Juridiska institutionen Höstterminen 2015
Examensarbete i konstitutionell rätt 30 högskolepoäng
Yttrandefrihet för vinnings skull?
Om gränsdragningen mellan rätten till yttrandefrihet och kommersiell marknadsföring
Författare: Alice Grehn
Handledare: Docent Anna-Sara Lind
Innehållsförteckning
1 Inledning ... 6
1.1 Introduktion ... 6
1.2 Problembakgrund – nWise-målet ... 7
1.3 Syfte och frågeställning ... 9
1.4 Metod, material och terminologi ... 10
1.5 Avgränsning ... 11
1.6 Disposition ... 12
2 Yttrande- och tryckfrihet – en rättslig bakgrund ... 14
2.1 Inledning ... 14
2.2 Det särskilda yttrandefrihetsskyddet ... 14
2.2.1 TF och YGL ... 14
2.2.2 TF som exklusiv grundlag ... 15
2.3 Yttrandefrihet enligt RF ... 16
2.4 Yttrandefrihet enligt EKMR och EU-stadgan ... 17
3 Marknadsföringslagen och namn- och bildlagen ... 20
3.1 Inledning ... 20
3.2 MFL:s tillämpningsområde ... 20
3.3 Namn- och bildlagens tillämpningsområde ... 22
4 Förhållandet mellan yttrandefrihet och marknadsföring ... 23
4.1 Inledning ... 23
4.2 Gränsdragningen mellan RF och marknadsföring ... 23
4.3 Gränsdragningen mellan TF och marknadsföring ... 25
4.4 Gränsdragningen enligt förarbetena till MFL ... 26
4.5 Gränsdragningen mellan namn- och bildlagen och yttrandefriheten ... 29
4.6 Gränsdragningen vid blandade meddelanden ... 30
5 Särskilt om yttrandefrihet och juridiska personer ... 35
5.1 Inledning ... 35
5.2 Juridiska personers skydd enligt EKMR och EU-rätt ... 35
5.3 RF och juridiska personer ... 38
6 Kommersiell natur - utgångspunkter i bedömningen ... 41
6.1 Inledning ... 41
6.2 Kommersiellt syfte ... 41
6.3 Kommersiella förhållanden till föremål ... 42
6.4 nWise-målet – några synpunkter ... 44
7 Andra alternativ eller en tillfredsställande nuvarande reglering? ... 47
7.1 Inledning ... 47
7.2 Förtal av juridiska personer ... 47
7.3 Skadeståndsansvar i en konkurrenssituation ... 49
7.4 Otillräckliga alternativ? ... 50
8 Avslutande kommentarer ... 52
Käll- och litteraturförteckning ... 55
Förkortningar
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot
konsumenter på den inre marknaden Direktivet om vilseledande
reklam
Direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam
Ds Departementsserien
EKMR Europeiska konventionen den 4 november 1950 om
skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU Europeiska unionen
EU-stadgan Europeiska unionens stadga om de grundläggande
rättigheterna 2010/C 83/02
FEU Fördraget om europeiska unionen
FEUF Fördraget om europeiska unionens funktionssätt
HD Högsta domstolen
Helg Extra-målet NJA 1975 s. 589
IKL Lag (1931:152) med vissa bestämmelser mot illojal
konkurrens
KO Konsumentombudsmannen
Landstinget Örebro läns landsting
MD Marknadsdomstolen
MFL Marknadsföringslag (2008:486)
Namn- och bildlagen Lag (1978:800) om namn och bild i reklam
nWise-målet MD 2014:16
Patentkungörelsen Kunglig förordning av den 16 maj 1884 angående patent
PTS Post- och telestyrelsen
Prop Proposition
SOU Statens offentliga utredningar
Swedish Match-målet NJA 2001 s. 319
TF Tryckfrihetsförordning (1949:105)
UIK Utredningen om illojal konkurrens
VIVO-Favör-målet NJA 1977 s. 751
YGL Yttrandefrihetsgrundlag (1991:1469)
1 Inledning
1.1 Introduktion
Yttrandefriheten kan betecknas som en av de viktigaste medborgerliga fri- och rättigheterna i Sverige och är en av hörnpelarna för det demokratiska samhället. Fri tillgång till information, fri opinionsbildning och fritt meningsutbyte är av fundamental betydelse för det svenska samhället och det demokratiska styrelseskicket. Dessa är några av de syften som yttrandefriheten strävar efter att skydda.1
Tryckfriheten har länge ansetts viktigast i den politiska debatten och TF:s skydd uppfattades länge som ett tillräckligt skydd för opinionsfriheten,2 men detta har förändrats i takt med det allt mer digitaliserade samhället. I dag sker opinionsbildningen inte bara genom tryckt skrift, utan TV, datorer och andra medier fyller en allt viktigare funktion.3 Även om vissa försök har gjorts för att modernisera våra tryck- och yttrande- frihetsgrundlagar bygger den nuvarande regleringsmodellen på en mer eller mindre teknikberoende avgränsning av TF och YGL till vissa medieformer.4 För det fall en viss framställning inte faller under TF eller YGL:s skydd innehåller RF en grundläggande rätt till yttrandefrihet. Yttrandefrihetens betydelse för demokratin speglas i det faktum att tre av våra fyra våra grundlagar innehåller regler till skydd för yttrandefriheten.
Möjligheterna för att inskränka yttrandefriheten är således begränsade.5
Reklam och annan marknadsföring utgör viktiga verktyg för den kommersiella marknaden och innebär dessutom ofta en form av informations- och nyhetsförmedling.
Denna typ av informationsspridning skyddas emellertid inte fullt ut av reglerna om yttrandefrihet.6 Både MFL och namn- och bildlagen innehåller nämligen regler för när ingripanden mot marknadsföringsåtgärder får ske. Ett av MFL:s primära syften är att främja näringslivets intressen i samband med marknadsföring och motverka marknads-
1 Prop. 1990/91:64 s. 28. Se även mål 5493/72 Handyside mot Storbritannien, p. 49 där Europadomstolen
2 SOU 1947:60 s. 56 ff. och prop. 1975/76:209 s. 108.
3 Bull, Mötes- och demonstrationsfriheten, En statsrättslig studie av mötes- och demonstrationsfrihetens innehåll och gränser i Sverige, Tyskland och USA (1997) s. 363.
4 Se bl.a. SOU 2006/96 och prop. 2013/14:47.
5 Prop. 1975/76:209 s. 2.
6 Ds 2004:13 s. 151.
föring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare.7 I denna uppsats avser jag att visa att det finns situationer då MFL:s och yttrandefrihetens syften inte sammanfaller fullt ut. I framställningen problematiseras gränsdragningen mellan yttrandefriheten och när ingripande i yttrandefriheten är tillåtet med stöd av intresset av en välfungerande kommersiell marknad.
För att ett ingripande mot exempelvis otillbörlig marknadsföring ska vara möjligt måste MFL vara tillämplig utan hinder av yttrandefrihetens regler, vilket kräver att en rad förutsättningar är uppfyllda.8 Detsamma gäller för namn- och bildlagens tillämplighet.9 För att avgöra vad som skyddas av yttrandefriheten måste en gräns mellan kommersiell information och icke kommersiell information dras, vilket inte är helt enkelt.
Frågor om gränsdragningen och vad som kan prövas enligt MFL med hänsyn till tryck–
och yttrandefriheten har främst prövats utifrån MFL å ena sidan och TF och YGL å den andra sidan. Ett nyligen avgjort fall från MD belyser gränsdragningsproblematiken mellan yttrandefriheten och marknadsföringsrätten och tjänar som utgångspunkt i uppsatsen. Målet åskådliggör även hur yttrandefrihetsskyddet i RF behandlas i anslutning till gränsdragningsfrågan. Jag ska i det följande redogöra för fallet som utgör bakgrund till den fortsatta framställningen.
1.2 Problembakgrund – nWise-målet
I nWise-målet blev gränsdragningsfrågan mellan MFL och yttrandefrihetsskyddet i RF föremål för prövning i MD. Bakgrunden till tvisten var att företaget nWise hade vunnit en offentlig upphandling om ett system för teckenspråkstolkning. Ansvarig myndighet för den typen av tjänster var PTS. PTS gav sedan Landstinget i uppdrag att driva tjänsten. Landstinget var därmed den upphandlande myndigheten. Företaget Europea skickade ett e-postmeddelande till PTS där företaget varnade för nWises tjänst. I varningsmeddelandet beskrev Europea bl.a. att nWise hade brutit mot licensavtal och begått upphovsrättsintrång. PTS skickade sedan vidare e-postmeddelandet till Landstinget. Frågan i målet var om det skickade varningsmeddelandet till den upphandlande myndigheten utgjorde marknadsföring som var otillbörlig enligt MFL.
7 Prop. 2007/08:115 s. 62 f.
8 Se nWise-målet p. 121 och p. 125 och prop. 1970:57 s. 64 f.
9 Prop. 1978/79:2 s. 51 ff.
För att reglerna i MFL över huvud taget ska vara tillämpliga och för att rättsliga sanktioner ska kunna riktas mot avsändaren måste det först och främst konstateras att det rör sig om marknadsföring.10
Europea var av uppfattningen att innehållet i e-postmeddelandet omfattades av skyddet för yttrandefriheten i såväl RF som EKMR. Företaget menade att varningsmeddelandet till PTS var ett icke kommersiellt meddelande som inte kunde anses utgöra marknads- föring. Europea ansåg därmed att MFL inte var tillämplig. nWise menade å andra sidan att varningsmeddelandet utgjorde marknadsföring och att det inte fanns några hinder för MD att pröva påståendenas förenlighet med bestämmelserna i MFL. nWise var av uppfattningen att e-postmeddelandet innehöll vilseledande och misskrediterande påståenden, vilket gjorde marknadsföringen otillbörlig och menade vidare att Europeas misskreditering av nWise syftade till att påverka kommande upphandlingar där de båda företagen konkurrerade.
Innan MD kunde pröva om framställningen var förenlig med MFL:s bestämmelser var det i första hand nödvändigt att utreda om MFL över huvud taget var tillämplig, vilket är en förutsättning för att MD ska kunna pröva målet i sak. MD prövade därför om påståendena i e-postmeddelandet kunde prövas av MFL:s bestämmelser, eller om det förelåg hinder mot en sådan prövning på yttrandefrihetsrättslig grund. I linje med tidigare praxis konstaterade MD att en prövning enligt MFL kunde ske under förutsättning att det var fråga om ett meddelande av kommersiell natur, med ett kommersiellt syfte samt att det förelåg rent kommersiella förhållanden till föremål.11
Trots att gränsdragningsfrågan rörde MFL:s tillämpning i förhållande till skyddet för yttrandefriheten i RF konstaterade MD att prövningen bör ske på motsvarande sätt som den i förhållandet mellan MFL å ena sidan och TF och YGL å den andra.12 MD slog fast att det skickade e-postmeddelandet både var av kommersiell natur och att det var skickat med ett kommersiellt syfte. Domstolen kom emellertid fram till att varnings- meddelandet inte rörde rent kommersiella förhållanden till föremål och konstaterade därmed att e-postmeddelandet inte utgjorde marknadsföring i MFL:s mening. I stället
10 Prop. 2007/08:115 s. 61.
11 Se exempelvis Swedish Match-målet, VIVO-Favör-målet och Helg Extra-målet.
12 nWise-målet, p. 127.
var e-postmeddelandets innehåll yttrandefrihetsrättsligt skyddat och kunde således inte prövas av MD enligt bestämmelserna i MFL.13
1.3 Syfte och frågeställning
Mot bakgrund av rådande gränsdragningsproblematik har jag för avsikt att undersöka under vilka förutsättningar en framställning ska kunna prövas enligt MFL, namn- och bildlagen eller omfattas av yttrandefrihetsskyddet. Frågan om förhållandet mellan reklamen och grundlagsskyddet för yttrandefriheten har vid ett flertal tillfällen varit föremål för lagstiftarens uppmärksamhet och har även kommit att prövas av domstol.14 Det övergripande syftet med denna uppsats är alltså att analysera och problematisera den motsättning som uppstår kring yttrandefriheten och marknadsföringsrätten.
För att genomföra en sådan undersökning bör något sägas om gränserna för den grundlagsskyddade yttrandefriheten och de kriterier som styr tillämpningen av MFL och namn- och bildlagen. Vidare finns meddelanden som innehåller olika typer av information som kan anses omfattas både av yttrandefriheten och marknadsförings- rätten. Hur dessa s.k. blandade meddelanden ska hanteras rättsligt innefattar ytterligare en dimension av gränsdragningsproblematiken. I anknytning till det diskuteras även frågan om kommersiella aktörer i form av juridiska personer tillerkänns yttrandefrihet på motsvarande sätt som fysiska personer.
Utöver de två kriterierna, kommersiellt syfte och kommersiell verksamhet, belyses och utvecklas det tredje kriteriet – rent kommersiella förhållanden till föremål – genom uttalanden i förarbeten och praxis. Hur detta tredje kriterium påverkar gränsdragnings- frågan undersöks i uppsatsen.
Mot bakgrund av analysen följer sedan en diskussion kring rättsliga alternativ i situationer där MFL eller namn- och bildlagen inte är tillämpliga. Det analyseras om regler om ekonomiskt förtal borde finnas i svensk rätt samt om allmänna skadestånds- rättsliga principer kan tillämpas i en situation, likt nWise-målet.
13 nWise-målet, p. 134-138.
14 Se bl. a prop. 1970:57, SOU 1972:49, prop. 1973:123, SOU 1975:49, SOU 1992:49 och prop.
2007/08:115.
1.4 Metod, material och terminologi
Arbetet i denna uppsats utgår främst från en traditionell rättsdogmatisk metod där utgångspunkten är principerna för användandet av de allmänt accepterade rättskällorna.
Lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och juridisk doktrin kommer således att analyseras och tolkas för att i möjligaste mån besvara ovanstående frågeställningar.15 Mot bakgrund av att uppsatsen rör grundläggande fri- och rättigheter är även EKMR och Europadomstolens praxis av intresse för analysen av gränsdragningsproblematiken mellan yttrandefriheten och marknadsföringsrätten.16 Gränsdragningsfrågan påverkas även av den ökade harmoniseringen av marknadsrätten inom EU.17 EU-domstolen har slagit fast att EU-rätten kan ha direkt effekt och i vissa fall ges företräde framför medlemsstaternas nationella lagar.18 Mot bakgrund av att den nationella rätten blir allt mer sammanflätad med internationell rätt är även en form av EU-rättslig metod nödvändig för uppsatsens genomförande.19 Det innebär att även EU-rätt, och framför allt EU-stadgan, utgör en del av det analyserade materialet.20
Det bör framhållas att endast MD har prövat nWise-målet i den utsträckning som redogjorts ovan och att det i skrivande stund inte är klart huruvida HD kommer att bevilja resning i målet. nWise-målet fungerar därför som en utgångspunkt för uppsatsen. Över tid har MD, och sedermera även HD, tagit ställning till frågan om gränsdragningen mellan marknadsrätten och yttrandefriheten i ett flertal avgöranden. I denna fråga är det ofta uttalanden i prop. 1970:57 med förslag till lag om otillbörlig marknadsföring och prop. 1986/87:151 om ändringar i TF m.m. som fungerat som vägledning för domstolens bedömning. Även om förhållandet till TF behandlades utförligt i förarbetena till MFL bör det understrykas att det rör sig om motivuttalanden till allmän lag och att förarbeten till allmän lag med förarbetsstatus inte kan läggas till grund för tolkningen av TF.21 Det måste emellertid hållas i minnet att grundlagarna i
15 Kleineman, Rättsdogmatisk metod (2013) s. 21.
16 EKMR utgör svensk lag och och är ett instrument som alla EU-medlemsstater är parter till, se vidare Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter (2013) s. 48.
17 Anledningen till införandet av MFL 1966 var bl.a. genom införlivandet av direktivet om vilseledande reklam.
18 Mål 26/62 Van Gend och Loos mot Nederländska skatteförvaltningen och mål 6/64 Costa mot E.N.E.L.
19 Reichel, EU-rättslig metod (2013) s. 109 ff.
20 EU-stadgan är idag bindande i EU-rätten, vilket framgår av artikel 6 FEU som refererar till EU-stadgan som en av de tre olika grunderna för det konstitutionella skyddet för grundläggande rättigheter inom EU- rätten.
21 Axberger, Tryckfrihetens gränser (1984) s. 54.
realiteten är föremål för omtolkning och ständigt i förändring,22 vilket talar för att motiven till MFL respektive namn-och bildlagen bör tillmätas betydelse även i grundlagssammanhang.
Det finns framför allt tre avgöranden som återkommer i den juridiska doktrinen på området; Helg Extra-målet, VIVO-Favör-målet och Swedish Match-målet. Den här framställningen är inget undantag, utan behandlar alla tre avgörandena. Dessa avgöranden, som upptogs till prövning i HD genom resningsansökningar, är av principiell betydelse för frågan om marknadsrättens tillämpbarhet med hänsyn till den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten.
I begreppen reklam och marknadsföring ligger att framställningen i fråga är av ren kommersiell art. Eftersom gränsdragningsproblematiken ofta utmynnar i bedömningen om en viss framställning ska anses vara kommersiell eller inte används främst de mer neutrala begreppen framställning eller meddelande. Begreppen reklam och marknads- föring används för att betona när en framställning är av ren kommersiell art.
1.5 Avgränsning
Framställningen tar sikte på de fall där yttrandefriheten innebär ett hinder mot att ingripande sker med stöd av MFL respektive namn- och bildlagen. De förutsättningar som måste vara uppfyllda för att en viss marknadsföringsåtgärd sedan ska anses otillbörlig enligt MFL, eller när en persons namn eller bild anses utnyttjad enligt namn- och bildlagens regler, behandlas endast i den mån det är av intresse för gränsdragnings- frågan.
För att gränsdragningen mellan yttrandefriheten och marknadsföringsrätten ska vara möjlig att utreda är det viktigt att undersöka hur yttrandefriheten är reglerad. En detaljerad kartläggning av RF, TF och YGL samt EKMR och EU-stadgan är emellertid alltför omfattande och dessa författningar kommer därför enbart analyseras i den mån det är av intresse för frågan om yttrandefrihetens förhållande till reklamen. Precis som
22 För att kunna utreda vad som är en rimlig grundlagstolkning måste hänsyn tas till omständigheter i det enskilda fallet och en del subjektiva ställningstaganden. Total enighet är därför svår att nå. Se vidare Bull, Konstitutionella snedsteg - en studie av svensk trohet mot grundlag (2004) s. 72 f.
TF ställer YGL upp ett specifikt skydd för yttrandefriheten för vissa medier. Eftersom YGL i stort sett har samma syfte och uppbyggnad som TF, är TF och RF de grundlagar som analyseras mer ingående.
Gränsdragningsfrågan analyseras utifrån ett näringsidkarperspektiv mellan å ena sidan yttrandefrihetsregleringen i RF, TF, EKMR och EU-stadgan och, å andra sidan, MFL och namn- och bildlagen. Framställningen tar således främst sikte på de frågor som uppkommer när gränsdragningsfrågan gör sig påmind i en konkurrenssituation mellan näringsidkare. Eftersom namn- och bildlagen är en speciallag och MFL är den centrala marknadsföringsrättsliga lagen ligger fokus på MFL. Anledningen till att namn- och bildlagen ingår i analysen har sin grund i att det problematiska förhållandet mellan yttrandefrihet och reklam även aktualiseras när det gäller namn- och bildlagen. Sådana gränsdragningsfrågor som kan uppstå vid tillämpningen av yttrandefrihetsgrundlagarna i förhållande till övriga regler lämnas utanför framställningen.
1.6 Disposition
Efter denna inledande del följer i kapitel 2 en analys av det som ligger till grund för gränsdragningsproblematiken, nämligen tillämpningsområdet för TF, YGL och RF samt EKMR och EU-stadgan. I kapitel 3 redogörs för de omständigheter som styr gränsen för MFL:s respektive namn- och bildlagens materiella tillämpning.
Mot denna bakgrund följer i kapitel 4 en analys av förhållandet mellan grundlagarna och marknadsföringsrätten. I denna del diskuteras förhållandet mellan yttrandefriheten och reklam där bakgrunden och motivuttalanden till RF, TF, MFL och namn- och bildlagen analyseras. I samma kapitel diskuteras även hur gränsdragningsfrågan ska besvaras när det rör sig om blandade meddelanden.
I kapitel 5 följer en analys av gränsdragningen i samband med näringsverksamhet och framför allt för juridiska personer. I kapitlet är det främst yttrandefrihetsregleringen i EKMR, EU-stadgan och RF som är föremål för analys.
I kapitel 6 analyseras sedan de tre kriterierna som styr gränsdragningen där särskild vikt läggs vid att problematisera tillämpningen av det sista kriteriet rent kommersiella
förhållanden till föremål. I samma kapitel diskuteras även det nämnda nWise-målet särskilt.
I kapitel 7 undersöks två alternativa lösningar i de fall ett meddelande inte kan angripas med stöd av MFL eller namn- och bildlagen. I kapitlet analyseras om de finns möjlighet till ekonomiskt förtal och skadeståndsrättsligt ansvar samt om dessa utgör lämpliga komplement. Avslutningsvis innehåller kapitel 8 några sammanfattande slutsatser.
2 Yttrande- och tryckfrihet – en rättslig bakgrund
2.1 Inledning
För att gränsdragningen mellan yttrandefriheten och marknadsföringsrätten ska vara möjlig att analysera är det viktigt att ställa upp ramarna för hur yttrandefriheten är reglerad. I detta kapitel behandlas därför innebörden av yttrandefrihetsregleringen enligt TF, YGL och RF. Eftersom den svenska lagstiftningen och rättstillämpningen även måste anpassas efter EU-rätt, EKMR samt EU-domstolens och Europadomstolens praxis ska något även sägas om detta.
2.2 Det särskilda yttrandefrihetsskyddet
2.2.1 TF och YGL
Bland de medborgerliga fri- och rättigheterna intar yttrandefriheten en särskild roll och har kontinuerligt stärkts i vår rättsordning. Sedan länge har det tryckta ordet haft en särställning.23 Regleringen av tryckfriheten har en lång tradition och går tillbaka till den första tryckfrihetsförordningen som utfärdades 1766. Trots att vissa efterföljande tryckfrihetsförordningar innebar ett steg tillbaka för yttrandefriheten24 omfattade 1766 års tryckfrihetsförordning, precis som dagens reglering, friheten att uttrycka sin åsikt och få meddela sig, dvs. det som utgör grunden för yttrandefriheten.25
Yttrandefrihetsskyddet i TF och sedermera även YGL innebär att vissa yttranden har fått en särskild grundlagsreglering som innebär ett förstärkt och detaljerat grundlagsskydd.26 YGL reglerar, precis som TF, endast vissa uppräknade former av yttranden.27 Mot bakgrund av att spridningen av information idag sker i stor omfattning genom medier som inte omfattas av TF har även YGL kommit att bli ett starkt skydd för yttrandefriheten. YGL bygger på tryckfrihetsrättsliga principer och är uppbyggd på liknande sätt som TF. Genom YGL skyddas yttranden i vissa andra medier än sådana
23 Prop. 1990/91:64 s. 28.
24 Se exempelvis 1774 års tryckfrihetsförordning.
25 Alexandersson, Svensk tryckfrihet (1966) s. 16.
26 Prop. 2009/10:80 s. 330.
27 Prop. 1990/91:64 s. 31.
som kommit till uttryck i tryckt skrift. Radio, TV, webbsidor samt filmer och andra tekniska upptagningar regleras således genom YGL.28
Mot bakgrund av att TF ligger till grund för utformningen av YGL samt att TF är den grundlag som i störst utsträckning har diskuterats i samband med gränsdragningen till reklam, är det TF som är i fokus för den fortsatta framställningen. De slutsatser som dras är emellertid även av intresse för gränsdragningen mellan YGL och MFL.
2.2.2 TF som exklusiv grundlag
TF:s syfte definieras i 1 kap. 1 § TF, där det anges att tryckfriheten ska säkerställa ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning. I 1 kap. 3 § TF utvecklas detta närmare och räckvidden av exklusivitetsprincipen kommer till uttryck. Där framgår att ingen kan dömas till ansvar eller ersättningsskyldighet för missbruk av tryckfriheten i annat fall än vad TF föreskriver. Det krävs således stöd i TF för att man ska kunna meddela vitesförbud mot åtgärder som omfattas av TF:s skydd.29 Sådana handlingar som utförs genom tryckt skrift, men som överskrider tryckfrihetens gränser, ska således bedömas enligt annan lag. I denna bedömning är det tryckfrihetens syfte och innebörd som är avgörande.30 Om ett yttrande faller inom tryckfrihetens ändamål och innebär missbruk av tryckfriheten är TF således exklusiv straff- och processlag.31
Det kan sägas att gränsen för exklusivitetsprincipen är lika med gränsen för TF:s tillämpningsområde.32 Det kan förenklat förklaras på så sätt att om en skrift är ägnad att väcka förargelse så aktualiseras inte något ansvar eftersom brottet förargelseväckande beteende upptas i TF:s brottskatalog.33 Endast om framställningens innehåll är ett resultat av ett bruk av den yttrandefrihet som TF avser att skydda ska den prövas enligt reglerna i TF. Som tidigare framhållits är TF:s syfte främst att skydda den fria debatten och det fria informationsflödet i samhällsfrågor.34
28 Prop. 1990/91:64 s. 31 ff.
29 Prop. 1970:57 s. 65.
30 Prop. 1986/87:151 s. 46 f.
31 Strömberg och Lundell Grundlagsskyddad yttrandefrihet (2013) s. 77 f.
32 Warnling-Nerep och Bernitz, En orientering i tryckfrihet och yttrandefrihet (2013) s. 15.
33 Warnling-Nerep och Bernitz (2013) s. 15.
34 Prop. 1986/87:151 s. 21.
Sammanfattningsvis utgör alltså syftet med yttrandefriheten en viktig del i bedömningen av TF:s exklusivitet. Om en tryckt skrift används i rent ekonomiskt syfte ska handlingens tillåtlighet bedömas enligt allmänna regler.35 TF:s syfte styr i viss mån dess tillämpning, men det innebär inte att det är helt klart när en viss framställning omfattas av TF:s skydd. Vad TF:s syfte är i praktiken en komplicerad fråga, vilket jag återkommer till i kapitel 4.
2.3 Yttrandefrihet enligt RF
Enligt redogörelsen ovan är yttrandefrihetsskyddet i TF och YGL beroende av vilka typer av medier som yttrandet förmedlas genom. Med tanke på yttrandefrihetens stora betydelse, för såväl medborgarna som för samhället i stort, är det av väsentlig betydelse att det finns möjlighet att förmedla yttranden till allmänheten på andra sätt än med hjälp av sådana medier som omfattas av TF och YGL. Den fria opinionsbildningen som sker utan hjälp av särskilt grundlagsskyddade massmedier är inte helt utan skydd.För sådana yttranden som inte omfattas av TF eller YGL finns det ett allmänt skydd i RF. 36 Inom det område som faller utanför TF och YGL:s tillämpningsområde har yttrandefriheten således endast det svagare skydd som RF erbjuder och regleras i övrigt genom vanlig lag.37
I 2 kap. RF fastställs de grundläggande fri- och rättigheterna. I 2 kap. 1 § RF stadgas att var och en är tillförsäkrad yttrandefrihet gentemot det allmänna, vilket definieras som frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. Detta led tar främst sikte på formen för ett yttrande, dvs. hur det faktiskt kommer till uttryck. Genom regleringen sägs även vad som enligt RF faktiskt är ett yttrande.38 De fri- och rättigheter, som stadgas i 2 kap. RF, ska respekteras av det allmänna i kontakten med var och en.39 Begreppet var och en kan något förenklat sägas omfatta den enskilde medborgaren, vilket jag återkommer till i kapitel 5 där jag diskuterar frågan om juridiska personer kan omfattas av RF:s yttrandefrihetsskydd.
35 Strömberg och Lundell (2013) s. 80.
36 Prop. 1990/91:64 s. 29 f.
37 Strömberg och Lundell (2013) s. 13.
38 Bull (1997) s. 364.
39 Warnling-Nerep, Lagerqvist Veloz Roca, Bernitz och Sandström, Statsrättens grunder (2015) s. 187.
RF reglerar vidare yttrandets innehåll. Den typ av yttranden som yttrandefriheten avser att skydda är upplysningar, vilket kan sägas avse yttranden som innehåller någon form av fakta.40 Förutom upplysningar omfattar RF:s skydd även yttranden vari tankar, åsikter och känslor uttrycks, vilket även omfattar konstnärliga och vetenskapliga yttranden. Yttrandefrihetsregleringen i RF omfattar således inte bara politiska yttranden.41 Ordalydelsen i 2 kap. 1 § RF talar för att tillämpningsområdet inte är begränsat till yttranden av visst innehåll. Tvärtom talar det för att lydelsen omfattar nästan varje möjlig kommunikation. Det finns nämligen få uttryck och framställningar som omfattar annat än upplysningar, tankar, åsikter eller känslor.42
Sammanfattningsvis kan det konstateras att RF:s skydd av yttrandefrihet inte är knutet till någon viss form för yttranden. Inte heller är det något speciellt innehåll som skyddas. Förutom tal och skrift omfattas även andra sätt att uttrycka sig på av skyddet.
Det föreligger därför stor skillnad mot hur skyddet konstruerats i TF och YGL. Vad som även kan påverka gränsdragningsfrågan är yttrandefrihetsskyddet i EKMR och EU- stadgan, vilket diskuteras i det följande.
2.4 Yttrandefrihet enligt EKMR och EU-stadgan
En viktig beståndsdel i det svenska skyddet för fri- och rättigheter är även bestämmelserna i EKMR och EU-stadgan. Ikraftträdandet av Lissabonfördraget innebar att EU ska ansluta sig till EKMR och erkänna de rättigheter som fastställts i EU- stadgan.43 Förutom att EKMR utgör svensk lag och har en särskild ställning som källa i EU-rätten, har EKMR getts en särskild konstitutionell ställning i 2 kap. 23 § RF genom förbudet mot normgivning i strid med EKMR.44 Varför hänsyn bör tas till EKMR i gränsdragningsfrågan är därför närmast självklart. Anledningen till att även EU-stadgan är av intresse för gränsdragningsfrågan mellan yttrandefriheten och marknadsförings- rätten kan förklaras av principen om den fria rörligheten av varor och tjänster inom EU.
Svenska förbud mot reklam kan nämligen försvåra gränsöverskridande marknadsföring, vilket kan leda till att utländska aktörer försätts i ett sämre läge konkurrensmässigt i
40 Bull (1997) s. 364 ff.
41 Prop. 1975/76:209 s. 44 och s. 106.
42 Bull (1997) s. 370.
43 Se artikel 6.1 och 6.2 FEU.
44 Prop. 1993/94:117 s. 36.
jämförelse med inhemska aktörer. Reklamförbud i Sverige får därför inte sträcka sig längre än vad EU-rätten tillåter.45
Både artikel 11 EU-stadgan och artikel 10 EKMR innehåller en rätt att yttra sig och sprida information. Enligt artikel 52.3 EU-stadgan anges även att EU-stadgan ska tolkas i ljuset av EKMR. Vid en tolkning av EU-stadgan utgör EKMR:s skydd en miniminivå.46 Det yttrandefrihetsrättsliga skyddet i EU-stadgan respektive EKMR överensstämmer till största del med varandra. De båda utgår nämligen från att rätten att yttra sig och rätten att ta emot information är två sidor av samma mynt. Hur yttrande- friheten kan inskränkas är emellertid mer preciserat i EKMR i jämförelse med EU- stadgan.47
Även om yttrandefriheten har ett starkt skydd är det inte en absolut rättighet. För att inskränkningar i yttrandefriheten ska vara godtagbara enligt konventionen måste de uppfylla kraven i artikel 10.2 EKMR. Det måste för det första vara fråga om inskränkningar som är angivna i lag, dvs. det måste i inhemsk lag finnas grund för inskränkningarna.48 En sådan grund kan bestå av bestämmelserna i MFL, respektive namn- och bildlagen. Dessutom måste det vara fråga om inskränkningar som är nödvändiga i ett demokratiskt samhälle och som syftar till att tillgodose något av de i artikel 10.2 uppräknade ändamålen. Begräsningarna måste tillgodose statens säkerhet, den nationella integriteten och förbyggande av oordning och brott. Inskränkningarna kan även skydda hälsa och moral eller annans goda namn och rättighet, förhindra att konfidentiella underrättelser sprids samt upprätthålla domstolars opartiskhet och ställning.
Mot bakgrund av yttrandefrihetens betydelse för det demokratiska samhället måste inskränkningar i yttrandefriheten ske inom snäva gränser. I målet Handyside mot Storbritannien slog Europadomstolen fast att yttrandefriheten inte endast omfattar information som mottas positivt eller anses ofarligt. Demokratiska samhällets krav på
45 Warnling-Nerep och Bernitz (2013) s. 160 f. Se även artikel 26 och 28-37 FEUF.
46 Chalmers, Davies och Monti, European Union Law, Text and Materials (2014) s. 249.
47 Lebeck (2013) s. 149.
48 Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (2012) s. 431.
tolerans och pluralism tillåter inte en begränsning av yttrandefriheten på grunden att yttrandet kränker, chockar eller stör.49
Det kan konstateras att EKMR respektive EU-stadgan utgör viktiga delar av hur de grundläggande rättigheterna ska behandlas i svensk rätt och är därför av väsentlig betydelse för gränsdragningsfrågan om förhållandet mellan yttrandefrihet och reklam.
Detta får jag anledning att återkomma till i kapitel 5 som handlar om yttrandefrihet för juridiska personer. I närmast följande kapitel analyseras tillämpningsområdet för MFL respektive namn- och bildlagen.
49 Mål 5493/72 Handyside mot Storbritannien, p. 49.
3 Marknadsföringslagen och namn- och bildlagen
3.1 Inledning
Även om reglerna i TF redogör för dess tillämpningsområde finns det annan lagstiftning som också är av betydelse för gränsdragningsfrågan. För att grundlagarna ska ha någon materiell betydelse krävs det att de regler som avgränsar dessa system mot den övriga rättsordningen verkligen fungerar. Även dessa regler kan emellertid vara av sådan karaktär att det kan uppstå osäkerhet om var gränsen mellan grundlagsregleringen och rättsordningen i övrigt går.50 I detta kapitel följer därför en analys av tillämpnings- området för MFL respektive namn- och bildlagen.
3.2 MFL:s tillämpningsområde
MFL tar sikte på den del i marknadsföringsprocessen som omfattar bearbetningen av marknaden för den aktuella varan eller tjänsten som ska marknadsföras.51 MFL kan endast tillämpas i rent kommersiella fall och gäller för hela marknadens utbud och efterfrågan av produkter. Precis som äldre versioner av MFL innehåller lagen en allmän generalklausul, som föreskriver att marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed, dvs. vara tillbörlig. Utöver denna finns två mer specifika generalklausuler, vilka förbjuder vilseledande och aggressiv marknadsföring.52 Som sanktion används vite som åläggs i det enskilda fallet. Det är alltså fråga om en reaktion som grundas på ett tidigare förfarande, men som ska undanröja en skadlig följd eller motverka ett upprepande av förfarandet. 53 Lagen kompletteras med särskilda bestämmelser som stadgar hur marknadsföringen inom olika speciella områden ska vara utformad. Sådan speciallagstiftning gäller som tillägg till MFL, som utgör själva grunden.54
50 Persson, Exklusivitetsfrågan, Om förhållandet mellan tryckfrihet, yttrandefrihet och annan rätt (2002) s.
35 f. Se även prop. 1970:57 s. 65.
51 SOU 1993:59 s. 123.
52 Prop. 2007/08:115 s. 61.
53 Prop. 1986/87:151 s. 48.
54 Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2 (2013) s. 47. Sådan speciallagstiftning är, förutom namn- och bildlagen, exempelvis alkohollagen, tobakslagen och lotterilagen.
Syftet med MFL är att främja näringslivets intressen i samband med marknadsföring och motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare, vilket framgår av 1 § MFL. Lagen tillämpas enligt 2 § 1 p. MFL när näringsidkare marknadsför eller efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet.
För förståelsen av MFL:s räckvidd är marknadsföring nyckelrekvisitet. Enligt 3 § MFL avses med marknadsföring reklam och andra åtgärder som vidtas i näringsverksamhet, vars syfte är att främja avsättningen av och tillgången till produkter. För att MFL ska vara tillämplig ska det med andra ord röra sig om en kommersiell verksamhet som har ett kommersiellt syfte.55
Till begreppet marknadsföring hör i första hand åtgärder som syftar till att främja försäljning av varor eller tjänster. Det omfattar framställningar som vänder sig till allmänheten eller viss grupp av intressenter, exempelvis i form av annonser. Termen marknadsföring täcker även sådana åtgärder som är riktade till enskilda individer eller till en begränsad krets.56 I samband med tillkomsten av 2008 års MFL fick termen en vidgad innebörd. I marknadsföringsbegreppet omfattas även vad som avses med affärsmetoder enligt Direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Direktivets tillämpnings- område är, till skillnad från MFL, avgränsat till att gälla för näringsidkare gentemot konsumenter57 och avhandlas därför inte i denna uppsats.
Vad som kan bli föremål för prövning enligt MFL begränsas av hänsyn till den grundlagsfästa tryck- och yttrandefriheten.58 I motiven till MFL uppmärksammades det faktum att reklam ska vara förenlig med god sed i konkurrensen mellan näringsidkare.59 Med anledning av reklamens och andra marknadsföringsåtgärders stora ekonomiska betydelse är det av allmänt intresse att åtgärderna fyller vissa etiska anspråk. Rättsliga normer som möjliggör ingripande mot otillbörlig reklam är därför ett gemensamt intresse för näringsliv, konsumenter och samhället i stort.60
55 Prop. 2007/08:115 s. 62 f. Se även Swedish Match-målet, VIVO-Favör-målet och Helg Extra-målet.
56 Prop. 1970:57 s. 64.
57 Prop. 2007/08:115 s. 62 f.
58 SOU 1993:59 s. 59.
59 Prop. 1970:57 s. 24.
60 Prop. 1970:57 s. 27.
3.3 Namn- och bildlagens tillämpningsområde
Utanför MFL:s skyddssyfte och tillämpningsområde ligger intresset av att skydda personers eget namn, bild eller levnadsförhållanden mot användning vid marknads- föring.61 Namn- och bildlagen syftar således till att skydda enskilda personer i reklam- sammanhang och kan sägas komplettera MFL.62 Lagen innebär en rättslig garanti för att den enskilde själv får bestämma om han eller hon över huvud taget vill bli utnyttjad för det specifika reklamändamålet. Namn- och bildlagen uppställer därför ett hinder mot att den enskildes bild eller namn förknippas med produkter eller tjänster som personen i fråga inte har samtyckt till, vilket framgår av lagens 1 §.63
Utöver MFL innehåller således även namn- och bildlagen bestämmelser som anses vara en legitim inskränkning av yttrandefriheten och som, precis som MFL, är tillämplig vid ren kommersiell verksamhet. I likhet med MFL är namn- och bildlagens räckvidd begränsad till kommersiell marknadsföring av tryckfrihetsrättsliga skäl.64 Har en persons namn eller bild införts vid ren kommersiell verksamhet utan dennes samtycke kan ett ingripande enligt namn- och bildlagen ske. 65
Även om det i ett fall står klart att en person, vars namn eller bild används i en framställning, inte har lämnat sitt samtycke kan det uppstå svårigheter med att avgöra om meddelandet är av kommersiell art eller inte. Gränsen för när lagen är tillämplig får dras på samma sätt som beträffande reklam i allmänhet.66 Gränsdragningen mellan TF och reklam uppmärksammades i motiven till namn- och bildlagen,67 vilket jag snart ska återkomma till.
Förutom att reklam och annan marknadsföring främjar kommersiell verksamhet är det ett medel för allmän informations- och opinionsbildning. Strävanden att hindra otillbörlig marknadsföring innebär således en intresseavvägning i förhållande till tryck- och yttrandefriheten,68 vilket kommer diskuteras i följande kapitel.
61 Bernitz (2013) s. 70.
62 Prop. 1978/79:2 s. 3 f.
63 Se prop. 1978/79:2 s. 3 f.
64 Prop. 1978/79:2 s. 21 f och s. 51.
65 Prop. 1978/79:2 s. 3 f.
66 Axberger (2014) s. 61.
67 Prop. 1978/79:2 s. 51 ff.
68 Bernitz (2013) s. 59.
4 Förhållandet mellan yttrandefrihet och marknadsföring
4.1 Inledning
En komplicerad fråga när det gäller MFL:s räckvidd är dess förhållande till den grundlagsfästa tryck- och yttrandefriheten. Det finns generellt två sätt att avgöra om TF är tillämplig eller inte. För det första anges uttryckligen när lagen är tillämplig, exempelvis för tryckt periodisk skrift. TF:s tillämpningsområde bestäms emellertid även av lagens syfte. Frågan kompliceras ytterligare av att vissa meddelanden är av både kommersiell och icke kommersiell art, s.k. blandade meddelanden.69 Detta kapitel innehåller en analys för de avvägningar som behöver göras vid gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring.
4.2 Gränsdragningen mellan RF och marknadsföring
Frågan om vad som kan prövas enligt MFL, med hänsyn till yttrandefriheten, har främst prövats i förhållandet mellan MFL å ena sidan och TF och YGL å den andra. Det förefaller ovanligare med denna gränsdragningsproblematik mellan MFL å ena sidan och RF å den andra.70
Reklamens förhållande till yttrandefriheten berörs till viss del i motiven till RF. I motiven framhålls emellertid att den övervägande delen reklam förekommer i tryckt skrift, vilket innebär att avvägningen i första hand ska göras i samband med utformningen av TF.71 När det gäller gränsdragningen mellan reklam och RF tycks lagstiftarna således ha ansett att TF ska vara vägledande. Detta tycks även vara dagens ståndpunkt med tanke på att samma övervägande kom till uttryck i nWise-målet, vilket jag återkommer till i kapitel 6.
Av 2 kap. 1 och 23 §§ RF framgår det att kommersiell marknadsföring i princip omfattas av tryck- och yttrandefriheten. Vissa uttalanden i motiven till 1976 års reform av RF tyder även på att den kommersiella reklamen har ansetts omfattas av yttrande-
69 SOU 1975:49 s. 169.
70 Jfr nWise-målet, p. 124.
71 Prop. 1975/76:209 s. 109.
frihetsbegreppet i RF.72 Vissa typer av yttranden kan emellertid begränsas genom lag där ett exempel är förbud av viss slags reklam.73 Vissa möjligheter att genom lagstiftning inskränka yttrandefriheten återfinns i 2 kap. 23 § RF. Där anges att möjlig- heten att yttra sig i näringsverksamhet i princip får begränsas, vilket exempelvis sker genom MFL:s bestämmelser. I övrigt får yttrandefriheten endast begränsas om särskilt viktiga skäl föranleder det. 74 Ett sådant viktigt skäl är intresset av att reglera och begränsa spridningen av kommersiell reklam. Begränsningar i yttrandefriheten får, enligt 2 kap. 21 § RF, endast ske för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Inte heller får en begränsning utgöra ett hot mot den fria åsiktsbildningen. Inskränkningar i yttrandefriheten ska således inte komma ifråga för yttranden av opinionsbildande karaktär. Enligt motiven till RF är det endast kommersiell reklam som faller inom området ”yttranden i näringsverksamhet” och som får begränsas.75 Med yttranden i näringsverksamhet avses således inte yttranden av opinionsbildningskaraktär, även om de görs av näringsidkare.76
Rättighetsskyddet i RF gäller gentemot det allmänna, vilket innebär att regleringen endast riktar sig till offentligrättsliga organ såsom riksdagen, myndigheter och domstolar samt ibland även privaträttsliga subjekt som anförtrotts myndighetsutövning.
Ingrepp som omfattas av skyddsregleringen är exempelvis användande av straff- processuella tvångsmedel och utdömande av straff.77 Även meddelande av beslut om förbud vid offentligrättsligt vite enligt 23 § MFL bör räknas som ett ingrepp av sådant slag.78 RF:s tillämpningsområde sträcker sig således till området för MD:s beslut om vite.
Det kan konstateras att till skillnad från TF och YGL är yttrandefrihetsskyddet i RF inte begränsat till att gälla yttranden med viss form och innehåll, vilket talar för att yttrandefrihetsregleringen i RF bör kunna tolkas brett. Gränsdragningen kan även påverkas av regleringen i TF, vilket diskuteras i det följande.
72 Prop. 1975/76:209 s. 109 f. Se även Holmberg, Stjernquist, Isberg, Eliason och Regner, Grundlagarna:
regeringsformen, successionsordningen, riksdagsordningen (2012) s. 90.
73 Prop. 1975/76:209 s. 106 och 141 f.
74 Prop. 1975/76:209 s. 106 f.
75 Prop. 1975/76:209 s. 109 f.
76 SOU 1975:75 s. 204
77 Eka, Hirschfeldt, Jermsten och Svahn Starrsjö, Regeringsformen med kommentarer (2012) s. 54.
78 Se nWise-målet, p. 123.
4.3 Gränsdragningen mellan TF och marknadsföring
Redan i motiven till 1949 års TF diskuterades hur TF:s tillämpningsområde skulle begränsas. De tryckfrihetssakkunniga menade att TF inte skulle uppfattas så att varje framställning, som innehöll någon form av skrift, skulle skyddas av TF. 79 Enligt förarbetena är räckvidden av bestämmelsen i 1 kap. 3 § TF beroende av en tolkning av syftet med TF såsom det kommit uttryck främst i 1 kap. 1 §.80 Om ett yttrande faller inom TF:s syfte ska TF tillämpas och om samma yttrande strider mot TF kan det således prövas enligt TF. Om yttrandet däremot faller utanför TF:s syfte tillämpas inte TF över huvud taget. I stället kan en bedömning exempelvis ske enligt BrB,81 eller som i förevarande fall; enligt MFL eller namn- och bildlagen. TF:s tillämpningsområde omfattar inte alla tryckta skrifter. Om en tryckt skrift ingår som ett medel i en enskild näringsverksamhet ska det exempelvis inte omfattas av TF:s skydd. Utanför TF:s syfte faller att skydda näringsidkares ekonomiska intressen. 82 Som belyses nedan är det emellertid inte tillräckligt att framställningen används i näringsverksamhet för att den ska falla utanför yttrandefrihetens skydd.
I sammanhanget är det av intresse att belysa stadgandet i 1 kap. 9 § TF som innehåller undantag från TF:s tillämpningsområde och som gör det möjligt att förbjuda reklam för vissa varugrupper. Vid tobaks- och alkoholreklam är TF inte tillämplig utan sådana framställningar ska bedömas enligt särskild lag. Eftersom viss reklam på detta sätt har undantagits kan det tala för att reklam faktiskt kan omfattas av TF.83 Trots att TF innehåller dessa uttryckliga bestämmelser, som begränsar tillämpningsområdet i fråga om reklam, har förhållandet mellan den kommersiella reklamen och TF lämnats till största del oreglerat.84 Både Europadomstolen och EU-domstolen har dock genom ett flertal avgöranden tagit ställning till frågan om den kommersiella reklamens förhållande till yttrandefriheten, vilket diskuteras närmare i kapitel 5.
En enkel lösning på gränsdragningsfrågan skulle vara att annonser och säljerbjudanden automatiskt faller utanför yttrandefrihetens tillämpningsområde. Det går emellertid inte
79 SOU 1947:60 s. 119 f.
80 Prop. 1986/87:151 s. 47.
81 Warnling-Nerep och Bernitz (2013) s. 17.
82 Prop. 1986/87:151 s. 46 f. Se även prop. 1973:123 s. 39 och NJA 1979 s. 602 där uppfattningen att TF inte fullt ut reglerar frågan om ansvar för framställningar i tryckt skrift kommer till uttryck.
83 Warnling-Nerep och Bernitz (2013) s. 47.
84 Prop. 1986/87:151 s. 47.
att besvara gränsdragningsfrågan enbart genom att se till en framställnings yttre form.
En framställning kan vara icke kommersiell trots att den tagit sig i uttryck i en affisch, i en reklamfilm eller i en traditionell tidningsannons. Trots att en annons är införd på en betald annonsplats kan den således anses vara icke kommersiell.85 I stället för att tolka TF efter dess ordalydelse ska tryckfrihetens gränser således fastställas mot bakgrund av TF:s syfte. Utanför grundlagsskyddet faller yttranden som TF inte typiskt sett avser att värna. Hit hör bl.a. vilseledande på det ekonomiska området och förmögenhetsbrott såsom vilseledande reklam.86
Huruvida ett yttrande ska vara skyddat av TF och därmed vara undantaget från en prövning enligt bestämmelserna i MFL beror sammanfattningsvis på om yttrandet anses falla in under de syften som yttrandefriheten avser att värna om. Stadgandet i 1 kap. 3 § TF om TF:s exklusivitet kan således inte hindra att reklam underkastas regler i vanlig lag.87. Det kan ses som en brist att TF:s räckvidd beror på tolkningen av dess syfte i stället för att uttryckligen framgå av grundlagen. En förklaring till varför regleringen ser ut som den gör är de gränsdragningssvårigheter som jag redogjort för ovan. En mer detaljerad reglering riskerar att begränsa möjligheterna att med stöd av vanlig lag ingripa mot kommersiell reklam på ett sätt som är orimligt.88 Vilka intressen som styr MFL:s tillämpning bör också tillmätas betydelse, vilket analyseras nedan.
4.4 Gränsdragningen enligt förarbetena till MFL
Även om motiven till MFL inte bör tillmätas lika stark betydelse som förarbetena till grundlagarna bör det poängteras att även en allmän lag måste stämma överens med grundlag. Förhållandet mellan lagstiftning som reglerar marknadsföring och grundlag har därför varit ett återkommande tema i lagstiftarnas arbete.89
1970 års marknadsföringslag innebar en utbyggnad av marknadsföringslagstiftningen som inte längre tog sikte på ”oriktiga uppgifter”. 90 Tidigare lagstiftning, dvs. IKL,
85 Lundberg, Ström och Svensson, Praktisk informationsrätt (1996) s. 93.
86 Prop. 1948:230 s. 37. Se även Axberger (1984) s. 50.
87 Prop. 1986/87:151 s. 47.
88 Prop. 1986/87:151 s. 49.
89 Se bl. a prop. 1970:57, SOU 1972:49, prop. 1973:123, SOU 1975:49, SOU 1992:49 och prop.
2007/08:115.
90 SOU 1966:71 s. 9 ff.
kunde nämligen endast tillämpas på innehåll i tryckt skrift om innehållet var direkt felaktigt. Det fanns även en regel i IKL som begränsade dess tillämpning till förmån för TF genom ett krav på att framställningen i fråga skulle innehålla uppgifter om den egna näringsverksamheten. UIK, som lade fram förslaget till en ny marknadsförings- lagstiftning, tillsattes i syfte att utreda frågan om den illojala konkurrensen. Att utredningen skulle innebära en reformerad reklamlagstiftning, samt att den skulle innehålla en generalklausul, var självklart. Att lagen skulle innebära problem med förhållandet till TF upptäcktes inte förrän senare.91
UIK använde TF:s förarbeten som grund för sina resonemang och framhöll att den nya MFL inte bara omfattade oriktiga, utan även vilseledande och vissa otillbörliga framställningar som syftade till att ha kommersiell effekt. I lagen skulle även uppgifter som berör andra näringsidkares verksamhet och förhållanden ingå. Utredningen menade att dessa förändringar inte föranleder en annan bedömning i förhållande till tryck- friheten än den som gjordes 1931.92
I sitt betänkande hänvisade UIK till 1944 års tryckfrihetssakkunnigas uttalande att begagnandet av tryckt skrift i enskild näringsverksamhet inte ansågs vara i behov av grundlagsskydd och att sådana illojala meddelanden inte kunde kriminaliseras såsom tryckfrihetsbrott. Utredningen anförde att det väsentliga i bedömningen var framställningens ändamål och menade att MFL skulle ta sikte på reklam och andra framställningar som utgör en del i näringsverksamheten med ett kritiskt eller informativt syfte utan åsikts- eller upplysningsförmedlande karaktär. Vid en säljverksamhet är målet att öka egen eller minska annan näringsidkares marknadsandel. För att MFL ska vara tillämplig menade UIK att framställningen ska vara ägnad att påverka efterfrågan på eller utbudet av en vara eller tjänst. När en framställning används i konkurrenssyfte bör förfarandet falla utanför tryckfrihetens område, medan lämnande av en upplysning eller uttalande av en åsikt med informativt syfte ska skyddas av TF.93
Enligt UIK skulle alltså framställningens syfte vara avgörande för gränsdragningsfrågan och betydelsen av själva innehållet var inte det väsentliga i bedömningen av MFL:s
91 Persson (2002) s. 173.
92 SOU 1966:71 s. 86 f.
93 SOU 1966:71 s. 87.
tillämplighet, vilket ligger väl i linje med de resonemang som förts i motiven till TF och som framgick i avsnitt 4.3. Om syftet är att gynna den egna näringsverksamheten ska således inte TF tillämpas i motsats till om framställningen består av en upplysning eller åsiktsyttring med ett kritiskt eller informativt syfte. Gränsdragning måste överlåtas till rättstillämpningen att avgöra i det konkreta fallet, vilket även var UIK:s ståndpunkt.94
Även i den efterföljande propositionen belystes gränsdragningsproblematiken där vikten av att inte IKL kolliderade med TF framhölls. 95 Gränsdragningen mellan sådana handlingar som exklusivt ska bedömas enligt TF och andra framställningar, där tryckt skrift har ingått, men som ändå faller utanför TF:s område beskrevs innebära stora svårigheter. Detta gränsdragningsproblem uppmanar därför till försiktighet i frågan om att vidga möjligheten att med stöd av allmän lag ingripa mot innehåll i tryckt skrift.96
Utredningens uppfattning, att framställningens syfte var det avgörande för gräns- dragningen och att konkurrenshandlingar föll utanför TF, delades emellertid inte fullt ut av departementschefen. Departementschefen var av uppfattningen att det inte var tillräckligt att framställningen lämnats i kommersiellt syfte för att den skulle anses vara av sådan ren kommersiell art att den föll utanför tryckfrihetens område. Han menade att en sådan princip skulle kunna leda till inskränkningar som stred mot yttrandefriheten, som TF värnar om, och anförde att tillämpligheten endast skulle begränsas till att omfatta sådana framställningar som hade rent kommersiella förhållanden till föremål.
Med det avsågs framställningar som åsyftar en näringsidkares affärsverksamhet eller tillhandahållna varor och tjänster.97
Med anledning av de vida marginalerna i bedömningen av TF:s räckvidd, och de kriterier som styr tillämpningen av MFL, visar många avgöranden att gränsdragnings- frågan mellan yttrandefriheten och marknadsrätten kan tolkas på många olika sätt.
Departementschefens uttalande om att ingripande i tryckt skrift ska begränsas till sådana framställningar som har rent kommersiella förhållanden till föremål, har kommit att spela en avgörande roll för MFL:s tillämplighet i praxis, inte minst för det redan nämnda nWise-målet. De bedömningssvårigheter, som uppstår med kriterierna
94 SOU 1966:71 s. 86 f.
95 Prop. 1970:57 s. 65 ff.
96 Prop. 1970:57 s. 65 ff.
97 Prop. 1970:57 s. 66 f.
kommersiellt syfte och kommersiella förhållanden till föremål, belyses under kapitel 6.
Begreppet kommersiell reklam har även möjliggjort ett integritetsskydd när det gäller reklam, nämligen genom namn-och bildlagen.98
4.5 Gränsdragningen mellan namn- och bildlagen och yttrandefriheten
I motiven till namn- och bildlagen uppmärksammades ännu en gång gränsdragnings- problematiken mellan tryckfrihet och reklam.99 En allmän och i viss mån omdebatterad ståndpunkt var att ingripande mot kommersiell reklam i tryckt skrift kan ske helt utan hinder av TF. Någon ändring i TF ansågs inte nödvändig, men inte heller uttalades någon klar gräns mot TF. Lagrådets majoritet uttalade emellertid att reklam enligt gällande rätt inte åtnjöt fullt tryckfrihetsrättsligt skydd.100 Vid kommersiell reklam finns ett ekonomiskt syfte, vilket innebär att snyltningsmomentet vid missbruk av annans bild eller namn i reklam blir mer framträdande än vid ideell reklam. En naturlig slutsats blir därför att endast kommersiell reklam ska kunna bli föremål för ingripande enligt namn- och bildlagens bestämmelser.101
Förhållandet mellan namn- och bildlagen och yttrandefriheten ska, enligt motiven, besvaras på motsvarande sätt som vad gäller tryckt skrift. Som ovan nämnts har ingripande i tryckt skrift ansetts kunna ske om det är fråga om åtgärder som vidtas i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte, samt att framställningen har avsett rent kommersiella förhållanden till föremål. När det talas om att namn- och bildlagen endast ska vara tillämplig på kommersiell reklam är det således dessa kriterier som ska vara uppfyllda.Både departementschefen och majoriteten var dock av uppfattningen att denna begränsning kan skapa gränsdragningsproblem, inte minst genom kravet på att framställningen ska ha rent kommersiella förhållanden till föremål.102
I NJA 1999 s. 749 uppkom frågan om TF:s exklusivitet kunde utgöra ett hinder för utkrävande av ansvar enligt namn- och bildlagen. Bakgrunden till tvisten var att ett foto av en känd skådespelare, utan skådespelarens samtycke, hade fått illustrera baksidan på
98 Persson (2002) s. 176 f.
99 Prop. 1978/79:2 s. 51.
100 Prop. 1978/79:2 s. 72.
101 Prop. 1978/79:2 s. 59.
102 Prop. 1978/79:2 s. 72.
