PM 2 2018-04-25 SLUTLIG BEDÖMNING
Fråga om snedvridning av konkurrensen genom otillåten direkttilldelning (avrop utanför ramavtal)
En kommun har vid sidan om ett upphandlat ramavtal köpt bland annat hopptorn och konsult- tjänster direkt från ett privat företag för nästan 6,5 miljoner kronor. Ramavtalet har även tilläm- pats efter det att avtalstiden löpt ut, trots att sådan förlängning inte var möjlig.
Nynäshamns kommun (nedan Kommunen) har under perioden 2015 till och med i vart fall 2017 beställt varor och tjänster direkt från det privata företaget Bryggkompaniet i Mälardalen AB (nedan Bryggkompaniet).
Kommunen har ett sedan tidigare - under 2012 - upphandlat ramavtal med Bryggkompaniet inne- fattande avrop av tjänster för ”Underhåll av Bryggsystem och hamnanläggningar” (nedan Under- hållsavtalet).1 Bryggkompaniet är ensam leverantör i detta ramavtal, som löpte ut den 8 november 2016 utan möjlighet till ytterligare förlängning. Kommunen har dock förlängt avtalet att gälla till och med den 31 mars 20172 och även därefter fortsatt att upprätthålla avtalsförhållandet. Värdet av avtalsförlängningen som avser perioden efter den 8 november 2016 kan uppskattas till c:a 2,4 miljoner kronor exklusive lagstadgad mervärdeskatt (moms).3
Enligt annonsen till upphandlingen av Underhållsavtalet ska detta omfatta ”tjänster och varor för löpande underhåll, reparationer och begränsade kompletteringar av ’Bryggsystem och hamnan- läggningar’, såväl befintliga som nytillkommande.” I avtalstexten anges även att målet med avtalet är att underhålla de hamnanläggningar som behövs för Nynäshamns gästhamns verksamhet.4 De priser som anges i Underhållsavtalet avser endast tjänster.5
Kommunens köp av varor och tjänster från Bryggkompaniet innefattar emellertid också en bad- bryggeanläggning (Beställning 1), renovering av hopptorn (Beställning 2) respektive inköp och montering av pontoner (Beställning 3) till ett totalt värde av totalt 3.383.532 kronor exklusive moms.6
Kommunen har även köpt rena konsulttjänster av Bryggkompaniet, avseende bland annat land- skapsarkitektur samt färdigställande av bygglovshandlingar (Beställning 4). Fakturorna för dessa tjänster har utställts av Bryggkompaniet, medan tjänsterna har utförts av ett annat företag som i sin tur anlitat underleverantörer. Värdet av dessa tjänster, uppgår till 706.189,50 kronor exklusive moms.7
Kommunens beställningar av varor och tjänster som inte innefattar underhållsarbeten eller i övrigt omfattas8 av Underhållsavtalet har inte föregåtts av någon annonserad upphandling. Kommunen synes istället göra gällande att dessa ändå ryms inom ramen för Underhållsavtalet.9
1 Se annons avseende ”Underhåll av Bryggsystem & hamnanläggningar” publicerad den 7 september 2012.
2 Se ”Förlängning av avtal avseende Underhåll av Bryggsystem och Hamnanläggningar med dnr SUN 51/2012”.
3 Under perioden 1 januari 2014 - 1 januari 2018 har genomsnittlig fakturering varit 406 308 kr. Ett avtal om 6 månader har således ett avtalsvärde på 2 437 849 kr.
4 Ramavtal Underhåll av Bryggsystem och hamnanläggningar 2012.0049.
5 Se prisbilaga till Underhållsavtalet, exempel på prissatta tjänster är pålning, dykning, lätt grundläggning och marinnära tjänster.
6 Kostnaden avser 624 758 kr för ”Badbryggeanläggning”, 800 500 kr för ”Renovering av hopptorn” och 1 958 276 kr för ”Leverans, byte, montage och förankring av 2st Commercial pontoons”.
7 Se Faktura nr. 2540, daterad den 4 september 2015. Bryggkompaniet fakturerade Kommunen exakt den summa, och utan egna påslag, som bolaget i sin tur debiterats av det utförande företaget.
8 Med omfattas avses här att Underhållsavtalet inte innehåller några dylika, i förväg prissatta varor och/eller tjänster, vilket utgör förutsättning för att avrop på avtalet överhuvudtaget ska kunna vara möjligt.
9 Uppgivet i mail den 15 mars 2018.
Rättslig reglering
Med offentlig upphandling avses förfarandet till och med tilldelning av ett offentligt kontrakt med ekonomiska villkor som har slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upp- handlande myndigheter och som avser bland annat tillhandahållande av varor och tjänster mot er- sättning.
Upphandling av offentliga varu- eller tjänstekontrakt som har påbörjats efter den 1 januari 2017 regleras genom lagen (2016:1145) om offentlig upphandling - LOU. Tidigare fanns motsvarande reglering i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - ÄLOU.10 Lagstiftningen är följd av bl.a.
kraven på etableringsfrihet och fri rörlighet av varor och tjänster enligt (numera) artiklarna 18, 49 och 56 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) samt det s.k. LOU- direktivet (2014/24/EU).11 Lagstiftningen är generellt tillämplig på alla åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet i syfte att anskaffa tjänster genom tilldelning av kontrakt.12
Kommunala myndigheter och beslutande församlingar samt kommunala sammanslutningar utgör enligt legaldefinitionen i 1 kap. 22 § LOU sådana upphandlande myndigheter som obligatoriskt har att iaktta lagens bestämmelser.13
En upphandling som avser varor och/eller tjänster14 av nu aktuellt slag,innefattande bland annat marina tjänster (CPV 9836400) och underhåll av hamnanläggningar (CPV 50246000) eller repara- tion och underhåll av flytkonstruktioner (CPV 502446300),15 ska om det samlade kontraktsvärdet16 överstiger det vid varje tidpunkt gällande tröskelvärdet handläggas enligt de direktivstyrda bestäm- melserna i LOU respektive ÄLOU. Det aktuella tröskelvärdet uppgick 2017 till 1.910.323 kronor.
Under perioden 2014-2016 uppgick motsvarande tröskelvärde till 1 806 427 kronor.17
Som huvudregel ska offentlig upphandling genomföras i ett annonserat förfarande. För det fall att den upphandlande myndigheten inte i förväg vet omfattningen av sitt behov, eller om behovet är av löpande karaktär, kan myndigheten genom ett annonserat förfarande upphandla ett ramavtal.
Därmed avses ett avtal som ingås mellan en upphandlande myndighet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod, genom s.k. avrop.18 Avrop kan således ske enbart utifrån i ramavtalet angivna omständigheter.
Som huvudregel får ett ramavtal inte ha en total löptid19 på mer än fyra år.20 Ett ramavtal kan antingen ingås med en eller flera leverantörer. Om ramavtal ingås med endast en leverantör måste samtliga villkor för kommande avrop vara fastställda i förhand.21 Varor och tjänster som inte angivits, tydligt definierade och prissatta, i ramavtalet kan således inte avropas på avtalet. Dylika beställningar utanför ramavtalet utgör istället fristående köp.
10 ÄLOU har i sin tur ersatt den ännu äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, som upphörde att gälla den 31 december 2007.
11 Se EUROPAPARLAMENTETS OCH RÅDETS DIREKTIV 2014/24/EU, av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
12 Se 1 kap. 2 § jämförd med 2 kap. 13 § LOU se även 2 kap. 12 § jämförd med 19 § ÄLOU.
13 På motsvarande sätt utgör enligt 1 kap. 16 § LOU företag som på marknaden tillhandahåller aktuella tjänster leverantörer som ska lämnas möj- lighet att delta med anbud eller intresseanmälan att lämna anbud (s.k. anbudsansökan).
14 I fråga om blandade kontrakt som avser både varor och tjänster ska dessa utföras enligt bestämmelserna för det slag som utgör huvudföremålet för kontraktet – se 2 kap. 2 § LOU (2 kap. 18 jämförd med 21 § ÄLOU).
15 CPV, eller Common Procurement Vocabulary, har fastställts som ett gemensamt klassifikationssystem inom Europeiska Unionen (EU- kommissionen, GD XV/B/4). CPV klassificerar ca 6.000 varor och tjänster. – se 4 kap. 19 § LOU (2 kap. 5 § ÄLOU) samt Europeiska parlamen- tets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), numera i delvis ändrad lydelse sedan 2008.
16 Om ett kontrakt upphandlas utan att något totalpris anges ska det s.k. kontraktsvärdet vara det uppskattade totala värdet av varor och tjänster under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader – se 5 kap. 10 och 13 §§ LOU (3 kap. 9 och 12 §§ ÄLOU).
17 Gällande tröskelvärden för kommunal upphandling av varor och tjänster inom den s.k. klassiska sektorn - se regeringens tillkännagivanden i SFS 2014:5, 2016:14 och 2017:223.
18 Se 1 kap. 20 § LOU samt 2 kap. 15 § ÄLOU.
19 I avtalets löptid ska även räknas in options- och förlängningsklausuler som om de utnyttjas – se 5 kap. 3 § LOU (3 kap. 3 § ÄLOU).
20 Se 7 kap. 2 § LOU samt 5 kap. 3 § ÄLOU 21 Se 7 kap. 4 § LOU samt 5 kap. 4 § ÄLOU.
Beställningar av varor eller tjänster på villkor som inte kan utläsas av ramavtalet anses inte ha skett inom ramavtalet. De utgör därmed ett nytt kontrakt och en ny upphandling. Om denna upphandling inte föregåtts av ett annonserat förfarande utgör den en direkttilldelning.
Förvaltningsrätten i Stockholm har i ett avgörande från 201422 prövat en kommunal nämnds inköp av en flytande citybadplats med flytpontonbryggor och hopptorn till ett värde av ca 1,9 miljoner kronor. Kommunen angav bland annat att den hade avropat från ett redan existerande ramavtal med den aktuella leverantören och att någon
annonsering därmed inte behövde ske. Domstolen konstaterade dock att det inte finns någon sådan laglig möjlighet att avropa varor och tjänster som inte omfattas av det bakomliggande ramavtalet. Eftersom ramavtalet avsåg
underhållsarbeten på befintliga anläggningar ansåg domstolen att kommunens köp av bryggor och hopptorn m.m. till ett nyinrättat citybad inte omfattades av ramavtalet. Avtalet ansågs därmed utgöra en otillåten direkttilldelning varför detta förklarades ogiltigt.
Syftet med reglerna om offentlig upphandling är bland annat att säkerställa den lagliga efterlevna- den av EUF-fördragets bestämmelser om etableringsfrihet och rörlighet mellan medlemsstaterna.
Det har därför angivits ett antal unionsrättsligt grundade principer som oavsett upphandlings- förfarande ska iakttas vid offentlig upphandling. Däribland principerna om likabehandling och icke-diskriminering samt öppenhet (transparens).23
Av dessa principer följer att alla leverantörer ska behandlas likvärdigt och ges lika möjlighet till sådan insyn, att de i konkurrens med andra leverantörer kan lämna anbud utifrån samma villkor.
Vissa leverantörer eller grupper av leverantörer får inte ensidigt gynnas, utan samtliga på mark- naden verksamma leverantörer ska ges samma relevanta information vid samma tillfälle.24
Vid upphandling av tjänster föreligger det som huvudregel en obligatorisk skyldighet för den upp- handlande myndigheten att upprätta ett skriftligt förfrågningsunderlag och infordra konkurrerande anbud genom en annons som skickas för publicering25 i Europeiska unionen officiella tidning (EUT) och i databasen TED.26 I vissa fall tillåts annonsering ske i en allmänt tillgänglig nationell databas eller i någon annan form som möjliggör en effektiv konkurrens.27
Utöver ovan redovisade undantagsförutsättningar föreligger det enligt LOU även undantag från obligatorisk annonseringsskyldighet om någon av följande förutsättningar är uppfyllda.28
- värdet av det som ska upphandlas har lågt värde – upp till 28 procentav vid varje tidpunkt gällande tröskelvärde,29 – eller om det föreligger synnerliga skäl,30
- det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av icke förutsebara omständigheter som gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid ett förfarande med föregående annonsering, - det har vid en annonserad upphandling inte lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud, - syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation, - det som ska anskaffas skyddas av ensamrätt eller det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens,31 - upphandlingen gäller vissa nödvändiga och brådskande kompletterande tjänster, eller
22 Förvaltningsrätten i Stockholms dom av den 4 november 2014 i mål nr. 16293-14.
23 Se 4 kap. 1 § LOU samt 1 kap. 9 § ÄLOU. De grundläggande principer som här åsyftas följer numera av avdelning IV i Fördraget om Euro- peiska unionens funktionssätt - FEUF - tidigare EG-fördragets art. 28–30 och 43–55 EG. Angående de grundläggande principernas innebörd, se bl.a. prop. 2006/07:128, s. 132 samt prop. 2015/16:195, avsnitt 9.1 (s. 426 ff.) och specialmotiveringen till 4 kap 1 § LOU (s. 972 f.).
24 Se prop. 2006/07:128, s 132, samt EU-domstolens domar i Succhi di Frutta (C-496/99), EU:C:2004:236, pp. 108‒111, SIAC Construction (C-19/00) EU:C:2001:553, p. 42 och i Cartiera dell’Adda (C-42/13) EU:C:2014:2345, p. 44, se även domstolens avgörande i Connexxion Taxi (C-171/15) EU:C:2016:948, pp. 39 och 40.
25 För upphandling över tröskelvärdet, se 10 kap. 1 § LOU och 2 § upphandlingsförordningen (2016:1162) motsvarande 7 kap. 1 § ÄLOU.
26 Databasen Tenders Electronic Daily (TED) är Europiska unionens elektroniska plattform för upphandlingsannonsering.
27 För upphandling under tröskelvärdet – se19 kap. 9 § LOU (15 kap. 3 och 3 a §§ ÄLOU). Möjligheten till annons i annan form gäller bara ÄLOU.
28 Se 19 kap. 7 § tredje stycket jämförd med 6 kap. 12-16, 18 och 19 §§ LOU.
29 Se ovan redovisade tröskelvärden samt regeringens tillkännagivanden i SFS 2014:5, 2016:14 och 2017:223.
30 Möjligheten till undantag vid lågt värde eller vid synnerliga skäl kan i fråga om varukontrakt endast tillämpas vid upphandling under tröskelvärdet, som genomförs enligt de nationella bestämmelserna i 19 kap. LOU eller 15 kap. ÄLOU.
31 Undantag på grund av tekniska skäl eller ensamrätt kan enligt 6 kap. 14 § andra stycket LOU endast komma ifråga om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.
- upphandlingen gäller nya tjänster som står i överensstämmelse med tidigare upphandlade tjänster från samma leverantör där omfattningen av möjligen tillkommande tjänster framgår av upphandlingsdokumenten och har lagts till grund för värdeberäkningen av denna upphandling.32
Ovan beskrivna undantag på grund av synnerliga skäl eller synnerlig brådska kan endast komma ifråga vid extraordinära situationer. För att sådant undantag överhuvudtaget ska vara möjligt måste anskaffningen framstå som absolut nödvändig. Enligt praxis ska det vidare röra sig om en bråds- kande anskaffning av varor eller tjänster av stor samhällsekonomisk betydelse eller av viktig medicinsk art.33 Det ska även framstå som uppenbart att kontrakt omedelbart måste komma till stånd för att det inte annars ska uppstå mycket allvarliga konsekvenser för människors hälsa.34
Det som kan rättfärdiga undantaget måste vidare bero på yttre förhållanden, dvs. omständigheter som ligger utanför det område som den upphandlande myndigheten har kunnat förutse eller påver- ka. Till exempel kan egenförvållad brådska som har sin grund i bristande planering från den upp- handlande myndighetens sida inte medföra möjlighet till undantag. I kravet på oförutsebarhet ligger således att förhållandena närmast ska ha karaktären av force majeure.35 Tidsnöden måste härutöver vara sådan att det inte har varit objektivt möjligt att hålla tidsfristen vid annonserat förfarande.
Enligt den s.k. försiktighetsprincipen i EU-domstolens fasta praxis36 ska vidare möjligheten till undantag från de regler som avser att säkerställa effektiviteten av de unionsrättsliga rättigheterna vid offentlig upphandling tolkas restriktivt.37 Det ankommer också på den som åberopar ett undan- tag att bevisa att de särskilda omständigheter som motiverar undantaget faktiskt föreligger.38
När det gäller otillåten direkttilldelning har bland annat EU-domstolen uttalat att detta utgör den
”allvarligaste överträdelsen av unionslagstiftningen om offentlig upphandling som en upp- handlande myndighet kan begå”.39
Om en upphandlande myndighet har brutit mot någon av de grundläggande principerna eller mot någon annan upphandlingsrättslig bestämmelse kan en skadelidande leverantör ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att upphandlingen ska rättas eller att den ska göras om.40
I fall där avtal redan uppkommit kanrätten istället besluta att avtalet är ogiltigt, för det fall att avtalet har slutits utan föregående annonsering och något undantag från kravet på annonsering inte visas föreligga.41 Om det kan motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse ska rätten dock besluta att avtalet får bestå, trots att förutsättningarna för ogiltighet annars är uppfyllda. 42 Vid sådan utgång ska Konkurrensverket, i särskild ordning, föra talan i allmän förvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en särskild upphandlingsskadeavgift.43
32 Se 6 kap. 18 § LOU (4 kap 8 § ÄLOU).
33 Se Kammarrätten i Göteborgs dom av den 28 oktober 2011 i mål nr 7469--7472-11.
34 I rättspraxis har exempelvis uteblivna livsmedelsleveranser till skolor, förskolor och servicehus ansetts vara av brådskade natur - se Kammar- rätten i Göteborgs dom av den 29 februari 2012 i mål nr. 1446--1452-12. I lagförarbetena anges även att möjlighet till extra förmånliga köp på auktion samt särskilt personrelaterade behov av hälso- och sjukvårdstjänster kan anses medföra synnerliga skäl – se prop. 2001/02:142, s. 99 samt prop. 2006/07:128, s. 429; jfr. även Konkurrensverkets beslut av den 26 maj 2010 i ärende nr. 430/2009.
35 Se bl.a. Kammarrätten i Sundsvalls dom av den 26 augusti 2015 i mål 3209-14.
36 Från senare rättspraxis se EU-domstolens dom i kommissionen mot Italien (C‑157/06) EU:C:2008:530, p. 23.
37 Avseende kravet på restriktiv tolkning, se EU-domstolens avgöranden i kommissionen mot Spanien (C–71/92) EU:C:1993:890, Kommissionen mot Spanien II (C-328/92) EU:C:1994:178 och Kommissionen mot Italien II (C-57/94) EU:C:1995:150.
38 Avseende bevisbördans placering, se EU-domstolens avgöranden i Kommissionen mot Italien (C-199/85), Kommissionen mot Spanien II (C-328/92) EU:C:1994:178 och Kommissionen mot Italien II (C-57/94) EU:C:1995:150. Från senare praxis, se även domstolens avgöranden i de förenade målen Bockhorn-Braunschweig (C-20/01 och C-28/01) EU:C:2003:220 och Stadt Halle (C-26/03) EU:C:2005:5, p. 46.
39 Se bl.a. EU-domstolens dom i Stadt Halle (C‑26/03) EU:C:2005:5, p 37, i framförallt engelsk eller tysk språkversion; se även skäl 13 till Europaparlamentets och Rådets direktiv (2007/66/EG) av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.
40 Se 20 kap. 4-6 § LOU (16 kap. 4-6 §§ ÄLOU).
41 Se 20 kap. 13 § LOU (16 kap. 13 § ÄLOU). Enligt 20 kap. 16 § LOU (16 kap. 16 § ÄLOU) får rätten även förordna att ett avtal inte får fullgöras till dess att något annat har bestämts (interimistiskt förbud) men får avstå från detta om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.
42 Se 20 kap. 14 § LOU (16 kap. 14 § ÄLOU). Möjligheten att låta avtalet bestå ska enligt lagförarbetena tillämpas endast vid exceptionella omständigheter och bevisbördan för dessa omständigheter åvilar den upphandlande myndigheten – se även prop. 2009/10:180 del 1 s. 139.
43 Se 21 kap. 2 § jämförd med 1 § LOU (17 kap. 2 § jämförd med 1 § ÄLOU).
Avgiften kan uppgå upp till tio procent av kontraktsvärdet, dock lägst 10.000 och högst 10 miljoner kronor.44 Verket får även i andra fall av otillåten direkttilldelning föra sådan talan.45 I rättspraxis har upphandlingsskadeavgifter som regel kommit att bestämmas till omkring sju procent av kon- traktsvärdet,46 men en individuell bedömning ska alltid ske med beaktande av samtliga relevanta omständigheter.47
Yttrande
Kommunen har beretts tillfälle att yttra sig över en promemoria med en preliminär bedömning som upprättats, men skriftligen meddelat att Kommunen i nuläget inte kommer att avge något yttrande.
Slutlig bedömning
Konkurrenskommissionen är en oberoende expertgrupp som uppmärksammar och motverkar fall där offentliga organ genom överträdelse av lag, genom subventioner eller genom att blanda samman myndighetsutövning med annan verksamhet snedvrider konkurrensen.
Nynäshamns kommun är en sådan upphandlande myndighet vars anskaffningar omfattas av regel- verket i LOU. Kommunen genomförde under 2012 en annonserad upphandling som resulterade i att Underhållsavtalet tecknades mellan Kommunen och Bryggkompaniet. Avtalet, som avsåg under- håll av bryggsystem och hamnanläggningar, löpte fram till och med den 8 november 2016, utan möjlighet till ytterligare förlängning. Trots detta har Kommunen valt att ”förlänga” avtalet till och med den 31 mars 2017, och även därefter fortsatt avtalsförhållandet med Bryggkompaniet.
I upphandlingsrättslig mening utgör den avtalsförlängning som avser tiden efter den 8 november 2016 ett nytt kontrakt och därmed även en ny upphandling. Värdet av denna upphandling kan upp- skattas till c:a 2,4 miljoner kronor och överstiger sålunda det vid varje tidpunkt gällande tröskel- värde då ett annonserat förfarande ska göras. Fråga uppkommer därmed om Kommunen har haft någon laglig grund för att inte infordra konkurrerande anbud från andra leverantörer än
Bryggkompaniet.
Det kan inledningsvis konstateras att Underhållsavtalet omfattas av förfarandebestämmelserna i ÄLOU medan de inköp som har skett efter den 1 januari 2017 omfattas av bestämmelserna i LOU.
I nu aktuellt avseende föreligger det dock inte någon relevant skillnad mellan dessa båda lagar, utan den äldre regleringen i ÄLOU har i princip överförts oförändrad till LOU.
(I) En första fråga är om Kommunen överhuvudtaget har haft någon grund för att, som nu skett, förlänga Underhållsavtalet och köpa aktuella varor och tjänster direkt från Bryggkompaniet.
Kommunens behov av att underhålla sina bryggsystem och hamnanläggningar är knappast av en sådan stor samhällsekonomisk betydelse eller viktig medicinsk art att undantag för direkt-
upphandling överhuvudtaget bör kunna komma ifråga. Den eventuella brådska som kan ha upp- kommit hos Kommunen är dessutom självförvållad, och kan även av detta skäl inte medföra någon grund för undantag. Det faktum att Kommunen riskerat att stå avtalslös fram till dess att en ny upphandling hinner genomföras medför således inte någon laglig möjlighet att täcka uppkommande behov genom direkta köp från Bryggkompaniet.
44 Se 21 kap. 4 § LOU. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska enligt samma kapitel. 5 § särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. Av bestämmelsen framgår att i ringa fall ska någon avgift inte beslutas och at avgiften får efterges vid synnerliga skäl. Ett upprepat beteende från den upphandlande myndigheten kan bedömas som en försvårande omständighet som motiverar ett högre straffvärde - se bland annat Förvaltningsrätten i Stockholms dom av den 10 december 2015 i mål nr. 13345-15.
45 Se 21 kap. 1 § punkten 3 LOU.
46 Se exempelvis Kammarrätten i Stockholms mål nr. 1305-12, 5426-12 och 5452-12, Kammarrätten i Göteborgs mål nr 7009-12 Förvalt- ningsrätten i Stockholms mål nr 1281-12, 2916-13, 22373-12, 2922-13 och 2987-13, Förvaltningsrätten i Göteborgs mål nr 13115-12, Förvalt- ningsrätten i Faluns mål nr 2643-12, Förvaltningsrättens i Växjö mål nr 286-12 och Förvaltningsrättens i Luleå mål nr 2166-11.
47 Se HFD 2015 ref. 69.
Det sammanlagda värdet av Kommunens betalningar till Bryggkompaniet efter den 8 november 2016 uppgår till minst c:a 2,4 miljoner kronor. Kontraktsvärdet av själva avtalsförlängningen kan således konstateras överstiga såväl direktupphandlingsgränsen som tröskelvärdet för direktivstyrd upphandling inom den klassiska sektorn.
(II) En annan fråga är om Kommunen överhuvudtaget kunnat genomföra vissa av de aktuella be- ställningarna (ovan angivna som Beställning1-4) som avrop på Underhållsavtalet.
Av utredningen framgår att Underhållsavtalet är upphandlat som ett ramavtal, med Bryggkom- paniet som enda leverantör. Vid detta förhållande ska villkoren för samtliga avrop vara fastställda i förväg, och kunna utläsas av avtalet. Någon möjlighet för Kommunen att avropa andra varor eller tjänster, som inte specificerats i Underhållsavtalet, föreligger således inte.
Eftersom det överhuvudtaget inte finns några varor specificerade i Underhållsavtalet har det så- ledes inte varit möjligt för Kommunen avropa några varor från detta avtal.
När det sedan gäller tjänster krävs, för att avrop överhuvudtaget ska kunna komma ifråga, att det rör sig om sådana underhållstjänster, exempelvis dykning och pålning, som i förväg specificerats och kan utläsas av avtalet samt att tjänsterna även avser de aktuella bryggsystem och hamnanlägg- ningar som upphandlingen av Underhållsavtalet omfattar.
Mot denna bakgrund kan noteras följande.
• Beställning 1 avser nyanskaffning av en icke-närmare specificerad badbryggeanläggning och innefattar således inte underhåll av bryggsystem eller hamnanläggningar. Beställningen kan därför inte utgöra avrop på Underhållsavtalet.
• Beställning 2 avser renovering av hopptorn, vilket visserligen skulle kunna anses innefatta underhållstjänster. Ett hopptorn utgör dock varken bryggsystem eller hamnanläggning.
Beställningen kan av detta skäl heller inte utgöra avrop på Underhållsavtalet.
• Beställning 3 gäller leverans av pontoner, där den överlägset största posten avser kostnaden för pontonerna. Pontoner är emellertid inte prissatta i Underhållsavtalet. Det är därmed
överhuvudtaget inte möjligt att avropa dem på Underhållsavtalet, eftersom villkoren inte är fastställda i förhand.
• Beställning 4 avser slutligen tekniska konsulttjänster för landskapsarkitektur och färdigställande av bygglovshandlingar som inte regleras i Underhållsavtalet. Dessa tjänster har utförts av ett annat företag än Bryggkompaniet. Eftersom dessa tjänster inte innefattar underhåll av brygg- system och hamnanläggningar kan de heller inte avropas på Underhållsavtalet.
Det sammanlagda kontraktsvärdet av de ovan, som Beställning 1-4, angivna varorna och tjänsterna uppgår till minst 6.489.721 kronor. Inget av beställningarna avser ett värde under direktupphand- lingsgränsen. De skulle således ha upphandlats i ett eller flera annonserade förfaranden enligt LOU.
Sammantaget kan konstateras att Kommunen saknar stöd i LOU för att ”förlänga” och fortsätta tillämpa Underhållsavtalet efter att detta upphörde att gälla den 8 november 2016. Lagligt stöd saknas även för Kommunens beställningar av sådana varor och tjänster som inte reglerats i Underhållsavtalet. Kontraktsvärdet av den aktuella avtalsförlängningen såväl som de ovan
redovisade beställningarna överstiger direktupphandlingsgränsen. Vid detta förhållande, och då det inte föreligger någon annan grund till legalundantag från annonseringskravet i LOU, skulle anbud rätteligen ha infordrats i ett annonserat förfarande där även andra leverantörer än Bryggkompaniet gavs tillfälle att vara med och delta.
Kommunens aktuella underlåtenhet att annonsera upphandlingarna har satt konkurrensen ur spel och strider mot den upphandlingslagstiftning som ytterst syftar till att motverka korruption. Det finns därför anledning att rikta allvarlig kritik mot Nynäshamns kommun.
