än en förhandlare parterna emellan, detta då fastighetsmäklaren inte bara verkar för en överenskommelse parterna emellan utan även vidtar många praktiska åtgärder för att överenskommelsen ska sanktioneras och verkställas. 37
Fastighetsmäklaren är till skillnad från handelsagenter förhindrad att företräda någon av parterna som ombud vilket gör gränsdragningen dem emellan tydligare än gränsdragningen mellan handelsagenter och andra typer av mäklare.38 Att i detta sammanhang ytterligare utreda förhållandet mellan fastighetsmäklaren och andra typer av mäklare får anses överflödigt. Så är fallet eftersom skiljelinjen mellan fastighetsmäklaren och mäklare i övrigt följer av egendomen de förmedlar samt legaldefinitionen i 1 § fastighetsmäklarlagen, vari stadgas att ” [d]enna lag gäller en fysisk persons yrkesmässiga förmedling av fastigheter […]Den som bedriver sådan verksamhet kallas fastighetsmäklare”.
35 Kommentar till Agentlagen 1 § (Zeteo, 28 jan -‐15) och NJA 2010 s. 58.
36 Tiberg & Dotevall s. 19, se även SOU 2008:6 s. 100.
37 Tiberg & Dotevall s. 19 f och 25.
2.3 Opartiskheten
2.3.1 Utgångspunkt
Fastighetsmäklarens ställning som opartisk mellanman är av särskilt intresse eftersom han har ”plikter och eget ansvar mot båda parter”39, mäklaren ska således ta tillvara både köparens och säljarens intressen.40 Opartiskheten anses utgöra kärnan i regleringen av fastighetsmäklaren vilket resulterar i att de förbud som riktas mot mäklaren inte bara är till för att värna parterna utan även den opartiska ställningen som mäklaren förväntas inta.41 Denna reglering följer en lång tradition.42 Ett belysande exempel på detta är Kongl. Maj:ts Mäklare ordning från 1720 vari stadgas att
”Ingen mäklare skal låta sig bruka i någon olaga eller bedräglig handel/ej heller må han uti sitt ämbete svikligen tjena den ena parten til fördel med den andras skada”.
En komplicerande omständighet för mäklarens möjlighet att agera opartiskt är att han i fråga om försäljningspris inte ska iaktta opartiskhet utan verka för högsta möjliga pris, givet att han har säljaren som uppdragsgivare.43 Har mäklaren köparen som uppdragsgivare ska han istället verka för lägsta möjliga pris. Denna reglering leder oundvikligen till att fastighetsmäklarens ekonomiska intressen är nära förbundna med uppdragsgivarens.44
”Vilket utrymme detta undantag medger för fastighetsmäklaren att handla med enbart säljarens ekonomiska intresse för ögonen är inte helt klart, då det
huvudsakligen överlämnats till rättstillämpningen[…]”.45
39 Tiberg & Dotevall s. 157.
40 Jingryd & Segergren s. 71 ff.
41 Broström s. 110, se även Melin (2006) s. 71.
42 Grauers m.fl. s. 21 f och Zacharias (2001) s. 22, se även SOU 2008:6 s. 185 f.
43 Jingryd & Segergren s. 73.
44 Melin (2012) s. 76 och fastighetsmäklarlagen (2011:666) 8 § 2 st 2 m. samt Grauers m.fl. s. 22 f.
Mäklarens ställningstagande i denna fråga måste emellertid alltid vara förenliga med god fastighetsmäklarsed.
I denna kontext kan även uppmärksammas spörsmålen om lockpriser. Lockpriser anses vara ett tillvägagångssätt för att maximera slutpriset, men är inte förenliga med god fastighetsmäklarsed eftersom detta förfarande fråntar spekulanterna rätten till ett korrekt utgångspris.46 Fastighetsmäklarens skyldighet att ge spekulanterna ett korrekt utgångspris kan mot bakgrund av ovanstående anses väga tyngre än skyldigheten att maximera försäljningspriset. Detta kan anses beröra mäklarens skyldighet att inta en opartisk ställning inte bara gentemot parterna i förmedlingsprocessen utan även spekulanterna vilket får anses utgöra opartiskhetens yttre gräns.47
2.3.2 Ombudsförbudet
I fastighetsmäklarlagen från 1995 infördes förbudet för fastighetsmäklaren att agera som ombud för köparen eller säljaren.48 Förbudet återfinns idag i 15 § fastighetsmäklarlagen (2011:666). Bakgrunden till förbudet är att innan detta infördes ansåg sig flera mäklare vara ombud för uppdragsgivaren. 49 Emellertid följer av mäklarrollens natur att mäklaren förväntas vara opartisk varför införandet av förbudet mot att uppträda som ombud inte kan anses ha påverkat rättsläget, åtminstone inte beträffande fastighetsmäklare.50 Konsekvensen av införandet av förbudet torde snarast ha varit att de mäklare som ansåg sig vara ombud för uppdragsgivaren på ett tydligt vis nu kunde konstateras ha en uppfattning i strid med gällande rätt.51
46 Se exempelvis FMI 2013-‐02-‐20:5, FMI 2012-‐01-‐25:1, FMI 2012-‐01-‐25:5.
47 SOU 2008:6 s. 46 f samt Melin (2012) s. 76 f och Grauers m.fl. s. 46 och 52 f.
48 15 §.
49 Prop. 1994/95:14, s. 37 ff., se även Melin (2012) s. 149.
50 Prop. 1994/95:14, s. 48, Grauers m.fl. s. 21 och SOU 2008:6 s. 128.
Ombudsförbudet kan i inskränkt mening sägas gälla endast i förhållandet mellan köpare och säljare. Emellertid är mäklaren förhindrad att uppträda som ombud gentemot tredje man givet att handlandet har grund i förhållandet mellan köparen och säljaren.52 Detta leder till en svår gränsdragningsproblematik då det i propositionen till 1995 års fastighetsmäklarlag ansågs att mäklaren inte skulle förhindras att vidta åtgärder gentemot exempelvis en bank eller inskrivningsmyndighet, även om grunden för åtgärderna är ett förmedlingsuppdrag.53 I doktrinen konkluderas emellanåt att fastighetsmäklaren får företa rättshandlingar endast om de inte är tvistiga parterna emellan.54 Fastighetsmäklarlagen av 2011 syftar inte till att genomföra förändringar med avseende på ombudsförbudet.55
2.4 Vem som kan bli fastighetsmäklare
Fastighetsmäklare ska vara registrerade hos Fastighetsmäklar-‐ inspektionen, FMI.56 Vid sidan av att uppfylla kriterier hänförliga till rättshandlingsförmågan måste mäklaren för att bli registrerad ha ansvarsförsäkring57, tillfredsställande utbildning samt vara redbar och i övrigt lämplig som fastighetsmäklare.58 Kravet på redbarhet är en skärpning från tidigare krav på lämplighet. Redbarheten är emellertid inte menad att avse personens fallenhet för mäklaryrket utan avser
”den allmänna hederligheten, pålitligheten och integriteten mot bakgrund av den ansvarsfulla förtroendeställning som mäklaren intar i förhållande till sin
uppdragsgivare och dennes motpart”.59
52 Melin (2012) s. 154 f.
53 Prop. 1994/95:14 s. 81 se även Grauers m.fl. s. 25 f och FMI 2013-‐09-‐25:6.
54 Se exempelvis Zacharias (2001) s. 402.
55 Prop. 2010/11:15 s. 55.
56 Fastighetsmäklarlagen (2011:666) 5 § 1 st.
57 Täckandes ett belopp upp till 2 000 000 kr, se fastighetsmäklarförordningen (2011:668) 20 §.
58 Fastighetsmäklarlag (2011:666) 6 §, se även Jingryd & Segergren s. 42.
I tillägg till detta anses kravet på redbarhet omfatta ekonomiska angelägenheter såsom nivå av skuldsättning, förmåga att betala förfallna fordringar i tid med mera.60 Detta står i linje med den praxis som har framarbetats på området vilken har medfört svårigheter för personer som har begått förmögenhetsliga brott att registreras som fastighetsmäklare då de inte anses uppfylla kravet på redbarhet.61
Enligt 15 § fastighetsmäklarförordningen (2011:668) ska utbildningen till mäklare omfatta fastighetsförmedling, annan fastighetsrätt, civilrätt, skatterätt, ekonomi, byggnadsteknik och fastighetsvärdering. Fastighetsmäklarinspektionen har framarbetat ett mycket utförligt regelverk rörande vilka teoretiska och praktiska färdigheter presumtiva fastighetsmäklare måste uppvisa.62
Kraven på fastighetsmäklarens utbildning har succesivt utvidgats. Detta från att innan 1984 års lag (1984:81) om fastighetsmäklare inte ha varit ett sanktionerat krav överhuvudtaget till att från och med 1995 omfatta flera år av högskolestudier.63 Emellertid synes just brist på kunskap och teoretiska färdigheter sällan vara grund för att mäklare anses vara olämpliga för yrkesrollen.64
60 Melin (2012) s. 69 och Grauers m.fl. s. 26, se även RÅ 1993 ref 48 FMI 2013-‐04-‐17:6, FMI 2013-‐
09-‐25:10 och FMI 2013-‐08-‐26:6.
61 Zacharias (2001) s. 112 ff., RÅ 1986 ref 15 se dock FMI Dnr 4-‐2052-‐12.
62 FMI, Faktablad om utbildningskrav, hämtat 2015-‐05-‐21.
63 Melin (2012) s. 65, se även Jingryd & Segergren s. 21 ff.
2.5 Fastighetsmäklarinspektionen
2.5.1 Allmänt
Fastighetsmäklarinspektionen (tidigare Fastighetsmäklarnämnden) är en statlig myndighet. Vid sidan av att hantera registreringen av fastighetsmäklare utövar myndigheten även tillsyn65 och vidtar i särskilda fall disciplinära åtgärder66. Fastighetsmäklarinspektionen har vid sidan av detta även uppdrag att informera om god fastighetsmäklarsed.67 Mot denna bakgrund kan fastighetsmäklarbranschen i viss utsträckning sägas vara självreglerande.68
2.5.2 Tillsynen och disciplinnämnden
Tillsynen av fastighetsmäklare baseras i stor utsträckning på anmälningar, vanligtvis från uppdragsgivare till fastighetsmäklare som uppdragsgivarna menar har misskött sig. 69 Även andra myndigheter, exempelvis Skatteverket, upplyser Fastighetsmäklarinspektionen om misstänkta oegentligheter. Utöver de ärenden som initieras med anledning av inkommen anmälan påbörjar Fastighetsmäklarinspektionen ärenden utifrån ett tematiskt förhållningssätt. Temat kan exempelvis vara en viss rättsfråga med syfte att skapa praxis på området. Vidare kan den tematiska tillsynen användas för inhämtning av material till rapporter och sammanställningar.70 65 Se fastighetsmäklarlagen (2011:666) 28 §. 66 Se fastighetsmäklarlagen (2011:666) 29 §.
67 FMI, Om Fastighetsmäklarinspektionen, hämtat 2015-‐05-‐21, se även Jingryd &
Segergren s. 24 f.
68 Prop. 1983/84:16 s. 9 ff., se även Jingryd & Segergren s. 40. För mer om tillsynen av
fastighetsmäklare se SOU 1999:35.
69 Grauers m.fl. s. 80.
Fastighetsmäklarinspektionen hyser en disciplinnämnd som består av sex ledamöter varav två har domarerfarenhet. Nämnden fattar beslut i frågor som kan komma att leda till återkallelse av registrering och varning.71 Varning är en lindrigare påföljd än återkallelse av registrering och erinran lindrigare än varning.72 I samband med framarbetandet av 1995 års fastighetsmäklarlag infördes påföljden erinran med syfte att diversifiera påföljdsskalan, följande anfördes
”Den nuvarande möjligheten till varning har kritiserats för att leda till onyanserade resultat, och liksom utredningen och remissinstanserna anser regeringen att det behövs ytterligare en påföljd. Varning bör reserveras för särskilt klandervärda ageranden som, om de upprepas, kan leda till återkallelse av registreringen. En erinran bör kunna meddelas i de fall där en varning framstår som en alltför sträng påföljd men företeelsen inte är av så enkel karaktär att den kan bedömas som ringa. Det rör sig om fall där mäklaren
handlat olämpligt men ändå inte alltför klandervärt”.73
2014 påbörjades beredning av 367 ärenden i nämnden. Av dessa ledde ett till återkallelse av registrering, 62 till varningar och 20 till erinran.74 Mängden ärenden år 2014 är karakteristisk för den senaste tioårsperioden. Det går att på ett trendmässigt vis utröna att Fastighetsmäklarinspektionen den senaste tioårsperioden har valt att utdela fler och fler varningar samtidigt som antalet återkallade registreringar har minskat. Dessa trender framträder som mycket tydliga.75
71 FMI, Disciplinnämnden, hämtat 2015-‐02-‐05, se även Jingryd & Segergren s. 58 f.
72 Fastighetsmäklarlagen (2011:666) 29 § 2 st.
73 Prop. 1994/95:14 s. 71.
74 FMI:s egen statistik per 2015-‐01-‐15, från webbplatsen.
2.6 Sammanfattning
Detta kapitel har utrett mäklaren i allmänhet, och fastighetsmäklaren i synnerhet, i termer av historisk kontext. Det har framkommit att fastighetsmäklarens särställning i förhållande till andra typer av mäklare inte har en särskilt lång tradition samtidigt som mäklare i allmänhet under en mer utsträckt tidsperiod har skilt sig från andra mellanmän. Fastighetsmäklarens opartiskhet kan konstateras vara ett särskiljande drag relativt andra mellanmän. Mot denna bakgrund har särskilda krav ställs på den som yrkesmässigt önskar förmedla fastigheter vilka tillsammans med föreskrifterna på området i övrigt sanktioneras av Fastighetsmäklarinspektionen.
Kapitel 3 -‐ God fastighetsmäklarsed och särskilda skyldigheter
3.1 Rättsliga utgångspunkter
Generalklausulen, fastighetsmäklarlagen (2011:666) 8 § 1 st., stadgar att mäklaren ska ”i allt iaktta god fastighetsmäklarsed”. Denna reglering kan förstås som att etiska plikter har gjorts rättsliga.76 God fastighets-‐ mäklarsed är i sig självt inte definierad i lagtext, istället tjänar andra rättskällor till att forma innehållet. I detta sammanhang spelar praxis en avgörande roll77, särskilt praxis från Fastighetsmäklarinspektionen då disciplinnämnden prövar en stor mängd ärenden varje år.78 Utöver avgöranden i särskilda fall fattas principbeslut i frågor där rättsläget behöver klargöras. Dessa principbeslut blir omedelbart del av gällande rätt.79 Vidare har policydokument och andra former av riktlinjer visst
76 Broström s. 130 f, se även Grauers m.fl. s. 75 och 83 och Jingryd & Segergren s. 24 f och 65 och
Lundmark s. 39.
77 Prop. 1994/95:14 s. 39.
78 Se ovan samt Jingryd & Segergren s. 16, se även Melin (2012) s. 72.
inflytande över hur god fastighetsmäklarsed ska tolkas. Detta följer av att Fastighetsmäklarinspektionen har givits ett stort inflytande i denna tolkningsfråga.80
God fastighetsmäklarsed ska ses som ett tillägg till de skyldigheter som följer för mäklaren av fastighetsmäklarlagen. Icke desto mindre är de skyldigheter som åläggs mäklaren enligt lagen del av god fastighetsmäklarsed. God fastighetsmäklarsed är mer vidsträckt än de specifikt angivna skyldigheterna och medför att god fastighetsmäklarsed genomsyrar hela förmedlingsverksamheten. Det går att hävda att god fastighetsmäklarsed omfattar allt handlande av mäklaren så länge densamma uppträder i professionell kapacitet.81 Exempelvis har en fastighetsmäklare ansetts bryta mot god fastighetsmäklarsed då han efter övertalning utformade ett köpekontrakt utan att på ett tillbörligt sätt beakta köparens intressen beträffande försäljning av dennes redan befintliga bostad. 82 En annan mäklare ansågs bryta mot god fastighetsmäklarsed då han ej villkorade köpet av att ett visst finansieringsupplägg godkändes av en till överlåtelsen knuten bank.83
Detta samspel mellan god fastighetsmäklarsed och de särskilda skyldigheterna i fastighetsmäklarlagen medför att en överträdelse av en särskild skyldighet alltid är ett agerande strid med god fastighets-‐ mäklarsed.84 I övrigt måste framhållas att god fastighetsmäklarsed är en mycket dynamisk företeelse som utvecklas relativt snabbt och är nära kopplad till samhällsutvecklingen i stort.85
80 Jingryd & Segergren s. 36.
81 Zacharias (2001) s. 220 och Melin (2012) s. 72 f.
82 RH 1995:127.
83 RH 1997:16.
84 Grauers m.fl. s. 80 f.
85 SOU 2008:6 s.45 och 171, se även Melin (2012) s. 73, Grauers m.fl. s. 81, Broström s. 130 f och
3.2 Allmänna omsorgsplikten
I fastighetsmäklarlagen (2011:666) 8 § 1 st. fastslås att mäklaren i sin yrkesutövning ska utföra sitt uppdrag med omsorg. Denna omsorgsplikt tillkom i samband med fastighetsmäklarlagen av 1984.86 Omsorgsplikten som sådan har dock mycket lång historia och kan sägas stå i nära anknytning med 18 kap. Handelsbalken (1736:0123 2) om sysslomän.87 Det råder oenighet om den allmänna omsorgsplikten utgör del av god fastighetsmäklarsed eller om den ska betraktas som en fristående skyldighet ålagd mäklaren.88 Diskussionen därom blir ofta fruktlös och kan inte lämnas utrymme i detta sammanhang. I det följande behandlas den allmänna omsorgsplikten fristående från god fastighetsmäklarsed, detta för att göra viss distinktion mellan de skyldigheter som särskilt åligger fastighetsmäklare och de skyldigheter som åligger mellanmän i allmänhet.
I förarbetena till 1984 års fastighetsmäklarlag stadgas att mäklarens omsorgsplikt måste anses variera med typen av förmedlingsuppdrag. I första hand har mäklaren att se till att verka inom lagens ramar samt att, i andra hand, vidta särskilda åtgärder som är överenskomna eller av annat skäl är nödgade. Det anses i tillägg till detta ligga ett krav på skyndsamhet i den allmänna omsorgsplikten.89 Skyndsamheten anses särskilt viktig då förmedlingsuppdraget givits med ensamrätt.90 Omsorgsplikten kan utöver detta sägas inrymma krav på aktivitet och proaktivitet. Kravet på aktivitet ska ses mot bakgrund av de skador som kan åsamkas parterna om mäklaren lämnar dem utan skälig uppmärksamhet. Proaktiviteten syftar till mäklarens åliggande att med ett framåtblickande perspektiv förutse de svårigheter och eventuella olägenheter som kan uppkomma med
86 Se lagen (1984:81) om fastighetsmäklare 9 §.
87 Se vidare Manukka s. 79.
88 Broström s. 132 ff.
89 Prop. 1983/94:16 s. 36, se även Manukka s. 293.
