Juridiska institutionen Höstterminen 2020
Examensarbete i marknadsrätt 30 högskolepoäng
I yttrandefrihetens gränsland
Om gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring Författare: Axel Seger
Handledare: Universitetslektor Vladimir Bastidas
Förord
När jag var 10 år älskade jag att fiska. I Nyköpings småbåtshamn fiskade jag ofta tillsammans med en äldre herre från Jugoslavien. En dag frågade han mig vad jag ville bli när jag blev stor. Jag svarade då ”brandman” eftersom jag hört att man fick gymma på arbetstid. Han tittade då på mig och skakade på huvudet. ”Brandman är jättefarligt. Bli jurist istället, så kan du köpa ett gymkort”. Även om jag inte var helt övertygad då, så sådde det ett litet frö.
Nu har åren gått och jag fiskar sällan längre. Däremot har jag köpt ett gymkort och närmar mig med stormsteg slutet på juristprogrammet. Uppsatsskrivandet har varit både spännande och lärorikt, men stundtals också förvirrande och svåröverblickbart. Lyckligtvis har jag tacksamt mottagit stöd och vägledning under processens gång. I första hand vill jag tacka min handledare Vladimir Bastidas som tagit sig tid att läsa igenom och ge värdefull feedback på mina utkast. Stort tack också till Stefan Widmark som introducerade mig till ämnet och bidragit med givande tankar och synpunkter under arbetets gång.
Slutligen vill jag tacka alla mina studiekamrater som förgyllt studietiden. Jag kom till Uppsala med ambitionen att ta en juristexamen, men lämnar nu främst med vänner för livet.
Axel Seger
Uppsala, december 2020
Sammanfattning
Yttrandefriheten skyddar rätten till ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande. Utgångspunkten är att även näringsidkare har yttrandefrihet.
Näringsidkare omfattas emellertid även av marknadsföringslagar som begränsar deras yttrandefrihet. En gränsdragning behöver därför göras mellan näringsidkares skyddsvärda yttranden och de yttranden som omfattas av marknadsföringslagarna. Det är denna gräns- dragning som undersöks i uppsatsen.
Yttrandefriheten skyddas i första hand av TF och YGL. Yttranden som inte uppfyller formkraven i TF eller YGL, exempelvis yttranden på sociala medier, omfattas av yttrandefriheten i 2:1 RF. Gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring är emellertid densamma oavsett om yttrandet sker i medium som omfattas av TF, YGL eller RF. Yttranden omfattas av marknadsföringslagarna om de är av utpräglat kommersiell natur.
Ett yttrande är av utpräglat kommersiell natur om det vidtas i kommersiell verksamhet, har ett kommersiellt syfte och har rent kommersiella förhållanden till föremål. Näringsidkare vidtar alltid yttranden i kommersiell verksamhet. Bedömningen av om yttrandet har ett kommersiellt syfte tar till stor del sikte på om näringsidkarens produkt pekas ut i yttrandet.
Det är även av intresse om yttrandet resulterat i en efterföljande debatt, då detta kan tyda på att yttrandet är opinionsbildande. Slutligen är frågan om vad som har rent kommersiella förhållanden till föremål främst relevant när näringsidkare talar illa om konkurrenter utan att nämna den egna näringsverksamheten eller tjänster som tillhandahålls i denna.
Uppsatsen landar i slutsatsen att bedömningen av yttranden alltid kommer innehålla ett skönsmässigt moment, men att rättsläget ändå framstår som någorlunda klarlagt. De mindre oklarheter som ändå kvarstår som exempelvis hur tydligt en vara måste pekas ut i en framställning för att den ska ha ett kommersiellt syfte, kan inte klargöras ytterligare genom förtydligande domstolspraxis. Frågorna måste besvaras genom en bedömning i det enskilda fallet.
Innehållsförteckning
FÖRORD ... 3
SAMMANFATTNING ... 4
INNEHÅLLSFÖRTECKNING ... 5
FÖRKORTNINGAR ... 8
1 INTRODUKTION ... 9
1.1YTTRANDEFRIHET OCH MARKNADSFÖRING ... 9
1.2PROBLEMBESKRIVNING ... 9
1.3SYFTE OCH AVGRÄNSNING ... 10
1.3.1 Syfte ... 10
1.3.2 Avgränsning ... 10
1.4METOD, MATERIAL OCH DEFINITIONER ... 11
1.4.1 Metod och material ... 11
1.4.2 Definitioner ... 12
1.5DISPOSITION ... 12
2 MARKNADSFÖRINGSLAGARNA ... 13
2.1OM KAPITLET ... 13
2.2HISTORIK ... 13
2.3MARKNADSFÖRINGSLAGARNA ... 13
2.3.1 MFL ... 13
2.3.2 Marknadsföring av alkohol ... 14
2.3.3 Marknadsföring av tobak ... 15
2.3.4 Marknadsföring av spel ... 16
2.3.5 Namn och bild i reklam ... 17
2.4AVSLUTANDE TANKAR OM MARKNADSFÖRINGSLAGARNA ... 17
3 DE OLIKA GRUNDLAGSSKYDDEN ... 18
3.1OM KAPITLET ... 18
3.2GRUNDLAGARNA SOM SKYDDAR YTTRANDEFRIHETEN ... 18
3.2.1 TF och YGL ... 18
3.2.2 RF ... 19
3.3EUROPARÄTTSLIGA ASPEKTER AV YTTRANDEFRIHET OCH MARKNADSFÖRING ... 21
3.3.1 EKMR och marknadsföring ... 21
3.3.2 EU och marknadsföring ... 23
3.4AVSLUTANDE TANKAR OM GRUNDLAGSSKYDDET ... 24
4 UTPRÄGLAT KOMMERSIELL NATUR ... 25
4.1OM KAPITLET ... 25
4.2TOLKNINGSPRINCIPEN:I TVEKSAMMA FALL SKA SKYDD GES ... 25
4.3VIDTAGITS I KOMMERSIELL VERKSAMHET ... 26
4.4KOMMERSIELLT SYFTE ... 26
4.4.1 Opinionsbildande syfte ... 26
4.4.2 Nyhetsförmedlande syfte ... 30
4.4.2.1 Marknadsföring av tidningar ... 31
4.4.3 Redaktionellt innehåll ... 32
4.4.3.1 Informerande budskap ... 32
4.4.3.2 Humor ... 33
4.4.3.3 Oddsrapportering ... 34
4.5RENT KOMMERSIELLA FÖRHÅLLANDEN TILL FÖREMÅL ... 36
4.6SAMMANFATTNING ... 39
4.6.1 Vidtagits i kommersiell verksamhet ... 39
4.6.2 Kommersiellt syfte ... 40
4.6.2.1 Opinionsbildande framställningar ... 40
4.6.2.2 Nyhetsförmedlande framställningar ... 40
4.6.2.3 Redaktionella framställningar ... 40
4.6.3 Rent kommersiella förhållanden till föremål ... 41
5 RÄTTSUTVECKLINGEN ... 42
5.1OM KAPITLET ... 42
5.2INFLUENCER MARKETING ... 42
5.3LOTTERIDRAGNINGAR PÅ TV ... 45
5.3.1 Om avsnittet ... 45
5.3.2 Triss-skrap på TV4 ... 45
5.3.3 Keno & Lotto ... 48
5.3.4 Begränsningar i hur mycket reklam som får visas på tv ... 49
5.3.5 Avslutande tankar om lotterier på TV ... 50
6 AVSLUTNING ... 52
KÄLLFÖRTECKNING ... 53
LITTERATUR OCH ARTIKLAR ... 53
OFFENTLIGT TRYCK ... 54
RÄTTSFALL ... 55
HD ... 55
HFD ... 55
PMÖD ... 55
PMD ... 55
MD ... 55
Europadomstolen ... 56
MYNDIGHETSBESLUT M.M. ... 56
Myndighetsbeslut ... 56
Aktbilagor ... 56
Yttranden till KO ... 56
VISSA DIGITALA KÄLLOR ... 56
Förkortningar
EKMR Europeiska konventionen om mänskliga rättigheter EU Europeiska unionen
HD Högsta domstolen
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
KO Konsumentombudsmannen
MD Marknadsdomstolen
MFL Marknadsföringslagen (2008:486) NJA Nytt Juridiskt Arkiv
PMD Patent- och marknadsdomstolen PMÖD Patent och marknadsöverdomstolen Prop. Proposition
RF Regeringsformen (1974:152)
TF Tryckfrihetsförordningen (1949:105) YGL Yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469)
1 Introduktion
1.1 Yttrandefrihet och marknadsföring
Yttrandefriheten skyddar rätten till ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande.1 Marknadsföringens relation till yttrandefriheten är en omtvistad fråga. Det finns de som hävdar att marknadsföring är lika skyddsvärd som andra yttranden, då marknadsföring fyller en viktig funktion i marknadsekonomin.2 De avsevärda svårigheterna med att särskilja marknadsföring från andra yttranden har också framförts som argument för att alla yttranden ska bedömas lika.3 Trots dessa invändningar, bedöms marknadsföring som en form av mindre skyddsvärt yttrande i de flesta länder.4 I Sverige undantas marknadsföring helt från yttrandefriheten om den är av utpräglat kommersiell natur. Undantaget har framförallt motiverats med att marknadsföringsåtgärder faller utanför området som yttrandefriheten avser att skydda.5
1.2 Problembeskrivning
Utgångspunkten är att yttranden i tryckt skrift och på radio- och tv-sändningar omfattas av TF eller YGL.6 När ett yttrande omfattas av yttrandefrihetsgrundlagarna är de exklusivt tillämpliga.7 Det innebär att yttrandet bedöms enligt yttrandefrihetsgrundlagarnas brottskatalog.8 I brottskatalogen finns inte någon bestämmelse om otillbörlig marknads- föring. Otillbörlig marknadsföring regleras istället i de olika marknadsföringslagarna. För att marknadsföringslagarna ska vara tillämpliga krävs emellertid att yttrandet, eller som domstolarna brukar benämna det, framställningen, är av utpräglat kommersiell natur. Vad som utgör en framställning av utpräglat kommersiell natur bedöms i tre steg: Framställningen ska vidtas i kommersiell verksamhet, ha ett kommersiellt syfte och ha rent kommersiella förhållanden till föremål.9
1 1:1 st. 1 TF och 1:1 st. 2 YGL.
2 Munro, s. 157.
3 Hertig Randall, s. 55.
4 Hertig Randall om “commercial speech” i Europa och Morrison om ”commercial speech” I USA.
5 Prop. 1970 nr. 57, s. 66 f.
6 TF och YGL:s formella tillämpningsområde diskuteras närmare i avsnitt 3.2.1.
7 1:1 st. 5 TF och 1:1 st. 2 YGL.
8 7 kap TF och 5:1 YGL som hänvisar till TF:s brottskatalog.
9 NJA 1999 s. 749.
Strömberg publicerade 1980 en omfattande sammanställning av praxis angående vad domstolarna bedömt som framställningar av utpräglat kommersiell natur.10 Han konstaterade då att rättsutvecklingen på området ännu inte var avslutad och att det fanns stora oklarheter i möjligheterna att ingripa mot främst reklam i tryckt skrift.11 Sedan Strömbergs sammanställning publicerades har en ny yttrandefrihetsgrundlag (YGL) införts och internet introducerats. Trots detta har inte någon ny större sammanställning av praxis på området publicerats.12 Avsaknaden av en större sammanställning väcker frågan om oklarheterna som Strömberg noterade 1980 fortfarande kvarstår, samt vilka nya oklarheter som uppkommit i och med de nya medieformerna?
1.3 Syfte och avgränsning
1.3.1 Syfte
Uppsatsens syfte är att utreda gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring.
Mot bakgrund av syftet avser jag i uppsatsen:
• Utreda om gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring är densamma oberoende av om framställningen omfattas av TF, YGL eller RF.
• Fastställa hur begreppet ”utpräglat kommersiell natur” tolkas och tillämpas.
• Diskutera hur rättsutvecklingen avseende gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring kan komma att se ut framöver.
1.3.2 Avgränsning
I uppsatsen utreds gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring. För att utreda detta är den intressanta frågan när marknadsföringslagarna är tillämpliga. Däremot är det av mindre intresse vad marknadsföringslagarnas tillämplighet innebär. Analysen avgränsas därför till domstolarnas bedömning av om marknadsföringslagarna är tillämpliga. För att kunna tillgodogöra sig analysen krävs emellertid en viss förståelse för vad marknadsförings- lagarna avser att reglera. Jag kommer därför inledningsvis redogöra för innehållet i de marknadsföringslagar som tas upp inom ramen för diskussionen senare i uppsatsen om gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring.
10 Strömberg, SvJT 1980 s. 25–39.
11 Strömberg, SvJT 1980 s. 39.
12 För mer översiktliga sammanställningar av praxis än Strömbergs, se Axberger, s. 72 ff. & Bernitz s. 89 ff.
1.4 Metod, material och definitioner
1.4.1 Metod och material
Uppsatsen syftar till att utreda rättsläget de lege lata, det vill säga hur rätten är. För detta lämpar sig den rättsdogmatiska metoden väl. Den rättsdogmatiska metoden utgår från en studie av de erkända rättskällorna i syfte att fastställa gällande rätt.13 Vid en restriktiv tillämpning av den rättsdogmatiska metoden används endast auktoritativa rättskällor vid fastställandet av gällande rätt. Som auktoritativa rättskällor anses lag, förarbeten och prejudikat.14 Normalt tillämpas emellertid även doktrin vid fastställandet av gällande rätt.15 Med en mer extensiv tillämpning av den rättsdogmatiska metoden kan även ändamålsöverväganden användas för att fastställa gällande rätt.16 Bedömningen av utpräglat kommersiell natur handlar ytterst om ett ändamålsövervägande, det vill säga vad yttrandefriheten avser att skydda. Eftersom både förarbeten och praxis utgår från detta ändamålsövervägande, ämnar även jag söka ledning i yttrandefrihetens ändamål för att fastställa innehållet i gällande rätt. Uppsatsen baseras således på en extensiv rättsdogmatisk metod.
Uppsatsen bygger till stor del på en sammanställning av praxis. Sammanställningen består i huvudsak av domar från MD och HD. Det beror på att fram till 2016 prövade MD mål enligt MFL.17 Domar från MD fick inte överklagas.18 Praxis från MD har därför fått en stor betydelse för gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring. Även HD-domar har en framträdande roll i sammanställningen. Det beror på att parter, i avsaknad av överklagandemöjligheter i MD, ibland begärde resning i HD.19 HD:s domskäl i resnings- målen bidrar således till förståelsen av hur begreppet ”utpräglat kommersiell natur” ska tolkas.
MD ersattes den 1 september 2016 av PMÖD som sista instans för mål enligt MFL.20 PMÖD kan tillåta att en dom överklagas till HD genom att införa en så kallad ”ventil” i domen.21 Ventilen införs om PMÖD anser att domen berör en fråga av vikt för rättstillämpningen.22
13 Lehrberg, s. 203.
14 Lehrberg, s. 106.
15 Kleineman, s. 21.
16 Kleineman, s. 37.
17 1 § lag (1970:417) om marknadsdomstol m.m.
18 Sundlöfs kommentar till lagen (1970:417) om marknadsdomstol.
19 NJA 1977 s. 751, NJA 2001 s. 319 & NJA 2007 s. 142.
20 1:3 st. 2 lag (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar.
21 1:3 st. 3 lag (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar.
22 Prop. 2015/16:57 s. 290.
PMÖD har hittills inte infört någon ventil i en dom som berör gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring. Praxis från PMÖD har än så länge inte lämnat något större avtryck i fråga om gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring.
PMÖD:s praxis berörs därför bara översiktligt i uppsatsen. Värt att notera är emellertid att även andra domstolar än PMÖD och dåvarande MD är behöriga att pröva mål som rör andra marknadsföringslagar än MFL. Praxis från andra domstolar är således också av intresse för sammanställningen, men då MFL har det mest vidsträckta tillämpningsområdet av marknadsföringslagarna, har praxis från andra domstolar en mindre framträdande roll i sammanställningen. Slutligen berörs även EKMR och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna i uppsatsen. Anledningen till detta är att yttrandefriheten även skyddas av dessa europarättsliga regelverk och de är således av betydelse för gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring.
1.4.2 Definitioner
I praxis och litteratur talas både om reklam och marknadsföring. Det finns dock inte någon fastställd definition av reklam.23 Marknadsföring är i sin tur enligt MFL både reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter.24 Marknadsföring är alltså ett mer omfattande begrepp än reklam. I den fortsatta uppsatsen kommer jag därför i första hand tala om marknadsföring, då begreppet även innefattar reklam.
1.5 Disposition
Inledningsvis presenteras i kapitel 2 de marknadsföringslagar som kommer att aktualiseras i gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring som behandlas i de efterföljande kapitlen. I kapitel 3 redovisas därefter de olika grundlagsskydden för yttrandefriheten. Även europarättsliga influencer på gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring redovisas i kapitlet. Därefter utreds begreppet ”utpräglat kommersiell natur” i kapitel 4, som också är det mest omfattande kapitlet. För att underlätta läsningen innehåller kapitlet ett flertal underrubriker. Därefter diskuteras hur rättsutvecklingen komma att se ut framöver i kapitel 5 och slutligen förs mina avslutande tankar om ämnet fram i kapitel 6.
23 SOU 2018:1 s. 148.
24 3 § MFL.
2 Marknadsföringslagarna
2.1 Om kapitlet
I kapitlet redogör jag för innehållet i de marknadsföringslagar som tas upp inom ramen för diskussionen i de efterföljande kapitlen om gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring. Avsnitt 2.2 innehåller en kort historisk tillbakablick på hur regleringen av marknadsföring vuxit fram. Därefter presenteras marknadsföringslagarna i avsnitt 2.3 och några avslutande tankar om lagarna förs fram i avsnitt 2.4.
2.2 Historik
Frågan om TF:s exklusivitet var i princip oprövad fram till 1900. Då konstaterade HD att bedrägliga annonser införda i en tidskrift inte omfattades av TF.25 Enligt Persson visade HD:s bedrägeridom att det fanns utrymme för en fullständig uppdelning mellan tryckfrihetsrättslig ansvarighet och den allmänna straffrätten, trots att ett yttrande förekommit i tryckt skrift.26 Om TF inte avsåg reglera ett förhållande var således allmän lag direkt tillämplig. 1931 infördes en bestämmelse i lagen med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens som förbjöd sanningslös reklam.27 Bestämmelsen var av straffrättslig karaktär och sanningslös reklam resulterade i dagsböter eller fängelse i upp till ett år.28 Förbudet var till skillnad från nuvarande MFL av straffrättslig karaktär.
2.3 Marknadsföringslagarna
2.3.1 MFL
MFL infördes 1970 för att skydda konsumenter och näringsidkare från otillbörlig marknadsföring.29 Grunden för ingripande mot marknadsföring i tryckt skrift – utan att tillämpa TF – var att det är en fråga om åtgärder av utpräglat kommersiell natur, som inte avser nyhetsförmedling eller åsiktsbildning.30 Lagrådet anförde också att TF inte reglerar alla tryckta skrifter ”utan begränsar sig till sådant som hänför sig till tryckfrihetens innebörd och
25 NJA 1900 s. 528.
26 Persson, s. 65.
27 Levin, s. 14.
28 1 § lagen med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens den 29 maj 1931 (nr 152) med ändringar enligt lag den 22 maj 1942 (nr 246).
29 Prop. 1970 nr 57 s. 1 f.
30 Prop. 1970 nr 57 s. 66.
syften”.31 MFL är emellertid inte begränsad till marknadsföring i tryckt skrift, utan även andra former av marknadsföring omfattas av lagen.
MFL är i första hand tillämplig när näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet, 2 § MFL. Näringsidkare är en fysisk eller juridisk person som handlar för att uppnå ändamål om har samband med den egna näringsverksamheten, 3 § MFL. Marknadsföring är reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter, 3 § MFL. Med detta avses i första hand framställningar som vänder sig till allmänheten eller en viss grupp av intressenter.32 Även anbud i en upphandlingsprocess kan emellertid anses utgöra marknadsföring.33 Marknadsföring behöver alltså inte vara riktad mot flera intressenter för att omfattas av MFL.
MFL innehåller ett krav på god marknadsföringssed, 5 § MFL. Med detta menas att såväl bindande som utomrättsliga normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring ska tillämpas.34 Konsumentverkets riktlinjer utgör en sådan utomrättslig norm.35 Marknadsföring får inte heller vara aggressiv eller vilseledande, 7–8 §§ MFL. Det ska tydligt framgå vem som är marknadsföringens avsändare, 9 § MFL, och jämförande reklam får endast användas om jämförelsen är rättvisande, 18 § MFL. Marknadsföring som är otillbörlig får förbjudas, 23 § st. 1 MFL. Ett förbud får också meddelas mot någon annan som marknadsför produkter eller tjänster på näringsidkarens vägnar, 23 § st. 2 MFL.
2.3.2 Marknadsföring av alkohol
Under första halvan av 1900-talet pågick en livlig debatt om alkoholens skadeverkningar i Sverige. Debatten resulterade i en folkomröstning 1922 om införandet av ett alkoholförbud.36 Förbudsmotståndarna segrade med mycket liten marginal. Debatten fortgick emellertid och ett förbud mot alkoholreklam behandlades i prop. 1954 nr 151. I propositionen konstaterades att ett direkt förbud mot ”ur nyktersynpunkt olämplig reklam” inte var möjligt utan ändringar i TF.37 Då begränsningar i marknadsföringen av alkohol fortfarande ansågs önskvärda infördes istället en bestämmelse i 69 § rusdrycksförsäljningsförordningen där det
31 Prop. 1970 nr 57 s. 130.
32 Levins kommentar till 3 § MFL.
33 MD 1999:23.
34 Levins kommentar till 3 § MFL.
35 Levins kommentar till 3 § MFL.
36 Prop. 1954 nr 151 s. 62.
37 Prop. 1954 nr 151 s. 597 f.
stadgades att bolaget (dåvarande Systembolaget) vid avtal med leverantörer skulle föreskriva inskränkningar i leverantörernas marknadsföring av alkoholen.38 Marknadsföringen av alkohol begränsades således utan direkt förbud i lag. Eftersom det var ”föremål för tvekan”
huruvida ett generellt förbud mot marknadsföring av alkohol var förenligt med TF konstaterades i prop. 1973:123 att en ändring av TF för att kunna förbjuda marknadsföring av alkohol var önskvärd.39 En ändring infördes också 1974 i 1:9 TF (nuvarande 1:12 TF).40 I ändringen stadgades att det utan hinder av TF gäller vad som i allmän lag är stadgat om kommersiella annonser vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker. Kommersiella annonser definierades i förarbetena som meddelanden med avsättningsfrämjande syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål.41 De kommersiella annonserna ska med andra ord vara av utpräglat kommersiell natur. Fram till 2003 resulterade stadgandet i nuvarande 1:12 TF i att reklam för vin, sprit eller starköl var helt förbjuden. I Gourmetdomen (MD 2003:5) fastställde emellertid MD att ett absolut förbud mot reklam för alkohol inte var förenligt med EU-rättens regler om fri rörlighet för varor. Efter detta inskränktes förbudet till att gälla marknadsföring av drycker med en alkoholhalt över 15 %.42 Den nuvarande lagregleringen av marknadsföring av alkohol finns i 7 kap. alkohollagen (2010:1622).
2.3.3 Marknadsföring av tobak
När möjligheten att förbjuda kommersiella annonser för alkohol infördes i TF infördes också möjligheten att inskränka kommersiell annonsering för tobaksvaror i allmän lag (nuvarande 1:12 TF). Liksom alkoholförbudet motiverades tobaksförbudet med konsumtionens hälsorisker.43 I lagen (1978:764) med vissa bestämmelser om marknadsföring av tobaksvaror stadgades att särskild måttfullhet skulle iakttas vid marknadsföringen av tobaksvaror.44 Möjligheterna att marknadsföra tobaksprodukter har inskränkts successivt och de nuvarande bestämmelserna går att finna i 4 kap. av lagen (2018:2088) om tobak och liknande produkter (tobakslagen). I tobakslagen stadgas att näringsidkare som marknadsför tobaksvaror till konsumenter inte får använda kommersiella annonser i periodiska tidskrifter eller överföringar och tekniska upptagningar som YGL är tillämplig på, 4:1 tobakslagen.
Detsamma gäller satellitsändningar som radio- och TV-lagen (2010:696) är tillämplig på,
38 Persson, s. 162.
39 Prop. 1973:123 s. 43.
40 SFS 1974:67.
41 Prop. 1973:123 s. 46 f.
42 SOU 2013:50 s. 70.
43 Prop. 1973:123 s. 13.
44 2 § lagen med vissa bestämmelser om marknadsföring av tobaksvaror.
4:1 tobakslagen. Med några mindre undantag är marknadsföring av tobak förbjuden även i medier som inte omfattas av TF eller YGL, 4:2 tobakslagen.
2.3.4 Marknadsföring av spel
Det har sedan 1844 funnits bestämmelser om lotterier i svensk lag.45 Lagstiftningen har varit en förbudslagstiftning och fram till 2019 var utrymmet för kommersiella aktörer på spel- marknaden mycket begränsat. I princip tilläts kommersiella aktörer anordna lotterier endast på restaurangkasinon och i samband med marknader eller tivolin.46 Det statliga bolaget Svenska spel undantogs från förbudet mot kommersiella aktörer och dominerade spel- marknaden.47 För att kringgå det svenska regelverket etablerade sig spelbolag utanför Sverige och erbjöd spel på webbaserade plattformar online. Spelbolagens tjänster kunde på så sätt nås i Sverige utan att spelbolagen beviljats tillstånd. Spelbolagens verksamhet försvårades dock av att det sedan slutet av 1800-talet var förbjudet att främja i utlandet anordnat lotteri.48 Annonsering av spelverksamhet i utlandet var ett sådant främjande.49
Främjandeförbudet upphörde 2019 när lotterilagen ersattes av spellagen (2018:1138).
Anledningen till att spellagen infördes var att spel på onlineplattformar ökat och de utländska spelbolagens marknadsandel därmed vuxit.50 Eftersom de utländska spelbolagen inte omfattades av svensk lag kunde inte deras verksamhet regleras. För att åtgärda detta gavs utländska spelbolag möjligheten att ansöka om licens för webbaserade spelplattformar i Sverige, 7:1 spellagen.51 De omfattas då av det svenska regelverket. Det innebär att spel- verksamheten ska bedrivas på ett sunt och säkert sätt under offentlig kontroll, 3:1 spellagen.
Marknadsföringen ska vara måttfull och inte riktas mot personer under 18 år, 15:1 spellagen.
Kontaktuppgifter till en organisation som tillhandahåller information och stöd i samband med spelproblem ska också framgå av marknadsföringen, 15:3 spellagen. Marknadsförings- bestämmelserna i spellagen gäller framställningar av utpräglat kommersiell natur.52
45 SOU 2015:34 s. 23.
46 Prop. 2017/18:220 s. 79.
47 Prop. 2017/18:220 s. 77.
48 SOU 2015:34 s. 29.
49 Prop. 1981/82:170 s. 133 f.
50 Prop. 2017/18:220 s. 79 ff.
51 Terminologin lotteri byttes också ut till spel, se prop. 2017/18:220 s. 83.
52 Prop. 2016/17:8 s. 40.
2.3.5 Namn och bild i reklam
Lagen (1978:800) om namn och bild i reklam (namn- och bildlagen) förbjuder näringsidkare att vid marknadsföring använda annans namn eller bild utan samtycke.53 Lagen infördes eftersom det saknades ett uttryckligt förbud i svensk rätt mot att utan samtycke publicera enskild personers namn eller bild.54 Den som använder annans namn eller bild utan samtycke ska utge skälig ersättning till den vars namn eller bild utnyttjats, 3 § namn- och bildlagen.
Lagen skiljer sig från övriga marknadsföringslagar i det att den i första hand avser att skydda enskildas integritet.55 Lagens mer integritetsskyddande karaktär tar sig också uttryck i att lagen innehåller en straffrättslig bestämmelse. Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bryter mot lagen kan dömas till böter, 2 § namn- och bildlagen. Lagen är tillämplig på fram- ställningar av utpräglat kommersiell natur.56
2.4 Avslutande tankar om marknadsföringslagarna
MFL är generellt tillämplig på marknadsföring.57 De andra marknadsföringslagarna gäller vissa typer av marknadsföring och de tillämpas alltså inte lex specialis. Det betyder att dessa lagar inte har företräde framför MFL utan de tillämpas parallellt med MFL. Det faktum att flera marknadsföringslagar kan vara tillämpliga samtidigt gör att bedömningen av om marknadsföring är tillåten inte är helt lättöverskådlig.
53 1 § namn- och bildlagen.
54 Prop. 1978/79:2 s. 48.
55 Se Levins inledande kommentar till namn- och bildlagen.
56 Prop. 1978/79:2 s. 52 ff.
57 2 § MFL.
3 De olika grundlagsskydden
3.1 Om kapitlet
I kapitlet presenteras de olika grundlagsskydden för yttrandefriheten. Inledningsvis presenteras TF och YGL i avsnitt 3.2.1. Anledningen till att TF och YGL presenteras gemensamt är att de skyddar samma typ av budskap, men på olika medier.58 Därefter presenteras RF:s skydd för yttrandefriheten i 3.2.2. I avsnitt 3.3 belyser jag några europarättsliga aspekter av gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring.
Slutligen sammanfattas kapitlet i avsnitt 3.4.
3.2 Grundlagarna som skyddar yttrandefriheten
3.2.1 TF och YGL
Den första tryckfrihetsförordningen infördes 1766 (1766 års TF).59 1766 års TF syftade till att säkerställa ett fritt meningsutbyte och därför infördes exklusivitetsprincipen.60 Exklusivitetsprincipen innebär att yttranden i tryckt skrift endast får prövas enligt TF:s ansvarssystem. Det är denna princip som sedermera kommit att dra gränsen mellan TF och marknadsföringslagarna. Den nuvarande TF infördes 1949 och är tillämplig på skrifter som framställts i tryckpress, 1:2 TF. Som skrift betraktas även bilder och musikaliska noter.61 Fotokopior och utskrifter kan jämställas med tryckta skrifter om skriften har utgivningsbevis eller om skriften är försedd med beteckning som visar att den är mångfaldigad, 1:2 TF.
Utgivningsbevis ges till periodiska tidskrifter som utkommer minst fyra gånger om året, 1:4 TF. Mångfaldigande åsyftar att skriften är tänkt att spridas. Det räcker således inte med att ett enstaka exemplar producerats.62 TF bygger på ensamansvar, vilket som huvudregel innebär att endast en person kan ställas till svars för skriftens innehåll. För en periodisk tidskrift är det i första hand den ansvarige utgivaren som bär ansvaret, medan författaren till en icke periodisk tidskrift som huvudregel bär ensamansvaret, 8:1 och 8:6 TF.
I början på 1900-talet dominerade tryckta skrifterna det offentliga meningsutbytet.63 Tillkomsten av nya medieformer som TV och radio gjorde emellertid att TF, som bara
58 1:1 st. 1 TF och 1:1 st. 2 YGL.
59 Boberg, s. 17.
60 13 § i 1766 års TF.
61 Axberger, s. 45.
62 Axberger, s. 45.
63 Axberger, Karnov inledande kommentar till YGL.
reglerar skrifter, inte var tillräcklig. Radioansvarighetslagen (1966:756) trädde i kraft 1967 och reglerade yttrandefriheten i ljud- och televisionsprogram.64 Redan vid lagens tillkomst väcktes tanken att grundlagsfästa vissa inslag i den radiorättsliga regleringen.65 Grundlagsregleringen dröjde emellertid fram till 1992 då YGL trädde i kraft. YGL är tillämplig på sändningar av program som är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel, 1:3 YGL. Med bestämmelsen avses radio och TV-program.66 Vidare omfattas tekniska upptagningar som är utgivna, 1:8 YGL. Tekniska upptagningar syftar på upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på något annat sätt uppfattas endast med ett tekniskt hjälpmedel, 1:2 YGL. Exempel på sådana upptagningar är cd- och dvd-skivor.67
Slutligen omfattar YGL även information som tillhandahålls allmänheten från en databas med hjälp av elektromagnetiska vågor, om databasen drivs av ett traditionellt medieföretag eller någon som sökt och erhållit utgivningsbevis, 1:4 TF.68 Databasregeln tar sikte på information som tillhandahålls på internet och gäller exempelvis privatpersoner som driver bloggar. Informationen måste dock vara enkelriktad, det vill säga endast kunna påverkas av den som tillhandahåller informationen. Enligt Axberger innebär detta att sociala medier undantas från YGL:s tillämpningsområde.69 Ansvarsreglerna i YGL bygger precis som i TF på ensamansvar, 6:1 YGL. YGL bygger på samma principer som TF och gränsdragningen mellan YGL och marknadsföring är därför densamma som gränsdragningen mellan TF och marknadsföring.70
3.2.2 RF
TF och YGL:s skydd av yttrandefriheten är inte heltäckande. Framställningar som faller utanför TF:s eller YGL:s formkrav är emellertid inte utan skydd. Dessa framställningar omfattas istället av RF:s yttrandefrihetsskydd.71 I 2:1 RF stadgas att var och en har rätt att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt förmedla upplysningar och uttrycka tankar, åsikter och känslor. Framställningar på sociala medier – som enligt Axberger inte kan skyddas av YGL – omfattas därför av RF:s yttrandefrihetsskydd. Detsamma gäller andra plattformar på
64 1 § radioansvarighetslagen.
65 Prop. 1990/91:64 s. 26.
66 Axberger, Karnov kommentar till 1:3 YGL.
67 Axberger, s. 48.
68 Axberger, s. 58 om uppdelningen mellan traditionella medieföretag och andra aktörer.
69 Axberger, s. 58.
70 MD 2001:17.
71 Bernitz, s. 91.
internet som inte tillhör medieföretag eller har utgivningsbevis. Vid bedömningen av huruvida MFL är tillämplig på budskap som omfattas av RF på internet konstaterade MD i MD 2005:11 att:
”Enligt Marknadsdomstolens mening bör den principiella utgångspunkten vara att det saknas anledning att göra skillnad mellan mediet Internet och andra medier när det gäller förhållandet mellan MFL och TF/YGL, om det inte finns starka skäl som talar för att en sådan skillnad måste finnas.”
MD landade utifrån detta i att MFL:s räckvidd på internet ska bestämmas utifrån samma kriterier som i förhållande till medier som skyddas av TF eller YGL.72 Det är således avgörande att budskap på internet är av utpräglat kommersiell natur för att MFL ska vara tillämplig. Vad innebär detta för framställningar som omfattas av andra marknadsföringslagar än MFL på internet? I MD 2005:11 motiveras den likformiga gränsdragningen med att:
”Med utgångspunkt i yttrandefriheten såsom oumbärlig för demokratin och ett fritt samhällsskick bör således återhållsamhet visas ifråga om att ingripa med MFL på ett sätt som kan hindra eller försvåra för näringsidkare att använda Internet för opinionsbildning och andra åsiktsyttringar.”
Gränsdragningen görs alltså med utgångspunkt i skyddet för yttrandefriheten. Jag ser därför ingen anledning till varför gränsdragningen skulle göras på ett annorlunda sätt mellan yttrandefriheten och andra marknadsföringslagar utanför tillämpningsområdet för TF eller YGL. För att marknadsföringslagarna ska vara tillämpliga på framställningar på internet borde således krävas att framställningarna är av utpräglat kommersiell natur för att yttrandefriheten inte ska inskränkas.
72 Se även MD 2005:18.
3.3 Europarättsliga aspekter av yttrandefrihet och marknadsföring
3.3.1 EKMR och marknadsföring
EKMR är inkorporerad i svensk lag och i 2:19 RF stadgas att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden enligt EKMR. Konventionen har inte grundlags- status, men att bryta mot konventionen är grundlagsstridigt. Vid en konflikt mellan grundlag och EKMR får konventionen ge vika.73 Det innebär att grundlagsbestämmelser, så som yttrandefriheten i TF, YGL och RF inte kan inskränkas med stöd av EKMR. Däremot kan yttrandefriheten utvidgas med en så kallad konventionskonform tolkning. Det framgår i förarbetena till grundlagsbestämmelsen om EKMR:s inkorporering i svensk rätt där det uttalats att i den mån konventionens rättighetsskydd är starkare än det som följer av regeringsformens fri- och rättigheter, ska i praktiken konventionens bestämmelser tillämpas.74 Rimligen gäller detta också vid tillämpningen av TF och YGL, då det inte kan vara tänkt att yttrandefriheten enligt RF ska vara mer omfattande än enligt yttrandefrihets- grundlagarna.
I art. 10 EKMR stadgas att var och en har rätt till yttrandefrihet. En begränsning av yttrandefriheten i art. 10 kräver att begränsningen är föreskriven i lag, har ett legitimt syfte och är nödvändig i ett demokratiskt samhälle.75 Bedömningen av om en begränsning av yttrandefriheten är förenlig med EKMR görs av Europadomstolen.76 Europadomstolens praxis ligger sedan till grund för svenska domstolars konventionskonforma tolkning av EKMR. Ett exempel på en konventionskonform tolkning av yttrandefriheten är NJA 2005 s. 805. I målet hade pingstpastorn Åke Green åtalats för hets mot folkgrupp. HD ansåg inte att åtalet ”uppenbart” stod i strid med yttrandefrihetsskyddet i RF. Däremot hade Europadomstolen, enligt HD, sannolikt funnit att en fällande dom stod i strid med yttrandefriheten i EKMR. Mot bakgrund av detta frikändes Pastor Åke Green.
När det kommer till begränsning av marknadsföring har Europadomstolen konstaterat att medlemsstaterna har en stor ”margin of appreciation”, det vill säga möjlighet till självständig bedömning.77 Europadomstolens första mål om art. 10 och ”commercial speech” var från Sverige och rörde MFL. I målet X and Church of Scientology v. Sweden78 (Scientologimålet),
73 Bull & Sterzel, s. 88.
74 Prop. 1993/94:117 s. 39.
75 Hertig Randall, s. 55 f.
76 EKMR, Avdelning II – Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheter.
77 Hertig Randall, s. 53.
78 Case No. 7805/77.
hade Scientologikyrkan infört en annons i en periodisk tidskrift där kyrkan sålde en E-meter, vars syfte var att mäta ägarens mentala tillstånd. MD konstaterade att påståenden i annonsen stod i strid med MFL och utgjorde otillbörlig marknadsföring. Scientologikyrkan ålades att upphöra med påståendena i annonsen. Scientologikyrkan överklagade MD:s beslut till HD, fick avslag, och väckte talan i Europadomstolen. Scientologikyrkan menade att dess religions- och yttrandefrihet kränkts. Europadomstolen inledde med att göra en åtskillnad mellan informativa/beskrivande annonser och kommersiella annonser som erbjuder produkter till försäljning. Scientologikyrkans annons tillhörde enligt Europadomstolen den senare kategorin och föll därför utanför religionsfriheten i art. 9 EKMR.
Vid bedömningen av om Scientologikyrkans annons omfattades av yttrandefriheten i art. 10 konstaterade Europadomstolen att begränsningen av annonsen hade stöd i lag (MFL).
Begränsningen hade också ett legitimt syfte, nämligen att skydda konsumenter. Angående begränsningens nödvändighet anförde Europadomstolen att ”commercial speech” var mindre skyddsvärt än politiska idéer i dess bredaste bemärkelse. Detta i kombination med att de flesta medlemsstaterna hade lagstiftning som begränsade ”commercial speech” innebar enligt Europadomstolen att nödvändighetsbedömningen för ”commercial speech” var mindre strikt. Eftersom MD inte förbjudit annonsen som helhet, utan bara otillbörliga formuleringar, ansåg Europadomstolen att Scientologikyrkans yttrandefrihet inte var oproportionerligt begränsad sett till syftet att skydda konsumenter. Begränsningen kunde därför ses som nödvändig i ett demokratiskt samhälle för att skydda konsumenter.
Av Scientologimålet framgår att marknadsföringslagar som inte förbjuder framställningar i sin helhet, utan endast i otillbörliga delar för att skydda konsumenter, är förenliga med EKMR. Förbuden mot alkohol och tobaksreklam i svensk rätt går längre än till att förbjuda endast otillbörliga delar av reklamen. Enligt Greer upprätthåller emellertid Europadomstolen en ”broad margin of appreciation” när det kommer till medlemsstaternas reglering av folkhälsan.79 Den betydande möjligheten till självständig bedömning kombinerat med den stora ”margin of appreciation” som finns när det kommer till ”commercial speech” borde innebära att svenska alkohol- och tobaksregleringen är förenlig med EKMR.
79 Greer, s. 10.
Närmare om hur gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring ska göras berördes av Europadomstolen i Barthold v. Germany80. I målet konstaterade Europa- domstolen att avgörande för om en annons är ”commercial speech” är om marknadsförings- syftet är primärt eller sekundärt.81 Barthold v Germany innebär att Europadomstolens kategorisering av ”commercial speech” har en annan innebörd än begreppet ”utpräglat kommersiell natur” i svensk rätt. Om marknadsföringssyftet är primärt, är det således förenligt med EKMR att förbjuda marknadsföring. Svensk rätt ger därför ett mer långtgående skydd för yttrandefriheten i en kommersiell kontext jämfört med EKMR.
3.3.2 EU och marknadsföring
EU har i direktiv 2005/29/EG82 harmoniserat marknadsföringslagstiftning i medlems- staterna. Direktivet är tillämpligt på ”otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter”.83 Tillämpningsområdet är således vidsträckt. När EU-rätt tillämpas är Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (Stadgan) tillämplig.84 Stadgan fastställer att var och en har rätt till yttrandefrihet, art. 11.
Begränsningar av yttrandefriheten får göras om de är proportionerliga, nödvändiga och svarar mot mål av allmänt samhällsintresse, art. 52 (1). Rättigheterna i Stadgan ska ge samma, eller mer långtgående, skydd som rättigheterna i EKMR enligt art. 52 (3) i Stadgan. Det innebär att Europadomstolens definition av ”commercial speech” inte får tolkas mer extensivt av EU-domstolen, då yttrandefriheten i Stadgan annars inte skulle ges samma skyddsomfång som i EKMR. Däremot kan ”commercial speech” tolkas lika snävt eller snävare av EU-domstolen.
För svenskt vidkommande innebär direktiv 2005/29/EG:s vidsträckta tillämpningsområde att marknadsföringslagarna (MFL likväl som speciallagarna) omfattas av direktivet. Det innebär att tillämpning av marknadsföringslagarna också är en tillämpning av EU-rätt.
Stadgan är således tillämplig när marknadsföringslagarna tillämpas. Frågan om ”commercial speech” ska ges en snävare innebörd i Stadgan än enligt EKMR har emellertid ännu inte
80 Case no. 8734/79.
81 Barthold v Germany, p. 58.
82 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets
direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets
direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004.
83 Direktiv 2005/29/EG art. 3 (1).
84 Art. 52 (5) Stadgan.
prövats av EU-domstolen. I avsaknad av praxis får ”commercial speech” tills vidare antas ha samma innebörd i Stadgan som enligt EKMR.
3.4 Avslutande tankar om grundlagsskyddet
Av genomgången framgår att gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring är densamma oavsett om framställningen omfattas av TF, YGL eller RF. Avgörande för om en framställning inte omfattas av yttrandefriheten är om den är av utpräglat kommersiell natur.
Europarätten har ännu inte haft någon inverkan på bedömningen av vad som är av utpräglat kommersiell natur, då ”commercial speech” tolkas mer extensivt av Europadomstolen än vad som är fallet med svenska domstolars tolkning av begreppet ”utpräglat kommersiell natur”.
4 Utpräglat kommersiell natur
4.1 Om kapitlet
I kapitlet avser jag analysera gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring utifrån de tre bedömningsgrunderna som används för att fastställa om en framställning är av utpräglat kommersiell natur:
1. Framställningen har vidtagits i kommersiell verksamhet, 2. med kommersiellt syfte,85
3. och har rent kommersiella förhållanden till föremål.
I avsnitt 4.2 fokuseras inledningsvis på den övergripande tolkningsprincipen, det vill säga att skydd ska ges i tveksamma fall. Därefter diskuteras i avsnitt 4.3 vad som kan anses vidtagits i kommersiell verksamhet. I avsnitt 4.4 utreds frågan om vad som utgör kommersiellt syfte och i avsnitt 4.5 vilka framställningar som har rent kommersiella förhållanden till föremål.
Slutligen sammanfattas kapitlet i avsnitt 4.6.
4.2 Tolkningsprincipen: I tveksamma fall ska skydd ges
Bedömningen av vad som är av utpräglat kommersiell natur görs med utgångspunkt i vad yttrandefriheten avser att skydda, det vill säga ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och ett fritt konstnärligt skapande.86 Beträffande tolkningen av begreppet
”utpräglat kommersiell natur” betonades i förarbetena till MFL vikten av att undvika en rättstillämpning som framstår som tvivelaktig ur en tryckfrihetsrättslig synpunkt.87 I NJA 1999 s. 749 kom detta till uttryck som att ”Med hänsyn till tryckfrihetsförordningens viktiga ställning och de viktiga intressen som den avser att skydda får vid oklarhet eller tveksamhet företräde ges åt tryckfrihetsförordningen”. Uppstår osäkerhet om yttrandefriheten avser skydda en framställning ska således företräde ges åt yttrandefriheten.
85 I förarbetena till MFL framfördes att en framställning ska lämnats i ”rent kommersiellt syfte” för att inte omfattas av TF (prop. 1970 nr 57 s. 67). I praxis har emellertid uppställts ett krav på att framställningen ska ha ett ”kommersiellt syfte” (Se NJA 1999 s. 749 och NJA 2007 s. 142). Kommersiellt syfte framstår som ett lägre ställt krav än rent kommersiellt syfte. Eftersom det är domstolarna som styr rättstillämpningen kommer jag dock utgå från ”kommersiellt syfte” i sammanställningen av praxis.
86 1:1 st. 1 TF och 1:1 st. 2 YGL.
87 Prop. 1970 nr 57 s. 67.
4.3 Vidtagits i kommersiell verksamhet
Näringsidkare som är juridiska personer kan dela med sig av tankar och åsikter, men dessa vidtas då i den kommersiella verksamheten. Framställningar i en näringsidkares verksamhet är nämligen alltid att betrakta som kommersiella.88 Däremot är framställningarna inte nödvändigtvis av utpräglat kommersiell natur, då de även måste ha ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål. Bedömningen av om något vidtagits i kommersiell verksamhet försvåras främst när det rör sig om en part som inte enbart är en näringsidkare, det vill säga en näringsidkare som inte är en juridisk person. I dessa fall måste en bedömning göras av om marknadsföringen vidtagits inom ramarna för närings- verksamheten. Delar en näringsidkare marknadsföring för sin egen näringsverksamhet på sina privata sociala mediekonton, borde detta anses ha vidtagits i kommersiell verksamhet.
Delningen av marknadsföringen har nämligen ett direkt samband med näringsidkarens kommersiella verksamhet. Om en näringsidkare däremot delar marknadsföring om annans näringsverksamhet på sina privata sociala medier, vidtas delningen som utgångspunkt inte i kommersiell verksamhet. Det krävs nämligen att en överenskommelse föreligger mellan näringsidkaren och den som delar näringsidkarens marknadsföring för att delningen ska vara av utpräglat kommersiell natur.89
4.4 Kommersiellt syfte
Yttrandefrihetsgrundlagarna avser skydda opinionsbildande, nyhetsförmedlande och redaktionella (allmänna tankar) framställningar.90 Bedömningen av kommersiellt syfte innebär att en gränsdragning görs mot dessa skyddsvärda syften. För att tydliggöra gränsdragningen är avsnittet är uppdelat utifrån yttrandefrihetens skyddsvärda syften.
Tanken med uppdelningen är att belysa när opinionsbildande, nyhetsförmedlande eller redaktionella framställningar övergår till att vara framställningar med kommersiellt syfte.
4.4.1 Opinionsbildande syfte
Ekonomiskt förtal finns inte i svensk rätt.91 Företag kan därför inte vidta rättsliga åtgärder när falska påstående sprids om dem. De får istället bemöta de falska påståendena genom informationskampanjer och opinionsbildning. Möjligheten för företag att opinionsbilda och
88 Axbergers rättsutlåtande, s. 9.
89 PMT 798–19 s. 15.
90 1:1 st. 1 TF och 1:1 st. 2 YGL.
91 Axbergers rättsutlåtande, s. 11.
bemöta kritik behandlades i förarbetena till 1:9 TF (nuvarande 1:12) vid införandet av undantaget för annonsering av tobak och alkohol. Där konstaterades att åsiktsannonsering i fråga om tobak och alkohol föll utanför undantagsbestämmelsens tillämpningsområde.92 Företag får alltså fortfarande annonsera i opinionsbildningssyfte för sina produkter, även om de säljer produkter som inte får marknadsföras, som starksprit eller tobak. Det är logiskt med tanke på att ett av syftena med yttrandefrihetsgrundlagarna är att säkra den fria opinions- bildningen i samhället.
NJA 2001 s. 319 – Swedish Match
Swedish Match Sverige AB (Swedish Match) som tillverkar snus, hade infört en annons93 i Dagens Nyheter med rubriken ”Kvalitet till varje pris”. I annonsen informerades om att snus är ett livsmedel med höga hygienkrav vid tillverkningen, att deras produkt står i ”särklass” när det gäller kvalité, vilka ämnen snus innehåller, att det är en myt att snus skulle innehålla krossat glas, att fabriken har en god arbetsmiljö och produktivitet, samt information om företagets omsättning och ledande ställning. I målet anförde Swedish Match att det i massmedia spritts ”skrönor” om att snus innehåller glas som tillförts av Swedish Match. Annonsen var därför menad som ett inlägg i debatten och hade enligt Swedish Match ett opinionsbildande och nyhetsförmedlande innehåll.
HD konstaterade att alla uppgifter i annonsen endera handlade om företaget eller om varan snus, för vilken företaget har en marknadsandel om 99 % i Sverige. Det förelåg därför inte någon tvekan enligt HD om att annonsen var avsedd att främja avsättningen av företagets varor (snus). Det faktum att annonsen innehöll uppgifter och underrättelser, så som att snus är ett livsmedel och inte innehåller glas, ändrade inte den bedömningen. Detta då HD ansåg att undantaget i TF för alkohol- och tobaksreklam i så fall i praktiken skulle förlora all betydelse, eftersom reklam alltid innehåller eller kan tillföras uppgifter av sådant slag.
En fråga som uppkommer vid läsningen av NJA 2001 s. 319 är vilken vikt som ska tillmätas företagets dominerande ställning på snusmarknaden. HD betonade att annonsen uteslutande handlade om företaget och varan som företaget hade nästintill hade monopol på. Hade det
92 Prop. 1973:123 s. 46.
93 Alla annonser är inte är kommersiella. Exempelvis är annonser för välgörenhetsstiftelser inte kommersiella.
Se Axbergs rättsutlåtande, s. 9.
då inneburit någon skillnad om företaget inte haft nästintill monopol på varan? HD konstaterade att TF omfattar uppgifterna om att snus är ett livsmedel och inte innehåller krossat glas, men att dessa uppgifter inte ändrar annonsens karaktär som helhet. De resterande uppgifterna i annonsen om produkten, som kvalitén och vad den innehåller, är direkt hänförliga till företagets snus. Informationen som HD ansåg utgjorde reklam var alltså direkt hänförlig till företagets produkt. Jag lutar därför åt att marknadsandelen inte är har avgörande betydelse för bedömningen av vad som utgör ”kommersiellt syfte”. Den avgörande faktorn är istället om annonsen syftar på företagets specifika produkt. Sedan är förmodligen sannolikheten högre att just företagets produkt åsyftas om företaget har en marknadsandel om 99 %.
Slutligen bör poängteras att gränsdragningen i NJA 2001 s. 319 görs mot marknads- lagstiftning som förbjuder en viss produkt. Det är alltså fullt möjligt för ett företag att publicera en annons med liknande typ av innehåll som Swedish Match annons, om den hänför sig till en tillåten produkt, då MFL bara tar sikte på otillbörlig marknadsföring (se kap.
2.3.1).
MD 1986:28 – Negativa uttalanden i annonser
Alingsås Tidning (AT) publicerade en annons med reklam för sin näringslivsbilaga. I annonsen gjordes också negativa uttalanden om Älvsborgs Nyheter (ÄN). De negativa uttalandena bestod i påståenden om att annonsörer felaktigt köpt annonser i ÄN eftersom de missletts av ÄN att tro att de köpt annonser i AT. Annonsen i AT ledde till en infekterad debatt på ÄN och AT:s ledarsidor. Frågan i målet var om den ursprungliga annonsen i AT var marknadsföring eller opinionsbildning.
Domstolen inledde med att konstatera att de påtalade påståendena avsåg ett konkurrerande företag och en konkurrerande produkt. Framställningen hade därför i huvudsak karaktär av jämförande reklam som normalt kan prövas enligt MFL. Två omständigheter talade enligt domstolen emellertid emot ett ingripande med stöd av MFL. För det första hade näringsbilagan i annonsen ett nära samband med själva tidningsutgivningen. För det andra rörde formuleringarna i annonsen i och för sig kommersiella förhållanden, men de var också ett led i en debatt mellan tidningarna
”om deras roll som nyhets- och opinionsorgan”. Som stöd för att annonsen var ett debattinlägg åberopades den efterföljande debatten om annonsens innehåll på
tidningarnas ledarsidor. AT hade också på sin ledarsida gjort liknande uttalanden som i annonsen, och uttalandena på ledarsidan kunde enligt domstolen uppenbarligen inte vara av rent kommersiell natur. Mot bakgrund av detta fann domstolen att MFL inte var tillämplig.
I MD 1986:28 illustreras den inte helt tydliga skiljelinjen mellan opinionsbildning och marknadsföring. AT hade å ena sidan ett ekonomiskt intresse av att annonsörer slutade annonsera i ÄT. Samtidigt ansåg domstolen att annonsen var ett inlägg i en debatt mellan tidningarna. Hade det inneburit någon skillnad om annonsen i AT inte resulterat i ett efterföljande meningsutbyte på tidningarnas ledarsidor? Jag lutar åt att så är fallet.
Jämförande reklam kan trots allt nästan alltid sägas innehålla ett visst inslag av debatt, då den egna produkten eller tjänsten jämförs med en annan produkt eller tjänst. Reklamen blir inte för den sakens skull utan kommersiellt syfte.94 Det är till synes alltså först när annonsen resulterar i en efterföljande debatt som syftet är opinionsbildande och inte kommersiellt. Det sätter emellertid näringsidkare i en prekär situation, då de har större chans att nå framgång i en talan om otillbörlig jämförande reklam om de inte bemöter argumenten i reklamen.
Samtidigt finns en risk för att skadan av påståendena blir större om de inte gör detta.
MD 2002:34 – Opinionsbildande broschyr
Bostadskooperativet HSB hade gett ut en broschyr om giftfritt byggande. I broschyren angavs att HSB ville bygga och förvalta bra bostäder och nu tog initiativ till att få bort de farligaste kemikalierna från byggproduktionen. Användningen av farliga kemikalier i byggmaterial angavs som ett av de stora hoten mot naturens kretslopp och HSB ville som stor byggherre gå före och visa vägen för ett giftfritt byggande.
MD ansåg att påståendena i texten var allmänt hållna och anknöt till de i samhället pågående miljödebatten. Existerande och planerade byggprojekt omnämndes inte och något direkt säljbudskap fanns inte. MD ansåg därför att det dominerande intrycket var att broschyren främst var opinionsbildande. Framställningen kunde därför inte anses ha ett kommersiellt syfte. Det faktum att broschyren också gav läsaren en positiv bild av HSB och därigenom kunde fungera varumärkesbyggande ändrade inte denna bedömning.
94 MD 2015:13 om jämförande reklam med kommersiellt syfte.
I MD 2002:34 omnämns inte några existerande eller planerade byggprojekt. Det faktum att en specifik vara eller tjänst inte pekas ut tycks vara av betydelse för bedömningen av om broschyren har ett kommersiellt syfte. Det kan jämföras med NJA 2001 s. 319 där en specifik leverantör pekades ut och framställningen, bland annat utifrån detta, ansågs ha ett kommersiellt syfte.
MD 2005:18 – Marknadsföring av plastikkirurgiska tjänster
En läkare som arbetade på en plastikkirurgisk klink hade publicerat en framställning på klinikens hemsida med rubriken ”Varning för Aquamid”. Aquamid var en gel som injicerades i huden för att utjämna rynkor. Läkaren kritiserade i framställningen att Aquamid inte var kliniskt testad. Kliniken använde en annan produkt för rynkutjämning, men detta nämndes inte i framställningen. Företaget som sålde Aquamid stämde kliniken för otillbörlig marknadsföring.
MD konstaterade att klinikens hemsida till stor del innehöll information och marknadsföring av klinikens produkter. Läkarens framställning gjordes emellertid i en separat notis utan något direkt samband med något annat meddelande på hemsidan.
Framställningen innehöll inte något säljbudskap eller jämförelse med någon behandling som kliniken erbjöd. Uttalandena i framställningen framstod mot bakgrund av detta som i första hand opinionsbildande. Framställningen hade därför inte ett kommersiellt syfte enligt MD.
Av MD 2005:18 framgår att det bara är den del av en hemsida som framställningen finns på som ligger till grund för bedömningen av dess kommersiella syfte. Säljbudskap på andra delar av hemsidan påverkar således inte bedömningen.
4.4.2 Nyhetsförmedlande syfte
Nyhetsförmedling beskrevs i förarbetena till TF som ”en rätt att meddela uppgifter och underrättelser i vad ämne som helst”.95 Nyhetsförmedling är en fri syssla som får utövas av vem som helst. Enligt Axberger vore uppställande av krav på vem som får vara journalist detsamma som att begränsa yttrandefriheten.96 Det finns därför inte några lagregler som styr vad som är nyhetsförmedling, utan detta har lämnats upp till domstolarna. Avsaknaden av
95 Prop. 1948 nr. 238 s. 107.
96 Axberger, s. 19.
lagregler gör också att nyhetsförmedling inte är formbunden. Den kan ske i artiklar såväl som betalda annonser av företag.
NJA 1979 s. 602 – Annonser om prostitution
En tidning hade publicerat annonser där prostituerade utbjöd sina tjänster.
Annonserna ansågs inte utgöra ett inlägg i debatten om prostitution, utan var av kommersiell natur och omfattades av allmän lag.
Målet var relativt okomplicerat och fastställde vad som egentligen är rätt självklart: Annonser är inte nyhetsförmedlande bara för att de är införda i en tidning.
4.4.2.1 Marknadsföring av tidningar NJA 1975 s. 589 – Tidnings löpsedel
Tidningen Helg-Extra hade en löpsedel som var grovt missvisande om tidningens innehåll. KO yrkade, med stöd av MFL, att tidningen skulle förbjudas från att fortsätta använda vilseledande löpsedlar med sådant innehåll. HD anförde att löpsedlar typiskt sett är att uppfatta som ett led i nyhets- och åsiktsförmedlingen som TF avser att värna.
Endast i vissa särskilda fall, då löpsedeln har ett innehåll jämförligt med en annons, kan löpsedeln sägas angå rent kommersiella förhållanden. HD konstaterade att Helg- Extras löpsedel, oaktat att den missvisande antydde tidningens innehåll, utgjorde ett led i tidningens nyhetsförmedling. MFL var således inte tillämplig.
NJA 2007 s. 142 – Tidnings framsida
Tidningen Metro hade upplåtit sin framsida till en annons för konsol-spelet Halo 2.
Annonsen upptog hela tidningens framsida. Utöver annonsen var också Metros logotyp på framsidan av tidningen. Frågan i målet var om framsidan på tidningen innehöll redaktionellt innehåll eller var av utpräglat kommersiell natur. HD anförde att framställningen i sin helhet var av utpräglat kommersiell natur. Ingripande mot annonsen kunde således ske vid sidan av TF.
Marknadsföring av en tidnings innehåll kan närmast ses som marknadsföring av nyhetsförmedling. I NJA 1975 s. 589 framgick att löpsedlar, eller tidningars förstasida för den delen, typiskt sett är att se som en del av tidningens nyhetsförmedling. De skyddas därför av TF (eller av YGL), även om marknadsföringen av nyheterna som sådan är otillbörlig.
Däremot måste löpsedlarna eller förstasidorna vara relaterade till tidningens nyhets- förmedling. Av NJA 2007 s. 142 framgår att om tidningens förstasida upplåts åt innehåll som inte är relaterat till nyhetsförmedlingen, kan denna anses vara av utpräglat kommersiell natur och inte omfattas av TF eller YGL.
4.4.3 Redaktionellt innehåll
Redaktionellt innehåll är alla de framställningar som inte låter sig kategoriseras som opinions- bildande eller nyhetsförmedlande, men likväl åtnjuter TF:s eller YGL:s skydd. Alla framställningar som inte har ett utpräglat kommersiellt syfte faller med andra ord utför tillämpningsområdet för marknadsföringslagarna. I och med att redaktionellt innehåll är en så pass bred kategori har jag valt att dela in den i tre underkategorier: Informerande budskap, humor och oddsrapportering.
4.4.3.1 Informerande budskap
Yttranden om en produkt eller tjänst behöver inte vara opinionsbildande. De kan också vara mer allmänt hållna och syfta till att informera konsumenter om produkten eller tjänsten.
Informerande framställningar av näringsidkare omfattas av TF eller YGL, om de inte har ett kommersiellt syfte.
MD 2007:31 – Vattenfall
Föreningen Greenpeace-Norden (Greenpeace) hade yrkat att domstolen skulle förbjuda Vattenfall Aktiebolag (Vattenfall) att använda uttrycket ”koldioxidfri” i sin marknadsföring av ”det koldioxidfria kraftverket”. Det koldioxidfria kraftverket avsåg en försöksanläggning Vattenfall byggde i Tyskland med målsättningen att minska utsläppen av koldioxid i produktionen av kolkraft med 90 %. Eftersom det koldioxidfria kraftverket inte var koldioxidfritt ansåg Greenpeace att det rörde sig om vilseledande marknadsföring.
Vattenfall hade på sin hemsida dels fört fram information om klimatförändringarna, dels mer eller mindre detaljerad information om det tyska projektet. MD anförde att information om en näringsidkares affärsverksamhet i vissa fall kan ha ett avsättnings- främjande syfte, exempelvis om etiska överväganden är av stor betydelse vid efterfrågan på företagets produkter. När det gäller efterfrågan på el i Sverige hade någon sådan koppling till pilotprojektet i Tyskland inte visats enligt MD. Det fanns
