ICC och möjligheten att utkräva ansvar för brott mot rohingyerna

(1)

Juridiska institutionen

Vårterminen 2019

Examensarbete i folkrätt

30 högskolepoäng

ICC och möjligheten att utkräva ansvar

för brott mot rohingyerna

En analys av förundersökningskammarens avgörande om ICC:s

jurisdiktion och dess konsekvenser

The ICC and the Possibilities to Assure Accountability for

Crimes Against the Rohingyas

An analysis of the Pree-Trial Chamber I’s decision on ICC jurisdiction and

its consequences

Författare: Emma Wernerson

(2)

(3)

Innehållsförteckning

1 Inledning ... 6

1.1 Introduktion ... 6

1.2 Syfte och frågeställningar... 7

1.3 Avgränsningar ... 8

1.4 Metod och material ... 9

1.4.1 Den rättsdogmatiska metoden ... 9

1.4.2 Rättsdogmatiken och folkrättens källor ...10

1.4.3 Material ...13

1.5 Disposition ...14

2 Förtrycket av rohingyerna ...14

2.1 Introduktion ...14

2.2 ”A textbook example of ethnic cleansing” ...15

2.3 Rapporten från FN:s fact-finding mission och MR-rådets resolution ...17

2.3.1 Militärer bör åtalas för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsbrott i Myanmar ...17

2.3.2 Införandet av en oberoende mekanism...18

2.4 Sammanfattande kommentarer ...18

3 Processen i ICC ...20

3.2 Vägen till förundersökningskammaren ...21

3.2.1 Hur en situation kommer upp i domstolen ...21

3.2.2 Åklagarens begäran om ett avgörande från kammaren ...21

3.2.3 Myanmar: ”åklagarens begäran bör avfärdas” ...23

3.3 Förundersökningskammarens avgörande ...23

3.3.1 Allmänt om avgörandet ...23

3.3.2 Brottet deportation enligt artikel 7(1)(d) i Romstadgan ...24

3.3.3 ICC:s territoriella jurisdiktion enligt artikel 12(2)(a) i Romstadgan ...25

3.3.4 Brotten mot mänskligheten förföljelse och andra omänskliga handlingar ....26

(4)

4 Territoriell jurisdiktion enligt artikel 12(2)(a) ...28

4.2 Jurisdiktionsprinciper ...28

4.2.1 Territorialitets- och nationalitetsprincipen ...28

4.2.2 Territoriell jurisdiktion då en del av ett brott inträffar på en stats territorium ...29

4.3 Innebörden av ”gärningen i fråga” i artikel 12(2)(a) ...30

4.3.1 Inledningsvis ...30

4.3.2 ”Gärningen i fråga” som enbart den bakomliggande handlingen ...30

4.3.3 ”Gärningen i fråga” som brottet i fråga...31

4.4 Hur mycket av ett brott måste ha begåtts på en stadgeparts territorium för att ICC ska ha jurisdiktion? ...34

4.4.1 Inledningsvis ...34

4.4.2 Staters möjlighet att utöva jurisdiktion baserat på principen om objektiv territoriell jurisdiktion ...34

4.4.3 ICC:s möjlighet att utöva jurisdiktion baserat på principen om objektiv territoriell jurisdiktion ...36

5 ICC:s påverkan på tredje stater ...39

5.2 Bestämmelsen om ICC:s jurisdiktion – en politisk dragkamp ...40

5.2.1 Förslagen inom den förberedande kommittén ...40

5.2.2 Förhandlingarna vid Romkonferensen...41

5.2.3 En serie nya förslag ...42

5.2.4 Ett slutgiltigt förslag men fortsatt oenighet ...42

5.3 ICC:s jurisdiktion över medborgare i icke-partsstater ...43

5.3.1 Argumentet om artikel 34 i Wienkonventionen ...43

5.3.2 Delegering av jurisdiktion till ICC ...44

5.3.3 ICC:s juridiska personlighet ...45

6 Avgörandets betydelse för möjligheten att utkräva ansvar för brotten mot rohingyerna...48

(5)

6.2 Allmänt om domens praktiska betydelse ...49

6.3 Brott mot rohingyerna som kan utredas av åklagaren ...50

6.3.1 ICC kan ha jurisdiktion över folkmord i den form som stadgas i artikel 6(c) 50 6.3.2 Fortfarande ett flertal brott som utesluts ...52

6.4 Problematiken med tillgång till bevisning ...53

6.5 Risk för orealistiska förväntningar ...54

7 Avgörandet i ett större perspektiv ...55

7.2 Konsekvenserna av ett stort mandat för ICC...56

7.2.1 Ett ökat motstånd mot ICC ...56

7.2.2 Bilaterala avtal om att inte samarbeta med ICC ...57

7.2.3 Sanktioner mot ICC, dess personal och mot de som samarbetar med domstolen ...58

7.2.4 Säkerhetsrådet som ett hot mot ICC ...59

8 Sammanfattning och avslutande kommentarer ...61

(6)

Förkortningar

ARSA Arakan Rohingya Salvation Army ICC Internationella brottmålsdomstolen ICJ Internationella domstolen

ILC FN:s folkrättskommission

IOM International Organization for Migration

OHCHR Kontoret för FN:s högkommisarie för mänskliga rättigheter OIC Organisation of Islamic Cooperation

PCIJ Fasta mellanfolkliga domstolen

(7)

1 Inledning

1.1 Introduktion

Sedan augusti 2017 har mer än 700 000 människor från den muslimska minoritetsgruppen rohingya1_{flytt sina hem i Myanmar till grannlandet Bangladesh. Anledningen till}

massflykten är en utrensningskampanj gentemot rohingyerna ledd av Myanmars militära styrkor.2_{Enligt offentlig information från bland annat internationella organisationer och}

FN:s fact finding mission i Myanmar har rohingyerna utsatts för flertalet av de allvarligaste brotten under internationell rätt.3_{Majoriteten av de rohingyer som flytt från}

Myanmar befinner sig i Bangladesh där de lever under extremt svåra förhållanden i flyktingläger.4_{Situationen, som kommit att kallas ”rohingya-krisen”,}5_{har utvecklats till}

att bli en humanitär kris som pågår än idag.6_{I en situation som denna är det viktigt att}

ställa de ansvariga inför rätta. Dels för att förhindra liknande våldshandlingar i framtiden och dels för att ge offren upprättelse.7_{Ett steg mot ansvarsutkrävande för brott som}

begåtts mot rohingyerna framstår nu ha tagits i och med ett avgörande från den internationella brottmålsdomstolens (nedan ICC) förundersökningskammare.8

Den 9 april 2018 lämnade ICC:s åklagare in en begäran om ett avgörande om huruvida ICC kan utöva jurisdiktion över den påstådda deportationen av rohingyerna från Myanmar till Bangladesh.9_{Bangladesh är part i Romstadgan för Internationella}

brottmålsdomstolen (nedan Romstadgan eller stadgan) och domstolen har således jurisdiktion över gärningar som ägt rum på Bangladeshs territorium i enlighet med artikel 12(2)(a) i stadgan.10_{Myanmar är däremot inte part i Romstadgan och därmed har ICC}

1_{Termen ”rohingya” är känslig i Myanmar där gruppen generellt kallas ”Bengali”. I denna uppsats}

används ändå termen ”rohingya” i enlighet med rätten till självidentifiering, jfr Ware, A., Laoutides, C.,

Myanmar’s ”Rohingya” Conflict, 2018, sid. xv-xvii.

2_{Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar, A/HRC/39/64, 12 September}

2018, para. 33.

3_{Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar, para. 83. Se även exempelvis}

Human Rights Watch, Crimes against Humanity by Burmese Security Forces Against the Rohingya

Muslim Population in Northern Rakhine State since August 25, 2017, 26 September 2017.

4_{Jfr UNICEF, Bangladesh: Humanitarian Situation Report No.45 (Rohingya Influx), 27 November to 10}

December 2018, 18 December 2018.

5_Jfr_{Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar, para. 14.}

6_{Ware, A., Laoutides, C., Myanmar’s ”Rohingya” Conflict, sid. 5 och 39/… Situation of human rights of}

Rohingya Muslims and other minorities in Myanmar, A/HCR/39/L.22, 25 September 2018, para. 11.

7_{Jfr Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar, para. 95.}

8_{Decision on the ”Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute”,}

ICC-RoC46(3)-01/18-37, 6 September 2018.

9_{Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute,}

ICC-RoC46(3)-01/18-1, 9 April 2018, para. 1 och 63.

10_{International Criminal Court, The States Parties to the Rome Statute, asp.icc-cpi.int och Rome Statute}

(8)

inte jurisdiktion över brott som ägt rum på dess territorium om inte säkerhetsrådet hänskjutit en situation till domstolen eller staten ad hoc accepterat domstolens jurisdiktion.11_{Åklagaren menade dock att} _{brottet deportation} _{delvis har begåtts på}

Bangladeshs territorium och att ICC därför har jurisdiktion över brottet i enlighet med artikel 12(2)(a).12_{Om så är fallet har alltså ICC jurisdiktion även över händelser som ägt}

rum i Myanmar. Det faktum att Myanmar inte är part i Romstadgan skulle inte heller hindra en utredning eller ett eventuellt åtal av landets medborgare.13_{Myanmar motsatte}

sig starkt åklagarens begäran, främst med hänvisning till artikel 34 i Wienkonventionen om traktaträtten (nedan Wienkonventionen) enligt vilken en traktat varken skapar förpliktelser eller rättigheter för en tredje stat utan dess samtycke.14_{Enligt Myanmar}

skulle denna ”utvidgning av jurisdiktion”kränka den välförankrade principen att ICC är ett organ som verkar på uppdrag av och med samtycke från stadgeparterna.15

Den 6 september 2018 kom beslutet från ICC:s förundersökningskammare I (nedan kammaren) som följde åklagarens linje och konstaterade att ICC har jurisdiktion över brottet deportation som påstås ha begåtts mot medlemmar av rohingya-folket.16_Enligt

kammaren har nämligen ICC jurisdiktion enligt artikel 12(2)(a) om åtminstone ett rättsligt element eller en del av ett brott inom domstolens jurisdiktion – alltså folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelser och aggressionsbrott – har begåtts på en stadgeparts territorium.17_{Vad gäller deportationen av rohingyerna menade kammaren att ett element}

av brottet ägt rum på Bangladeshs territorium varför ICC har jurisdiktion.18

1.2 Syfte och frågeställningar

Den här uppsatsen kommer att behandla kammarens avgörande från den 6 september 2018 och dess konsekvenser. Syftet med uppsatsen är utreda vilken betydelse avgörandet kan tänkas få vad gäller ansvarsutkrävande för internationella brott som har begåtts mot

11_{Jfr International Criminal Court, The States Parties to the Rome Statute och Artikel 12(2)(a), 12(3) och}

13(b) Romstadgan.

12_{Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute, para. 2.} 13_{Jfr artikel 12(2)(a) Romstadgan.}

14_{Vienna Convention on the Law of Treaties, 23 May 1969, United Nations - Treaty Series, vol. 1155,}

sid. 331 (nedan: Wienkonventionen).

15_{Annex E to the Prosecution Notice of Documents for Use in Status Conference,}

ICC-RoC46(3)-01/18-27-AnxE, 19 June 2018, para. 2-3.

para. 73.

17_{Jfr artikel 5 Romstadgan.}_{Decision on the ”Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under}

Article 19(3) of the Statute”, para. 64.

(9)

rohingyerna och för ICC:s framtida möjligheter när det kommer till ansvarsutkrävande i förhållande till tredje stater. För att uppfylla syftet ämnar uppsatsen att besvara tre frågeställningar. För det första ska utredas hur kammaren tolkar och tillämpar artikel 12(2)(a) i Romstadgan. För det andra ska undersökas huruvida kammarens tolkning av artikel 12(2)(a) står i överrensstämmelse med internationell rätt och syftet och ändamålet med Romstadgan. Till sist ska utredas huruvida ICC:s jurisdiktion över medborgare i stater som inte är parter i Romstadgan utgör en kränkning av artikel 34 i Wienkonventionen.

1.3 Avgränsningar

Uppsatsen avgränsas till att behandla det som är nödvändigt för att besvara frågeställningarna och uppfylla uppsatsens syfte. Uppsatsen behandlar alltså kammarens avgörande och vad detta kan tänkas medföra för konsekvenser; dels i förhållande till rohingyernas situation, dels i ett vidare perspektiv. Eftersom uppsatsen utgår från den pågående processen inom ICC kommer huvudsaklig fokus ligga på just denna. Bakgrunden till rohingya-krisen kommer enbart att behandlas kortfattat i syfte att sätta kammarens avgörande i ett sammanhang. Vidare kommer i uppsatsen inte göras någon fullständig redogörelse för vad som skett inom FN i förhållande till rohingya-krisen. Däremot kommer FN:s förehavanden att tas upp i den mån det är relevant för syftet och frågeställningarna.

Det är okontroveriellt att ICC får besluta om frågor som rör dess jurisdiktion.19_Denna

behörighet erhålls domstolen genom allmänna rättsprinciper och bekräftas i artikel 19(1) i Romstadgan.20_{Således har var och en av domstolens organ befogenhet att, inom ramen}

för de uppgifter som tilldelats organet, undersöka huruvida kraven för jurisdiktion enligt stadgan är uppfyllda i de fall som det ställs inför.21_{Det föreligger emellertid viss}

meningskiljaktighet kring huruvida kammaren i detta skede av processen är behörig att

19_{Hall, C. K., ”Article 19”, i Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court –}

Observers’ Notes, Article by Article -, Triffterer, O. (ed.), 2nd ed., 2008, sid. 637-667, sid. 640.

20_{Decision Pursuant to Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor}

Against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-424, 15 June 2009, para. 22-23.

21_{Vagis, M., The Territorial Jurisdiction of the International Criminal Court, 2014, sid. 84. Jfr även}

(10)

besvara åklagarens begäran.22_{Denna processuella fråga kommer dock inte att avhandlas}

närmre, då uppsatsens huvudsakliga fokus är att behandla ICC:s jurisdiktion enligt artikel 12(2)(a) och den tolkning av bestämmelsen som nu ändå gjorts av kammaren. Uppsatsen ämnar vidare inte att gå närmre in på tolkningen av artikel 7(1)(d) i Romstadgan vari deportationsbrottet stadgas, utan jag kommer att utgå från kammarens tolkning av artikeln.

1.4 Metod och material

1.4.1 Den rättsdogmatiska metoden

Frågeställningarna och syftet med denna uppsats kommer att behandlas genom en rättsdogmatisk metod. Kort sagt går rättsdogmatiken ut på att fastställa gällande rätt.23

Den rättsdogmatiska metoden är systembunden på så sätt att den sätter det juridiska rättssystemet i centrum och utgår från rättskällorna.24_{Vad gäller rättsdogmatikens}

strikthet finns olika skolor. Enligt den mer stränga riktningen ska rättsdogmatiken ägna sig åt att beskriva rättssystemet och således vara fri från värderingsomdömen.25_Agell

menar däremot att rättsdogmatiken inte nödvändigtvis behöver begränsas till värderingsfria undersökningar, under förutsättning att verksamheten kännetecknas av rationell argumentation där värderingarna redovisas öppet och motiveras. Enligt Agell innefattar rättsdogmatiken att se till sambandet mellan grundläggande regler och deras samhälleliga funktion. Följaktligen handlar rättsdogmatik enligt Agell även om de gällande reglernas lämplighet.26_{Således finns det inom rättsdogmatiken även utrymme}

för ett kritiskt förhållningssätt och värderingar bör ses som en nödvändig beståndsdel av rättsdogmatiken.27_{Den rättsdogmatiska metoden passar därmed bra för att utreda frågan}

om kammarens tolkning av artikel 12(2)(a) överensstämmer med internationell rätt och Romstadgans syfte och ändamål. Detsamma kan sägas vad gäller frågan om huruvida ICC:s jurisdiktion över medborgare i stater som inte är parter till Romstadgan utgör en kränkning av artikel 34 i Wienkonventionen. Jag kommer att föra en diskussion utifrån

22_{Jfr Partially Dissenting Opinion of Judge Marc Perrin de Brichambaut, ICC-RoC46(3)-01/18-37-Anx, 6}

September 2018.

23_{Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material, metod och argumentation, 3:1}

uppl., 2015, sid. 43.

24_{Agell, A., ”Rättsdogmatik eller konstruktiv rättsvetenskap”, i Festskrift till Stig Strömholm Del 1,}

Frändberg, Å., Göranson, U., Håstad, T. (red.), 1997, sid. 35-62, sid. 36.

25_{A.a., sid. 38 f.} 26_{A.a., sid. 42 f.}

(11)

hur rättsläget ser ut, där faktorer som bestämmelsens syfte och ändamål samt resultatets rimlighet tas i beaktning.28_{Reglernas lämplighet analyseras i ljuset av dess samhälleliga}

funktion, såsom funktionen uttolkas i rättskällorna. I uppsatsens andra del kommer jag att analysera det möjliga resultatet av kammarens tolkning av artikel 12(2)(a). Analysen innefattar en rättspolitisk diskussion avseende rättstillämpningens konsekvenser. Eftersom undersökningen är systemintern och utgångspunkten för konsekvensanalysen är den gällande rätten lämpar sig den rättsdogmatiska metoden väl även för denna del av framställningen.

Sammanfattningsvis kommer jag alltså att behandla rätten de lege lata dvs. beskriva hur rätten är.29_{Utifrån detta kommer jag att titta närmare på vilka konsekvenser den}

gällande rätten kan få. Detta ska skiljas från en diskussion de lege ferenda, alltså en diskussion om hur rätten borde vara och som inte förs i uppsatsen. En sådan diskussion präglas av en friare argumentation och ett friare förhållningssätt till rättskällorna.30

1.4.2 Rättsdogmatiken och folkrättens källor

Inom rättsvetenskapen är den vetenskapliga metoden nära sammankopplad med vilka rättskällor som används. Den internationella rätten har till skillnad från den nationella rätten en horisontell struktur och i konsekvens saknar internationell rätt en distinkt rättskällehierarki. Vidare råder ingen konsensus kring vilka som utgör folkrättens rättskällor på det sätt som normalt råder i den nationella rätten.31_{Eftersom den}

rättsdogmatiska metoden är systembunden och sätter rättskällorna och dess inbördes hierarki i centrum kan det vara svårt att använda den rättsdogmatiska metoden inom folkrätten.32_{Det finns därför anledning att redogöra för vilka rättskällor och}

tolkningsmetoder som används i denna uppsats eftersom detta kommer att ha inverkan på resultatet och analysen i framställningen.

Som utgångspunkt för att identifiera rättskällorna inom folkrätten används ofta artikel 38 i Internationella domstolens (ICJ) stadga. Här tillhandahålls en auktoritativ uppräkning av folkrättens källor.33_{Artikel 38 räknar upp de rättsregler som ICJ ska tillämpa, men i}

28_{Jfr Lambertz, G., ”Nyttig och onyttig rättsvetenskap”, i SvJT 2002, sid. 261-274, sid. 266.}

29_{Kleineman, J., ”Rättsdogmatisk metod”, i Juridisk metodlära, Nääv, M., Zamboni, M. (red.), 2:1 uppl.,}

2018, sid. 21-46, sid. 36.

30_{Jfr A.st.}

31_{Sevastik, P., ”Folkrättens källor”, i En bok i folkrätt, Sevastik, P. (red.), 2009, sid. 33-50, sid. 33.} 32_Jfr_{Agell, A., ”Rättsdogmatik eller konstruktiv rättsvetenskap”, sid. 61.}

33_{Bring, O., ”Folkrättens källor och doktriner”, i Sverige och folkrätten, Bring, O., Mahmoudi, S.,}

(12)

praktiken anses den formulera vad som universellt uppfattas vara folkrättens källor.34

Enligt artikel 38(1) ska ICJ tillämpa internationella överenskommelser, sedvanerätt och generella rättsprinciper. Vidare ska domstolen enligt artikel 38(1)(d) använda rättsliga avgöranden och de olika ländernas mest sakkunniga författares lärosatser, alltså doktrin, som hjälpmedel för att fastställa gällande rätt.35_{Uppsatsens frågeställningar utreds med}

utgångspunkt i den ordning som framgår av artikel 38. Angreppssättet motiveras av den auktorativa ställning som artikel 38 åtnjuter inom folkrätten. Rättskällorna diskuteras löpande i uppsatsen med beaktande av folkrättens horisontella struktur.

Romstadgan är det instrument som etablerar ICC vars jurisdiktion och funktionssätt regleras av bestämmelserna i stadgan.36_{I Romstadgan är det artikel 21 som behandlar}

tillämplig lag. Eftersom Romstadgan och artikel 21 gäller särskilt för ICC, bör bestämmelsen betraktas som lex specialis gentemot artikel 38 i ICJ:s stadga. Enligt artikel 21(1) ska ICC i första hand tillämpa Romstadgan, brottskriterierna, dvs. Elements of Crimes (jfr nedan avsnitt 3.2.2) och bevis- och förfarandereglerna. I andra hand ska ICC använda tillämpliga fördrag och folkrättsliga principer och regler. Om nämnda rättskällor inte är tillräckliga kan domstolen tillämpa allmänna rättsprinciper som domstolen härlett från nationell rätt, däribland de nationella lagarna i de stater som normalt borde utöva jurisdiktion över brottet i fråga, förutsatt att dessa rättsprinciper inte är oförenliga med Romstadgan eller folkrätten i övrigt. Artikel 21(2) och 21(3) i Romstadgan behandlar tolkningsmetoden för ICC. Enligt artikel 21(2) får domstolen tillämpa principer och rättsregler på samma sätt som de tolkats i tidigare beslut från domstolen. Enligt artikel 21(3) måste tillämpningen och tolkningen av rättskällorna vara förenliga med mänskliga rättigheter och det får inte göras någon otillbörlig åtskillnad på grund av sådant som genus, ålder, rastillhörighet etc. Romstadgans tolkningsregler är att betraka som lex

specialis i förhållande till Wienkonventionens tolkningsregler (se nedan).37

I Wienkonventionen stadgas en metod för tolkning av traktater. Wienkonventionen är tillämplig på traktater mellan stater.38_{I konventionen definieras en traktat som en}

internationell överenskommelse sluten mellan stater i skriftlig form och som är

34_{Shaw, M. N., International law, 8th ed., 2017, sid. 52.}

35_{Jfr Pellet, ”Article 38”, i The Statute of the International Court of Justice: A Commentary,}

Zimmermann, A., Tomuschat, C., Oellers-Frahm, K. (ed.), 2006, sid. 677-792, sid. 687 f.

36_{Artikel 1 Romstadgan.}

37_{Enligt artikel 5 i Wienkonventionen är dess bestämmelser subsidiära i förhållande till regler i traktater}

antagna inom internationella organisationer.

(13)

underkastad internationell rätt.39_{Således är Wienkonventionen tillämplig även på}

Romstadgan, som är just ett skriftligt folkrättsligt avtal slutet mellan stater.40_{Vidare har}

artikel 31 och 32 i Wienkonventionen integrerats i ICC:s system genom den tolkningsguide till stadgan som fastställdes av appellationskammaren i dess tidiga rättspraxis.41_{Således är dessa bestämmelser en given utgångspunkt vid tolkningen av}

Romstadgan och vid tolkningen av artikel 12(2)(a).42_{Tolkningsreglerna i artikel 31 och}

32 i Wienkonventionen kommer därmed att användas även i denna framställning vid analysen av rättskällorna.

Enligt artikel 31(1) i Wienkonventionen ska en traktat tolkas ärligt i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrund av traktatens ändamål och syfte. Att traktatet ska tolkas ärligt innebär att det ska tolkas i god tro. Att tolkningen ska vara i överensstämmelse med den gängse meningen innebär att partsavsikten måste anses vara densamma som framgår av ordens vanliga betydelse. Tolkningen ska alltså utgå från vad orden normalt betyder.43_Den

gängse meningen av traktatets uttryck ska avgöras i sitt sammanhang, alltså i förhållande till traktatet i dess helhet samt andra överenskommelser och accepterade dokument som träffats i samband med traktatets ingående.44_{Utöver sammanhanget ska hänsyn tas till}

efterföljande överenskommelser mellan parterna och efterföljande praxis.45_{Enligt artikel}

31(3)(c) ska hänsyn även tas till relevanta folkrättsliga rättsregler som är tillämpliga i förhållandet mellan parterna.

Artikel 32 behandlar supplementära tolkningsmedel, inbegripet förarbetena till traktaten och omständigheterna vid traktatens ingående. Dessa ska således beaktas som just supplement och kan användas om en tolkning av ett traktat enligt artikel 31 ger ett tvetydigt, oklart eller orimligt resultat. Vidare kan de supplementära tolkningsmedlen användas för att bekräfta tolkningen enligt artikel 31.46_{Enligt artikel 33 i}

Wienkonventionen ska traktat på olika språk ha lika tyngd om de olika versionerna av

39_{Artikel 2(1)(a) Wienkonventionen.}

40_{Jfr Wrange, P., ”Traktaträtten”, i Sverige och folkrätten, Bring, O., Mahmoudi, S., Wrange, P. (red.),}

5:1 uppl., 2014, sid. 43-53, sid. 43.

41_{Se Judgement on the Prosecutor’s Application for Extraordinary Review of the Pre-Trial Chamber I’s}

31 March 2006 Decision Denying Leave to Appeal, ICC-01/04-168, 13 July 2006, para. 33.

42_{Jfr Vagias, M., The Territorial Jurisdiction of the International Criminal Court, sid. 61 f och 89.} 43_{Sevastik, P., ”Traktaträtten”, i En bok i folkrätt, Sevastik, P. (red.), 2009, sid. 51-71, sid. 62.} 44_{Artikel 31(2) Wienkonventionen.}

45_{Artikel 31(3)(a)-(b) Wienkonventionen.}

46_{Artikel 32 Wienkonventionen. Här dras således en skiljelinje mellan vad som stadgas i artikel 31 enligt}

(14)

traktatet anses vara officiella. Romstadgan är upprättad på sex originalspråk nämligen arabiska, engelska, franska, kinesiska, ryska och spanska, vars texter är lika giltiga.47

Därav kommer i denna framställning den engelskspråkiga versionen att användas vid det fall den svenska översättningens språkbruk inte överensstämmer med den engelska. Sammanfattningsvis kommer primärt de rättskällor som stadgas i artikel 21 i Romstadgan att användas i denna uppsats. Vid det fall tolkningsmetoden i artikel 21 är att anse som otillräcklig, kommer den tolkningsmetod som stadgas i Wienkonventionen användas för att fastställa rättskällornas lydelse.

1.4.3 Material

Vad gäller material kommer jag i första hand använda Romstadgan och Elements of Crimes. Vidare avser jag använda förarbeten dvs. förhandsprotokollen till Romstadgan, i den mån det är relevant för framställningen och de är offentliga. Vad gäller den historiska tolkningsmetoden med beaktande av förarbeten kan en sådan vara problematisk då förarbetena till traktat ofta är svårtillgängliga. Vidare kan materialet vara så omfattande att det föreligger svårigheter att göra en tolkning av detsamma.48_{När det kommer till de}

politiska diskussioner som ägde rum i och med skapandet av Romstadgan kan ledning även finnas i doktrin och då speciellt kommentarerna till Romstadgan, som grundläggande behandlar den historiska bakgrunden till artikel 12. Vidare kommer jag att använda mig av rättsfall och doktrin för att styrka argumentationen och för att påvisa de argumentationslinjer som förekommer vad gäller uppsatsens frågeställningar. Argumenten kommer att ställas mot varandra och sedan utvärderas.

Det bör noteras att uppsatsen kommer ge en begränsad framställning av gällande rätt. Detta beror på att enbart svenska och anglosaxiska källor har kunnat tas i beaktning på grund av begränsade språkkunskaper.

Vad gäller framställningen av de händelser som ägt rum inom FN kommer hänvisas till relevanta resolutioner och rapporter från de FN-organ som berörs. När det kommer till bakgrundsinformation såsom beskrivningen av bakgrunden till rohingya-krisen och den senaste tidens politiska utveckling kring ICC kommer jag att använda mig av offentliga rapporter, populärvetenskapliga artiklar, dagspress samt vissa sociala medier. Dessa ska inte ses som rättskällor, men är användbara för att tillhandahålla relevant bakgrundsinformation vilken är nödvändig för förståelsen av den övriga framställningen.

47_{Artikel 128 Romstadgan.}

(15)

1.5 Disposition

Efter detta introducerande kapitel följer kapitel 2 där en kort bakgrund ges kring vad som med tiden utvecklats till att bli rohingya-krisen samt en beskrivning av relevanta händelser inom FN. Kapitel 3 syftar till att övergripande redogöra för processen inom ICC dvs. för åklagarens begäran och vad kammaren kom fram till i sitt avgörande. Således kommer i detta kapitel den första frågeställningen att besvaras, nämligen hur kammaren tolkar och tillämpar artikel 12(2)(a) i Romstadgan. I samband med detta kommer relevanta bestämmelser och tillhörande brottskriterier, dvs. element, att presenteras. Med detta som utgångspunkt kommer i kapitel 4 en mer djupgående diskussion föras kring tolkningen av artikel 12(2)(a) och således utredas huruvida kammarens tolkning går i linje med internationell rätt samt syftet och ändamålet med Romstadgan. Sålunda besvaras den andra frågeställningen i detta kapitel. I kapitel 5 görs en övergripande presentation av den historiska bakgrunden till artikel 12, närmare bestämt de politiska motsättningarna bakom bestämmelsen. Vidare kommer i detta kapitel den tredje frågeställningen att utredas och besvaras, nämligen frågan om huruvida ICC:s jurisdiktion över medborgare i icke-partsstater utgör en kränkning av artikel 34 i Wienkonventionen. I kapitel 6 och 7 kommer att redogöras för vilka konsekvenser kammarens avgörande kan tänkas få, först i förhållande till rohingya-krisen och sedan i ett större perspektiv. Till sist avslutas uppsatsen med ett sammanfattande kapitel där resultaten av diskussionen och analysen som förts i framställningen summeras och klargörs.

2 Förtrycket av rohingyerna

2.1 Introduktion

Myanmar är ett övervägande buddhistiskt land varav 87,9 procent av befolkningen är buddhister.49_{Rohingyerna är en av många etniska minoriteter i Myanmar och}

representerar den största andelen av muslimer i landet. I början av 2017 uppmättes runt en miljon rohingyer vara bosatta i Myanmar, varav majoriteten i staten Rakhine.50

Konflikten mellan buddhister och muslimer i landet har pågått under lång tid och diskrimineringen och förtrycket mot rohingyerna likaså.51_{Statens politik och praxis som}

49_{Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar, para. 13.}

(16)

implementerats under årtionden har gradvis marginaliserat rohingyerna och gjort dem mycket sårbara.52_{Hörnstenen för detta förtryck är bristen på rättslig status. Rohingyerna}

anses vara utomstående eller invandrare och förnekas på den grunden medborgarskap i Myanmar.53_{Sedan de politiska reformerna inleddes i Myanmar år 2011, har setts en}

ökning av buddhistisk nationalism, anti-muslimsk retorik och våld mellan buddhister och muslimer.54_{Idag har Tatmadaw, landets väpnade styrkor, en stor popularitet bland den}

buddhistiska befolkningen. Våldet mot rohingyerna har använts av militären för att bekräfta sin roll som beskyddare av nationen och för att ytterligare befästa sin politiska ställning.55

För att sätta kammarens avgörande i ett sammanhang ges i detta kapitel en övergripande bakgrund till den situation som på grund av den senaste tidens händelser i Myanmar kommit att kallas rohingya-krisen. Här kommer även redogöras för relevanta förehavanden inom FN som berör rohingyernas situation.

2.2 ”A textbook example of ethnic cleansing”

Redan 2012 rapporterades om våldsamheter i Rakhine och våld gentemot rohingyerna.56

Den 25 augusti 2017 eskalerade dock våldet till en ny nivå och fortsatte sedan i samma omfattning i flera månader.57_{Enligt FN:s fact-finding mission (se nedan avsnitt 2.3.1) var}

det som hände den 25 augusti och de följande veckorna ett förverkligande av en katastrof som byggts upp under en lång tid.58_{Våldet som resulterade i den massiva flyktingkrisen}

bröt ut efter att medlemmar i en väpnad grupp som kallas ”Arakan Rohingya Salvation Army” (ARSA) den 25 augusti 2017 attackerade ett flertal polisposteringar och en armébas i Rakhine.59_{För att eliminera ”terroristhoten” från ARSA inledde Myanmars}

militär ett antal operationer i den norra delen av staten Rakhine. Operationerna kallades av myndigheterna för ”clearence operations” och riktade sig mot hela

52_{Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar, para. 20.} 53_{Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar, para. 12.} 54_{Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar, para. 13.} 55_{Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar, para. 14.}

56_{Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute, para. 8. Jfr Report}

of the independent international fact-finding mission on Myanmar, para. 24-30 och 44-45. Jfr även Human Rights Watch, Massacre by the River - Burmese Army Crimes against Humanity in Tula Toli, 19 December 2017, sid. 3.

57_{Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute, para. 8.} 58_{Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar, para. 31.}

59_{Human Rights Watch, Crimes against Humanity by Burmese Security Forces Against the Rohingya}

(17)

befolkningen.60_{Enligt offentlig information har tusentals rohingyer dödats eller skadats i}

militärens attacker. Tortyr, våldtäkter och andra former av sexuellt våld har begåtts i stor skala.61_{Vidare konstateras i flertalet offentliga rapporter att Tatmadaw, som ofta agerat i}

samförstånd med andra grupper, har begått flertalet brott mot mänskligheten i staten Rakhine. Inklusive deportation av rohingyerna från Myanmar till Bangladesh.62_{Enligt en}

rapport från kontoret för FN:s högkommissarie för mänskliga rättigheter (OHCHR) ska attackerna som riktats mot den civila befolkningen genomförts på ett välorganiserat, samordnat och systematiskt sätt, avsedda att driva rohingyerna ut ur Myanmar samt förhindra dem från att återvända till sina hem.63_{FN:s högkommissarie för mänskliga}

rättigheter Zeid Ra’ad Al Hussein har beskrivit militärens handlingar mot rohingyerna som ”a textbook example of ethnic cleansing” och har uppmanat regeringen att omedelbart avsluta sin grymma säkerhetsoperation.64

International Organization for Migrations (IOM) samordningsgrupp ISCG uppskattade i mars 2018 att mer än 670 000 rohingyer har fördrivits från Myanmar till Bangladesh sedan den 25 augusti 2017.65_{I mitten av augusti 2018 uppgick siffran till}

725 000.66_{Tillströmningen av människor har resulterat i en humanitär nödsituation i}

Bangladesh där nu hundratusentals rohingyer lever i flyktingläger under extremt svåra förhållanden.67

60_{Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar, para. 33.}

61_{Amnesty International, Amnesty International Report 2017/18 – The State of the World’s Human}

Rights, 2018, sid. 270 och Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar,

para. 36 och 38.

62_{Se t.ex. Human Rights Watch, Crimes against Humanity by Burmese Security Forces Against the}

Rohingya Muslim Population in Northern Rakhine State since August 25, 2017 och Amnesty

International, ”We Will Destroy Everything” – Military Responsibility for Crimes Against Humanity in

Rakhine State, Myanmar, 2018, sid. 135-139.

63_{Office of the High Commissioner for Human Rights (OHCHR), Mission report of the OHCHR rapid}

response mission to Cox’s Bazar, Bangladesh, 13-24 September 2017, sid. 1. Jfr artikel 7(1)(d) och

7(2)(d) Romstadgan.

64_{OHCHR, UN High Commissioner for Human Rights Zeid Ra’ad Al Hussein highlights human rights}

concerns around the world in an address to the 36th_{session of the Human Rights Council in Geneva, 11}

September 2017, ohchr.org, 11 September 2017, para. 12.

(18)

2.3 Rapporten från FN:s fact-finding mission och MR-rådets resolution

2.3.1. Militärer bör åtalas för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsbrott i Myanmar

Den 24 mars 2017 inrättade FN:s råd för mänskliga rättigheter (nedan MR-rådet) en s.k. oberoende internationell finding mission, dvs. en slags kommission. Denna fact-finding mission fick i uppdrag att fastställa information kring påstådda kränkningar av de mänskliga rättigheterna i Myanmar i syfte att säkerställa fullständigt ansvarsutkrävande för gärningsmännen och rättvisa för offren.68_{Trots att MR-rådet uppmanat till det valde}

Myanmars regering att inte samarbeta med kommissionen och gruppen beviljades aldrig inträde i Myanmar.69_{Den 27 augusti 2018 släppte fact-finding mission en rapport, som}

fick stor uppmärksamhet både inom FN och i internationella medier.70_{Den första}

rapporten följdes senare upp med en mer utförlig rapport vilken utgör en fullständig och detaljerad framställning av vad kommissionen funnit samt dess rekommendationer till FN, det internationella samfundet och Myanmars regering.71

Fact-finding missions slutsats var att Myanmars högsta militära generaler bör utredas och åtalas för folkmord i Rakhine samt för brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser i Rakhine samt staterna Kachin och Shan.72_{Kommissionen konstaterade vidare att även}

om det primära ansvaret för att utreda och åtala för brott enligt internationell rätt ligger hos Myanmars regering, har regeringen visat sig oförmögna och ovilliga till detta.73

Således framhölls att drivkraften för ansvarsutkrävande måste komma från det internationella samfundet och att säkerhetsrådet bör säkerställa detta genom att hänvisa situationen till ICC alternativt genom att skapa en ad hoc internationell brottmålstribunal.74

68_{Resolution adopted by Human Rights Council on 24 March 2017 34/22. Situation of human rights in}

Myanmar, A/HRC/RES/34/22, 3 April 2017, para. 11.

69_{Resolution adopted by Human Rights Council on 24 March 2017 34/22. Situation of human rights in}

Myanmar, para. 12 och 39/… Situation of human rights of Rohingya Muslims and other minorities in Myanmar, sid. 2.

70_{Se Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar.}

71_{Se Report of the detailed findings of the Independent International Fact-Finding Mission on Myanmar,}

A/HRC/39/CRP.2, 17 September 2018.

(19)

2.3.2. Införandet av en oberoende mekanism

Den 27 september, under MR-rådets 39:onde session, antogs en resolution om situationen för mänskliga rättigheter för rohingya-muslimer och andra minoriteter i Myanmar. Förslaget till resolution var resultatet av ett samarbete mellan EU:s 28 medlemsstater och de 57 stater som är medlemmar i Organisation of Islamic Cooperation (OIC).75_Detta

samarbete och det faktum att en stor majoritet av staterna i rådet röstade för resolutionen reflekterar tyngdkraften av fact-finding missions rapport och behovet att sända ett gemensamt budskap till Myanmars regering samt de ansvariga för brotten mot rohingyerna.76_{I resolutionen framhölls att säkerhetsrådet bör hänskjuta situationen till}

ICC.77_{Genom resolutionen beslutades vidare att inrätta en pågående oberoende}

mekanism för att samla in, konsolidera och analysera bevisning för de mest allvarliga internationella brotten och överträdelser av internationell rätt som begåtts i Myanmar sedan 2011. Mekanismen ska även förbereda handlingar för att underlätta och påskynda oberoende straffrättsliga förfaranden i nationella, regionala eller internationella domstolar och tribunaler som har eller i framtiden kan ha jurisdiktion över dessa brott i enlighet med internationell rätt.78_{I resolutionen uppmärksammades kammarens avgörande om ICC:s}

jurisdiktion över deportationen av rohingyerna från Myanmar till Bangladesh. Därvidlag anfördes att mekanismen ska ha ett nära samarbete med ICC:s framtida utredningar som rör kränkningar av de mänskliga rättigheterna i Myanmar.79

2.4 Sammanfattande kommentarer

Sammantaget kan konstateras att det föreligger en omfattande mängd trovärdig information om att allvarliga internationella brott har begåtts mot rohingyerna. Speciellt rapporterna från fact-finding mission är av betydelse eftersom de utgör resultatet av en genomgripande utredning av de händelser som ägt rum i Myanmar och baseras på en stor mängd material.80

75_{39/… Situation of human rights of Rohingya Muslims and other minorities in Myanmar.}

76_{Jfr General Assembly, Report of the Human Rights Council Thirty-ninth session, A/73/53/Add.1,}

10-28 September 2018, sid. 7.

77_{39/… Situation of human rights of Rohingya Muslims and other minorities in Myanmar, sid. 3.} 78_{39/… Situation of human rights of Rohingya Muslims and other minorities in Myanmar, para. 22.} 79_{39/… Situation of human rights of Rohingya Muslims and other minorities in Myanmar, para. 24.} 80_{Rapporterna baserades på en mängd information från förstahandskällor inkluderandes 875 intervjuer}

(20)

Utifrån redogörelsen ovan kan vidare konstateras att det föreligger ett stort behov av att utkräva ansvar för brotten som har begåtts mot rohingyerna. Rohingyerna är statslösa och de har ingen regering som skyddar dem.81_{Myanmars regering har förvisso gjort ett}

åtagande om repatriering av rohingyerna, bland annat genom bilaterala avtal med Bangladesh om att underlätta rohingyernas återvändande till Myanmar. Däremot tyder inget på att återvändandet kommer att kunna ske på ett sätt som säkerställer respekten för mänskliga rättigheter, vilket är nödvändigt för ett säkert, värdigt och hållbart återvändande.82_{Dessa kriterier beräknas sannolikt inte heller kunna uppfyllas inom en}

överskådlig framtid.83_{Tvärtom pågår fortfarande våldsamheter i Myanmar.}

Organisationen Amnesty International rapporterade så sent som i februari 2019 att militära grupper som var involverade i våldet mot rohingyerna i augusti och september 2017 nu återigen blivit placerade i Rakhine. Enligt organisationen tyder allt på att militären fortsätter att göra sig skyldiga till grova kränkningar av mänskliga rättigheter.84

Inga konkreta åtgärder har vidtagits från Myanmars sida för att utkräva ansvar för de gärningar som begåtts och således skapa rättvisa för offren.85_{Det är därmed upp till det}

internationella samfundet att ta ansvar för situationen och ICC, vars syfte och ändamål är att förhindra att de individer som gör sig skyldiga till allvarliga brott går ostraffade, kan i detta läge utgöra ett viktigt verktyg för ansvarsutkrävande.86_{Att Myanmar skulle}

acceptera ICC:s jurisdiktion i enlighet med artikel 12(3) i Romstadgan framstår som föga troligt. Myanmars regering har förnekat att brott har begåtts mot rohingyerna och istället hävdat att militärens utförde motiverade åtgärder.87_{Hittills har Myanmar inte heller visat}

sig särskilt samarbetsvilliga varken gentemot ICC (jämför nedan avsnitt 3.2.3) eller olika

81_{Ware, A., Laoutides, C., Myanmar’s ”Rohingya” Conflict, sid. xiii. Jfr även Report of the independent}

international fact-finding mission on Myanmar, para. 93.

82_{39/… Situation of human rights of Rohingya Muslims and other minorities in Myanmar, sid. 2 och}

Report of the independent fact-finding mission on Myanmar, para. 51.

83_{Human Rights Watch, Q&A: Justice for International Crimes in Myanmar, hrw.org, 10 september}

2018.

84_{Amnesty International, Myanmar: Fresh evidence of violations amid ongoing military operation in}

Rakhine State, amnesty.org, 11 februari 2019.

85_{39/… Situation of human rights of Rohingya Muslims and other minorities in Myanmar, sid. 2 och}

Report of the independent international fact-finding mission on Myanmar, para. 98.

86_{Se preamblen i Romstadgan.}

87_{Sterling, T., International Criminal Court says it has jurisdiction over alleged crimes against}

Rohingya, reuters.com, 6 september 2018. Fängslandet av de två Reuters-journalisterna som fått stor

uppmärksamhet världen över utgör ytterligare ett tecken på att myndigheterna i Myanmar har för avsikt att förhindra internationell granskning av brotten mot rohingyerna, se exempelvis Ellis-Petersen, H.,

(21)

FN-institutioner, trots upprepade uppmaningar från FN:s håll.88_{Om förutsättningarna i}

kapitel VII i FN-stadgan är uppfyllda, kan säkerhetsrådet hänskjuta situationen till ICC enligt artikel 13(b) i Romstadgan, vilket således skulle vara ett sätt för hela situationen att omfattas av domstolens jurisdiktion.89_{Trots återkommande uppmaningar till}

säkerhetsrådet framstår emellertid ett sådant hänskjutande som långt borta. Det största hindret verkar vara de permanenta medlemmarna i rådet, närmare bestämt Ryssland och Kina, som troligtvis skulle lägga in sitt veto mot en sådan resolution.90_{I frånvaro av ett}

hänskjutande från säkerhetsrådet och genuina åtgärder från Myanmars regering har det alltså varit upp till ICC och dess åklagare att ta egna initiativ. Detta har man nu visat prov på i och med åklagarens begäran och kammarens avgörande.

3 Processen i ICC

3.1 Introduktion

I detta kapitel kommer att redogöras för processen i ICC dvs. det som hänt efter att åklagaren lämnade in sin begäran till och med kammarens avgörande. Här kommer även relevanta bestämmelser i Romstadgan och element i Elements of crimes att presenteras. Avsnittet syftar till att ge en beskrivning av vad kammaren kom fram till i sitt avgörande. Avslutningsvis ska i detta avsnitt uppsatsens första frågeställning besvaras: hur kammaren tolkar och tillämpar artikel 12(2)(a) i Romstadgan.

88_{United Nations, Myanmar’s Refugee Problem among World’s Worst Humanitarian, Human Rights}

Crises, Secrtary-General Says in Briefing to Security Council, un.org, 28 augusti 2018. Se även 39/…

Situation of human rights of Rohingya Muslims and other minorities in Myanmar, sid. 1 f.

Den senaste tiden har myndigheterna i Myanmar infört ytterligare restriktioner vad gäller tillträde till Rakhine. Så sent som den 10 januari 2019 förbjöd Myanmars regering alla FN-organ och internationella humanitära organisationer från att tillträda ett antal konfliktdrabbade områden. Amnesty International,

Myanmar: Fresh evidence of violations amid ongoing military operation in Rakhine State.

89_{Charter of the United Nations, 26 June 1945, 1 UNTS XVI (nedan FN-stadgan). Wrange, P., ”Sverige}

och den internationella straffrätten samt åtgärder för att bekämpa terrorism”, i Sverige och folkrätten, Bring, O., Mahmoudi, S., Wrange, P. (red.), 5:1 uppl., 2014, sid. 273-288, sid. 279.

90_{Kina har geopolitiska intressen i regionen och bedöms därför ställa sig emot ett hänskjutande. Ryssland}

å sin sida har gjort klart att landet generellt inte kommer stödja hänskjutningar till ICC under den

närmaste framtiden. Kersten, M., Buyer’s Beware – Is a UN Security Council Referral of Myanmar to the

International Criminal Court a Good Idea?, justiceinconflict.org, 31 augusti 2018 och Human Rights

Watch, Q&A: Justice for International Crimes in Myanmar. Jfr även United Nations, Myanmar’s Refugee

(22)

3.2 Vägen till förundersökningskammaren

3.2.1 Hur en situation kommer upp i domstolen

ICC har materiell jurisdiktion över brotten som stadgas i artikel 5 i Romstadgan, nämligen folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelser samt aggressionsbrott. För att ICC ska kunna utöva sin jurisdiktion krävs att den ”triggas” enligt något av de sätt som anges i artikel 13 i Romstadgan.91_{För det första kan en stat som är part i stadgan enligt artikel}

13(a) och artikel 14 hänskjuta en situation till ICC. För det andra kan säkerhetsrådet hänskjuta en situation till domstolen enligt artikel 13(b). Vidare är det även möjligt för åklagaren att på eget initiativ inleda utredningar enligt artikel 13(c). Enligt artikel 15(1) i Romstadgan får åklagaren på grundval av uppgifter om brott som omfattas av domstolens jurisdiktion inleda en preliminär utredning. Enligt artikel 15(2) ska åklagaren bedöma allvaret i uppgifterna och åklagaren får, om det är nödvändigt, begära kompletterande information från bland annat FN:s organ och mellanstatliga organisationer samt ta upp skriftliga eller muntliga vittnesmål. Om åklagaren anser att det finns skälig grund att inleda en förundersökning ska hon enligt artikel 15(3) vända sig till förundersökningskammaren för att få tillstånd att inleda en sådan.92_{Finner även}

kammaren att det finns skälig grund att inleda förundersökning och att saken verkar ligga inom domstolens jurisdiktion, ska den enligt artikel 15(4) ge åklagaren tillstånd att inleda förundersökningen, utan att detta inverkar på senare beslut av domstolen om jurisdiktion och processförutsättningar i saken.

3.2.2 Åklagarens begäran om ett avgörande från kammaren

Den 9 april 2018 lämnade åklagaren in en begäran om ett avgörande från förundersökningskammaren avseende rohingya-krisen.93_{Åklagaren sökte här svar på}

huruvida ICC kan utöva jurisdiktion enligt artikel 12(2)(a) i Romstadgan över den påstådda deportationen av rohingyerna från Myanmar till Bangladesh.94_Åklagaren

menade att ett sådant avgörande skulle hjälpa henne i överläggningarna kring huruvida hon skulle gå vidare med en preliminär utredning.95_{I sin begäran sökte åklagaren svar på}

91_{Wrange, P., ”Sverige och den internationella straffrätten samt åtgärder för att bekämpa terrorism”, sid.}

280.

92_{Se även artikel 53 Romstadgan.}

93_{I enlighet med i enlighet med bestämmelse 46(3) i ”Regulations of the Court” och artikel 19(3)}

Romstadgan.

(23)

två juridiska frågor; definitionen av brottet deportation enligt artikel 7(1)(d) i Romstadgan och omfattningen av domstolens territoriella jurisdiktion enligt artikel 12(2)(a).96

Artikel 12 i Romstadgan behandlar förutsättningarna för ICC:s jurisdiktion. Enligt artikel 12(1) accepterar en stat domstolens jurisdiktion i fråga om de brott som listas i artikel 5 genom ratifikationen av stadgan. Vidare har ICC jurisdiktion då gärningen i fråga ägt rum på en stadgeparts territorium enligt artikel 12(2)(a), eller då den anklagade är medborgare i en stadgepart enligt artikel 12(2)(b).Enligt artikel 12(3) har domstolen även jurisdiktion vid det fall en icke ansluten stat accepterar domstolens jurisdiktion för ett specifikt brott och gärningen ägt rum på dess territorium eller den anklagade är medborgare i den accepterande staten. ICC:s jurisdiktion är sammanfattningsvis begränsad till brott som har koppling till någon av parterna i stadgan eller till brott för vilka en stat givit sitt samtycke. Dessa villkor gäller dock inte om en situation hänskjuts till åklagaren från säkerhetsrådet. Vid ett sådant hänskjutande har ICC jurisdiktion över situationen oavsett var gärningen ägt rum och oavsett vem som förövat gärningen.97

Brott mot mänskligheten definieras i artikel 7 i Romstadgan. Med brott mot mänskligheten avses de gärningar som räknas upp i artikeln, exempelvis deportation eller tvångsförflyttning av befolkning i 7(1)(d), när de begås som en del av ett vidsträckt eller systematiskt angrepp riktat mot civilbefolkning. Enligt artikel 7(2)(d) avses med deportation eller tvångsförflyttning av befolkning; påtvingad förflyttning utan folkrättsligt tillåtna skäl av de berörda personerna genom utvisning eller andra tvångsmedel från det område där de lagligen uppehåller sig.

Enligt artikel 9 i Romstadgan ska de så kallade ”Elements of Crimes” (härefter ”Elementen”) vara vägledande för domstolen när den tolkar och tillämpar artiklarna om brott. Det finns specifika element för varje brott som stadgas i artiklarna 6-8 i Romstadgan. Elementen fastställs i ett separat dokument enligt det förfarande som anges i artikel 9.98_{För deportation eller tvångsförflyttning av befolkning enligt artikel 7(1)(d)}

anges bl.a. följande i Elementen: 1) Gärningsmannen deporterade eller tvångsförflyttade, 2) utan folkrättsligt tillåtna skäl, 3) en eller flera personer till en annan stat eller plats,99

4) genom utvisning eller andra tvångsmedel.100

96_{Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute, para. 4.}

97_{Wrange, P., ”Sverige och den internationella straffrätten samt åtgärder för att bekämpa terrorism”, sid.}

279.

98_{Elements of Crimes, 2011, ISBN No. 92-9227-232-2 (nedan ”Elementen”).} 99_{Betoningen har lagts till.}

100_{Observera att endast den första punkten av elementen för brottet deportation eller tvångsförflyttning av}

(24)

Åklagaren argumenterade för att även om de omständigheter som låg bakom deportationen av rohingyerna, närmare bestämt de tvångsmedel som påtvingat deras förflyttning, skett inom Myanmars territorium, kan domstolen ändå utöva sin jurisdiktion i enlighet med artikel 12(2)(a). Detta eftersom ett element av brottet, nämligen passerandet över en internationell gräns, inträffade på Bangladeshs territorium.101

3.2.3 Myanmar: ”åklagarens begäran bör avfärdas”

Den 21 juni uppmanade kammaren myndigheterna i Myanmar att lämna in synpunkter på åklagarens begäran.102_{Myanmar avböjde dock att lämna något formellt svar till}

domstolen.103_{Däremot publicerade Myanmars regering två offentliga uttalanden den 13}

april respektive den 9 augusti. I det första uttalandet framhölls att Myanmar inte är part i Romstadgan och att åklagarens förslag om ”utvidgning av jurisdiktion” skulle kränka den välförankrade principen att ICC är ett organ som verkar på uppdrag av och med samtycke från stadgeparterna. Myanmar hänvisade till artikel 34 i Wienkonventionen enligt vilken en traktat varken skapar förpliktelser eller rättigheter för en stat som inte ratificerat det.104

I det senare uttalandet påpekade Myanmar än en gång att landet inte är part i Romstadgan och anförde vidare att domstolen inte har någon jurisdiktion över Myanmar överhuvudtaget. Även i detta uttalande hänvisade Myanmar till artikel 34 i Wienkonventionen. Vad gäller tolkningen av artikel 12(2)(a) konstaterade Myanmar utan närmare motivering att domstolen saknar jurisdiktion såsom åklagaren gjort gällande. Följaktligen menade Myanmar att åklagarens begäran borde avvisas.105

3.3 Förundersökningskammarens avgörande

3.3.1 Allmänt om avgörandet

Den 6 september 2018 beslutade förundersökningskammaren med majoritet att ICC har jurisdiktion över den påstådda deportationen av medlemmar av rohingya-folket från

101_{Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute, para. 28-50.} 102_{Decision Inviting the Competent Authorities of the Republic of the Union of Myanmar to Submit}

Observations pursuant to Rule 103(1) of the Rules of Procedure and Evidence on the ”Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the Statute, ICC-RoC46(3)-01/18-28, 21 June 2018, para. 6.

103_{Government of the Republic of the Union of Myanmar Ministry of the Office of the State Counsellor,}

Press Release, president-office.gov.mm, 9 August 2018, Background.

104_{Annex E to the Prosecution Notice of Documents for Use in Status Conference, para. 2-3.}

105_{Government of the Republic of the Union of Myanmar Ministry of the Office of the State Counsellor,}

(25)

Myanmar till Bangladesh.106_{Kammaren ansåg sig vara behörig att pröva frågan om}

jurisdiktion i åklagarens begäran i enlighet med artikel 119(1) i Romstadgan. Enligt bestämmelsen ska tvister som kan uppkomma om ICC:s rättsskipande verksamhet avgöras av domstolen själv och kammaren menade att detta inkluderar frågor som rör domstolens jurisdiktion. Eftersom jurisdiktionsfrågan var tvistig ansåg sig kammaren behörig att pröva densamma.107_{Kammaren ansåg sig även ha behörighet att pröva}

åklagarens begäran enligt principen om la compétence de la compétence som innebär att en internationell tribunal har behörighet att bestämma räckvidden av dess egen jurisdiktion.108

Nedan följer en beskrivning av vad kammaren kom fram till avseende frågorna sub

justice, dvs. de frågor som åklagaren uttryckligen sökte svar på i sin begäran. Således

kommer inte frågan om ICC:s juridiska personlighet, vilken också behandlades av kammaren, att tas upp här (se dock nedan avsnitt 5.3.3). Vad gäller argumentationen bakom kammarens tolkning av artikel 12(2)(a) kommer detta att redogöras för närmre i kapitel 4.

3.3.2 Brottet deportation enligt artikel 7(1)(d) i Romstadgan

Enligt kammaren innehåller artikel 7(1)(d) i Romstadgan två separata brott, nämligen deportation och tvångsförflyttning.109_{Kammaren fann bland annat stöd för en sådan}

tolkning i elementen som gäller för artikel 7(1)(d) där de olika gärningarna kopplas till olika destinationer. Deportation är kopplat till destinationen ”en annan stat” medan tvångsförflyttning är kopplat till destinationen ”en annan plats” (jfr ovan avsnitt 3.2.2). Detta innebar enligt kammaren att förflyttning av personer som lagligen uppehåller sig i ett område till en annan stat utgör deportation.110_{Vidare konstaterade kammaren att}

kravet på förflyttning över en internationell gräns utgör ett specifikt element för brottet

106_{Decision on the ”Prosecution’s Request for a Ruling on Jurisdiction under Article 19(3) of the}

Statute”, para. 73.

Statute”, para. 30 och 33. Det föreligger emellertid oenighet kring huruvida kammaren får pröva en sådan fråga i detta skede i processen. Se framför allt skiljaktig domare; Partially Dissenting Opinion of Judge Marc Perrin de Brichambaut. Uppsatsen har dock avgränsats från att närmre gå in på denna fråga, se avsnitt 1.3 ovan.

Statute”, para. 53

(26)

deportation.111_{Detta eftersom destinationskravet är av väsentlig betydelse i artikel 7(1)(d)}

då det bestämmer hur brottet rubriceras.112

Vad gäller tolkningen av elementet ”utvisning eller andra tvångsmedel”, anförde kammaren följande. Enligt kammaren är deportation eller tvångsförflyttning av befolkning ett s.k. ”open-conduct crime”. Det innebär att elementet ”utvisning eller andra tvångsmedel” kan konstitueras av olika typer av gärningar vars gemensamma syfte är deportation. Detta inkluderar exempelvis berövandet av fundamentala rättigheter, dödande, sexuellt våld, tortyr, påtvingat försvinnande, förstörelse och plundring.113

3.3.3 ICC:s territoriella jurisdiktion enligt artikel 12(2)(a) i Romstadgan

I artikel 12(2)(a) i Romstadgan stadgas att ICC, i fall som föreskrivs i artikel 13(a) och (c), får utöva jurisdiktion om staten på vars territorium gärningen i fråga har ägt rum är part i stadgan eller har accepterat domstolens jurisdiktion.114_{Kammaren fann att}

förutsättningarna för domstolen att utöva jurisdiktion enligt artikel 12(2)(a) är uppfyllda om ett rättsligt element av ett brott inom domstolens jurisdiktion,115_{eller en del av ett}

sådant brott, har begåttspå territorium som tillhör en stadgepart.116_{Utifrån detta ansåg}

kammaren att deportationshandlingar som inletts i en stat som inte är part till stadgan, genom utvisning eller andra tvångsmedel, och sedan slutförts i en stat som är part till stadgan, på grund av att offren passerat gränsen till staten, faller inom artikel 12(2)(a). Av detta följer att ICC har jurisdiktion över den påstådda deportationen av medlemmar av rohingya-folket från Myanmar till Bangladesh.117

111_{Observera att detta alltså utgör ett element inom punkt 1 i elementen för brotten deportation. Punkt 1}

ska alltså inte ses som ett enda element, utan snarare som ett element vilket innehåller flera specifika element.

114_{Observera att ”the conduct in question” i den engelska versionen av Romstadgan översätts till}

”gärningarna i fråga” i den svenska översättningen. För tydlighetens skull och eftersom den engelska versionen utgör en av originalversionerna av Romstadgan används ordet ”gärning” i denna uppsats. Eftersom ordet ”conduct” står i singular i den engelska versionen, borde det rimligtvis kunna översättas i singular på svenska.

115_{Med ”inom domstolens jurisdiktion” avses de brott som domstolen har materiell jurisdiktion över och}

som stadgas i artikel 5 Romstadgan (jfr artikel 12(1) och artikel 13(1) Romstadgan). Vad gäller aggressionsbrottet bör dock artikel 5(2) och artikel 121(5) noteras.

(27)

3.3.4 Brotten mot mänskligheten förföljelse och andra omänskliga handlingar

Kammaren betonade det faktum att dess tolkning av artikel 12(2)(a) även kan tillämpas i förhållande till andra brott under domstolens jurisdiktion. Om det kan fastställas att åtminstone ett element eller en del av ett annat brott inom domstolens jurisdiktion begåtts på Bangladeshs territorium, kan således ICC utöva jurisdiktion i enlighet med artikel 12(2)(a). I detta hänseende hänvisade kammaren till två exempel; brotten förföljelse respektive andra omänskliga handlingar som båda utgör brott mot mänskligheten.118

Brottet förföljelse stadgas i artikel 7(1)(h) i Romstadgan som förföljelse av en identifierarbar folkgrupp eller ett identifierat kollektiv av politiska, rasmässiga, nationella, etniska, kulturella, religiösa, genusmässiga, eller av andra skäl som universellt är erkända som otillåtna enligt folkrätten, i samband med ”en handling som avses i denna punkt”. Det sistnämnda innebär enligt kammaren att förföljelse måste begås i samband med något annat brott inom domstolens jurisdiktion, som exempelvis brottet deportation.119_{Om det fastställdes att medlemmar av rohingya-befolkningen}

deporterades från Myanmar till Bangladesh på någon av de grunder som anges i artikel 7(1)(h), kan således domstolen även ha jurisdiktion enligt artikel 12(2)(a) över brottet förföljelse eftersom ett element eller en del av detta brott, dvs. den gränsöverskridande överföringen, ägt rum på en stadgeparts territorium.120

Som brott mot mänskligheten avses enligt artikel 7(1)(k) andra omänskliga handlingar av liknande beskaffenhet121_{som de övriga brotten mot mänskligheten och som}

uppsåtligen förorsakar svårt lidande, svår kropplsig skada eller svårt själsligt eller fysiskt men. Kammaren konstaterade att rohingyerna påstås till följd av deportationen leva under förfärliga förhållanden och att myndigheterna i Myanmar förmodligen hindrar deras återvändande till hemlandet. Kammaren framhöll att enligt internationell människorättslagstiftning får ingen bli godtyckligt berövad rätten att komma in i sitt eget land.122_{Att hålla rohingyerna utanför sitt hemland skulle således vara av liknande}

121_{Betoningen har lagts till.}

(28)

beskaffenhet som brottet förföljelse, som enligt definitionen i artikel 7(2)(g) utgör

”uppsåtligt och allvarligt berövande av grundläggande rättigheter i strid med folkrätten”. Kammaren menade dessutom att det orsakar svårt lidande och svårt själsligt men att förhindra en person från att återvända till hans eller hennes hemland.123_{Under dessa}

omständigheter kan således förutsättningarna för domstolens jurisdiktion enligt artikel 12(2)(a) vara uppfyllda enligt kammaren. Detta beror på att ett element eller en del av brottet – dvs. att tvinga offren att förbli utanför deras hemland – äger rum på Bangladeshs territorium.124

3.4 Sammanfattande kommentarer

Utifrån redogörelsen ovan kan konstateras att åklagaren fick gehör för sin inställning. Enligt kammaren har ICC jurisdiktion inte bara över deportationen utan domstolen kan även ha jurisdiktion över andra brott som påstås ha begåtts mot rohingyerna. Kammaren gav här åklagaren en fingervisning om att inte enbart utreda deportationen utan även huruvida andra brott har begåtts och då särskilt brotten förföljelse och andra omänskliga handlingar.

Uppsatsens första frågeställning var att utreda hur kammaren tolkar och tillämpar artikel 12(2)(a) i Romstadgan. Enligt kammaren har ICC jurisdiktion så länge ett element eller en del av ett brott begåtts på en stadgeparts territorium. Kammaren gav alltså i det förevarande avgörandet en tolkning av artikel 12(2)(a) som kan tillämpas i förhållande till samtliga brott inom domstolens jurisdiktion. Genom en sådan tolkning får domstolen en omfattande möjlighet att hävda jurisdiktion i förhållande till tredje stater. En relevant fråga är således huruvida kammarens tolkning av artikel 12(2)(a) överensstämmer med internationell rätt och syftet och ändamålet med Romstadgan: uppsatsens andra frågeställning. Dessa spörsmål kommer att utredas i nästföljande kapitel.