Är den nuvarande rättsordningen jämlik?
Carolinn Sandström
ERKÄNNANDE AV I UTLANDET FASTSTÄLLT FADERSKAP,
MODERSKAP OCH FÖRÄLDRASKAP
Termin 9 HT 2020 Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, 270 hp Handledare: Elizabeth Perry
Innehållsförteckning
Ordförklaring ... 4
1 Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Syfte och frågeställningar ... 7
1.3 Avgränsningar ... 8
1.4 Metod och material ... 9
1.4.1 Kartläggande av rättsläget ... 9
1.4.2 Genusperspektiv och kritiska förhållningssätt ... 12
1.5 Likabehandling ... 13
1.6 Disposition ... 15
2 Kort om erkännande av utländska domar och registrering av föräldrar ... 16
2.1 Allmänt om erkännande av utländska domar ... 16
2.2 Familjerättsliga statusdomar ... 16
2.3 Folkbokföringen och Skatteverkets roll ... 17
3 Män som föräldrar ... 19
3.1 Faderskap i svensk rätt ... 19
3.2 Faderskap i internationella förhållanden ... 19
3.2.1 Faderskap följer av den utländska lagen ... 20
3.2.2 Erkännande av utländska faderskapsavgöranden ... 21
3.2.3 Den genetiska kopplingens betydelse ... 21
3.3 Sammanfattande slutsatser ... 23
4 Kvinnor som föräldrar ... 25
4.1 Moderskap i svensk rätt ... 25
4.2 Moderskap i internationella förhållanden ... 25
4.2.1 Surrogatmoderskap och rättsligt moderskap ... 26
4.2.2 Erkännande av utländska moderskapsavgöranden ... 27
4.3 Föräldraskap i svensk rätt ... 28
4.3.1 Förslag till föräldraskapspresumtion ... 28
4.4 Föräldraskap i internationella förhållanden ... 30
5 Europakonventionen ... 32
5.1 Staternas bedömningsmarginal ... 32
3
5.2 Artikel 8 ... 32
5.3 Artikel 14 ... 33
5.4 Europadomstolens praxis och rådgivande yttrande ... 35
5.4.1 Mennesson mot Frankrike ... 35
5.4.2 Europadomstolens rådgivande yttrande ... 37
5.4.3 Paradiso och Campanelli mot Italien ... 39
5.4.4 D mot Frankrike ... 39
5.5 Sammanfattande slutsatser ... 41
6 Svenska avgöranden om moderskap och föräldraskap ... 44
6.1 USA-domarna ... 44
6.1.1 Det kaliforniska surrogatarrangemanget ... 44
6.1.2 Surrogatarrangemanget i Arkansas ... 45
6.2 Island-domen ... 46
7 Är den nuvarande rättsordningen jämlik? ... 49
7.1 Moderskap ... 49
7.1.1 Analys av det svenska rättsläget ... 49
7.1.2 Föreligger diskriminering på grund av kön enligt artikel 14 i förening med artikel 8? ... 50
7.1.3 Sammanfattande slutsatser ... 52
7.2 Föräldraskap ... 54
7.2.1 Föreligger diskriminering på grund av kön eller sexuell läggning enligt artikel 14 i förening med artikel 8? ... 54
7.2.2 Sammanfattande slutsatser ... 56
Käll- och litteraturförteckning ... 58
Offentligt tryck ... 58
Offentligt tryck från EU ... 59
Rättspraxis ... 59
Övriga källor från Europadomstolen ... 60
Litteratur ... 60
Övriga källor ... 63
4
Ordförklaring
Assisterad befruktning Ett samlingsbegrepp för olika metoder av befruktning som sker delvis eller helt utanför kroppen.
Förälder Den kvinna som enligt 1 kap. 9 § föräldrabalken är gift eller sambo med barnets mor.
Föräldrar Samlingsbegrepp för mor, förälder och far.
Biologisk mor Den kvinna som föder fram barnet. Kan vara genetisk eller icke-genetisk mor.
Genetisk förälder Den person vars könsceller använts vid barnets tillkomst.
Rättsliga föräldrar De som erkänts och registrerats som föräldrar i folkbokföringen.
Surrogatmoderskap/ Situationen där en kvinna bär och föder ett barn Surrogatarrangemang med den uttalade avsikten att barnet efter födseln
ska överlämnas till den eller de tilltänkta föräldrarna i enlighet med ett tidigare ingånget avtal.
Tilltänkta föräldrar De personer som avses bli föräldrar till det barn som har fötts genom surrogatmoderskap och som har initierat surrogatarrangemanget.
1 Inledning
1.1 Bakgrund
En av de mest grundläggande och betydelsefulla rättigheterna för ett barn är att få rättsliga föräldrar erkända. Den familjerättsliga lagstiftningen bygger på att föräldraskap ska fastställas, vilket bland annat syftar till att säkerställa att barnet får en familjetillhörighet, att barnets intresse för sitt ursprung tillgodoses och att säkerställa att någon har det rättsliga ansvaret över barnet. Med det rättsliga föräldraskapet följer ett långtgående ansvar för föräldrarna att tillgodose barnets behov och intressen. De rättsliga föräldrarna har enligt 6 kap. föräldrabalken (FB) som huvudregel vårdnadsansvar över barnet, men även andra rättsverkningar, såsom arvsrätten, följer automatiskt med det rättsliga föräldraskapet. 1 För att föräldrarna överhuvudtaget ska ha en rätt att bestämma i angelägenheter som rör barnet innebär det ofta att det även finns ett intresse hos föräldrarna själva att erkännas som rättsliga föräldrar.
Många människor har en önskan om att få barn och bli föräldrar. Ofrivillig barnlöshet har varit ett problem i alla tider, både bland olikkönade och samkönade par.2 Med hjälp av den medicinska utvecklingen så kan numera många som tidigare inte kunde få barn få det med olika tekniker för assisterad befruktning.3 Sedan den 1 juli 2005 är det möjligt för en kvinna som är gift, registrerad partner eller sambo med en annan kvinna att, på samma villkor som en kvinna som är gift eller sambo med en man, få tillgång till assisterad befruktning.4 Den ”icke-födande”
kvinnan i en samkönad kvinnlig relation registreras då som förälder till barnet, och inte mor. 5
En annan lösning för ofrivilligt barnlösa att få barn är genom surrogatmoderskap.
Surrogatmoderskap innebär att en kvinna åtar sig att bära fram ett barn och efter barnets födelse lämna över det till den eller de som har för avsikt att vara barnets föräldrar, de så kallade tilltänkta föräldrarna.6 Det genetiska sambandet mellan barnet och de tilltänkta föräldrarna
1 Se Singer, 2017, s. 36.
2 Singer, 2019, s. 85.
3 Singer, 2019, s. 85.
4 Se 1 kap. 9 § föräldrabalken (FB).
5 I prop. 2004/05:137, s. 43 framhåller regeringen att ”för att undvika missförstånd bör […] partnern eller sambon till modern i lagtexten lämpligen benämnas förälder, inte mor”. Se dock Singer, 2019, s. 103 som menar att ordvalet ”onekligen komplicerar redogörelsen om fastställande av rättsligt föräldraskap”. Jag instämmer med Singers konstaterande och kommer i den fortsatta redogörelsen att söka avhjälpa denna intrikata terminologi med att så långt det är möjligt enbart använda förälder när det rör sig om föräldraskap enligt 1 kap. 9 § FB, och föräldrar när det rör sig om ett samlingsbegrepp för föräldraskap. Termen föräldraskap kommer oundvikligen att behöva användas i båda kontexterna.
6 SOU 2016:11, s. 359.
6 varierar från situation till situation; i vissa fall används både ägg och spermier från de tilltänkta föräldrarna så att de båda har genetisk koppling till barnet och i andra fall används enbart donerade könsceller eller antingen donerade spermier eller donerade ägg.7 I Sverige finns det inte något explicit förbud mot surrogatmoderskap, men lagstiftningen föreskriver att sjukvården inte ska hjälpa till att genomföra arrangemangen.8 Det är därför inte ovanligt att ofrivilligt barnlösa föräldrar åker utomlands till länder där surrogatmoderskap lagreglerats.9
Såväl surrogatarrangemang som andra faktorer gör att vi människor flyttar och bosätter oss i andra länder än där vi föddes. I internationella förhållanden, när familjer flyttar till Sverige, är det lika viktigt att barn får rättsliga föräldrar erkända och registrerade som när de fötts här i landet.10 Den svenska lagstiftningen om erkännande av föräldraskap måste därmed fungera inte bara för familjer som bildats i Sverige, utan i allt högre grad även för inflyttade familjer.11 Regeringen har framhållit att det i regel är rimligt att barnets rättsliga föräldrar i födelselandet fortsätter vara det även i Sverige. Detta eftersom en annan ordning skulle innebära att det vid en familjs inflyttning till Sverige måste inledas en ny process för att få till stånd ett föräldraskap här i landet, trots att barnet i sitt ursprungsland redan har rättsliga föräldrar.12
När det gäller erkännande av ett i utlandet fastställt faderskap finns tydliga regler i den svenska internationella privat- och processrätten.13 Har en man registrerats som rättslig far enligt lagen i det land barnet fötts, kommer faderskapet automatiskt att gälla även vid en flytt till Sverige.14 Om faderskapet fastställts vid en utländsk domstol finns det även i dessa fall långtgående möjligheter att erkänna domen i Sverige, och således registrera faderskapet.15 Erkännande och registrering av ett i utlandet fastställt moderskap och föräldraskap är däremot i det närmaste oreglerat i den svenska internationella privat- och processrätten.
7 SOU 2016:11, s. 359. Se även Singer, 2006, s. 424.
8 Prop. 2017/18:155, s. 40.
9 Se Singer, 2019, s. 107.
10 Detta gäller såväl svenska som icke-svenska medborgare som flyttar till, eller tillbaka till, Sverige.
11 Se dir. 2020:19, s. 2. Delvis liknande frågor som uppsatsen tar upp ska enligt beslut vid regeringssammanträde tidigare i år utredas av en särskild utredare. Uppdraget ska redovisas senast den 21 juni 2021.
12 Se dir. 2020:19, s. 2.
13 Se lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor (IFL) och lagen (1979:1001) om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden (NFL).
14 Se 2 § IFL.
15 Se 8 § IFL.
7 Den Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna (Europakonventionen) gäller sedan år 1995 som lag i Sverige.16 I 2 kap. 19 § regeringsformen (RF) fastslås att en lag eller föreskrift inte får meddelas om den står i strid med Europakonventionen, vilket visar att konventionen har en central funktion i svensk rätt. Det är av största vikt att de rättigheter som tillförsäkras genom Europakonventionen, samt Europadomstolens praxis, beaktas och säkerställs i den svenska lagstiftningen avseende erkännande av ett i utlandet fastställt moderskap, föräldraskap och faderskap.17 Föreligger svårigheter att få till stånd en föräldra-barnrelation så kan detta innebära en inskränkning av skyddet för privatlivet enligt artikel 8 i Europakonventionen.18 En ytterligare central punkt i Europakonventionen är artikel 14 som ställer upp krav på att ingen diskriminering får ske på grund av kön eller sexuell läggning.
Strävan efter likabehandling mellan könen har sedan årtionden varit en grundsten vid utformningen av den familjerättsliga lagstiftningen.19 Sveriges regering har flera gånger framhållit att ”en målsättning […] är att den föräldraskapsrättsliga regleringen ska vara jämlik och inte utan tungt vägande skäl skilja på personer beroende på sexuell läggning eller kön”20. Frågan som måste ställas är om den nuvarande rättsordningen är jämlik. Har en kvinna i en samkönad kvinnlig relation, efter assisterad befruktning, samma förutsättningar att få sitt i utlandet fastställda föräldraskap erkänt i Sverige, som en man har att få sitt i utlandet fastställda faderskap erkänt i Sverige? Och har en tilltänkt mor, efter ett surrogatarrangemang, samma förutsättningar som den tilltänkta fadern att få sitt i utlandet fastställda moderskap erkänt i Sverige? Om inte, finns tillräckligt tungt vägande skäl?
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att undersöka kvinnliga föräldrars möjligheter att få sitt i utlandet fastställda moderskap eller föräldraskap erkänt i Sverige efter ett surrogatarrangemang eller assisterad befruktning, och jämföra det med männens möjligheter att under samma förhållanden få sitt i utlandet fastställda faderskap erkänt i Sverige. Vidare kommer i uppsatsen, ur ett likabehandlings- och genusrättsperspektiv, att analyseras huruvida målsättningen om att den
16 Se lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.
17 Jfr Danelius, 2015, s. 41.
18 Se vidare avsnitt 5.2.1.
19 Sörgjerd, 2012, s. 676.
20 Prop. 2017/18:155, s. 52. Se även dir. 2020:19, s. 2 och SOU 2018:68, s. 129. Min kursivering.
8 föräldraskapsrättsliga lagstiftningen ska vara jämlik och inte utan tungt vägande skäl skilja på män och kvinnor uppfylls med den nuvarande rättsordningen, samt om det föreligger diskriminering enligt Europakonventionen.
De nedanstående frågeställningarna kommer att behandlas och analyseras närmare:
1. Hur ser rättsläget ut gällande erkännande i Sverige av ett i utlandet fastställt faderskap, moderskap och föräldraskap?
2. Finns det enligt Europakonventionen särskilda krav för hur konventionsstaterna ska erkänna ett i utlandet fastställt moderskap efter ett surrogatarrangemang?
3. Kan eventuella skillnader i möjligheten att erkänna det rättsliga moderskapet jämfört med faderskapet innebära att det föreligger en diskriminering på grund av kön enligt artikel 14 i förening med artikel 8 i Europakonventionen?
4. Kan eventuella skillnader i möjligheten att erkänna det rättsliga föräldraskapet jämfört med faderskapet innebära att det föreligger en diskriminering på grund av kön eller sexuell läggning enligt artikel 14 i förening med artikel 8 i Europakonventionen?
1.3 Avgränsningar
Utgångspunkten i uppsatsen är, som nämnts inledningsvis, att det bör undvikas att en ny process om fastställande av föräldraskapen inleds när en familj flyttar till, eller tillbaka till, Sverige.
Uppsatsen avgränsas därför till att analysera situationer där faderskap, moderskap eller föräldraskap blivit fastställt utomlands genom att föräldraskapen följer av den utländska lagen eller att fastställandet skett genom ett utländskt domstolsavgörande och det sedan är fråga om att erkänna och registrera föräldraskapen i Sverige.
När det gäller förbudet mot diskriminering finns det, utöver Europakonventionen, föreskrivet i såväl den svenska grundlagen som i Europeiska unionens rättighetsstadga.21 Uppsatsen avgränsas emellertid till att undersöka och analysera diskrimineringsförbudet i Europakonventionen, eftersom enbart detta regelverk prövats i svensk domstol i mål som berör uppsatsen syfte och frågeställningar. Vidare har frågor om erkännande av rättsliga föräldrar efter surrogatarrangemang blivit föremål för en rad prövningar i Europadomstolen de senaste åren, varför de rättigheter som följer av Europakonventionen blivit centrala i dessa fall.
21 Se 2 kap. 12–13 §§ regeringsformen samt artikel 21 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EU:s rättighetsstadga).
9 1.4 Metod och material
Valet av metod har präglats av såväl ämnesvalet som syftes- och problemformuleringen.22 Som angivits ovan är syftet med uppsatsen inte enbart att klargöra rättsläget, utan att också analysera huruvida regleringen uppfyller jämlikhetsmålen samt om det föreligger diskriminering på grund av kön eller sexuell läggning enligt Europakonventionen. Eftersom uppsatsen således syftar till att problematisera rätten har det varit lämpligt att använda en rättsvetenskaplig metod. Detta innebär att gällande rätt har kartlagts och tolkats för att sedan bana väg för en mer kritisk analys av den gällande rätten, ”en odogmatisk attityd” som Sandgren uttrycker det.23
1.4.1 Kartläggande av rättsläget
För att besvara den första frågeställningen i uppsatsens syfte har utgångspunkten tagits i rättskällorna.24 Till att börja med har det således varit relevant att identifiera och tolka lagtexten, men ledning har även tagits i förarbeten, praxis, samt i för ämnet relevant doktrin.25 Denna uppsats undersöker Sveriges erkännande av i utlandet fastställt föräldraskap, varför den svenska internationella privat- och processrätten primärt har studerats.26 Det är dessa regelverk som avgör möjligheten att få sitt i utlandet fastställda föräldraskap erkänt och registrerat i Sverige.
De svenska lagreglerna i föräldrabalken, som rör fastställande av föräldraskap i Sverige, har emellertid även varit av största vikt att redovisa för att ge en bakgrund och förståelse för Sveriges syn på vilka som kan fastställas som rättsliga föräldrar.
Vad gäller förarbeten kan den statliga utredningen Olika vägar till föräldraskap, SOU 2016:11, samt den efterföljande propositionen, prop. 2017/18:155, lyftas fram såsom särskilt värdefulla vid fastställandet av den svenska lagstiftarens inställning i frågor som rör erkännande av i utlandet fastställt moderskap, föräldraskap och faderskap efter surrogatarrangemang och assisterad befruktning. Även utredningen Nya regler om faderskap och föräldraskap, SOU
22 Jfr Sandgren, 2018, s. 63 f. som menar att ämnet är överordnat, och styr både valet av material och metod.
23 Sandgren menar att rättsvetenskapen och rättstillämpningen bygger på samma grund när det gäller tolkningen av gällande rätt, men att uppgifterna skiljer sig åt i att rättstillämparen ska fatta beslut de lege lata inom ramen för gällande rätt medan rättsvetenskaparen står fri att också göra analyser de lege ferenda och i allmänhet också gör det. Se vidare Sandgren, 2006, s. 545 f. Se även Svensson, 2018, s. 280 som för ett liknande resonemang angående skillnaden mellan rättstillämparen och rättsvetenskaparens uppgifter.
24 Med rättskällorna avses här, så som Kleineman uttrycker det: ”de allmänt accepterade rättskällorna”.
Kleinman menar att det konkret handlar om att söka svaren i lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och den rättsdogmatiskt orienterade litteraturen. Se vidare Kleineman, 2018, s. 20.
25 Hjertstedt benämner detta som den ”kartläggande rättsdogmatiken”, se Hjertstedt, 2019, s. 167.
26 Framförallt lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor (IFL) och lagen (1979:1001) om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden (NFL).
10 2018:68, har varit betydelsefullt för att uppmärksamma det nya förslaget om en föräldraskapspresumtion för en kvinna i en samkönad relation och för att vidare diskutera vilken betydelse detta kan komma att få vid erkännande av föräldraskap i internationella förhållanden.
Skatteverket är den myndighet som registrerar det rättsliga föräldraskapet i den svenska folkbokföringsdatabasen. Det är inte uppsatsens syfte att redogöra för hela processen kring registrering i folkbokföringen, men ändock har det varit av intresse att övergripande beskriva Skatteverkets roll i erkännande och registrering av ett i utlandet fastställt föräldraskap, för att vidare skapa en förståelse för den betydelse de internationella privat- och processrättsliga reglerna har i sammanhanget. I denna del har även Skatteverkets rättsliga vägledning lyfts fram för att visa hur myndigheten bedömer och tillämpar reglerna.27
Sedan Sveriges tillträde i Europeiska unionen (EU) har EU-rätten haft en betydande inverkan på svenskt nationell rätt. När det gäller medlemsstaternas civilrättsliga regler om familjen har EU ingen kompetens att vidta lagstiftningsåtgärder. Rörande internationella familjerättsfrågor, som utgör en del av den internationella privat- och processrätten, har däremot EU befogenhet att vidta lagstiftningsåtgärder.28 Oaktat detta finns det i dagsläget ingen EU-rättslig reglering som föreskriver hur medlemsstaterna ska erkänna ett i utlandet fastställt föräldraskap efter ett surrogatarrangemang eller assisterad befruktning.29 I Bryssel II-förordningen30 som rör erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar undantas uttryckligen det rättsliga föräldraskapet från förordningens tillämpningsområde.31 Detta innebär att i frågor som rör erkännande av i utlandet fastställt föräldraskap kommer den nationella lagstiftningen att vara tillämpbar. 32
27 Det bör dock understrykas att Skatteverket rättsliga vägledningar inte är rättsligt bindande.
28 Se artikel 81.3 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF). Se även Jänterä-Jareborg, 2001, s.
50. Den fria rörligheten för EU medborgare enligt artikel 20 och 21 FEUF är en ledande princip när det rör harmoniseringen av familjerätten i gränsöverskridande situationer.
29 Se Europaparlamentets utskott för rättsliga frågor, 2013, s. 153. Som nämnts i avsnitt 1.3 i uppsatsen finns det dock ett diskrimineringsförbud föreskrivet i EU:s rättighetsstadga, som eventuellt skulle kunna påverka hur medlemsstaterna är skyldiga att erkänna i utlandet fastställda föräldraskap. Redogörelse avseende detta faller emellertid som nämnts utanför uppsatsens syfte.
30 Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av
förordning (EG) nr 1347/2000.
31 Se artikel 1.3 i förordningen. Detta eftersom fastställande av rättsligt föräldraskap är en annan sak än föräldraansvar, se skäl 10 i ingressen till förordningen.
32 Se Europaparlamentets utskott för rättsliga frågor, 2013, s. 154. Uppsatsen rör dessutom även situationer där ett tredje land är inblandat, varför EU-rätten i dessa fall, även om det funnit en EU-rättslig lagstiftning, inte hade blivit tillämplig.
11 För att kunna besvara uppsatsens andra, tredje och fjärde frågeställning har det varit av avgörande betydelse att studera och tolka Europakonventionen, och framförallt dess artikel 8 och artikel 14. Europadomstolen har framhållit att det är av största vikt att rättigheter som skyddas i konventionen får en praktisk betydelse och inte enbart blir teoretiska. När det gäller tolkningen av Europakonventionen finns det skäl att vara återhållsam i att bygga denna på förarbetena. Detta eftersom samhället förändras, och en tolkning av en konventionsbestämmelse som var den rätta när konventionen kom till kanske därför inte längre stämmer överens med dagens värderingar. För att konventionen ska bli meningsfull har Europadomstolen därför betonat att den bör tolkas dynamiskt, det vill säga i ljuset av samhällsutvecklingen och de förändringar i rättsuppfattningen som uttrycks av konventionsstaterna. 33 Med anledning av detta har i uppsatsen stor vikt lagts vid Europadomstolens praxis, och den tolkning domstolen gjort av artikel 8 och artikel 14 i den samtid vi lever i.
I uppsatsen presenteras därmed ett antal avgöranden från Europadomstolen. Urvalet av domar har skett med hänsyn till uppsatsens specifika frågeställningar. För att besvara den andra frågeställningen har domen Mennesson mot Frankrike34 varit väsentlig att redogöra för.
Mennesson var den första domen där Europadomstolen prövat kraven som ställs upp i artikel 8 gällande erkännande av i utlandet fastställda moderskap och faderskap efter ett surrogatarrangemang. I en alldeles färsk dom från Europadomstolen, D mot Frankrike35, klargörs en del spörsmål till följd av Mennesson varför även detta avgörande har varit betydelsefullt att studera. En svårighet som uppstod med D mot Frankrike var att det endast fanns tillgängligt på franska. Med hjälp av översättningsverktyg i kombination med en engelsk sammanfattning från Europadomstolen har emellertid problemet varit möjligt att avhjälpa.
Gällande den tredje frågeställningen så har samma rättsfall varit av relevans att studera, då det för att artikel 14 ska vara tillämplig krävs att kvinnan omfattas av skyddet som tillförsäkras genom artikel 8. Utöver de ovan nämnda fallen har Europadomstolens avgörande Paradiso och Campanelli mot Italien36 varit av intresse att studera.
33 Se Danelius, 2015, s. 55.
34 Europadomstolens dom i Mennesson mot Frankrike den 26 juni 2014.
35 Europadomstolens dom i D mot Frankrike den 16 juli 2020.
36 Europadomstolens dom Paradiso och Campanelli mot Italien den 24 januari 2017.
12 Då frågor kopplade till erkännande av ett i utlandet fastställt föräldraskap och moderskap efter surrogatarrangemang och assisterad befruktning i viss utsträckning lämnats oreglerade i svensk rätt, har ställningstaganden i praxis givits särskilt stort utrymme vid besvarandet av uppsatsens syfte och frågeställningar. Ett antal domar från Högsta domstolen (HD), en dom från Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) samt ett par domar från underrätterna har uppmärksammats i syfte att redogöra för rättstillämparens bedömning av gällande rätt, samt de ställningstaganden som gjorts i fråga om erkännande av utländska domar och vår nuvarande reglerings förenlighet med Europakonventionen.
Frågan om Sveriges erkännande av i utlandet fastställda moderskap och föräldraskap efter ett surrogatarrangemang eller assisterad befruktning är relativt ny, vilket föranlett att det funnits begränsad tillgång till doktrin på området. Anna Singers avhandling Föräldraskap i rättslig belysning37 samt boken Barnets bästa38 har studerats för att få en tydlig bild av de svenska reglerna som ställs upp i föräldrabalken. Därtill har en artikel av Michael Hellner, där han analyserar såväl Europadomstolens som svenska domstolars praxis gällande surrogatmoderskap, varit betydelsefull att studera.39 Även viss internationell litteratur som lyfter reflektioner av Europadomstolens praxis har använts.
1.4.2 Genusperspektiv och kritiska förhållningssätt
Som syftet påvisar är ansatsen i uppsatsen att kritiskt granska och problematisera den nuvarande rättsordningen med utgångspunkt i målsättningen att den familjerättsliga lagstiftningen ska vara jämlik och inte skilja på män och kvinnor. Eftersom den rättsdogmatiska metoden framförallt syftar till att vidmakthålla den rådande förståelsen av vad som innefattar gällande rätt har ett genusrättsligt perspektiv anlagts för att studera hur rättsliga strukturer kan begränsa möjligheterna till materiell jämställdhet.40 Genusrättsperspektivet har således använts i syfte att ifrågasätta det gällande rättsläget.41
Genusrättsvetenskapen utgår från att biologiskt kön leder till sociala konsekvenser som också återspeglas i rätten. Gunnarsson och Svensson menar att rätten är ett normkomplex präglat av föreställningar, ställningstaganden och värderingar omvandlade till begrepp, principer och
37 Singer, 2000.
38 Singer, 2019.
39 Hellner, 2019.
40 Se Gunnarsson & Svensson, 2009, s. 29.
41 Se Svensson 2001, s. 25.
13 regler. Med hjälp av genusrättsvetenskapen analyseras rättssystemets strukturer och föreställningarna synliggörs, bryts upp och ifrågasätts.42 Genom att synliggöra subjektiviteten och ensidigheten i rätten skapas möjligheter till förändring mot en mer jämlik rättsordning.
För att besvara uppsatsens syfte har således genusrättsperspektivet möjliggjort att analysera strukturerna bakom rättsordningen och vilka konsekvenser det får för kvinnor som önskar få sitt i utlandet fastställda moderskap eller föräldraskap erkänt i Sverige. Vidare har eventuella brister i den svenska lagstiftningen analyserats och kritiskt granskats med bakgrund av förbudet mot diskriminering i artikel 14 i Europakonventionen samt målsättningen att all familjerättslig lagstiftning ska vara jämlik och inte utan tungt vägande skäl skilja på kön eller sexuell läggning.
1.5 Likabehandling
Tanken om att alla individer och par ska behandlas lika oavsett kön eller sexuell läggning har varit en stor drivande kraft i Sverige, såväl politiskt som i samhället i stort, under 1900- och 2000-talet. Likabehandling kan därmed sägas vara en grundläggande värdering i svensk rätt, som följaktligen bidragit till den rättsutveckling som skett på familjerättens område.43
På 1920-talet var likabehandlingens främsta fokus att skapa jämställdhet mellan kvinnor och män.44 Den nya giftermålsbalken som trädde ikraft år 1921 blev ett första resultat av jämställdhetsarbetet och innebar att den gifta kvinnan blev myndig och rättsligt likställd sin make.45 De följande årtiondena fortsatte det politiska intresset och arbetet för jämställdhet mellan könen, men det var först på 1970-talet som det fick ett ordentligt genomslag i samhället.
Under denna tid etablerades välfärdsstaten och kvinnors arbete utanför hemmet blev både socialt accepterat och allt vanligare. Dessa samhällsförändringar fick till följd att delar av familjerätten reformerades och fokuserades på att stärka individens ställning och rättigheter.46
Den statliga offentliga utredningen som presenterades av Familjelagssakkunniga år 1972 hade till syfte att föreslå ändringar i den familjerättsliga lagstiftningen som strävade efter att vara värderingsfri och neutral. 47 Detta har vidare legat till grund för idén om en
42 Gunnarsson & Svensson, 2009, s. 124.
43 Se Singer, 2009, s. 416; Sörgjerd, 2012, s. 676.
44 Sörgjerd, 2012, s. 677.
45 Lag (1920:406) om införande av nya giftermålsbalken.
46 Sörgjerd, 2012, s. 677.
47 Se SOU 1972:41. Angående direktiven för utredningen se s. 57–60.
14
”neutralitetsideologi” inom svensk familjerätt.48 Enligt Caroline Sörgjerd är det emellertid omdebatterat vilken betydelse neutralitetsideologin fått för den svenska rättsutvecklingen, men att den kan sägas ha öppnat upp för en form av ideologisk pluralism som i lagstiftningssammanhang prioriterar likabehandling och individuella rättigheter.49 Två exempel där neutralitetstankar påverkat rättsutveckling på senare år är den könsneutrala äktenskapslagstiftningen som trädde i kraft år 2009,50 samt kvinnliga samkönade pars rätt till assisterad befruktning år 2005.51 Dessa familjerättsliga reformer visar att likabehandling mellan könen är av största vikt i Sverige.
Tankarna om likabehandling är sålunda djupt rotade i Sverige. Det är dock tydligt att den svenska rättsutvecklingen med likabehandling i fokus det senaste årtionden tagit intryck av det globala arbetet med att stärka individens mänskliga rättigheter. Detta genom exempelvis Europakonventionen och det skydd mot diskriminering som där föreskrivs.52 Principen om likabehandling hänger således samman med skyddet mot diskriminering, vilket även kommer till uttryck i 1 kap. 2 § RF som föreskriver att den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde och att det allmänna skall motverka diskriminering av människor på̊ grund av kön och sexuell läggning. Detta stadgande är emellertid inte rättsligt bindande utan utgör endast en målsättning för de offentliga myndigheterna i Sverige.53
En särbehandling på grund av kön eller sexuell läggning ska enligt regeringen inte förekomma i den familjerättsliga lagstiftningen om det inte finns tillräckligt tungt vägande skäl. Med bakgrund av det som anförts ovan torde denna tanke komma från den sedan länge grundläggande värderingen i Sverige om att alla individer och par ska behandlas lika. Det synes även ha kopplingar till den bedömning som görs vid fråga om överträdelse av diskrimineringsförbudet i artikel 14 i Europakonventionen, där ett krav är att särbehandling på grund av kön eller sexuell läggning endast får förekomma om det finns tungt vägande skäl.54
48 Sörgjerd, 2011, s. 116.
49 Sörgjerd, 2012, s. 677 f.
50 Se 1 kap. 1 § äktenskapsbalken. Se även prop. 2008/09:80, s. 11–18.
51 Se prop. 2004/05:137.
52 Se Sörgjerd, 2012, s. 678.
53 Se Hirschfeldt, Regeringsformen (1 juli 2020, Lexino), kommentaren till 1 kap. 2 § under rubriken Stadgandets betydelse.
54 Detta redogörs för vidare i avsnitt 5.3.
15 1.6 Disposition
I det närmast följande kapitel 2 beskrivs Sveriges syn på erkännande av utländska domar, i synnerhet familjerättsliga statusdomar, samt en kort överblick av vilken roll folkbokföringen och Skatteverket har i frågan om i utlandet fastställda föräldrar ska erkännas och registreras i Sverige. I kapitel 3 redogörs för reglerna kring fastställande av faderskap och framförallt de svenska internationella privat- och processrättsliga reglerna som reglerar erkännande av ett i utlandet fastställt faderskap. Vidare i kapitel 4 redogörs för reglerna kring moderskap och föräldraskap och det lyfts även fram hur Sveriges rättsordning inverkar på möjligheten att erkänna ett utländskt fastställt moderskap eller föräldraskap efter ett surrogatarrangemang eller assisterad befruktning. I kapitel 5 redovisas de krav som ställs upp i artikel 8 och artikel 14 i Europakonventionen beträffande konventionsstaternas skyldigheter att erkänna föräldrar som blivit fastställda utomlands. Härtill redogörs för ett antal domar och ett rådgivande yttrande från Europadomstolen som varit avgörande för frågan om rättsligt moderskap och faderskap efter surrogatarrangemang. I kapitel 6 följer en redogörelse för tre svenska avgöranden som berör erkännande och registrering i Sverige av ett i utlandet fastställt moderskap eller föräldraskap.
Avslutningsvis, i kapitel 7, analyseras om Sveriges rättsordning är jämlik och huruvida det föreligger diskriminering på grund av kön eller sexuell läggning.
16
2 Kort om erkännande av utländska domar och registrering av föräldrar
2.1 Allmänt om erkännande av utländska domar
Frågan om erkännande av utländska domar har inte någon enhetlig reglering i den svenska internationella privat- och processrätten; domens rättsverkningar i Sverige beror på vad den handlar om och i vilket land den meddelats. Det kan emellertid konstateras att utgångspunkten är att utländska domar varken tillerkänns rättskraft eller kan verkställas i Sverige men att det samtidigt finns en rad lagstadgade undantag.Trots detta förekommer det att utländska domar, under vissa förutsättningar, kan tillerkännas rättsverkan i Sverige även utan stöd i lag.55
2.2 Familjerättsliga statusdomar
Med familjerättsliga statusdomar menas avgöranden som innebär att människor får vissa rättigheter och skyldigheter. Det kan röra sig om till exempel äktenskapsskillnader, adoptioner, faderskapsfastställelser eller vårdnadsavgöranden.56 Dessa typer av domar är i egentlig mening konstitutiva eftersom de skapar statusförhållanden och inte bara konstaterar dem. På grund av detta anses familjerättsliga statusdomar inta en särställning i fråga om erkännande, vilket är naturligt då ett icke-erkännande av en konstitutiv dom får en helt annan effekt än icke- erkännande av andra avgöranden.57 Om Sverige till exempel inte skulle erkänna en utländsk äktenskapsskillnad så behöver det inte innebära att Sverige i egentlig mening anser att äktenskapet ska bestå, men följden blir ändå att äktenskapet enligt svensk rätt alltjämt gäller.
Ett icke-erkännande av utländska konstitutiva domar är därmed ett direkt underkännande och ingrepp i ett i utlandet skapat familjeförhållande.58
Bogdan framhåller att det vore oacceptabelt att tvinga människor att skilja sig, adoptera eller söka faderskapsfastställelse på nytt i varje land där statusfrågan är eller kan tänkas bli av intresse; han menar att ”man bör inte i onödan rota i bestående familjeförhållanden”59. När det gäller vissa utländska familjerättsliga statusdomar finns det föreskrivet i lag under vilka omständigheter domen ska erkännas. Traditionellt sett har det dock ansetts att en utländsk familjerättslig statusdom även utan lagstöd kan erkännas i Sverige, men enbart under
55 Se Bogdan, 2014, s. 280. Se även avsnitt 6.1 i uppsatsen.
56 Bogdan, 2014, s. 291.
57 Bogdan, 2014, s. 292.
58 Bogdan, 2014, s. 292.
59 Bogdan, 2014, s. 293. Se även prop. 1984/85:124, s. 12 f.
17 förutsättning att erkännandet inte är uppenbart oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen (ordre public) och att domen meddelats i ett land där de inblandade har en naturlig anknytning.60 Ordre public finns som ett särskilt uttryckligt förbehåll i många svenska internationella privat- och processrättsliga författningar. Detta föranleder emellertid inte att det krävs ett uttryckligt lagstöd för att tillämpa ordre public.61
2.3 Folkbokföringen och Skatteverkets roll
Ett erkännande av en utländsk dom innebär ofta någon slags rättsakt från den svenska myndighetens sida.62 Frågan om en utländsk fastställelse av föräldraskap ska gälla även i Sverige prövas av den myndigheten där frågan aktualiseras. 63 I samband med att familjen folkbokför sig i Sverige vid inflyttning till landet är det vanligtvis hos Skatteverket frågan om föräldraskapet väcks.
Enligt 1 § folkbokföringslagen (1991:481) administreras folkbokföringen av Skatteverket och innebär vidare ett fastställande av en persons bosättning samt registrering av uppgifter om identitet, familj och vissa andra förhållanden. Uppgifter som får registreras i folkbokföringsdatabasen anges i 2 kap. 3 § lagen (2001:182) om behandling av personuppgifter i Skatteverkets folkbokföringsverksamhet, och innefattar bland annat uppgifter om make, barn, föräldrar och vårdnadshavare. Folkbokföringen är nödvändig för att staten ska kunna tillgodose samhällets intressen och se till att olika samhällsfunktioner fungerar. Utöver statens intresse av att registrera befolkningen följer många rättigheter och skyldigheter för den enskilde genom registreringen i folkbokföringen; till exempel det rättsliga föräldraskapet och de rättsverkningar som det innebär.64
Folkbokföringslagstiftningen saknar materiella regler om prövningen av familjeförhållanden. 65 Skatteverkets bedömningar ska därför utgå ifrån den svenska rättsordningens innehåll i övrigt, vilket innebär att myndigheten är beroende av den familjerättsliga lagstiftningen.66 Om ett föräldraskap har fastställts utomlands så måste
60 Bogdan, 2014, s. 293 f; Bogdan, 1977, s. 166; prop. 1971:113, s. 40.
61 Se Bogdan, 2014, s. 66.
62 Jfr Bogdan, 1977, s. 161.
63 Prop. 1984/85:124, s. 32 och 62; SOU 2016:11, s. 136.
64 Se HFD 2020 ref 13, p. 1.
65 HFD 2020 ref 13, p. 3.
66 HFD 2020 ref 13, p. 3.
18 Skatteverket pröva om fastställelsen är giltig även i Sverige, en så kallad erkännandeprövning.67 I denna prövning är Skatteverket beroende av de svenska internationella privaträttsliga reglerna, vilka kommer att utvecklas närmare i nästa kapitel.
67 Se Skatteverket [https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/365046.html] 2020-12-26.
19
3 Män som föräldrar
3.1 Faderskap i svensk rätt
Är modern till barnet gift med en man presumeras maken, enligt 1 kap. 1 § föräldrabalken (FB), vara barnets far. Detta innebär att moderns make vid barnets födelse automatiskt registreras i folkbokföringen som barnets far.68 Den legala faderskapspresumtionen kan emellertid brytas genom att domstolen förklarar att mannen inte är far till barnet, under de förutsättningar som anges i 1 kap. 2 § FB. Om modern inte är gift måste faderskapet fastslås antingen genom faderskapsbekräftelse eller dom enligt 1 kap. 3 § FB, även om hon är sambo med mannen.
Om modern har genomgått en assisterad befruktning med samtycke av en man som var hennes make eller sambo och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har tillkommit genom behandlingen, ska enligt 1 kap. 8 § FB den som har lämnat samtycket anses som barnets far, vilket fastslås genom bekräftelse eller dom. En bekräftelse av faderskap ska enligt 1 kap. 4 § FB göras skriftligen och under bevittnande av två personer. Bekräftelsen ska skriftligen godkännas av socialnämnden och av modern eller en särskilt förordnad vårdnadshavare för barnet. För ett gift par är dock faderskapspresumtionen i 1 kap. 1 § FB i dessa fall alltjämt gällande.69
3.2 Faderskap i internationella förhållanden
Situationer som rör erkännande av faderskap i internationella förhållanden regleras i lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor (IFL) eller i lagen (1979:1001) om erkännande av nordiska faderskapsavgöranden (NFL) när förhållandet härrör från ett nordiskt land. IFL och NFL innehåller bland annat domsrättsregler, lagvalsregler och regler om erkännande av utländska avgöranden avseende faderskap.70 IFL antogs eftersom det i praxis hade börjat tillämpas lösningar om fastställande av faderskap för barn födda i utlandet som inte ansågs lämpliga med hänsyn till barnets bästa. Då utländska faderskapsdomar inte kunde erkännas utan stöd i lag, konstaterade regeringen att det behövde stiftas en ny lag som reglerade dessa förhållanden.71
68 Singer, 2019, s. 57.
69 Prop. 1984/85:2, s. 19; SOU 2018:68, s. 134.
70 Lagarna är i stort sett utformade på samma sätt, så för att underlätta läsningen kommer i uppsatsen hädanefter främst att redogöras för IFL:s lagregler.
71 Se prop. 1984/85:124, s. 9 f.
20 I förarbetena till lagen framhölls att den svenska inställningen till gällande utländska faderskapsavgöranden knappast kunde vara att de inte skulle gälla, eftersom detta skulle leda till att det redan vid inflyttningen till Sverige skulle behöva startas en ny process för att genom dom få underlag för pastorsämbetets anteckning om faderskap, trots att förhållandet redan stod klart i ett annat land.72 Utgångspunkten var enligt regeringen att utländska faderskapsdomar istället borde erkännas i Sverige.73
3.2.1 Faderskap följer av den utländska lagen
Enligt 2 § IFL ska en man som är eller har varit gift med barnets mor anses som barnets far i Sverige om det följer av lagen i den stat där barnet vid födelsen fick sin hemvist. Hemvisten bör enligt förarbetena baseras på det hemvistbegrepp som anges i 7 kap. 2 § lagen (1904:26 s.
1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (IÄL).74 Detta innebär att den som är bosatt i en viss stat även vid tillämpningen av IFL bör anses ha sin hemvist där om bosättningen med hänsyn till vistelsens varaktighet och omständigheterna i övrigt måste anses stadigvarande.75 När det gäller surrogatmoderskap är barnets hemvist som huvudregel i det land där surrogatarrangemanget genomfördes.76 I detta sammanhang innebär 2 § IFL att om surrogatmoderns make presumeras vara far enligt lagen i barnets hemvistland anses han därmed vara rättslig far även i svensk rätt. Det medför att makens faderskap först måste hävas innan en tilltänkt fader rättsligen kan fastställas.77
Om ett olikkönat gift par genomgått en assisterad befruktning utomlands kommer mannen, enligt 2 § IFL, att anses som barnets far även vid en flytt till Sverige, förutsatt att faderskapet fastställts i enlighet med lagen i det andra landet. Tillämpningsområdet för 2 § IFL är begränsat till faderskapspresumtioner på grund av äktenskap, vilket innebär att samboförhållanden faller utanför lagrummets definition. I vissa länder förekommer emellertid sådana faderskapspresumtioner vilka inte grundar sig på moderns äktenskap, utan på exempelvis hennes samboförhållande. Enligt förarbetena torde denna typ av legala presumtioner med en analog tillämpning av 2 § IFL kunna godtas här i Sverige.78
72 Prop. 1984/85:124, s. 9 f.
73 Se prop. 1984/85:124, s. 12 f.
74 Se prop. 1984/85:124, s. 40.
75 Prop. 1984/85:124, s. 41; jfr 7 kap. 2 § IÄL.
76 SOU 2016:11, s. 494.
77 Faderskapet kan hävas och fastställas genom till exempel en utländsk dom, som sedan kan erkännas i Sverige.
Se vidare nedan under avsnitt 3.2.2.
78 Se prop. 1984/85:124, s. 40. Se även Sayed, lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor (Karnov), kommentaren till 2 §.
21 3.2.2 Erkännande av utländska faderskapsavgöranden
Ett utländskt avgörande som har vunnit laga kraft och som innebär att faderskapet har fastställts genom domen, ska som huvudregel gälla i Sverige om det med hänsyn till en parts hemvist eller medborgarskap eller annan anknytning fanns skälig anledning att talan prövades i det andra landet, se 7 § 1 st. IFL. Kravet på skälig anledning är uppfyllt i sådana fall då barnet vid tidpunkten för rättegången hade sin hemvist i den främmande staten, eller i fall där mannen eller männen som talan fördes mot hade hemvist i den staten.79 Eftersom barnets hemvist, som nämnts ovan, är i det land där surrogatarrangemanget genomfördes, kommer kravet på skälig anledning i de flesta fall att vara uppfyllt.
Utländska faderskapsavgöranden ska således som huvudregel erkännas i Sverige, så till vida inte någon av vägransgrunderna i 7 § 2 st. IFL är tillämpliga. Vägransgrunderna är främst av processrättslig karaktär för att skydda den utpekade fadern från brister i förfarandet och undvika att flera män fastställs som fäder till barnet.80 Enligt 12 § IFL ska ett utländskt avgörande inte heller erkännas om det strider mot svenskt ordre public att erkänna domen.
3.2.3 Den genetiska kopplingens betydelse
Svea hovrätt har i två ärenden prövat om det kan anses strida mot svensk ordre public att erkänna en amerikansk dom där två män fastställts som barnets fäder.81 I det följande kommer enbart ett av rättsfallen att redogöras för eftersom bakgrunden och utgången i fallen är lika.
Bakgrunden i målet var att två män hade ingått ett surrogatarrangemang med en surrogatmoder i USA, varvid ett donerat ägg provrörsbefruktades med den ena mannens spermier som sedan sattes in i surrogatmoderns livmoder. Genom en amerikansk dom förklarades den ena mannen vara barnets genetiska och rättsliga far och den andra mannen barnets rättsliga far. Därmed fastställdes de två männen vara barnets föräldrar, istället för surrogatmodern och hennes man.
När männen återvände till Sverige och anmälde barnet hos Skatteverket, beslöt Skatteverket att begära prövning i hovrätten om huruvida den amerikanska domen skulle gälla i Sverige för den ene fadern eller för båda fäderna.82
79 Se prop. 1984/85:124, s. 55.
80 Se prop. 2017/18:155, s. 43.
81 Svea hovrätts beslut 2014-10-07, mål Ö 6952–14 och Svea hovrätts beslut 2015-01-20, mål Ö 9822–14.
82 Enligt 9 § IFL kan en svensk myndighet begära prövning i tingsrätten av ett avgörande som avses i 7 § IFL, för att fastställa dess giltighet i Sverige. Vid tidpunkten för avgörandena som beskrivs ovan följde det av lagrummet att prövningen skulle begäras av hovrätten och inte tingsrätten, se prop. 2013/14:219, s. 33. Hellner
22 Hovrätten konstaterade först att ingen av vägransgrunderna i 7 § 2 st. IFL förelåg, och övergick sedan till att diskutera huruvida avgörandet inte skulle gälla i Sverige på grund av dess oförenlighet med grunderna för den svenska rättsordningen enligt 12 § IFL. Enligt lagens förarbete framgår att ordre public-förbehållet kan användas i de fall där det står klart att domen inte stämmer överens med den biologiska sanningen, men även då bör det användas enbart i undantagsfall.83 Med bakgrund av detta menade domstolen att enbart den omständigheten att faderskapsreglerna i den utländska lag som tillämpats verkar främmande eller otillfredsställande från svensk synpunkt, inte behöver betyda att domen måste antas vara oacceptabel från svensk synpunkt.84
Domstolen anförde därefter att Sverige förvisso saknar uttryckliga regler för surrogatarrangemang och att det därför inte kan sägas vara förenligt med svensk lagstiftning att genomgå ett surrogatarrangemang. Domstolen menade samtidigt att enbart det förhållandet att barnet tillkommit genom ett surrogatmoderskap inte var tillräckligt för att den utländska domen skulle anses strida mot ordre public-förbehållet i IFL. När det gällde den genetiska faderns make, noterades att det enligt svenska adoptionsregler är möjligt för en make att adoptera den andra makens barn. Domstolen konstaterade emellertid att det är möjligt att i vissa situationer fastställa faderskap för en annan man än barnets genetiska far, och med bakgrund av detta fanns det inte några hinder mot att erkänna domen avseende den andra mannen, trots att han inte var genetisk far till barnet. Hovrätten kom således till slutsatsen att domen skulle erkännas i Sverige.85
I den statliga utredningen SOU 2016:11 föreslogs att en ny vägransgrund skulle införas i 7 § 2 st. IFL med bakgrund att man ville förhindra att liknande domar som i de två hovrättsavgörandena skulle avdömas i framtiden.86 Förslaget innebar att den genetiska kopplingen skulle ha övervägande betydelse, och att det således inte skulle vara möjligt att erkänna en utländsk fastställelse av faderskapet för en man som har genomgått ett surrogatarrangemang i utlandet där det vid behandlingen av surrogatmodern använts en annan
menar att rättsosäkerheten ökat i och med att tingsrätten blivit första instans att pröva dessa beslut, se vidare Hellner, 2019, s. 435.
83 Se Ö 6952–14, s. 3 och SOU 1983:25, s. 143.
84 Ö 6952–14, s. 3.
85 Ö 6952–14, s. 3.
86 SOU 2016:11, s. 523 ff.
23 mans spermier.87 Regeringen tillstyrkte inte utredningens förslag, utan angav i den efterföljande propositionen att en sådan vägransgrund bland annat kan leda till resultat som står i konflikt med barnets bästa. Regeringen framhöll även att utgångspunkten idag är att utländska faderskapsavgöranden gäller i Sverige och att de möjligheter som finns att vägra erkännande enligt 7 § 2 st. IFL är främst av processrättslig karaktär.88 Ett införande av den föreslagna vägransgrunden skulle innebära ett avsteg från dessa principer, ett avsteg som skulle kräva en mer omfattande utredning.89
Trots att regeringen konstaterat att utländska faderskapsavgöranden inte kan begränsas till att bli erkända i Sverige enbart om mannen är genetisk far, har Skatteverket i juni år 2020 kommit med en uppdaterad rättslig vägledning som direkt motsäger detta. Skatteverket skriver i sin rättsliga vägledning att ”om det i en utländsk dom fastställs mer än en far till ett och samma barn, så kan avgörandet därför endast erkännas i den del det överensstämmer med barnets genetiska far”90. Trots Skatteverkets uttalande bör avsaknaden av genetisk koppling, med bakgrund av regeringens ställningstagande, inte utgöra ett hinder mot att erkänna ett utländskt avgörande där den tilltänkta fadern inte har någon genetisk koppling till barnet. Skatteverkets rättsliga vägledning förefaller dock problematisk då myndigheten, som nämnts ovan under avsnitt 2.2, är den myndighet som oftast tar beslut i frågan och registrerar rättsligt föräldraskap i folkbokföringen.
3.3 Sammanfattande slutsatser
Enligt den svenska internationella privaträttsliga regleringen har män ett flertal möjligheter att registreras som rättslig far när faderskapet fastställts utomlands. De främsta anledningarna till att Sverige införde det enkla sätt på vilket utländska faderskap registreras var praktiska skäl och hänsyn till barnets bästa. Möjligheten att erkänna ett i utlandet fastställt faderskap är vidare inte beroende av att mannen är barnets genetiska far. Om ett olikkönat gift par genomgått en assisterad befruktning utomlands med donerade spermier och faderskapet fastställts i enlighet med det landets lag, så kommer faderskapet att gälla även i Sverige i enlighet med 2 § IFL. Det sagda kan dessutom komma att gälla även för sambos. Vid ett surrogatarrangemang framgår
87 Se SOU 2016:11, s. 526 f., där man även anger att det är de två avgörandena från Svea hovrätt (se strax ovan) som föranleder att en lagändring måste genomföras i IFL.
88 Prop. 2017/18:155, s. 43.
89 Se prop. 2017/18:155, s. 43.
90 Se Skatteverket [https://www4.skatteverket.se/rattsligvagledning/365046.html] 2020-12-26. Skatteverket hänvisar i den rättsliga vägledningen enbart till utredningen som föreslog vägransgrunden, och inte den efterföljande propositionen prop. 2017/18:155.
24 det av praxis och i förarbetena att den genetiska kopplingen även i dessa fall inte är av betydelse;
finns en dom som uppfyller kraven i 7 § IFL, så ska denna erkännas i Sverige.
Sammanfattningsvis förefaller det vara enkelt att få sitt i utlandet fastställda faderskap erkänt i Sverige, vilket som nämnts även var ett av skälen till att lagen antogs.
25
4 Kvinnor som föräldrar
4.1 Moderskap i svensk rätt
Rättsligt moderskap har historiskt varit ett biologiskt och genetiskt faktum. I lagberedningens utredning år 1915 avseende en lag om barn utom äktenskapet framhölls att ”[…] det omedelbart framgår vem som är moder till ett barn”91. Moderskapet anses bygga på de romerskrättsliga principerna ”mater semper certa est” (det är alltid säkert vem som är mor) eftersom ”mater est quam gestatio demonstrat” (moder är den som genom havandeskap bevisas).92 Presumtionen innebär således att det rättsliga moderskapet som huvudregel anses fastställt då det konstaterats vem som fött barnet.93 Då det, som lagberedningen även framhöll, alltid står klart vem som är barnets mor, har lagstiftaren inte funnit det nödvändigt att införa en bestämmelse om fastställande av moderskap.94
Den grundläggande tanken om moderskapet kom att sättas på prov i samband med att förslaget om att äggdonation skulle bli tillåtet i Sverige. Detta öppnade upp för frågan om det nu fanns behov av att lagfästa mater est-regeln. Utredningen föreslog att en generellt utformad regel skulle antas, vilket skulle stadga att den som föder ett barn är barnets mor.95 Lagrådet framhöll dock att skälet för att införa en regel om moderskap inte berodde på att det uppkommit ett allmänt behov av en sådan lagreglering. Det verkliga behovet var att lösa ett specifikt problem som kan uppkomma när en kvinna föder ett barn som avlats genom befruktning av en annan kvinnas ägg.96 Lagrådet konstaterade därför att det inte var nödvändigt att lagfästa mater est- regeln och föreslog istället den regleringen som senare kom att röstas igenom och som idag går att finna i 1 kap. 7 § FB.97 Denna regel fastställer att när ett barn avlats genom äggdonation ska den kvinna som föder fram barnet (barnets biologiska mor) och inte kvinnan som lämnat ägget (barnets genetiska mor) anses vara barnets rättsliga mor.98
4.2 Moderskap i internationella förhållanden
Som konstaterats ovan finns det inga materiella regler i Sverige som tar sikte på ett generellt fastställande av rättsligt moderskap. Likaså finns det inte några svenska internationella privat-
91 LB 1915 III, s. 190.
92 Hädanefter benämns dessa principer som ”mater est-regeln”.
93 Se Singer, 2017, s. 36; Saldeen, 2013, s. 51; SOU 2016:11, s. 130.
94 Se Stoll, 2013, s. 118; Saldeen, 2013, s. 51; prop. 2001/02:89, s. 83.
95 Se ds 2000:51, s. 8.
96 Prop. 2001/02:89, s. 83 f.
97 Prop. 2001/02:89, s. 83 f. och s. 57.
98 Se 1 kap. 7 § FB.
26 och processrättsliga regler om fastställande av rättsligt moderskap; mater est-regeln gäller således även i internationella förhållanden.99 I SOU 2016:11 framhöll utredningen till och med att mater-est regeln bör ses som en internationellt tvingande regel.100 Utredningen motiverade sin ståndpunkt med att ”denna regel är nämligen så grundmurad i den svenska rättsuppfattningen att den bör gälla även i utlandsanknutna situationer”101. Den efterföljande propositionen bemötte aldrig uttalandet om att regeln skulle utgöra en internationellt tvingande regel, men konstaterade att svenska myndigheter tillämpar mater-est regeln även vid surrogatarrangemang som utförts i utlandet.102
4.2.1 Surrogatmoderskap och rättsligt moderskap
När det gäller det rättsliga moderskapet vid surrogatarrangemang konstaterar regeringen i förarbetena till regeln i 1 kap. 7 § FB att ”frågan om surrogatmoderskap, liksom frågan om äggdonation, gör det angeläget att i lagen fastställs [sic!] vem som skall anses som modern till ett barn.”103 Både Singer och Saldeen anser att det efter detta uttalande får antas att regeln i 1 kap. 7 § FB även gäller surrogatarrangemang och att surrogatmodern således anses vara barnets rättsliga mor.104 Stoll menar dock att 1 kap. 7 § FB aldrig var tänkt att appliceras på surrogatmödrar, vilket hon anser framgår av Lagrådets kommentar om att lagregeln skulle lösa ett specifikt problem, närmare bestämt att tydliggöra moderskapet efter en äggdonation.105 Enligt Stoll bör det alltjämt vara möjligt att en tilltänkt mor som har genetisk koppling till barnet fastställs som barnets rättsliga mor vid ett surrogatarrangemang.106 Denna tolkning förefaller dock inte ha fått stöd i praxis. I ett mål från Svea hovrätt hade en surrogatmoder i Georgien fött ett barn efter ett arrangemang vid vilken ägg och spermier kom från ett svenskt gift par som även var de tilltänkta föräldrarna. Den svenska kvinnan som ägget kom ifrån ansåg hovrätten, med hänvisning till 1 kap. 7 § FB, inte vara barnets rättsliga moder och surrogatmodern registrerades istället som barnets mor. Den genetiske fadern kunde dock förklaras vara barnets fader och ensam vårdnadshavare.107
99 Prop. 2017/18:155, s. 42.
100 SOU 2016:11, s. 494 och 521.
101 SOU 2016:11, s. 494.
102 Prop. 2017/18:155, s. 42.
103 Prop. 2001/02:89, s. 55.
104 Se Saldeen, 2013, s. 58 och Singer, 2006, s. 424 f.
105 Se Stoll, 2013, s. 142 f. Se även ovan under avsnitt 2.2.
106 Se Stoll, 2013, s. 143. Stoll underbygger sin ståndpunkt med att det inte finns någon lag som uttryckligen reglerar surrogatarrangemang i Sverige, samt att det inte råder konsensus vare sig inom juridiken eller medicin att födandet, och inte genetiken, ska utgöra grund för moderskapet.
107 Svea hovrätts dom 2018-01-23, mål T 5424–17. Domen överklagades men Högsta domstolen meddelade inte prövningstillstånd.
27 För den tilltänkta modern att bli erkänd som rättslig förälder återstår att adoptera barnet. Har ett olikkönat par genomgått ett surrogatarrangemang i utlandet kan, som konstaterats i andra kapitlet, mannen ofta erkännas och registreras som barnets rättsliga far. Kvinnan kan därmed ansöka om att få adoptera sin makes barn enligt 4 kap. 3 § FB. Om den rättsliga fadern har fått ensam vårdnad om barnet, är det tillräckligt att han samtycker till adoptionen. 108 Om fadern däremot inte samtycker till adoptionen saknas det lagstadgade sätt för den tilltänkta modern att bli barnets rättsliga mor - en situation som uppstod i NJA 2006 s. 505.I fallet hade ett olikkönat par genomgått ett surrogatarrangemang i Finland och befruktningen hade skett med den tilltänkta moderns ägg och den tilltänkta faderns spermier. Den tilltänkta modern ansökte om adoption av barnet, vilket fadern till en början samtyckte till, men kom senare att dra tillbaka samtycket då paret höll på att skilja sig. Trots att den tilltänkta modern var genetisk mor till barnet avslog en majoritet i HD kvinnans ansökan om att adoptera barnet på grund av det bristande samtycket.109 I ett särskilt yttrande i SOU 2016:11 föreslog professorerna Maarit Jänterä-Jareborg och Eva Ryrstedt att samtyckeskravet skulle strykas i situationer likt det nämnda fallet.110 Regeringen ansåg dock att det inte fanns skäl att ändra reglerna om adoption.111
4.2.2 Erkännande av utländska moderskapsavgöranden
Till skillnad mot faderskap finns det inget lagstöd för att i Sverige fastställas som rättslig mor genom erkännande av ett utländskt avgörande där moderskapet fastställts. Trots att den tilltänkta moderns ägg kan ha använts vid ett surrogatarrangemang, och det således föreligger en genetisk koppling till barnet, medger inte den svenska rättsordningen någon möjlighet för den tilltänkta modern att fastställas som barnets rättsliga mor. Surrogatmodern anses därför som rättslig moder i Sverige, oavsett om den tilltänkta modern är rättsligt fastställd i landet där surrogatarrangemanget genomfördes.
Trots frånvaron av lagstöd för att i Sverige erkänna en utländsk dom som avser fastställande av rättsligt moderskap, har HD erkänt amerikanska moderskapsdomar i två fall. Dessa avgöranden utvecklas vidare i avsnitt 6.1.
108 SOU 2016:11, s. 547.
109 Det kan även tilläggas att en adoption efter en separation skulle innebära att den andra förälderns (mannen i det här fallet) föräldraskap skulle utsläckas, enligt 4 kap. 21 § FB.
110 SOU 2016:11, s. 701.
111 Prop. 2017/18:155, s. 50.
