KONKURRENSKOMMISSIONEN KKO 00-001/002
PM 2 2000-02-23 - SLUTLIG BEDÖMNING
Fråga om snedvridning av konkurrensen genom bristande affärsmässighet vid offentlig upp- handling.
Staten har genom Vägverket, Region Stockholm, i en upphandling avseende
byggentreprenadarbeten, dels på grunder som inte redovisats i förfrågningsunderlaget (I) underkänt en anbudsgivare, dels gentemot kvarvarande anbudsgivare avbrutit upphandlingen och (II) lämnat uppdraget till den egna utförarförvaltningen. Den anbudsgivare som
underkändes hade erbjudit det i upphandlingen före nollställning prismässigt lägsta anbudet Vägverket, Region Stockholm, har bland annat genom annons i Europeiska
gemenskapernas officiella tidning (EGT), i juni 1999 infordrat anbud avseende entreprenadarbeten för byggandet av den s.k. Södra länken - deletapp ”Åbyvägen - Entreprenad SL 20” (Dnr. BY20 99:1754).
Av förfrågningsunderlaget för upphandlingen framgår att denna handlagts enligt förfarandet för s.k. öppen upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.
Vidare framgår enligt punkten 4.4.2. i underlaget, ”Anbudets innehåll - Kommersiell del”, att anbudsgivare bland annat skall lämna uppgifter avseende sin finansiells styrka enligt ett bilagt formulär samt, enligt punkten 5.4. i underlaget, ”värderingsgrunder vid
anbudsprövning”, att ”Vid utvärdering enligt principen ‘det ekonomiskt mest fördelaktiga’
tillmätes följande kriterier betydelse utan inbördes rangordning: * Kostnader. * Teknisk och administrativ förmåga utvärderas med avseende på produktionsmetoder och resurser, system för planering och styrning av kvalitet, miljö, tid och kostnad samt organisation för projektledning, projekteringsledning och produktionsledning. * Anläggningen. Anbudsgiva- rens sidoanbud utvärderas med avseende på funktion, estetik och kvalitet. * Finansiell styrka. * Företagets struktur, organisation och juridisk status. * Tillgång till lokal
kännedom. * Miljöpåverkan under entreprenadtiden. * Referensprojekt - erfarenheter från liknande projekt”.
Samtliga värderingskriterier utom de som avser teknisk och administrativ förmåga har således angivits enbart punktvis. Några andra grunder för bedömningen av inkomna anbud eller någon beskrivning av vad som avses med de kriterier som punktvis angivits har inte lämnats, varken i förfrågningsunderlaget eller i något annat underlag för upphandlingen. Det har utöver vad som redovisats inte heller preciserats på vilket sätt de uppgivna kriterierna slutligen kommer att värderas.
Några nyckeltal eller annan information om vad som krävs i fråga om t.ex. ”finansiell styrka” har således inte lämnats, varken i förfrågningsunderlaget eller i det formulär för ekonomisk information som anbudsgivarna haft att fylla i.1[1] Någon annan information, t.ex.
att anbuden skulle komma att värderas enligt den s.k. jämförelsekostnadsmetoden (se nedan), samt vad denna metod gått ut på har heller inte redovisats. Istället har värderingskriterierna angivits ”utan inbördes rangordning”.
Av punkterna 2.3. ”Säkerheter” och 4.4.2. ”Anbudets innehåll - Kommersiell del” i förfrågningsunderlaget framgår att säkerheter för anbud och kontraktsenliga förpliktelser erfordras. Anbudsgivaren skall tillställa beställaren en anbudssäkerhet på 0,5 procent av anbudssumman.
1[1] Av formuläret framgår att anbudsgivarna enligt bestämda formler skall ange sin likviditet och soliditet. Några gränsvärden eller nyckeltal för hur den begärda informationen senare kommer att bedömas av Vägverket framgår emellertid inte.
Något meddelande om att Vägverket avsett att jämföra inkomna anbud med bud från den egna förvaltningen och att upphandlingen till följd av detta kunde komma att avbrytas återfinns inte i underlaget för upphandlingen.2[2]
Enligt anbudsförutsättningarna kunde i upphandlingen förekomma huvudanbud och sidoanbud, med från huvudanbudet avvikande tekniska lösningar (punkterna 4.3.1.
”Huvudanbud” och 4.3.2. ”Sidoanbud” i förfrågningsunderlaget).
Vid anbudstidens utgång den 13 september 19993[3] hade fem anbudsgivare lämnat anbud.
Därjämte hade en av Vägverkets egna förvaltningar, kallad ”Vägverket Produktion Mitt”, inkommit med ett egenregibud.
I en som ”Slutrapport” rubricerad promemoria (odaterad)4[4] redovisas (tabell I) hur de inkomna anbuden / buden fördelade sig före nollställning, (tabell II) hur vissa av de inkomna anbuden / buden fördelade sig efter nollställning samt (tabell III) hur entreprenadkostnaderna fördelar sig efter betygssättning vilken enligt en s.k.
jämförelsekostnadsmetod transformerats i ekonomiska termer.
2[2] Däremot anges under rubriken ”Beställarens Jävsprövning” i underlaget, att beställaren (Vägverket) bland annat kommer att pröva eventuellt förekommande jävsförhållande, bestående i prövning av anbudsgivarens lämnade uppgifter bl.a. avseende anbudsgivarens ägarförhållanden och föreliggande koncernförhållanden.
3[3] Anbudsöppning skedde den 17 september 1999.
4[4] Slutrapport från anbudsvärdering, såvitt framgår av Konkurrenskommissionens kopia, odaterad och osignerad.
Enligt slutrapporten fördelade sig inkomna anbud enligt följande:
Tabell I inkomna anbud/bud, icke nollställda:
Anbudsgivare/budgivare Anbud/bud:
Anbudsgivare A: 117.900.000 kronor
Budgivare B (egen regibud): 106.064.000 kronor
Anbudsgivare C: 106.400.000 kronor
Anbudsgivare D: 86.950.000 kronor
Anbudsgivare E: 104.700.000 kronor
Anbudsgivare F: 125.388.000 kronor
Av rapporten framgår att ”Anbudsgivare D har bedömts ha alltför svag finansiell styrka och har ej kunnat godkännas för fortsatt utvärdering. Se rapport från BDO Feinsteins Revision AB, Bilaga 2. [nytt stycke] BDO Feinsteins resultat är redovisat projektchefen ... och förankrat hos vägdirektören... 5[5][nytt stycke] Anbudsgivare A och F har bedömts prismässigt ligga så långt ifrån lägsta anbud, att fortsatt utvärdering inte behöver göras”.
Av det i slutrapporten anvisade utlåtandet från BDO Feinsteins Revision AB, framgår bland annat följande. Under rubriken ”Vägledande kriterier” anges som nyckeltal att ”Eget kapital bör vara 50-100 % av projektsumman. Projektsumma jämfört med omsättning bör vara rimlig. Soliditeten bör vara klart över 100 %”. I ett nytt stycke, rubricerat ”Resultat”
anges avseende Anbudsgivare D att ”Eget kapital är 8 % av projektsumman. Soliditeten är stigande men ändock relativt låg. Kassalikviditeten är över 100% men enligt
finansieringsanalys har medlen för rörelsen varit negativ under räkenskapsåret 1997/98.
[nytt stycke] Den ekonomiska analysen har inte baserats på aktuella ekonomiska data företaget inte lämnat in ekonomiska data som avser perioden efter 1998-06-30. Företaget har ett lågt eget kapital i förhållande till den totala projektsumman. Vidare har företaget ett lågt soliditet. efter justering för engångseffekter (byte av redovisningsprincip samt
realisationsförlust) har bolaget haft svag lönsamhet under det räkenskapsår som avslutades 1998 06 30. Baserat på ovanstående blir företaget inte godkänt”.6[6]
De nyckeltal m.m. som redovisats i den ovan citerade utlåtandet från BDO Feinsteins Revision AB, har som ovan angivits inte framförts som kvalifikationskriterier i förfrågnings- underlaget för upphandlingen. Såvitt utredningen visat har Vägverket inte berett
Anbudsgivare D möjlighet att yttra sig över eller kommentera det aktuella utlåtandet.
Enligt den slutrapporten fördelar sig de kvarstående anbuden C och E samt egenregibudet B efter nollställning enligt följande:
Tabell II anbuden C och E samt det interna budet B , fördelning efter nollställning:
Anbudsgivare/budgivare Jämförelsekostnad
Budgivare B (egenregibud): Huvudbud: 128.263.667 kronor Sidobud: 126.763.767 kronor Anbudsgivare C: Huvudanbud: 127.819.989 kronor Sidoanbud: 127.019.989 kronor Anbudsgivare E: Huvudanbud: 127.082.211 kronor
De angivna anbuden C och E samt egenregibudet B har därefter betygsatts och räknats om enligt någonting som i rapporten kallas för ”jämförelsemetoden”. Enligt rapporten används metoden ”... för att kunna jämställa olika anbud genom att transformera betyg till en tilläggskostnad beroende på anbudsgivarens erbjudande avseende permanenta konstruktioner, temporära konstruktioner, tekniskt/administrativ förmåga samt kvalitet/miljö”. Efter omräkning fördelade sig kvarvarande anbud/bud enligt följande:
5[5] Projektchefen Per Olof Sahlström och vägdirektören Hans Rode.
6[6] Rapport faxad den 12 oktober 1999 till Göran Heurlin, Vägverket från BDO Feinsteins Revision AB, Outi Laaksonen.
Tabell III jämförelsekostnader:
Anbudsgivare/budgivare Jämförelsekostnad
Budgivare B (egenregibud): Huvudbud: 131.228.667 kronor Sidobud: 129.728.667 kronor Anbudsgivare C: Huvudanbud: 130.709.989 kronor Sidoanbud: 129.909.989 kronor Anbudsgivare E: Huvudanbud: 131.197.211 kronor
I slutrapporten rekommenderas därefter följande lösning: ”Anbudsgivare C’s är enligt utvärderingen det ekonomiskt mest fördelaktiga huvudanbudet. Anbudsgivare C har även lämnat ett sidoanbud med en annan stenbeläggning, som dock inte har prövats.
Anbudsgivare B har lämnat ett sidoanbud med annan trafikföring, vilket innebär att detta sidoanbud utgör det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet totalt sett. Anbudsgivare B har även lämnat ett förslag till annan dimensionering av stödmurar, dock har ställning till detta ej tagits här. Utvärderingsgruppen rekommenderar med stöd av ovanstående att att
kontraktsberedning, kontraktsgenomgång och kontraktstecknande genomförs med anbudsgivare B”.
Den 21 december 1999 beslutade Vägverket att till ett pris av 104.564.000 kronor anta det interna budet från Vägverket Produktion Mitt, Anläggning Öst. Upphandlingen kom därmed att i formell mening avbrytas. Till grund för beslutet angavs, med hänvisning till den ovan refererade slutrapporten, att ”Anbudsgivare B, Vägverket Produktion Mitt, har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet”.
Anbudsgivare D, som underkänts på grund av bristande finansiell kapacitet, har tidigare genomfört liknande byggentreprenadarbeten för Vägverket, bland annat till ett värde av c:a 70 miljoner kronor åren 1995-96, när företaget hade lägre omsättning än nu och senast nyligen, till ett värde av c:a 22 miljoner kronor för en annat deletapp av Södra länken7[7].[PC1]
Gällande rätt
I detta ärende aktualiseras frågan huruvida Staten genom Vägverket, Region Stockholm, har åsidosatt kravet på affärsmässighet och opartiskhet vid offentlig upphandling samt snedvridit konkurrensen genom att i en upphandling avseende byggentreprenadarbeten (I) utan stöd i upphandlingsförutsättningarna underkänna den leverantör som erbjudit det i upphandlingen prismässigt lägsta anbudet, samt (II) avbryta upphandlingen och lämnat uppdraget till den egna utförarförvaltningen, trots att det funnits ett i allt väsentligt ekonomiskt jämförbart privat anbud och det varken i förfrågningsunderlaget eller på annat sätt angivits att interna bud skulle förekomma.
Offentliga upphandlingar regleras sedan den 1 januari 1994 genom lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). Upphandling av byggentreprenadarbeten skall, om det totala värdet av upphandlingen överstiger tröskelvärdet 43,214 miljoner kronor8[8], handläggas i enlighet med bestämmelserna enligt 1 kap., 3 kap. samt 7 kap. LOU.
Lagens bestämmelser bygger i angivna avseenden på Europeiska gemenskapernas direktiv om offentlig upphandling 9[9]. Bland annat skall, enligt en huvudregel i 1 kap. 4 § LOU, upphandlingar genomföras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. I lagens förarbeten motiveras huvudregeln om
7[7] Tidigare entreprenad åren 1995-96 för c:a 70 miljoner , E 4-E 20 Södertälje - Stockholm, delen Hallunda - Kungens kurva, objektsnummer: 400060 / BY20-94:3262. Företaget hade vid den aktuella tidpunkten lägre omsättning än under 1998. Vidare en delentreprenad åren 1998-99 för c:a 22 miljoner , Södra länken Entreprenad objektsnummer SL-23.01 / BY2097:591. Med användning av de nyckeltal och gränsvärden som tillämpats i den nu aktuella upphandlingen, skulle företaget inte ha kunnat erhålla denna entreprenad.
8[8] Vid tidpunkten (maj-juni 1999) aktuellt tröskelvärde, gällande från den 1 januari 1998 enligt förordningen (1998:59) om ändring i förordningen (1996:581) om tröskelvärden enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling.
9[9] Europeiska rådets direktiv 88/295/EEG, 93/36/EEG de s.k. varuuppphandlingsdirektiven samt rättsmedelsdirektivet 89/665/EEG.
Kommentar [PC1]:
affärsmässighet bl.a. av hänsyn till principen om icke diskriminering10[10] (jfr. art. 6 i EG- Romfördraget). Lagens bestämmelser medför också att skattebetalarna på sikt skyddas mot onödigt höga kostnader.
Enligt 1 kap. 20a § LOU skall den upphandlande enheten11[11] innan den börjar värdera anbuden, pröva om anbudsgivarna eller anbudssökandena uppfyller de krav som ställts upp på leverantörerna. Bestämmelsen innebär att prövningen av inkomna anbud skall
genomföras i två faser.
Värderingen skall inledas med en kvalifikationsvärderingsfas där en prövning av anbuds- givarnas lämplighet skall ske. Därefter skall anbudens materiella innebörd jämföras i en materiell värderingsfas.
Vid den inledande kvalifikationsfasen skall den upphandlande enheten pröva sådana kriterier som är att hänföra till anbudsgivarnas allmänna förutsättningar, såsom ekonomisk styrka, teknisk kapacitet, organisation, kvalitetssäkringssystem, referenser, m.m. Prövningen skall ske i enlighet med de kriterier som uppställts i förfrågningsunderlaget. Några andra kriterier än sådana som i förväg angivits i förfrågningsunderlaget och som är direkt hänförliga till upphandlingen får inte förekomma vid anbudsprövningen, varken vid kvalifikationsvärderingen eller vid den materiella värderingen.12[12] Om värderingskriterierna har angivits utan inbördes rangordning eller motsvarande, torde någon viktning eller inbördes värdesättning av dessa i efterhand inte kunna ske.
Om kriterierna i förfrågningsunderlaget utan angivande av några närmare definitioner begränsats till att enbart omfatta punktvis uppställa kriterier, kan dessa enligt en dom av Kammarrätten i Sundsvall13[13] inte på ett affärsmässigt sätt läggas till grund för värderingen av anbuden. Kammarrätten angav bland annat att ett förfarande, där det överlämnas åt anbudsgivarna att själva ange vad de anser ligga i de olika begreppen och i vilken mån de uppfyller dem, och därmed har lämnat utrymme för en helt subjektiv bedömning, strider mot lagens krav på bl.a. affärsmässighet. Kammarrättens dom har vunnit laga kraft och anses i angivet avseende ha prejudiciell betydelse för rättstillämpningen. Domen ger nämligen uttryck för den s.k. transparensprincipen inom EG-upphandlingsrätten, enligt vilken de kriterier på vilka ett anbud kan komma att bedömas på ett klart, tydligt och förutsebart sätt skall redovisas för intresserade leverantörer, redan innan anbudsgivning sker. Enligt principen föreligger således en skyldighet för den upphandlande enheten att lämna
information om det praktiska tillvägagångssättet vid anbudsprövningen samt en motsvarande rättighet för leverantörer att få sådan information att de i förväg känner till vad som åligger dem i formellt hänseende. Vilka åtgärder en upphandlande enhet kommer att vidtaga under upphandlingsprocessen skall således kunna förutses av leverantörerna.14[14] Ett annat uppmärksammat rättsavgörande (Svea hovrätt) kan i angivet avseende belysa transparensprincipens tolkning på skadeståndsrättens område:
Målet avsåg talan om skadestånd enligt lagen om offentlig upphandling. En leverantör hade av Socialstyrelsen uteslutits från deltagande i en upphandling bland annat på grund av att företaget bedömts inte besitta tillräcklig finansiell styrka.
Några konkreta krav eller någon beskrivning av vad som skulle anses utgöra tillräcklig finansiell styrka hade emellertid inte angivits i underlaget för upphandlingen. Hovrätten dömde Staten genom Socialstyrelsen att betala ett skadestånd på
10[10]
Se prop 1992/93:88, sid. 59-60.
11[11]
Vid upphandlingar enligt 2 kap. 3 kap. och 5 kap. LOU.
12[12]
Frågan om vilka bevis som får infordras för kvalifikationsfasen regleras genom förordningen (1998:1364) om bevis vid offentlig upphandling. Vid upphandling av byggentreprenader får enligt 4 § förordningen, den upphandlande enheten begära att en leverantör visar sin finansiella och ekonomiska ställning genom ett eller flera av följande bevis: (1.) ett ändamålsenligt intyg från en bank, (2.) balansräkningen eller utdrag ur den för leverantören, om offentlig redovisning av balansräkningen krävs enligt rätten i det land där leverantören är etablerad, samt (3.) en redovisning av leverantörens totala omsättning och omsättning av bygg- och
anläggningsarbeten för de tre föregående räkenskapsåren.
13[13]
Kammarrätten i Sundsvall, dom i mål nr. 943-1997, Martin Westerlund ./. Wilhelmina kommun, meddelad den 27 oktober 1997.
14[14]
Se vidare Hentze-Sylvén, lagbokskommentaren Offentlig upphandling, Norstedts, 1998, den gula utgåvan, sidorna 18, 58, 106, 531.
tio miljoner kronor till följd av upphandlingens felaktiga handläggning. Hovrätten uttalade därvid bl.a. följande: ”Om några ... krav inte har ställts upp kan det i och för sig te sig naturligt att anta att den upphandlande enheten ändå kan kräva att anbudsgivaren skall ha sådan teknisk förmåga och kapacitet samt finansiell ställning att anbudet kan fullgöras. För bedömningen i förevarande fall är det dock utan betydelse hur det närmare förhåller sig i förevarande avseenden. Hovrätten går istället över till att pröva om socialstyrelsen har ställt upp några krav i nyss berörda avseenden. [...] Med utgångspunkt i att socialstyrelsen inte uppställt några särskilda krav på anbudsgivarna när det gäller teknisk förmåga och kapacitet samt finansiell ställning bör socialstyrelsen inte ha kunnat kräva mera än att anbudsgivaren skulle kunna fullgöra sitt åtagande”. Domen har vunnit laga kraft. 15[15]
Frågan om grunderna för vilka anbud som skall antas är således mycket central för syftet att uppnå en icke diskriminerande upphandling. Vid tillkomsten av upphandlingslagen betonade föredragande departementschefen särskilt vikten av att transparensprincipen efterlevs: "[d]et får ... inte förekomma att ett anbud väljs framför ett annat på grund av en omständighet som anbudsgivarna inte i förväg fått reda på".16[16]
En annan princip inom upphandlingsrätten är den s.k. proportionalitetsprincipen.
Principen, som också har sin grund i EG-Romfördraget, innebär att en upphandlande enhet inte får ställa större krav på leverantör än som är relevant i förhållande till föremålet för varje enskild upphandling. Relevansen av ställda krav skall för varje enskild upphandling även prövas i relation till andra ställda krav och i förhållande till föremålet för upphandlingen. För hårt ställda krav eller krav vars praktiska nytta kompenseras av eller motverkar andra krav, kan således strida mot proportionalitetsprincipen.
Ytterligare en princip inom EG-upphandlingsrätten är den s.k. likabehandlingsprincipen enligt vilken samtliga anbudsgivare skall behandlas lika. Enligt principen skall värderings- eller kvalifikationskrav som angivits som s.k. skall-krav ovillkorligen tillämpas för samtliga anbudsgivare och får således inte frångås17[17]. Övriga i en upphandling förekommande kriterier skall tillämpas på ett likartat sätt för samtliga anbudsgivare. En upphandlande enhet får t.ex. inte för en viss anbudsgivare eller grupp av anbudsgivare frångå värderingskrav som tillämpas för andra anbudsgivare.
Förekomsten i offentliga upphandlingar av interna s.k. egenregibud, d.v.s. bud som avgivits av en avdelning inom samma myndighet som den upphandlande enheten eller av en annan myndighet inom samma juridiska person som den upphandlande enheten, har bland annat kommenterats av Nämnden för offentlig upphandling. I nyhetsbrevet NOU-info anger nämnden att kravet på förutsebarhet (transparensprincipen) förutsätter att den upphandlande enheten lämnar upplysningar om sådant som eventuellt kan leda till upphandlingens avbrytande, såsom t.ex. den egna enhetens deltagande med ett internt bud.18[18]. I upphandlingsrättslig doktrin framhålls att framtagande av anbud innebär avsevärda kostnader för leverantörerna och att det således inte är acceptabelt att avbryta en påbörjad upphandling utan mycket starka skäl. Att genomföra en anbudsinfordran med syfte att ta in anbud endast för att jämföra med produktion i egen regi och sedan avbryta upphandlingen och ge uppdraget till den egna organisationen, skulle enligt doktrinen säkerligen bedömas som ett brott mot likabehandlingsprincipen (se ovan)19[19].
Frågan huruvida ett avbrytande av en utlyst upphandlingstävling för att lämna uppdraget åt den egna förvaltningen kan prövas enligt lagen om offentlig upphandling har bl.a. berörts i
15[15]
Svea hovrätt, dom i mål T 212-98, Samres ./. Staten g.m. Socialstyrelsen, meddelad den 6 november 1998.
16[16]
Prop 1992/93:88, sid. 51-52 samt 71-72.
17[17]
EG- Kommissionen har i ett klagomålsärende uttalat: ''Det åligger en upphandlande enhet, som valt att anta det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet, att endast pröva inkomna anbud utifrån de bedömningskriterier som ställts i förfrågningsunderlaget.
Vid utvärderingen av anbuden får den upphandlande enheten således inte medge att anbud avviker från förfrågningsunderlagets skall- krav. Enheten skulle i så fall bryta mot direktivet och principen om likabehandling av anbudsgivare.'' Se vidare Hentze-Sylvén sid. 191 ff; Se även EG-domstolens mål, C-243/89 EG-kommissionen mot Konungariket Danmark, REG 1993 s. 3353, beträffande en upphandling, som utfördes av det danska statligt helägda bolaget Storebæltsforbindelsen A/S, avseende en bro över Stora Bält.
18[18]
NOU-info, juni 1999 sid 8.
19[19]
Se Hentze-Sylvén sid. 72.
förarbetenatill lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (LIU)20[20]. Lagstiftaren konstaterar därvid att lagen (LIU) inte är tillämplig i de aktuella situationerna, men uttalar att det kan förhålla sig så att själva avbrytandet av en redan utlyst upphandlingstävling istället kan prövas i ett skadeståndsmål enligt lagen om offentlig upphandling. Frågan har även berörts av en arbetsgrupp inom regeringskansliet.
Arbetsgruppen föreslog i ett betänkande (Avbrutna upphandlingar och interna bud, Ds 1994:83) att lagen om offentlig upphandling förtydligas på ett sådant sätt att det klart framgår att huvudregeln om affärsmässighet även omfattar avbrutna upphandlingar där föremålet för upphandlingen senare uppdragits till den egna förvaltningen. Förslaget om
”förtydligande tillägg” har sedermera inte lett till någon lagändring på grund av att rege- ringen, inom ramarna för nu gällande lagstiftning inte ansett någon sådant tillägg nöd- vändigt. Enligt prop. 1994/95:153 sid. 1621[21] angavs att ”det kan sättas i fråga om förslaget i promemorian leder till några förbättringar och klargöranden. Förslaget i promemorian bör därför inte genomföras”. För närvarande är frågan föremål för prejudiciell prövning i två mål i Högsta domstolen (varav i det ena målet, saken tidigare behandlats av
Konkurrenskommissionen - ärende nr. KKO 94-013).22[22] Vidare har ett mål om laglighets- prövning enligt kommunallagen mot en avbruten upphandling avvisats av kammarrätt med hänvisning till att den avbrutna upphandlingen omfattades av lagen om offentlig
upphandling och förbudet mot laglighetsprövning23[23] i sådana fall.24[24]
Enligt 7 kap. 6 § LOU skall en upphandlande enhet som överträtt bestämmelser ersätta där- igenom uppkommen skada för leverantör. Med "uppkommen skada" avses enligt lagens för- arbeten inte bara onödiga kostnader m.m. utan även utebliven vinst på grund av att leve- rantören gått miste om den intäkt som uppdraget skulle ha medfört, s.k. positivt kontrakts- intresse. Det positiva skadeståndet förutsätter att leverantören kan visa att han skulle ha vunnit upphandlingen om den påstådda överträdelsen inte begåtts.25[25].
Enligt uttalanden av bl.a. Lagrådet i samband med lagens tillkomst26[26] samt senare praxis och doktrin torde även skadestånd för s.k. negativt kontraktsintresse, d.v.s. onödigt nedlagda kostnader för anbudsförfarande m.m., kunna komma ifråga vid offentlig upphandling. I sådant fall torde skadestånd kunna komma ifråga för samtliga deltagande anbudsgivare som inte tilldelats kontrakt i upphandlingen, oavsett om de har haft någon chans att vinna anbudstävlingen eller ej. I upphandlingsrättslig doktrin påpekas särskilt att denna skadeståndsform bör kunna komma ifråga om en upphandlande enhet offentliggör en upphandling men avsikten endast är att testa om egenregi-produktionen är
konkurrenskraftig27[27].
Parallella processer om såväl positivt som negativa skadestånd med flera kärande anbudsgivare torde kunna komma i fråga beträffande en och samma upphandling, med den begränsningen att positivt skadestånd normalt bör kunna komma ifråga endast för en leverantör.
20[20]
Se prop. 1993/94:35 s. 47-48, omtryckt i 1993/94:222 s. 60-61.
21[21]
Föredragande departemenschefen uttalade i prop. 1994/95:153 sid 16, bl.a. följande: ”Beträffande förslaget till ändring i LOU enligt promemorian (Ds 1994:83) Avbrutna upphandlingar och interna bud anser regeringen att det kan sättas i fråga om förslaget i promemorian leder till några förbättringar och klargöranden. Förslaget i promemorian bör därför inte genomföras”.
22[22]
Högsta domstolen, mål nr. T 1683-99 IW-Utbildning ./. Lindesbergs kommun, samt mål nr. T 370-99, Lillebil AB ./.
Stockholms läns landsting.
23[23]
7 kap. 5 § LOU-
24[24]
Kammarrätten i Stockholm, dom mål nr. Ö 5793-1996, meddelad den 16 april 1996.
25[25]
Se prop 1992/93:88, sid. 103
26[26]
Se prop 1992/93:88 sid 140-141 samt 103.
27[27]
Se Hentze-Sylvén sid. 476.
Talan om skadestånd kan enligt 7 kap. 8 § väckas av leverantör vid allmän domstol.
Talan skall väckas inom ett år från den tidpunkt då avtal (kontrakt) om upphandlingen slöts.
I fråga om skadeståndets beräkning och funktioner erinras i förarbetena vidare om att syftet med det bakomliggande EG-direktivets28[28] regler är att åstadkomma ett tryck på de upp- handlande enheterna att ha korrekta förfaranden. En leverantör bör kunna utgå ifrån att ett anbud som han lägger ned möda och kostnader på kommer att beaktas på ett rättvist sätt.
28[28]
Se direktiv 89/665/EEG art. 1(c) samt 92/13/EEG art. 2(d).
Yttrande
Vägverket, Region Stockholm, har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats i ärendet, utan att inom föreskriven tid inkomma med något svar.
Bedömning
Konkurrenskommissionen är en privat expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att
sammanblanda myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.
Den aktuella upphandlingen avseende byggentreprenadarbeten har påbörjats på ett sådant sätt och omfattar ett sådant värde att upphandlingslagens av EG-direktiv styrda
bestämmelser för förfarandet för öppen upphandling skall tillämpas.
Av utredningen framgår att Vägverket deltagit i upphandlingen med ett eget, intern bud (bud B). Någon upplysning om att verket avsett att delta med ett sådant bud eller att ett avbrytande av upphandlingen till följd av detta kunde komma att ske, har emellertid inte lämnats anbudsgivarna.
Vägverket har i upphandlingen angivit att det i förhållande till ett antal uppräknade kriterier ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall antas. Bland de uppräknade värderingskriterierna förekommer bland annat krav på ” Finansiell styrka” hos
anbudsgivarna. Detta krav har emellertid enbart angivits punktvis i förfrågningsunderlaget och utan någon närmare definition. I efterhand har en av Vägverket inhyrd konsult, bland annat med hjälp av för anbudsgivarna icke kända nyckeltal, konstaterat att den anbudsgivare som avgivit det lägsta anbudet icke bedömts besitta erforderlig finansiell styrka för att få sitt anbud prövat. Anbudet har därför förkastats.
Avseende den fortsatta upphandlingen har Vägverket nollställt och räknat om de slutligt jämförda alternativen B, C och E. Efter dessa omräkningsprocesser framgår att det privata anbudet C var ekonomiskt mest fördelaktigt avseende upphandlingens huvudanbud samt att den procentuella skillnaden mellan det interna budet B och det privata anbudet C avseende en sidolösning uppgått till drygt en promille ( 0,14%) till det interna budets fördel.
Vägverket har därefter valt att anta sidolösningen och det egna, interna budet B.
Vägverkets handläggning av den aktuella upphandlingen föranleder följande kritiska påpekanden:
(I) Någon vägledande beskrivning för vad som skall anses omfattas av kravet på finansiell styrka saknas i förfrågningsunderlaget för upphandlingen. Enligt praxis på området kan Vägverket därigenom inte lägga kriteriet till grund för beslut i
upphandlingen. Beslutet att förkasta anbud D på grund av att anbudsgivaren påståtts inte ha erforderlig finansiell styrka strider mot därmed transparensprincipen enligt EG-rätten.
Enligt uppgift har Vägverket tidigare anlitat den aktuella leverantören för andra arbeten i jämförbar storleksordning utan att resa några invändningar mot anbudsgivarens
finansiella ställning. Verket har vidare kompenserat sig för eventuellt uppkommande finansiella risker genom det krav på säkerhet för leverantörernas åtaganden som finns infört i förfrågningsunderlaget. Beslutet att förkasta anbud D torde därmed även strida mot proportionalitetsprincipen enligt EG-rätten.
Den budgivare som Vägverket beslutat skall utföra de aktuella arbetena - Budgivare B, Vägverket Produktion Mitt - ingår vidare i verkets egen organisation och saknar helt eget kapital. Genom den juridiska samhörigheten mellan Vägverket som beställare och den valda utföraren saknar verket alla sådana garantier som kravet på finansiell styrka kan ha avsett att kompensera. Någon analys av den valda budgivarens finansiella ställning har heller inte redovisats i den slutrapport med förslag till beslut i upphandlingen som lagts till grund för verkets beslut. Jämförelsen mellan de externa anbudet D och det interna
budet B har således inte skett på lika villkor. Förkastandet av anbudet D strider således även mot likställighetsprincipen enligt EG-rätten.
II) Anbudsgivarna har i upphandlingen inte informerats om att anbuden skulle komma att betygsättas eller på vilka grunder betygssättningen och jämförelsen mellan anbuden skulle komma att ske. Istället har angivits att värderingskriterierna varit utan inbördes rangordning. Den av Vägverket tillämpade metoden för slutlig jämförelse mellan anbuden (jämförelsekostnadsmetoden) torde därmed strida mot transparensprincipen enligt EG- rätten.
Anbudsgivarna har i upphandlingen heller inte informerats om att interna bud kunde förekomma och att upphandlingsförfarandet till följd av detta kunde komma att avbrytas.
Att ett sådant avbrytande ändock har skett torde därmed också strida mot transparensprincipen enligt EG-rätten.
Vid en sammantagen bedömning har enligt Konkurrenskommissionens mening den aktuella upphandlingen i flera väsentliga avseenden handlagts på ett felaktigt sätt. Genom
förfarandet har konkurrensen på marknaden för byggentreprenadarbeten snedvridits samtidigt som Vägverket, Region Stockholm, har riskerat att undergräva sitt förtroende som upphandlare. Staten riskerar genom Vägverket vidare att efter eventuell domstolsprövning i anledning av upphandlingens felaktiga handläggning få betala skadestånd till förfördelade leverantörer.
