VÄLKOMNA
HÅLLBARHET VID OFFENTLIG UPPHANDLING
VAD TILLÅTER LAGSTIFTNINGEN OCH HUR GÖR DU I PRAKTIKEN FÖR ATT UPPHANDLA HÅLLBART?
ADVOKAT OCH DELÄGARE CATHARINA PIPER & BITRÄDANDE JURIST GUSTAF STRAND FRÅN
MOLL WENDÉN ADVOKATBYRÅ
Mötesplats Offentliga Affärer den 21 oktober 2021
AGENDA, DEN 21 OKTOBER 2021
Inledning
Hållbarhet vid offentlig upphandling i korthet
§ Leverantörsprövning
§ Märkning
§ Tekniska specifikationer
§ Anbudsutvärdering
§ Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt
Sammanfattning
Miljökrav i praktiken
INLEDNING
HÅLLBAR UPPHANDLING – VAD?
Introduktion till hållbar offentlig upphandling
Agenda 2030 och delmål 12.7
§ Främja hållbara offentliga upphandlingsmetoder, i enlighet med nationell politik och nationella prioriteringar
4 kap. 3 § LOU – hållbarhetsprincip
§ ”3 § En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.”
Upphandlingsmyndighetens definition av hållbar offentlig upphandling:
”I en hållbar upphandling tar du inte bara hänsyn till de fördelar som uppstår för din organisation utan ser till samhället i sin helhet. Samtidigt minimerar du skador på miljön och värnar om olika sociala aspekter såsom schyssta arbetsvillkor. […]
Hållbar upphandling innebär att upphandlande myndigheter kan och bör ställa långtgående krav på det som ska
upphandlas för att bidra till en positiv samhällsutveckling.
Kraven ska utgå från tre dimensioner av hållbarhet: miljö, ekonomi och social hänsyn. Därmed är hållbar upphandling ett viktigt styrmedel för att nå samhällspolitiska mål.”
HÅLLBAR UPPHANDLING - DEN OFANTLIGA UPPHANDLINGEN
Lite statistik där hållbarhet får genomslag
Ca 780 miljarder kr per år (ca 20 % av BNP).
Cirka 4 000 organisationer omfattas av upphandlingslagarna.
Flest annonserade upphandlingar: Trafikverket, med ca 600 stycken, Stockholms stad (370) och Göteborg stad (350)
”Miljö-” nämns 26 gånger i LOU. 21 gånger i ÄLOU.
Vanligaste kategorin för annonser: anläggningsarbeten (ca 45 procent) IT-tjänster på topp-10 av mest annonserade upphandlingarna
Transportutrustning och transporthjälpmedel – bland de vanligaste upphandlingarna som annonseras
Ca 6,1 procent av upphandlingarna överprövas. Minskat antal överprövningar i branschen (dock vanligt bland transporter (utom avfallstransport) – 12 procent och 3:e vanligaste kategorin) Exempel på olika former av vägledningar för socialt ansvarsfull upphandling finns i t.ex. SKR:s handbok Ny väg till innovativa
välfärdslösningar samt i handboken En dalamodell för socialt ansvarsfull upphandling från Upphandlingsdialog Dalarna.
Upphandlingsmyndighetens statistik om offentlig upphandling 2020
Några skäl för hållbar upphandling
§ Stor marknadspåverkan
§ Spara energikostnader och driftskostnader
§ Bidra till att uppfylla Sveriges miljömål
§ Bidrar till att lösa miljöproblem, t.ex. minska koldioxidutsläpp, vattenanvändning och föroreningar.
§ Kan bidra till sociala framsteg och förbättringar
§ Kan bli normbildande för privata konsumenter.
Även ekonomiska fördelar
§ Spara pengar och resurser när livscykelkostnaderna beaktas
§ Kan bidra till att motverka social utsatthet
§ Kan bidra till innovation
§ Kan resultera i lägre priser för miljötekniska produkter
LEVERANTÖRSPRÖVNING
LEVERANTÖRSPRÖVNING
Uteslutningsgrunder
Obligatoriska uteslutningsgrunder 13 kap. 1-2 §§ LOU:
§ Organiserad brottslighet, bedrägeri och penningtvätt.
§ Bestickning omfattar numera även korruption enligt nationella regler.
§ Terroristbrott; finansiering av terrorism och barnarbete och människohandel är nya grunder.
Frivilliga uteslutningsgrunder 13 kap. 2-3 § LOU, t.ex.
§ Allvarligt fel i yrkesutövningen
§ Allvarliga/ihållande brister i fullgörande av tidigare kontrakt. Bristerna ska ha medfört uppsägning av kontrakt, skadestånd eller liknande Om leverantören (eller dess företrädare) är dömd för miljöbrott kan det leda till uteslutning.
Allvarligt fel i yrkesutövningen – se t.ex. dom från EU- domstolen, 2021-01-14, mål C-387/19
Företrädare för en leverantör som ska prövas
§ ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan eller
§ är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören Självsanering (Self-cleaning) 13 kap. 4-6 §§ LOU
§ Innan beslut att utesluta leverantör enligt någon obligatorisk eller frivillig uteslutningsgrund ska leverantören ges tillfälle att yttra sig Ej uteslutas om leverantören kan visa pålitlighet genom:
§ ersättning av eventuella skador
§ medverkat till utredningen av överträdelsen
§ förhindrande av ytterligare överträdelser.
Ej uteslutas pga. obetalda skatteskulder m.m. om fullgjort skyldigheter eller ingått avtal om betalning
Beslut om uteslutning, 13 kap. 7 § LOU
LEVERANTÖRSPRÖVNING
Kvalificeringskrav (avseende miljö)
Exempel på krav avseende leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet
Leverantören ska förfoga över nödvändiga
personalresurser och tekniska resurser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard (14 kap. 5 § LOU).
§ Krav på kvalitets- och miljöledningssystem.
§ Krav kan t.ex. avse erforderlig organisation, t.ex. ha dedicerade personalresurser för miljöarbete.
§ Krav kan t.ex. avse erforderlig erfarenhet av att hållbarhetsaspekter ska ha varit del av
referensuppdrag som åberopas.
Kvalificeringskrav ska alltid anges med beaktande av de grundläggande
principerna enligt 4 kap. 1-2 §§ LOU.
Vanligt förekommande frågeställning:
åberopande av andra företags kvalitets- och miljöledningssystem.
§ Kammarrätten i Jönköping har t.ex. i mål nr 1450—
1452-20 konstaterat att ett annat företags
kvalitetsledningssystem kunde användas, då en franchisetagare använde detta som sitt eget och det var anpassat efter franchisetagarens
verksamhet.
LEVERANTÖRSPRÖVNING
Leverantören ska vid kontraktsstart ha ett miljöledningssystem som kan användas för att minska miljöpåverkan från uppdraget.
Systemet ska omfatta den verksamhet som utför transporterna, inklusive underleverantörer, och ska minst inkludera följande delar:
en införd miljöpolicy
rutiner som säkerställer att lagar och föreskrifter som berör verksamheten efterlevs rutiner för kontinuerlig redovisning av fordonsflottans miljöprestanda
rutiner och metoder som säkerställer att miljökrav följs i enlighet med avtalet, inklusive rutiner för att hantera avvikelser.
rutiner och metoder för redovisning och rapportering till den upphandlande myndigheten vid uppföljning.
Exempel miljöledningskrav - transporter
MÄRKNING (LIKNANDE REGLER
MILJÖLEDNING)
MÄRKNING
9 kap. 12-15 §§ LOU
Upphandlande myndigheter/enheter kan direkt hänvisa till en särskild (miljö och social) märkning – under vissa
förutsättningar.
§ Även andra märkningar än miljömärkning omfattas.
Andra märkningar ska godtas om det innebär att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna uppfyller likvärdiga krav.
§ dvs alla dokument, certifikat eller intyg som bekräftar att kraven uppfylls
Även annan utredning ska under vissa förutsättningar godtas om den visar att varorna, tjänsterna eller
byggentreprenaderna uppfyller ställda krav.
Upphandlingsmyndigheten kommer med vägledning på området.
Förutsättningar enligt 9 kap. 13 § LOU
En upphandlande myndighet får i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet kräva en viss märkning som bevis för att varan, tjänsten eller byggentreprenaden motsvarar de egenskaper som krävs, om
1. kraven för märkningen endast rör kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas,
2. kraven för märkningen är lämpliga för att definiera
egenskaperna hos den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska anskaffas,
3. kraven för märkningen grundas på objektivt kontrollerbara och icke-diskriminerande kriterier,
4. märkningen har antagits genom ett öppet och transparent förfarande i vilket samtliga berörda kan delta,
5. märkningen är tillgänglig för alla berörda, och
6. kraven för märkningen fastställs av ett organ som den som ansöker om märkningen inte har ett avgörande inflytande över.
TEKNISKA SPECIFIKATIONER
TEKNISKA SPECIFIKATIONER
Några exempel…
9 kap. 1 § LOU – vad som ska anges i de tekniska specifikationerna.
§ De egenskaper som specificeras får t.ex. avse en process som avser ett annat skede i varans,
tjänstens eller byggnadsverkets livscykel.
Tillgänglighet – HR – Tekniska specifikationer ska bestämmas med hänsyn till personer med funktionshinder och alla användares behov.
9 kap. 3 § LOU – En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna som
prestanda- eller funktionskrav. I prestanda- eller funktionskrav kan miljöegenskaper ingå. Kraven ska vara utformade så att det klart framgår vad som ska anskaffas.
Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål nr 7957-09 (Triclosanmålet):
§ Det är förenligt med LOU att ställa krav på en varas
miljöegenskaper men kraven ska vara kopplade till
det som upphandlas.
EXEMPEL FRÅN VERKLIGHETEN AVSEENDE SKOLSKJUTS
Upphandling av skolskjuts
ANBUDSUTVÄRDERING
ANBUDSUTVÄRDERING
Utvärderingskriterier enligt 16 kap. LOU
Utvärderingskriterier (ej lägsta pris) Utesluter inte leverantörer
Lämpligt för långtgående miljöprestanda LCC-kostnadsberäkning
TCO-beräkning
Modeller för utvärdering
§ Optimerar kvalitet i förhållande till kostnaden för och nyttan av kvalitet samt sänkta
transaktionskostnader
§ Bidra till att UM faktiskt får det man betalar för, även i fall när kvalitet är svår att mäta
Utvärderingskriterier
Om ”lägsta pris” används i utvärderingsmodellen måste hållbarhetskraven ställas som absoluta krav dvs. även villkor för fullgörande (minimikrav).
Om ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet” används som utvärderingsmodell kan miljökrav ställas som en kombination av kvalificeringskrav, tekniska specifikationer och/eller
tilldelningskriterier. Det är av vikt att tänka på att ge dessa krav hög vikt vid utvärderingen för att det ska få genomslag vid tilldelningen.
I utvärderingen ”livscykelkostnad” kan hänsyn tas till faktorer som har en direkt ekonomisk fördel (t.ex. kostnaderna för underhåll, energiförbrukning och avfallshantering) men även andra faktorer (t.ex. utsläpp, klimatpåverkan och hälsoskydd) som inte direkt går att kostnadsberäkna.
16 kap. 9 § LOU - Om en leverantörs anbud inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, får myndigheten besluta att leverantören inte ska tilldelas kontraktet.
ANBUDSUTVÄRDERING
Livscykelkostnad
Anskaffning Anskaffning
Energiförbrukning Energiförbrukning
Service Service
Frakt Avgifter
Frakt Avgifter
Vara A Vara B
ANBUDSUTVÄRDERING
Praxis av intresse
Av EU-domstolens dom den 17 september 2002 i mål C-513/99 (Concordia) framgår bl.a. att
o Kriterierna ska påverka ett anbuds värde för den upphandlande myndigheten men varje kriterium behöver inte vara rent ekonomiskt o Kriterierna måste ha ett samband med
föremålet för upphandlingen
o Kriterierna måste vara mätbara och får inte lämna full valfrihet för upphandlande
myndighet samt följa alla förfaranderegler
Av EU-domstolens dom den 4 december 2003 i mål C-448/01, EVN Wienstrom avseende
elektricitetsförsörjning framgår bl.a. följande
o Kravet på grön el hade ingen direkt koppling till kontraktsföremålet. Viktning tung (45 %)
o Det är tillåtet att använda miljökriterier som tilldelningskriterier, även om kriteriet ifråga ej
innebär en direkt ekonomisk fördel för UM och det är tillåtet att använda tilldelningskriterier gällande produktionsmetod för uppköpt produkt, om det är relevant för kontraktet.
o Det är inte tillåtet att använda tilldelningskriterier som är baserade på en exakt andel av elektricitet från förnyelsebar energi som kan tillhandahållas utöver den upphandlingen och skulle leda till diskriminering av anbudsgivare
o Utvärderingskriterium måste förenas med krav som
möjliggör verklig kontroll
SÄRSKILDA VILLKOR FÖR
FULLGÖRANDE AV KONTRAKT
SÄRSKILDA VILLKOR FÖR FULLGÖRANDE AV KONTRAKT
Villkor för fullgörande av kontrakt och uppförandekoder
17 kap. 1 § LOU – En upphandlande myndighet får ställa särskilda miljömässiga, sociala,
arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Särskilda villkor för
fullgörande av kontrakt ska ha anknytning till det som anskaffas och anges i
upphandlingsdokumenten.
Vanligt med olika uppförandekoder där miljökrav anges, se t.ex. Region Skånes.
Villkoren ska tillämpas, d.v.s.
§ Villkor i upphandlade kontrakt får inte efterges.
§ De får som huvudregel inte ändras.
§ De ska följas upp och kontraktets sanktioner mot avtalsbrott ska användas.
Kontraktet och uppföljning av kontraktet – vilket är bäst? Säkerställ efterlevnad!
§ uppförandekod,
§ särskilda villkor för fullgörande av kontrakt,
§ bonus, eller
§ vite
SÄRSKILDA VILLKOR FÖR FULLGÖRANDE AV KONTRAKT
Villkor för fullgörande av kontrakt – ett lämpligt sätt att ställa miljökrav
Hur ska villkoren utformas?
Bekräftas under upphandlingen.
Uppfylls (kontinuerligt) under kontraktstiden.
Något lägre krav på anknytningen till upphandlingsföremålet.
Får endast avse den delen av leverantörens verksamhet som är inblandad i fullgörandet av kontraktet.
Hur ska villkoren utformas i praktiken?
Hänsyn till de grundläggande principerna.
Krav får inte gynna en leverantör eller leverantörer ur en viss grupp. T.ex.
§ Krav på svenska kollektivavtal gynnar svenska leverantörer.
§ Även krav på märkning eller uppfyllande av en viss standard riskerar att vissa
leverantörer uteslutna.
SÄRSKILDA VILLKOR FÖR FULLGÖRANDE AV KONTRAKT
Det finns ett flertal olika kategorier särskilda kontraktsvillkor som kan vara relevanta att införa i upphandlingsdokumenten avseende transporter.
§ Euroklass tunga fordon (exempel på villkor finns hos Upphandlingsmyndigheten).
§ Alternativa drivmedel (exempel på villkor finns hos Upphandlingsmyndigheten).
§ Informationskrav avseende minskad klimatpåverkan (exempel på villkor finns hos Upphandlingsmyndigheten).
§ Euroklass övriga fordon.
§ Miljöledningssystem som ska finnas senare än vid anbudstillfället.
§ Samordnad varudistribution och samlade transporter vid beställning från olika verksamheter.
§ Återbruk och återvinning.
Arbeta gärna med incitamentsmodeller. Incitament istället för viten är ofta mer effektivt och enklare att hantera i praktiken.
Exempel på typ av villkor som kan användas vid transportupphandling
SAMMANFATTNING
SAMMANFATTNING
Olika möjligheter att verkar för hållbarhet vid offentlig upphandling
Leverantörsprövning
§ Möjlighet att utesluta leverantörer som inte fullgjort t.ex.
miljömässiga förpliktelser
§ Möjlighet att ställa kvalificeringskrav som styr mot hållbarhet
Märkning
§ Bevismedel för att krav är uppfyllda.
Tekniska specifikationer
§ De egenskaper som specificeras får t.ex. avse en process som avser ett annat skede i varans, tjänstens eller
byggnadsverkets livscykel.
§ Det är förenligt med LOU att ställa krav på en varas
miljöegenskaper men kraven ska vara kopplade till det som upphandlas.
Anbudsutvärdering
§ Möjlighet att premiera mer hållbara anbud utan att förkasta anbud som ”endast” når upp obligatoriska miniminivåer.
Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt
§ Möjlighet att ställa krav som ska fullgöras under avtalsperioden.
