Synen på surrogatmoderskap i svensk rätt - med särskilt fokus på ett barns rätt att få en tilltänkt moder rättsligt fastställd som förälder

JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet

Linn Magnusson

Synen på surrogatmoderskap i svensk rätt

- med särskilt fokus på ett barns rätt att få en tilltänkt moder rättsligt fastställd som förälder

LAGF03 Rättsvetenskaplig uppsats

Kandidatuppsats på juristprogrammet 15 högskolepoäng

Handledare: Martina Axmin

Termin: VT 2020

Innehåll

SUMMARY 1

SAMMANFATTNING 3

FÖRKORTNINGAR 5

1 INLEDNING 6

1.1 ^{Bakgrund 6}

1.2 Syfte och frågeställningar 7

1.3 Avgränsningar 7

1.4 Metod och material 8

1.5 Forskningsläge 9

1.6 Begreppsförklaring 10

1.7 Uppsatsens disposition 10

2 KVINNLIGT FÖRÄLDRASKAP I SVENSK RÄTT 11

2.1 Mater est-principens betydelse vid surrogatmoderskap 11

2.2 Erkännande av utländsk dom om moderskap 12

2.3 Föräldraskap genom adoption 13

3 BARNETS BÄSTA 15

4 SURROGATMODERSKAP I LAGSTIFTARENS ÖGON – EN HISTORISK

REDOGÖRELSE 17

4.1 1980-talet 17

4.2 2000-talet 18

4.3 2010-talet 18

4.4 2020-talet 20

5 RÄTTSPRAXIS RÖRANDE SURROGATMODERSKAP 21

5.1 Europadomstolens syn på rättsligt föräldraskap efter surrogatarrangemang i utlandet 21

5.1.1 Mennesson v. France 21

5.1.2 Rådgivande yttrande från Europadomstolen 22

5.2 Svensk rättspraxis 23

5.2.1 En tilltänkt moders möjlighet till adoption, NJA 2006 s. 505 23

5.2.2 Erkännande av utländska domar om moderskap 23

5.2.2.1 NJA 2019 s. 504 ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget” 23

5.2.2.2 Ö 3622-19 ”Surrogatarrangemanget i Arkansas” 25 6 BOGDAN OCH SINGERS SYN PÅ SURROGATMODERSKAP27

6.1 Synen på surrogatmoderskap 27

6.2 Med anledning av NJA 2019 s. 504 28

7 ANALYS 29

7.1 Behandlingen av surrogatmoderskap i svensk rätt 29

7.2 En tilltänkt moders möjlighet att bli fastställd som rättslig förälder enligt svensk rätt

efter surrogatmoderskap i utlandet 31

7.3 Innebörden av principen om barnets bästa och rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 EKMR vid surrogatarrangemang i utlandet 32

7.4 Avslutande reflektioner 32

KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 34

RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 36

Summary

The aim of this study is to investigate how the view of surrogacy

arrangements has developed in Swedish law, and if the lack of regulation regarding recognition of foreign motherhood is satisfactory. The question about the lack of regulation shall be seen in proportion to the child’s best interests and the child’s right to respect for private life according to article 8 of the European Convention on Human Rights (ECHR) for children born through surrogacy arrangement abroad. This will be studied with starting point in two controversial judgements from the Swedish supreme court from 2019 which acknowledged two judgements about foreign motherhood after surrogacy arrangements abroad, even though it lacked legal support. This study investigates firstly, how Swedish law has dealt with surrogacy

arrangements. Secondly, how an intended mother can be recognized as legal parent by Swedish law today. Thirdly, what the principle of the child’s best interest and right to respect for private life according to article 8 ECHR means for surrogacy arrangements abroad. To answer these questions the legal dogmatic method will be used, which is based on the traditional sources of law in Sweden, which are law, legislative history, court practice and literature of jurisprudence.

The investigation shows that the legislator has, from the 1980s until today, been consistent in the legislative history with stating that surrogacy

arrangements are not ethically justifiable, and therefore it cannot be allowed in Swedish law. The legislator has besides that been keen on not making it simpler to carry through with such arrangements abroad, but rather

counteracted such arrangements. Regarding recognition of legal

motherhood, the mater est-principle, which is seen as fundamental for the Swedish legal system, makes it impossible to recognize foreign motherhood for a woman who has not given birth to a child. Therefore, an intended mother can only be recognized as legal parent through adoption.

The major factor behind the Swedish supreme courts controversial

judgements from 2019 was an advisory opinion from the European Court of Human Rights. The advisory opinion established that the child’s right to respect for private life according to article 8 ECHR means that when the genetic father has been recognized as legal parent, the same possibility should be given for the intended mother. However, the margin of

appreciation gives the states the possibility to decide how this possibility will take form in domestic law, as long as it ensures that it can be

implemented promptly and effectively, in accordance with the child’s best interests. The Swedish adoption rules cannot meet this requirement, since it is not a guarantee for an intended mother to be granted for an adoption.

Furthermore, it can be stated that the child’s right to have his/her intended mother recognized as a legal parent outweighs the state’s interest to counteract such arrangements. In conclusion, the current regulation can therefore not be considered satisfactory in proportion to the child’s best interests and the child’s right to respect for private life according to article 8 ECHR for children born through surrogacy arrangement abroad. The

legislator has for that reason initiated a government inquiry that aims to answer how the possibility for an intended mother to be recognized as a legal parent should take form.

Sammanfattning

Syftet med denna uppsats är att utreda hur synen på surrogatmoderskap har utvecklats i svensk rätt, och om avsaknaden av reglering av fastställande av utländskt moderskap är tillfredsställande. Frågan om avsaknaden av

reglering ska ses i förhållande till barnets bästa och barnets rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 Europakonventionen (EKMR) för de barn som tillkommit genom surrogatmoderskap i utlandet. Detta med utgångspunkt i två kontroversiella avgöranden som kom från Högsta domstolen 2019.

Avgörandena innebar att två domar om utländskt moderskap efter

surrogatmoderskap i utlandet erkändes, trots att lagstöd saknades. För att besvara detta avses för det första, utreda hur svensk rätt har behandlat frågan om surrogatmoderskap. För det andra, hur en tilltänkt moder kan bli

fastställd som rättslig förälder enligt svensk rätt idag. För det tredje, vad principen om barnets bästa och rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 EKMR innebär vid surrogatarrangemang i utlandet. För att besvara dessa frågor har en rättsdogmatisk metod valts, vilken är baserad på de allmänt accepterade rättskällorna vilka är lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin.

Lagstiftaren har, från 1980-talet till idag, genomgående varit tydlig i förarbetena med att surrogatmoderskap inte är etiskt försvarbart och därför inte kan tillåtas i svensk rätt. Lagstiftaren har dessutom varit mån om att det inte ska bli enklare att genomföra surrogatarrangemang i utlandet, utan snarare motarbetat sådana arrangemang. När det gäller fastställande av utländskt moderskap har mater est-principen, vilken har ansetts som

grundläggande för den svenska rättsordningen, omöjliggjort fastställande av utländskt moderskap för annan kvinna än den som fött barnet. Därmed har en tilltänkt moder endast kunnat bli fastställd som rättslig förälder genom adoption.

Den största faktorn bakom HD:s kontroversiella avgöranden från 2019 var ett rådgivande yttrande från Europadomstolen. Yttrandet slog fast att barnets

rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 EKMR innebär att när den tilltänka genetiska fadern blivit rättslig erkänd som förälder i ett land, ska även samma möjlighet ges den tilltänkta modern. Det faller sedan inom staternas bedömningsutrymme att avgöra hur möjligheten ska ta form, så länge den kan tillämpas snabbt och effektivt, och i enlighet med barnets bästa. De svenska adoptionsreglerna kan inte tillgodose detta krav, eftersom det inte finns någon garanti för att en adoption alltid kommer att beviljas för den tilltänkta modern. Vidare kan konstateras att barnets rätt att få sin

tilltänkta moder erkänd som rättslig förälder väger tyngre än en stats intresse av att motverka surrogatarrangemang. Slutligen kan fastslås att den

nuvarande regleringen inte kan anses vara tillfredsställande i förhållande till barnets rätt till privatliv enligt artikel 8 EKMR eller principen om barnets bästa för de barn som tillkommit genom surrogatarrangemang i utlandet.

Lagstiftaren har därför initierat en utredning som avser ge svar på hur möjligheten för en tilltänkt moder att fastställas som rättslig förälder ska se ut.

Förkortningar

Barnkonventionen Förena Nationernas konvention om barnets rättigheter

Dir. Direktiv

Ds Departementsserien

Europadomstolen Europeiska domstolen för de

mänskliga rättigheterna

Europakonventionen (EKMR) Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

FB Föräldrabalk (1949:381)

HD Högsta domstolen

JT Juridisk Tidskrift

NJA Nytt Juridiskt Arkiv

Prop. Proposition

1 Inledning

1.1 Bakgrund

Surrogatmoderskap är ett omdebatterat ämne i Sverige, och innebär ”(…) att en kvinna upplåter sin kropp och blir gravid med den uttalade avsikten att efter barnets födelse överlämna barnet till ett par eller en person som inte själv kan eller vill bära fram ett barn.”¹ Redan på 1980-talet togs ämnet upp för utredning men då, liksom nu, kom lagstiftaren fram till att

surrogatmoderskap inte ska tillåtas i Sverige. Så sent som 2018 valde regeringen att slå fast att det inte heller bör genomföras några

författningsändringar i syfte att underlätta för svenska medborgare genomgå surrogatarrangemang utomlands.² Trots den tydliga ställningen från den svenska lagstiftaren har allt fler ofrivilligt barnlösa i Sverige valt att vända sig till kliniker utomlands för att bli föräldrar genom surrogatmoderskap.³

Synen på surrogatmoderskap har gradvis förändrats, men har inte lett till någon förändring lagstiftningsmässigt. Trots detta valde Högsta domstolen, utan lagstöd, att i två avgöranden från 2019 erkänna två utländska domar om moderskap där föräldraskapet uppkommit genom surrogatarrangemang med hänvisning till bl.a. barnets bästa.⁴ Dessa avgöranden utgör grunden till delar av det kommittédirektiv som regeringen lämnade i februari 2020. För detta tillsattes en särskild utredare som bl.a. ska utreda huruvida det bör införas regler om erkännande av utländskt moderskap för en kvinna som inte har fött barnet. Utredaren ska även analysera i vilka fall det med hänsyn till barnets bästa kan krävas att ett barn får en rättslig relation till en tilltänkt förälder i Sverige erkänd, även om det saknas lagstöd för sådant

föräldraskap i svensk rätt samt överväga om det bör införas en lagreglering på området.⁵

1 Se SOU 2016:11 s. 29.

2 Se prop. 2017/18:155 s. 39.

3 Se dir. 2013:70 s. 2.

4 Se NJA 2019 s. 504 och Ö 3622–19.

5 Se dir. 2020:19 s. 1.

1.2 Syfte och frågeställningar

Uppsatsen syftar till att utreda och redogöra för hur synen på

surrogatmoderskap har utvecklats i svensk rätt, samt huruvida avsaknaden av reglering av fastställande av utländskt moderskap är tillfredsställande.

Frågan om avsaknaden av reglering ska ses i förhållande till barnets bästa och barnets rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 Europakonventionen (EKMR) för de barn som tillkommit genom surrogatmoderskap i utlandet.

Detta då mater est-principen som gäller i svensk rätt idag omöjliggör erkännande av utländskt moderskap för en annan kvinna än den som fött barnet.

För att uppfylla syftet avser uppsatsen besvara följande frågeställningar:

- Hur har svensk rätt behandlat frågan om surrogatmoderskap?

- Hur kan en tilltänkt moder bli fastställd som rättslig förälder enligt svensk rätt efter ett surrogatarrangemang i utlandet idag?

- Vad innebär principen om barnets bästa och rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 EKMR vid surrogatarrangemang i utlandet?

1.3 Avgränsningar

Denna uppsats avser endast att redogöra för hur den rättsliga synen på surrogatmoderskap har utvecklats. De etiska aspekterna av

surrogatmoderskap avses endast tas upp i de fall de omnämns i rättskällorna, d.v.s. endast när de haft betydelse för rättsutvecklingen. Denna avgränsning har valts då de etiska aspekterna främst får betydelse i frågan huruvida surrogatmoderskap borde tillåtas eller inte, vilket denna uppsats inte avser besvara. Reglerna om faderskap kommer inte att redogöras för särskilt, och detsamma gäller specifika regler och omständigheter för samkönade par.

Detta eftersom det inte ryms inom uppsatsens ramar.

1.4 Metod och material

Denna uppsats kommer främst att fokusera på hur svensk rätt, i form av lagstiftare, domstolar och doktrin har behandlat frågan om

surrogatmoderskap utifrån ett barnrättsperspektiv, samt hur en kvinna idag kan bli fastställd som rättslig förälder efter surrogatarrangemang i utlandet.

För att möjliggöra en sådan redogörelse har jag valt att använda mig av en rättsdogmatisk metod, vilket innebär att de allmänt accepterade rättskällorna kommer att ligga till grund för uppsatsen. De rättskällor som räknas till de allmänt accepterade är lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin.⁶ Genom dessa rättskällor kan svar ges om hur synen på surrogatmoderskap har utvecklats inom svensk rätt, samt hur synen på barnets bästa har påverkat denna utveckling. Den gällande rätten kommer att presentera de möjligheter som finns för en kvinna att bli fastställd som rättslig förälder till ett barn som tillkommit genom surrogatmoderskap, och de grundläggande principer som den bygger på. Även om det saknas en rättslig reglering av surrogatmoderskap är det viktigt att redogöra för hur kvinnligt föräldraskap kan etableras enligt svensk rätt vid surrogatarrangemang i utlandet. Detta för att kunna dra en slutsats kring om regleringen tillgodoser barnets rätt till respekt för privatliv och principen om barnets bästa.

De förarbeten som kommer att presenteras är propositioner och utredningar då de haft störst betydelse för rättsutvecklingen och är vägledande för domstolarnas rättstillämpning. Vad gäller rättspraxis kommer såväl europeisk som svensk rättspraxis att tas upp. När det gäller svensk

rättspraxis kommer tre betydande fall från Högsta domstolen presenteras, vilka, behandlar rättsligt moderskap efter surrogatarrangemang i utlandet.

Med europeisk praxis avses praxis från Europadomstolen i form av ett viktigt avgörande som rörde rättsligt fastställande av föräldraskap efter surrogatarrangemang i utlandet, som sedan följdes av ett rådgivande yttrande. Det rådgivande yttrandet kommer att tas upp trots att de inte är

6 Se Kleineman (2018) s. 21.

bindande för Sverige, då det bedömts ha ett starkt rättskällevärde och därmed får betydelse för svensk rättsutveckling.

För att få ytterligare förståelse för rättsutvecklingen kommer doktrin

berörande ämnet författad av seniorprofessor Michael Bogdan och professor Anna Singer att presenteras, både för att förklara gällande rätt och för att påvisa hur synen på surrogatmoderskap har utvecklats i doktrinen.

1.5 Forskningsläge

Forskningsområdet angående surrogatmoderskap och fastställande av utländskt moderskap efter surrogatarrangemang i utlandet är relativt begränsat i doktrinen, vilket kan förklaras av två skäl. För det första att det är oreglerat i svensk rätt och för det andra att mater est-principen har betraktats som en grundsten i den svenska rättsordningen.

En framstående forskare på området är seniorprofessor Michael Bogdan som författat ett antal artiklar samt boken ”Svensk internationell privat- och processrätt” vilken fick betydelse i HD:s avgörande från 2019. En annan framstående forskare på området är professor Anna Singer som bl.a.

författat artiklar och boken ”Barnets bästa – om barns rättsliga ställning i familj och samhälle” vilken berör surrogatmoderskap. Utöver doktrin har surrogatmoderskap främst behandlats i förarbeten, från slutet på 1980-talet fram tills idag.

Rättsläget gällande utländskt moderskap vid surrogatarrangemang i utlandet är för närvarande oklart. Min förhoppning är att min uppsats kan bidra till en förståelse för HD:s kontroversiella avgöranden från 2019, hur detta hänger ihop med hur synen på surrogatmoderskap har förändrats över tid samt hur barnrättsperspektivet har fått en allt större betydelse.

1.6 Begreppsförklaring

Begreppen surrogatmoderskap respektive surrogatarrangemang avses användas synonymt i uppsatsen och avser en situation där en kvinna föder fram ett barn för att sedan överlämna barnet till ett par eller en ensam person. Detta oberoende vems ägg respektive spermier som använts vid befruktningen.

Med tilltänkt förälder, såväl moder som fader, avses i denna uppsats den person som surrogatmodern avser att överlämna barnet till. D.v.s. den som är tänkt att bli barnets förälder efter genomfört surrogatarrangemang.

1.7 Uppsatsens disposition

Uppsatsens disposition bygger på rättskällehierarkin, och därför kommer avhandlingsdelen inledas med en beskrivning av gällande rätt samt de grundläggande principer som ligger till grund för den rättsliga regleringen.

Därefter följer en redogörelse av förarbetena i kronologisk ordning. Vidare följer en presentation av såväl europeisk som svensk rättspraxis. Sist i avhandlingsdelen kommer doktrin publicerade i tidskrifter att återges.

Avslutningsvis kommer materialet ligga till grund för en analys kring hur synen på surrogatmoderskap har förändrats över tid, och huruvida

avsaknaden av reglering av fastställande av utländskt moderskap är

tillfredsställande i förhållande till barnets bästa och barnens rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 EKMR för de barn som tillkommit genom surrogatmoderskap i utlandet.

2 Kvinnligt föräldraskap i svensk rätt

Surrogatmoderskap är inte reglerat i svensk rätt, och det finns varken ett uttryckligt förbud eller medgivande i lagstiftningen. Det är därmed ett helt oreglerat område.⁷ I detta kapitel avses förklaras närmre hur en kvinna, som är tilltänkt moder till barnet, kan bli rättslig förälder efter

surrogatarrangemang i utlandet.

2.1 Mater est-principens betydelse vid surrogatmoderskap

I svensk rätt gäller en moderskapspresumtion vilken består av två principer,

”mater semper certa est” (det är alltid säkert vem som är moder) eftersom

”mater est quam gestatio demonstrat” (modern är alltid den som födandet visar). Detta innebär att den kvinna som föder ett barn alltid betraktas som moder i rättsligt hänseende.⁸ Denna presumtion kallas mater est-principen och gäller utan lagstöd.⁹ Vid införandet av äggdonation uppkom frågan om presumtionen även ska omfatta de fall där en kvinna föder barn efter en äggdonation, då barnet genetiskt sett inte är hennes. Det ansåg regeringen vara lämpligt, och det infördes en bestämmelse som bekräftade att mater est- principen omfattar äggdonation och bestämmelsen avsågs även omfatta surrogatarrangemang.¹⁰

När det gäller surrogatarrangemang genomförda i utlandet har svenska myndigheter valt att tillämpa mater est-principen, vilket medför att

surrogatmodern bedöms vara barnets rättsliga moder.¹¹ Mater est-principen beskrevs i en utredning från 2016 som en internationellt tvingande regel, vilket innebär att när det gäller utländskt moderskap kan endast en kvinna

7 Se prop. 2017/18:155 s. 40.

8 Ibid. s. 42; Jfr. prop. 2001/02:89 s. 57.

9 Jfr. SOU 2016:11 s. 363; NJA 2019 s. 504 punkt 17.

10 Se prop. 2001/02:89 s. 57.

11 Se prop. 2017/18:155 s. 42.

som fött barnet betraktas och fastställas som rättslig moder i Sverige.¹² Den tilltänkta modern, som ensam eller tillsammans med sin partner har anlitat en surrogatmoder, kan därigenom enbart bli barnets rättsliga förälder i Sverige genom adoption. Detta gäller oberoende av vems ägg respektive spermier som använts vid befruktningen.¹³

2.2 Erkännande av utländsk dom om moderskap

I Sverige saknas internationella privat- och processrättsliga regler om fastställelse av moderskap samt regler om erkännande av sådan utländska fastställelser.¹⁴ När det gäller erkännande och verkställighet av utländska domar är huvudregeln i svensk rätt att de inte får någon verkan i Sverige.

Det krävs i princip lagstöd för att ett erkännande ska bli aktuellt.¹⁵

Framförallt uppstår problematik när det gäller statusdomar, vilka fastslår en familjerättslig klassificering, då det innebär att familjer genom en flytt till ett annat land riskerar att förlora sin familjerättsliga status. Därför anses statusdomar inta en särställning eftersom ett icke-erkännande kan få

långtgående konsekvenser för de som inte får sin status erkänd. Traditionellt sett har främmande statusdomar ansetts kunna erkännas i Sverige, trots avsaknad av lagstöd, såvida de inte strider mot ordre public och de inblandade har en stark anknytning till det land där domen meddelats.¹⁶

Ordre public är en allmän princip som innebär att en ”(…) bestämmelse i främmande lag eller avgörande som meddelats av myndighet i främmande stat inte får tillämpas om tillämpningen skulle vara uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen här i riket.”.¹⁷ Denna princip kräver inte nödvändigtvis stöd i lag utan ses som en princip som gäller inom hela den

12 Se SOU 2016:11 s. 521.

13 Ibid. s. 363.

14 Jfr. prop. 2017/18:155 s. 42.

15 Se Bogdan (2014) s. 280.

16 Ibid. s. 291ff.

17 Ibid. s. 65.

svenska internationella privat- och processrätten.¹⁸ Vad som ingår i ordre public förändras över tid, och i samklang med både rätts- och

samhällsutvecklingen.¹⁹ När det gäller surrogatmoderskap fastslogs i en utredning från 2016 att det måste anses vara uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen, och därigenom ordre public, att tvingas godta fastställelse av moderskap för andra kvinnor än de som följer av mater est-principen.²⁰ Det är därför enligt svensk rätt, inte möjligt att fastställa utländskt moderskap som inte följer av mater est-principen.

2.3 Föräldraskap genom adoption

De grundläggande bestämmelserna om adoption i svensk rätt återfinns i fjärde kapitlet föräldrabalken (FB). Kapitlet inleds med en portalparagraf som stadgar att vid alla frågor som rör adoption är det barnets bästa som ska ges största vikt.²¹ För att en adoption ska vara möjlig krävs att den som vill adoptera har fyllt 18 år.²² Vidare får ett barn endast adopteras om det med beaktande av samtliga omständigheter är lämpligt, och vid

lämplighetsbedömningen ska barnets behov av adoption och sökandens lämplighet att adoptera särskilt beaktas.²³ Det är barnets bästa som ska vara utgångspunkten för bedömningen, men hänsyn kan även tas till andra personers intressen.²⁴

Makar och sambor får endast adoptera gemensamt.²⁵ Det finns dock ett undantag till detta vilket innebär att en make eller sambo, med sin make eller sambos samtycke, får adoptera dennes barn. Detta kallas

närståendeadoption.²⁶ Som huvudregel ska samtycke från make eller sambo finnas vid tidpunkten då ansökan om adoption prövas. När väl avgörandet

18 Se Bogdan (2014) s. 66.

19 Ibid. s. 69.

20 Se SOU 2016:11 s. 519.

21 Se prop. 2017/18:121 s. 141.

22 Se 4 kap. 5 § FB.

23 Se 4 kap. 2 § första och andra stycket FB.

24 Kuttenkeuler, Karnov, kommentaren till föräldrabalken, not 115.

25 Se 4 kap. 6 § första stycket FB.

26 Se 4 kap. 6 § andra stycket FB.

vunnit laga kraft kan inte längre samtycket återkallas.²⁷ Samtycke krävs, som huvudregel, också från den förälder som är vårdnadshavare.²⁸ En närståendeadoption är en möjlighet för en kvinna att bli rättslig förälder vid surrogatarrangemang, om hennes make eller sambo kunnat fastställas som barnets far. I ett sådant fall kapas de rättsliga banden med surrogatmodern, men inte med fadern. Om faderskap inte kan fastställas får istället vanlig adoption genomföras.²⁹ Det är dock endast makar och sambor som får adoptera gemensamt.³⁰ Huvudregeln vid adoption är att tidigare föräldrars rättsliga ställning upphör och ersätts med adoptivföräldern eller

adoptivföräldrarna³¹, med undantaget om en make eller sambo adopterar den andra makens eller sambons barn. Då ska barnet istället ses som deras gemensamma barn.

27 Kuttenkeuler, Karnov, kommentaren till föräldrabalken, not 122.

28 Se 4 kap. 8 § första stycket FB.

29 Se SOU 2016:11 s. 363f.

30 Se 4 kap. 6 § tredje stycket FB.

31 Se 4 kap. 21–22 §§ FB.

3 Barnets bästa

Barnets bästa är en rättslig målsättning, vars innebörd förändras över tid och påverkas av det samhälle den tillämpas i.³² Med barnets bästa menas att vid varje beslut som rör barn ska beslutet på bästa sätt tillgodose barnets behov, intressen och situation. Av det följer att vad som är barnets bästa inte går att ge någon exakt definition, eftersom vad som är barnets bästa måste bedömas i varje enskilt fall. Att beakta barnets bästa är särskilt viktigt i de fall där ett rättsligt beslut kan få långtgående konsekvenser. Den svenska regleringen som rör barn och barns angelägenheter har under de senaste decennierna genomgått ett omfattande reformarbete. Detta har i sin tur inneburit att barn i allt fler situationer setts som självständiga subjekt med individuella rättigheter, både i förhållande till familjen och samhället.³³

Ett viktigt instrument vad gäller barns rättigheter är barnkonventionen³⁴, som trädde i kraft 1990, vilken Sverige var ett av de första länderna att ratificera.³⁵ Sedan den 1 januari 2020 gäller barnkonventionen även som svensk lag.³⁶ I barnkonventionen återfinns fyra grundläggande principer, varav principen om barnets bästa slagits fast i artikel 3. Artikeln lyder:

”Barnets bästa ska beaktas i första hand vid alla åtgärder som rör barnet”.

Denna princip, såväl som de övriga tre, ska vara vägledande vid tolkning och tillämpning av konventionens övriga artiklar.³⁷ Av artikel 7 i

konventionen framgår att barnet, så långt det är möjligt, har rätt att få veta vilka som är dess föräldrar och få deras omvårdnad. För ett barn är det särskilt viktigt att det rättsligt fastställs vem som är barnets föräldrar, då barnets föräldrar och vårdnadshavare spelar en stor roll i att tillgodose det som ingår i barnets bästa.³⁸

32 Se Singer (2019) s. 22.

33 Ibid. s. 21.

34 Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter, Convention on the Rights of the Child, New York 20 november 1989, SÖ 1990:20.

35 Singer (2019). s. 43.

36 SFS 2018:1197; lag (2018) om Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter.

37 Se Singer (2019) s. 42f.

38 Ibid s. 53.

Ett annat viktigt rättighetsinstrument är Europakonventionen³⁹ från 1950. I EKMR är främst artikel 8, om rätten till respekt för sitt privat- och

familjeliv särskilt viktigt för barn.⁴⁰ Denna artikel har prövats av

Europadomstolen i förhållande till barnets bästa vid surrogatmoderskap, och ett av dessa avgöranden kommer att presenteras nedan.

39 Europeiska konventionen om de skydd för de mänskliga rättigheterna och de

grundläggande friheterna, Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Rom 4 november 1950, SÖ 1952:35; se även lagen (1994:1219) om den

europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

40 Singer (2019) s. 40f.

4 Surrogatmoderskap i lagstiftarens ögon – en historisk redogörelse

Första utredningen som berörde surrogatmoderskap kom på slutet av 1980- talet, och sedan dess har frågan regelbundet behandlats i

lagstiftningsprocesser som rört assisterad befruktning.⁴¹ I detta avsnitt kommer utvecklingen att presenteras i kronologisk ordning utifrån de tre propositioner, vilka har berört frågan om surrogatmoderskap, för att avsluta med det direktiv som lämnades i februari 2020.

4.1 1980-talet

Den första propositionen som behandlade surrogatmoderskap presenterades i mars 1988 och på första sidan konstaterades att ”S.k. surrogatmoderskap avvisas helt”.⁴² Detta utvecklades sedan i propositionen där

surrogatmoderskap föreslogs vara förbjudet, och skälen som anfördes var de samma som lyftes fram i utredningen⁴³. För det första ansågs

surrogatarrangemang strida mot den grundläggande princip som gäller vid adoptioner, vilken innebär att vederlag varken får ha lämnats eller ha blivit utfäst. För det andra ansågs det strida mot gällande rättsgrundsatser i Sverige, eftersom surrogatarrangemang förutsätter att surrogatmodern förlorar sitt självbestämmande över sin kropp. För det tredje skulle ett avtal mellan det beställande paret och surrogatmodern också innebära att alla gängse bestämmelser om adoption tas över. För det fjärde framförs att genom förbudet av äggdonation omöjliggörs även surrogatmoderskap, där surrogatmodern befruktas med en annan kvinnas ägg, eftersom förbudet mot äggdonation innebär att en kvinna inte kan bära fram ett annat barn än sitt eget. Av nämnda skäl skulle därför surrogatmoderskap inte vara tillåtet.⁴⁴

41 NJA 2019 s. 504 punkt 19.

42 Se prop. 1987/88:160 s. 1.

43 Ibid. s. 1; jfr. SOU 1985:05 s. 50.

44 Prop. 1987/88:160 s. 14.

4.2 2000-talet

Den andra propositionen som berörde surrogatmoderskap presenterades i januari 2002.⁴⁵ I propositionen föreslogs att surrogatmoderskap

fortsättningsvis inte ska vara tillåtet. Skälen för att inte tillåta

surrogatmoderskap var flera. Regeringen menade att surrogatmoderskap inte är etiskt försvarbart, eftersom en kvinnas kropp används som medel för att lösa ett barnlöst pars problem. Det finns även en risk för att konflikter uppstår mellan surrogatmodern och det beställande paret, vilket kan medföra stora problem. Regeringen menade också att det inte är lämpligt att

kriminalisera surrogatmoderskap, då det redan finns straffbestämmelser som rör befruktning utanför kroppen och insemination. Det ifrågasattes även om en sådan straffsanktion i realiteten var ett effektivt medel för att motverka surrogatarrangemang.⁴⁶ Det regeringen anförde överensstämde med det som föreslogs i utredningen.⁴⁷

4.3 2010-talet

I ett kommittédirekt från 2013 beslutade regeringen att en utredning skulle tillsättas som bl.a. skulle utreda huruvida surrogatmoderskap ska tillåtas i Sverige samt om det behövs införas särskilda regler för de barn som fötts genom surrogatmoderskap utomlands.⁴⁸

I utredningen fastslogs att nackdelarna vid surrogatarrangemang vägde tyngre än fördelarna, och av den anledningen ska det även fortsättningsvis inte vara tillåtet i Sverige. För att åstadkomma detta krävdes inte några författningsändringar.⁴⁹ Regeringen valde i den efterföljande propositionen att tillstyrka utredningens bedömning. Särskilt lyftes fram att

surrogatmoderskap aktualiserar flera komplicerade frågeställningar av både

45 Se prop. 2001/02:89 s. 1

46 Ibid. s. 55.

47 Se ds 2001:51 s. 49f.

48 Se dir. 2013:70 s. 1.

49 Se SOU 2016:11 s. 33.

etisk och juridisk karaktär. Vidare anfördes att det saknas en internationell samsyn kring huruvida surrogatmoderskap borde vara tillåtet eller inte, och så även inom EU. Att tillåta att folk vänder sig utomlands för att genomgå surrogatarrangemang, där ersättning oftast utbetalas, går inte att förena med förbudet mot handel med kvinnor och barn. En fråga om kriminalisering kunde dock inte behandlas i lagstiftningsärendet.⁵⁰

Föräldraskap efter surrogatarrangemang i utlandet var det som fick störst utrymme i propositionen. Den bedömning som gjordes av regeringen, som var i huvudsaklig överensstämmelse med utredningens, var att det inte bör genomföras några författningsändringar i syfte att underlätta för svenska medborgare att genomgå surrogatarrangemang i utlandet.⁵¹ I utredningen anfördes att principen om barnets bästa inte kan innebära att utländska fastställelser av moderskap för annan än den kvinna som fött barnet ska godtas i Sverige, då det uppenbart är oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen.⁵²

Regeringen menade att de barn som tillkommit genom surrogatarrangemang i utlandet hade fått en rättslig företrädare i Sverige och även erhållit svenskt medborgarskap i de fall en förälder varit svensk medborgare. Vidare lyftes fram att det med hänsyn till principen om barnets bästa inte kan krävas att Sverige ska vidta ingripande åtgärder eller genomföra mer omfattande författningsändringar för att lösa de problem som riskerar att uppkomma när svenskar genomgår surrogatarrangemang utomlands. Regeringen anförde dock att det kunde krävas författningsändringar av andra skäl, till exempel ändringar i den föräldraskapsrättsliga lagstiftningen för att den ska stå i överensstämmelse med principen om barnets bästa. I propositionen föreslogs ett antal författningsändringar som på olika sätt avsåg att

underlätta fastställelse av faderskap, men gällande moderskap fastslogs att det är mater est-principen som gäller.⁵³

50 Se prop. 2017/18:155 s. 40.

51 Se prop. 2017/18:155 s. 39f.

52 Se SOU 2016:11 s. 519.

53 Se prop. 2017/18:155 s. 40ff.

4.4 2020-talet

I februari 2020 lämnade regeringen ett direktiv där en särskild utredare uppdras att bl.a. utreda huruvida det bör införas regler om utländskt

moderskap för en kvinna som inte fött barnet. Utredaren ska även analysera i vilka fall det med hänsyn till barnets bästa och barnets rätt till privatliv kan krävas att ett barn får en rättslig relation till en tilltänkt förälder i Sverige erkänd, även om det saknas lagstöd för sådant föräldraskap i svensk rätt.

Utredaren ska även överväga ett införande av en lagreglering.⁵⁴ Dock betonades att lagstiftningen inte skulle anpassas för att göra det enklare för svenska medborgare att genomföra surrogatarrangemang i utlandet, utan det viktiga är att regleringen utformas så att den överensstämmer med principen om barnets bästa samt uppfyller barnets rätt till privatliv. Bakgrunden till utredningen är HD:s två avgöranden från 2019⁵⁵ och det rådgivande yttrande från Europadomstolen som kom i april 2019.⁵⁶

54 Se dir. 2020:19 s. 1.

55 NJA 2019 s. 504; Ö-3622-19.

56 Dir. 2020:19 s. 9.

5 Rättspraxis rörande surrogatmoderskap

5.1 Europadomstolens syn på rättsligt föräldraskap efter

surrogatarrangemang i utlandet

5.1.1 Mennesson v. France

Målet handlade om ett franskt gift olikkönat par som genomgick ett surrogatarrangemang i Kalifornien, USA, med donerat ägg och makens spermier. Genom en dom i Kalifornien fastställdes maken som genetisk fader och makan som juridisk moder till det tvillingpar som skulle födas av surrogatmodern. Födelseattesterna upprättades i enlighet med domen, och makarna vände sig sedan, utan framgång, till de franska myndigheterna för att få attesterna registrerade i det franska civilregistret. En registrering skulle enligt de franska myndigheterna vara i strid med fransk ordre public, då surrogatmoderskap inte är tillåtet i Frankrike.

Fallets förenlighet med artikel 8 EKMR prövades sedan i Europadomstolen.

Inledningsvis konstaterades att det normalt sett finns ett stort utrymme för staterna att göra en egen bedömning när det gäller etiskt känsliga frågor där enighet mellan staterna saknas. Detta utrymmet begränsas om en särskilt viktig detalj i en individs existens eller identitet står på spel. Gällande rätten till familjeliv ansåg Europadomstolen att beslutet inte utgjort en otillåten inskränkning, eftersom de klagande utan större svårigheter kunde leva tillsammans som familj i Frankrike. Gällande barnens rätt till respekt för privatliv bedömdes däremot att en otillåten inskränkning hade gjorts. Detta eftersom vägrandet av att erkänna den genetiska fadern som rättslig förälder inneburit att barnen försatts i en osäker juridisk situation gällande

57 Se Mennesson v. France, no 65192/11, ECHR 2014-III.

exempelvis arv och medborgarskap, vilket inte kan anses vara förenligt med barnets bästa och rätt till respekt för privatliv.

5.1.2 Rådgivande yttrande från Europadomstolen

Till följd av Mennesson v. France uppstod frågan huruvida det var förenligt med barnets rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 EKMR att inte erkänna eller registrera den tilltänkta modern som rättslig moder i det fall rättsligt faderskap fastställts för den genetiska fadern efter

surrogatmoderskap med donerat ägg. För att besvara detta lämnade Europadomstolen, efter en förfrågan av fransk domstol i enlighet med protokoll nr. 16, i april 2019 ett rådgivande yttrande.

I sin bedömning tar Europadomstolen hänsyn till främst två faktorer, barnets bästa och staternas utrymme för egen bedömning. Att inte erkänna rättsligt moderskap för den tilltänkta modern innebär flera nackdelar för barnet, framförallt eftersom det försätts i en legalt osäker situation. Särskilt kan problem uppstå ifall fadern, som är den enda rättsligt erkända föräldern, avlider eller om paret separerar. På samma sätt som i Mennesson v. France bedömdes staternas utrymme för egen bedömning vara begränsat.

Europadomstolens slutsats blev att det inte är förenligt med barnets rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 EKMR att den nationella rätten inte ger möjlighet till att fastställa rättsligt föräldraskap för den tilltänkta modern.

Detta om modern i ett utländskt födelsecertifikat fastställts som juridisk moder. Hur sådant rättsligt moderskap ska fastställas har staterna däremot ett större bedömningsutrymme att själv bestämma. Som exempel på

alternativ kan adoption och erkännande av utländsk födelseattest nämnas. Så länge staterna kan säkerställa att det sker effektivt, omgående och i enlighet med barnets bästa uppfyller det kravet enligt artikel 8 EKMR. Slutligen öppnade domstolen upp för att praxis på området i framtiden kan komma att

58 Se Europadomstolens Advisory opinion concerning the recognition in domestic law of a legal parent-child relationship between a child born through a gestational surrogacy arrangement abroad and the intended mother, 10 April 2019.

utvecklas. Som exempel nämns att de fall då kvinnan även är genetisk moder torde behovet av en möjlighet att erkänna den rättsliga relationen vara ännu större.

5.2 Svensk rättspraxis

5.2.1 En tilltänkt moders möjlighet till adoption, NJA 2006 s. 505

Målet handlade om ett gift par som blivit föräldrar genom

surrogatmoderskap. Befruktningen av surrogatmodern, som var mannens syster, skedde utomlands med äggceller från kvinnan och spermier från mannen, vilket innebar att det gifta paret var genetiska föräldrar. Därefter föddes barnet i Sverige. Mannen fastställdes som fader och ensam

vårdnadshavare. Därefter ansökte kvinnan om att få adoptera sin makes barn genom s.k. närståendeadoption. I tingsrätten samtycke mannen till

adoptionen, men överklagade sedan till hovrätten där han drog tillbaka samtycket. Av den anledningen avslogs adoptionsansökan då samtycket var nödvändigt för att kunna ge tillstånd till adoptionen. HD kom till samma slutsats som hovrätten, och valde att adoptionsansökan skulle avslås. Två justitieråd var skiljaktiga, och menade att adoptionsansökan skulle bifallas med hänsyn till att kvinnan var genetisk moder och att samtycket därmed inte borde krävas.

5.2.2 Erkännande av utländska domar om moderskap

5.2.2.1 NJA 2019 s. 504 ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget”

Målet handlade om ett olikkönat par som genomfört ett

surrogatarrangemang i Kalifornien, USA, där surrogatmodern hade

befruktats med mannens spermier och ett donerat ägg. Paret ansökte sedan i amerikansk domstol om att fastställa den tilltänka modern som barnets mor, både rättsligt och vårdnadsmässigt. Surrogatmodern i fråga avstod från alla

föräldrarättigheter till barnet. Paret återvände därefter till Sverige

tillsammans med barnet och levde som familj fram tills de separerade. Efter separationen placerades barnet hos den tilltänkta modern. Faderskapet fastställdes i tingsrätten eftersom mannen var genetisk fader. Den tilltänkta modern ansökte sedan om att få adoptera barnet.

Det HD skulle avgöra var huruvida den amerikanska domen, vilken fastslog kvinnas rättsliga föräldraskap till barnet, skulle erkännas i Sverige. HD anförde att huvudregeln i svensk rätt är att en utländsk dom ska tillerkännas rättskraft i Sverige om det finns lagstöd, vilket saknas i detta fall. Ett icke- erkännande kan framförallt orsaka problem när domen gäller en

familjerättslig relation, då en förflyttning mellan stater då inneburit att en familjerättslig status gått förlorad. Av detta skäl menade HD att det bör finnas ett visst begränsat utrymme för att erkänna en sådan dom, men att det begränsas av vad som faller inom ordre public.

HD konstaterade att surrogatmoderskap genomgående har förbjudits i lagstiftningen, men att alla barn i Sverige har rätt till en rättslig företrädare.

Vidare konstaterades att barnets bästa alltid ska sättas i första rummet vid beslut som rör barn, och att barn har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv enligt artikel 8 EKMR. Därefter redogjorde HD för Mennesson v.

France samt det rådgivande yttrandet. När det gäller det rådgivande yttrandet menade HD att det har ett betydande rättskällevärde vid tolkning av Europakonventionen i detta fall, trots att Sverige inte har tillträtt det protokoll nr 16 till konventionen vilket reglerar rätten att avge rådgivande yttranden. Mot bakgrund av detta menade HD det kan finnas skäl att erkänna en dom om moderskap, men att det förutsätter att det inte finns något lämpligare sätt som både är förenligt med principen om barnets bästa och som kan uppfylla barnets rätt att få sin identitet fastställd i den svenska rättsordningen.

Sammanfattningsvis anförde HD att barnet, som helt saknar rättsliga företrädare, levt tillsammans med den tilltänkta modern under sina fyra år i

Sverige. Om paret fortsatt leva tillsammans hade kvinnan kunnat adoptera barnet och de hade tillsammans kunnat utöva föräldraskapet. I den rådande situationen hade en adoption dock inneburit att föräldraskapet för den genetiska fadern utsläckts enligt 4 kap. 21 och 22 §§ FB, vilket inte hade varit förenligt med principen om barnets bästa. Mot bakgrund av detta menade HD att det inte finns något annat alternativ än att erkänna domen i Sverige, eftersom barnets bästa och rätt till respekt för sitt privatliv i detta fall måste gå före lagstiftarens intresse av att inte underlätta för

surrogatmoderskap i utlandet. HD konstaterade även att det inte kan anses stå i strid med grunderna för den svenska rättsordningen, dvs. ordre public.

Detta eftersom de senaste åren har skett en utveckling i den lagstiftning som rör assisterad befruktning samt att lagstiftaren visat en strävan att göra det enklare för barn som tillkommit genom surrogatarrangemang i utlandet att få sin familjerättsliga status erkänd.

Slutligen valde HD att uppmana lagstiftaren att utreda de frågor som

uppstått genom att erkänna en dom som inte är förenlig med viktiga svenska principer och svensk lag, då dessa inte ryms inom ramen för domstolens dömande. HD anförde vidare att det inte nödvändigtvis är rätt

tillvägagångssätt att erkänna sådana domar, men att såsom nuvarande reglering ser ut finns det inga egentliga alternativ till erkännande. Därför bör det utredas hur en rättslig relation till en tilltänkt moder bäst kan fastställas, då det enligt det rådgivande yttrandet är upp till nationell lag att bestämma hur det ska utformas.

5.2.2.2 Ö 3622-19 ”Surrogatarrangemanget i Arkansas”

Målet handlade om fastställande av en dom från USA gällande moderskap, men till skillnad från fallet ovan var den tilltänkta modern ensamstående och surrogatmodern hade befuktats med både donerade ägg och spermier. HD konstaterade att kvinnan möjligtvis skulle kunna nå framgång med en adoptionsansökan men att det skulle ta lång tid och det var inte heller

garanterat att den skulle falla väl ut. Den tilltänkta modern var dessutom den

enda föräldern, och hon hade levt tillsammans med barnet på ett sätt som gjort att en faktisk familjerelation etablerats. Mot bakgrund av detta drog HD slutsatsen att det lämpligaste sättet att tillgodose barnets rätt till respekt för sitt privatliv och principen om barnets bästa var att erkänna domen i Sverige.

6 Bogdan och Singers syn på surrogatmoderskap

6.1 Synen på surrogatmoderskap

I en artikel från 2002 diskuterade Michael Bogdan den problematik som uppstår när en utländsk moderskapsregel inte erkänns i Sverige, vilket är fallet vid surrogatmoderskap. Bogdan menade att en utländsk

moderskapsregel inte nödvändigtvis måste vara i strid mot ordre public, även om frågan givetvis är väldigt känslig. Vidare konstaterade Bogdan att det inte fanns någon lagfäst kollisionsregel om moderskap, och att det saknades både rättsfall och doktrin som kunde ge svar på frågan.⁵⁹ I en artikel från 2007 diskuterade Anna Singer det rättsliga moderskapet med anledning av den dom⁶⁰ som kom året innan. Singer anförde att genom avgörandet befästes att kravet på en makes samtycke är absolut. Som alternativ menade Singer att det borde vara möjligt att föra en talan om fastställande av moderskap, och att kvinnan i fallet skulle kunna ges ställning som barnets rättsliga moder. Detta eftersom Europadomstolen i sina avgöranden lagt stor vikt vid respekten till familjeliv enligt artikel 8 EKMR och i detta fall var det uppenbart att familjeliv uppstått mellan kvinnan och barnet. Dessutom anger artikel 3 i Barnkonventionen att

barnets bästa ska vara styrande, och enligt artikel 7 framgår att barn i största mån ska få vetskap om sina föräldrar och åtnjuta deras omvårdnad. Det är därigenom tydligt vems intresse som ska vara avgörande i domstolens dömande. Så som regleringen såg ut innebar det istället att enskilda barns välfärd offras till förmån för oklara principer. Singer menade att regleringen borde utformas så att den i största möjliga mån skyddar barnets intresse av att få rättsligt föräldraskap fastställt. Det är inte barnens börda att bära att de har tillkommit på ett icke-accepterat sätt.⁶¹

59 Bogdan (2002) s. 745ff.

60 NJA 2006 s. 505.

61 Singer (2006/07) s. 428ff.

6.2 Med anledning av NJA 2019 s. 504

Efter NJA-fallet publicerade Michael Bogdan en artikel som diskuterade domens innebörd. Bogdan menade att det utrymme som HD lämnat för att erkänna utländska statusdomar i praktiken var väldigt snävt, och endast ska tillämpas i nödfall. Vidare konstaterades att domen signalerar att erkännande enbart ska bli aktuellt om det inte finns möjlighet att genomföra en

adoption. Adoptionsreglerna i sin tur är mer omfattande och en

adoptionsprocess riskerar att ta längre tid, vilket teoretiskt sett innebär att en kvinna drar nytta av att separera och under den tiden ansöka om att få domen erkänd. Bogdan menade även att HD, genom sitt särskilda yttrande till lagstiftaren, närmast beklagar sig och vill ta avstånd från avgörandet.⁶²

62 Bogdan (2019) s. 702ff.

7 Analys

7.1 Behandlingen av surrogatmoderskap i svensk rätt

Lagstiftaren har genomgående varit väldigt kritisk till surrogatmoderskap, och har inte vid något tillfälle tvekat kring om surrogatmoderskap ska vara tillåtet eller inte. Istället har lagstiftaren varit tydlig med att det är något som strider mot viktiga grundläggande principer i rättsordningen och som inte är etiskt försvarbart. Därför har lagstiftaren valt att snarare agera för att

motarbeta surrogatmoderskap. Det har varit angeläget från lagstiftarens sida att inte förenkla möjligheterna att genomgå surrogatarrangemang i utlandet.

En särskild kriminalisering för surrogatmoderskap har diskuterats, men inte ansetts behövas. Synen på surrogatmoderskap har dock mjukats upp något de senaste åren när det gäller surrogatarrangemang genomförda i utlandet. I propositionen från 2018 erkände man att det kan finnas grund för att

genomföra olika författningsändringar kring till exempel den

föräldrarättsliga lagstiftningen för att uppfylla principen om barnets bästa och det förslogs ändringar vad gäller fastställande av faderskap. När det gäller utländskt moderskap efter surrogatarrangemang i utlandet har lagstiftaren varit konsekvent med att fastslå att det inte kan krävas av Sverige att tillåta detta, då det står helt i strid med våra grundläggande principer och ordre public.

Domstolarnas syn på surrogatmoderskap var inledningsvis densamma som lagstiftarens. I rättsfallet från 2006 var HD väldigt tydlig med att

surrogatmoderskap inte är accepterat i svensk rätt, och mannens

tillbakadragande av samtycke medförde att kvinnan vägrades adoption och att barnets föräldrar därigenom utgjordes av ett syskonpar. Noteras ska dock att en minoritet av justitieråden ansåg att samtycket inte borde ha krävts eftersom kvinnan var genetisk moder till barnet. Singer föreslog en annan lösning då hon menade att mycket talade för att kvinnan borde kunna ges ställning som rättslig förälder till barnet genom talan om fastställande av

moderskap, med tanke på artikel 3 och 7 i barnkonventionen samt artikel 8 EKMR. Även Bogdan menade redan 2002 att en utländsk moderskapsregel inte nödvändigtvis är att betrakta som oförenlig med ordre public. Det visar på att man i doktrin varit betydligt mer positivt inställd till att en tilltänkt moder ska kunna erkännas som rättslig förälder i Sverige.

År 2019 gjorde HD en helomvändning genom att erkänna två domar om utländskt moderskap, trots att lagstöd saknades samt att det gick emot ställningstagandena i propositionen från 2018. Avgörandena kan inte betraktas som annat än kontroversiella vilket HD var högst medvetna om.

Detta tydliggörs för det första genom att justitieråden i ett gemensamt yttrande verkar ta avstånd från avgörandet. För det andra tydliggörs det genom att den öppning för erkännande som HD lämnat i praktiken är väldigt snäv, då avgörandet innebär att erkännande endast kan bli aktuellt om adoption inte är möjligt, vilket principiellt skulle gynna ensamstående och separerade kvinnor. För det tredje anförde HD att erkännande inte

nödvändigtvis är rätt väg att gå. Därför kan slutsatsen dras att HD försökt hålla sig ifrån ett mer generellt avgörande, eftersom det är lagstiftaren som bär ansvaret för att utreda och reglera hur detta ska avgöras i framtiden.

HD:s avgörande visar på framförallt två faktorer. För det för första visar det på hur starkt inflytande Europadomstolens praxis har för svensk

rättstillämpning, vilket förstärks ytterligare av att HD väljer att befästa ett starkt rättskällevärde för det rådgivande yttrandet trots att Sverige formellt sett inte är bundna av det. För det andra visar det på hur stort inflytande barnrättsperspektivet numera har, vilket kan förklaras av att barnens rättigheter har stärkts de senaste decennierna genom exempelvis olika lagstiftningsreformer och att principen om barnets bästa har fått en allt mer avgörande betydelse. I rättsfallet från 2006, till skillnad från avgörandena från 2019, tog man inte hänsyn till barnets rätt att få sin genetiska moder fastställd som rättslig förälder. Barnkonventionens allt större inflytande kan också vara en bidragande faktor. I Europadomstolens praxis är det väldigt tydligt att det är barnets rätt som är i fokus, då det i Mennesson v. France

var barnets rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 EKMR som hade kränkts, och inte föräldrarnas.

7.2 En tilltänkt moders möjlighet att bli fastställd som rättslig förälder enligt svensk rätt efter surrogatmoderskap i utlandet

Enligt svensk rätt idag kan en kvinna efter surrogatarrangemang i utlandet endast fastställas som rättslig förälder genom adoption. Detta eftersom mater est-principen är djupt förankrad i svensk rätt, vilket genomgående varit tydligt från lagstiftarens sida. Inte minst vid införandet av äggdonation då lagstiftaren valde att lagfästa att mater est-principen även gäller i de fallen, vilket stängde dörren för att genetiskt moderskap ska kunna fastställas i likhet med faderskap. Om kvinnan är gift eller sambo med barnets genetiska fader kan en närståendeadoption genomföras för att fastställa rättsligt föräldraskap för den tilltänkta modern. Problem uppstår dock om kvinnan är ensamstående eller separerad eller om samtycke ej lämnas från maken eller sambon. Det är inte heller någon garanti att kvinnan får adoptera, då det alltid ska göras en lämplighetsbedömning. Den

nuvarande regleringen av adoption innebär att den tilltänkta modern blir väldigt beroende av att maken eller sambon, som blivit fastställd som rättslig förälder, lämnar sitt samtycke och en eventuell separation kan innebära att kvinnan förlorar sin möjlighet att bli fastställd som barnets rättsliga förälder. Detta innebär att en tilltänkt moder försätts i en väldigt osäker situation.

Gemensamt för de båda avgörandena från HD var att de två utländska domarna erkändes då det inte bedömdes finnas något lämpligare sätt som både var förenligt med principen om barnets bästa, och barnets rätt att få sin identitet fastställd i den svenska rättsordningen. HD har nu överlämnat det till lagstiftaren att bedöma hur sådana situationer ska behandlas i framtiden, vilket inte nödvändigtvis behöver vara genom erkännande av dom. Det i sin

tur innebär att rättsläget för en kvinna att bli fastställd som rättslig förälder fortfarande är att betrakta som osäkert, även om utrymmet för att bli erkänd som rättslig förälder får bedömas ha ökat genom HD:s avgöranden.

7.3 Innebörden av principen om barnets bästa och rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 EKMR vid

surrogatarrangemang i utlandet

Vid surrogatarrangemang i utlandet är det framförallt barnen som hamnar i kläm, då de riskerar att hamna i legalt osäkra situationer och att stå utan rättsliga företrädare. Att inte få en förälder erkänd får dessutom väldigt långtgående konsekvenser. Detta kan vi se i fallet från HD år 2006 där barnets möjlighet att få sin genetiska moder fastställd som rättslig förälder försvann när adoptionsansökan avslogs.

Europadomstolen har i Mennesson v. France och i det rådgivande yttrandet slagit fast att när det rör viktiga detaljer i barns identitet är

bedömningsutrymmet för staterna inte särskilt stort, och barnets rätt till privatliv går före staternas intresse av att motarbeta surrogatarrangemang.

Mot bakgrund av detta kan slutsatsen dras att barn som tillkommit genom surrogatarrangemang i utlandet inte ska bli lidande eller behandlas

annorlunda jämfört andra barn enbart av det skäl att de tillkommit på ett, enligt svensk mening, icke-accepterat sätt. Det innebär att de har rätt att få sin familjerättsliga status erkänd i Sverige, vilket innebär att de har rätt att få såväl en tilltänkt moder som en tilltänkt fader erkänd som rättslig förälder.

7.4 Avslutande reflektioner

Att surrogatmoderskap inte ska vara tillåtet i Sverige har lagstiftaren genomgående varit väldigt tydlig med, och det finns inget som tyder på ett förändrat synsätt. När det gäller surrogatarrangemang i utlandet tvingas dock lagstiftaren nu att tänka om, vilket visas genom det direktiv som

meddelades i februari 2020. Det är nu tydligt att barnrättsperspektivet väger tyngre än lagstiftarens intresse av att motverka surrogatarrangemang i utlandet. Viktigt att betona är att det inte handlar om den tilltänkta moderns rätt att få bli fastställd som rättslig förälder, utan barnets rätt att få sin tilltänka moder rättsligt erkänd här i Sverige, även om det givetvis går hand i hand. Mater est-principen som länge varit en grundsten i svensk rätt kommer i framtiden troligtvis få göras sällskap av regler som möjliggör moderskap för andra kvinnor än de som fött barnet. Hur framtiden kommer att se ut kommer även påverkas av hur Europadomstolen väljer att utvidga sin praxis.

Avslutningsvis kan konstateras att avsaknaden av reglering av fastställande av utländskt moderskap inte är tillfredsställande i förhållande till barnets bästa och barnets rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 EKMR. För det första eftersom den inte möjliggör moderskap för en annan kvinna än den som fött barnet, och för det andra eftersom reglerna om adoption inte garanterar en tilltänkt moder att få moderskapet rättsligt erkänt. Den

negativa inställningen till surrogatmoderskap i svensk rätt får nu stå tillbaka till förmån för barnets rätt att få en tilltänkt moder fastställd. Med hänsyn till utvecklingen i både Sverige och Europadomstolen, samt det stärkta

barnrättsperspektivet i svensk rätt, kan ett fastställande av utländskt moderskap inte längre anses strida mot grunderna för den svenska rättsordningen. Hur lagstiftaren kommer att välja att reglera området kan endast framtiden utvisa, men det som kan konstateras redan nu är att det inte längre är en fråga om en tilltänkt moder efter surrogatarrangemang i utlandet ska kunna fastställas som rättslig förälder i Sverige, utan hur.

Käll- och litteraturförteckning

Tryckta källor Offentligt tryck Sverige

Utredningsbetänkanden

SOU 1985:05 Barn genom befruktning utanför kroppen.

Ds 2000:51 Behandling av ofrivillig barnlöshet.

SOU 2016:11 Olika vägar till föräldraskap.

Propositioner

Prop. 1987/88:160 om befruktning utanför kroppen.

Prop. 2001/02:89 Behandling av ofrivillig barnlöshet.

Prop. 2017/18:121 Modernare adoptionsregler.

Prop. 2017/18:155 Modernare regler om assisterad befruktning.

Övrigt

Dir. 2013:70 Utökade möjligheter till behandling av ofrivillig barnlöshet.

Dir 2020:19 Utökade möjligheter att göra utländska föräldraskap gällande i Sverige.

Europa

Europadomstolen

Advisory opinion concerning the recognition in domestic law of a legal parent-child relationship between a child born through a gestational surrogacy arrangement abroad and the intended mother, [GC], no. P16- 2018-001, French Court of Cassation, 10 April 2019.

Litteratur

Bogdan, Michael (2002), ’Internationellt privaträttsliga aspekter av äggdonation och surrogatmoderskap’, SvJT s. 745–747.

Bogdan, Michael (2014), Svensk internationell privat- och processrätt.

8 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm.

Bogdan, Michael (2019), HD om erkännande i Sverige av utomlands genomfört arrangemang avseende surrogatmoderskap, SvJT s. 700–704.

Kleineman, Jan (2018), ’Rättsdogmatisk metod’, i: Nääv, Maria &

Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära. 2 uppl., Studentlitteratur, Lund.

Singer, Anna (2006/07), ’”Mater semper certa est”’?, JT s. 424-431.

Singer, Anna (2019), Barnets bästa – Om barns rättsliga ställning i familj och samhälle. 7 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm.

Elektroniska källor

Kuttenkeuler, Anne, Föräldrabalk (1949:381) 4 kap. 2 §, Karnov, not 115, 2020-05-07.

Kuttenkeuler, Anne, Föräldrabalk (1949:381) 4 kap. 6 §, Karnov, not 122, 2020-05-07.

Rättsfallsförteckning

Europadomstolen

Mennesson v. France, no 65192/11, ECHR 2014-III.

Högsta domstolen NJA 2006 s. 505.

NJA 2019 s. 504.

Ö 3622–19.