Grader av kränkning våldtäkt eller sexuellt tvång?

Grader av kränkning – våldtäkt eller sexuellt tvång?

1. Inledning

1. Frågor som rör grader av kränkning är ofta känsliga. Inom ramen för ett rela- tivt system implicerar uppvärdering av det ena alltid att det andra i någon mening är värt mindre – jämför t.ex. med betygssättning, lönesättning och lik- nande verksamheter.¹ Inom straffsystemet görs varje dag sådana värderande jämförelser mellan gärningar. Det låter sig till och med sägas att själva utgångs- punkten för vårt nuvarande straffsystem är dels att gärningar (skador, kränk- ningar, faror och lidande) både kan och skall jämföras, dels att skillnader fak- tiskt skall komma till uttryck i olika avseenden; detta är just vad som ligger i tan- ken på relativ proportionalitet.²

2. Förhållandet mellan särskilda deliktstyper (dvs. deliktstyper som inte endast utgör olika grader av ”samma” brottstyp) är i regel sådant att skillnaderna – och de bedömningar som skall göras – är någorlunda typiserade, varför någon kon- kret jämförande värdering av straffvärde, skada, kränkning osv. sällan behöver göras vid bedömande av vilket brott som är förövat.

3. Svaret på frågan huruvida det bör dömas för förfalskning eller osant inty- gande (för förskingring eller olovligt förfogande, för stöld eller skadegörelse etc.) finner vi inte (och motiverar vi inte) i första hand genom en värdering av gärningen i relation till andra gärningar utan genom analys av och argumenta- tion kring de rekvisit som uppställs i lagtexten.³

1 Fråga kan antingen vara om omdömen som uttryckligen är relativa (A är bättre än B) eller om absoluta omdömen (A är bra) som, givet att vi håller oss inom ett system eller ”sammanhang”, också kan implicera något om ”det andra” (B är inte bra). Jfr, för ett stilsäkert (men naturligtvis inte desto mindre småelakt), utnyttjande av det sistnämnda, Lindskog, Sakrättsligt skydd och enkla fordringar – en replik på två repliker, SvJT 1994, s. 715.

2 Se härom t.ex. Ashworth & von Hirsch, Recognising Elephants: The Problem of the Custody Threshold, Criminal Law Review 1997, s. 192 f. och Asp & von Hirsch, Straffvärde, SvJT 1999, s. 165.

3 Det sagda implicerar naturligtvis inte en tro på något slags värderingsfri subsumtion eller ett för- nekande av att mer eller mindre renodlade straffvärdeöverväganden – där den bedömda gärning- ens straffvärde relateras till typfall av gärningar inom deliktstypen – ytterst kan bli av betydelse vid bedömande av huruvida en viss gärning utgör brott enligt en viss brottsbeskrivning.

4. Ibland förutsätts emellertid av domstolarna (och av andra rättstillämpare) att de skall ägna sig åt ett slags värderande jämförelseverksamhet. Detta gäller på ett mer allmänt plan när vi kommer till frågor om gradindelning och straffvärde.

Såväl gradindelningsbedömningar som straffvärdebedömningar innebär jämfö- relser med andra gärningar som på något sätt tas som utgångspunkt för bedöm- ningen,⁴ låt vara att vi vad gäller gradindelning ibland på ett förrädiskt sätt när- mar oss ett rekvisittänkande (som kan tyckas ge omdömen som ”grov” en abso- lut karaktär).

5. Det finns också åtskilliga anvisningar om jämförelser på mer renodlad brotts- beskrivningsnivå. Ett exempel på detta är att många uppräkningar i brottsbalken avslutas med en ”annan sådan”-klausul; dessa klausuler innebär att en jämfö- relse skall ske med övriga i lagtexten angivna typfall. Ibland förutsätter lagtex- ten på ett än mer explicit sätt att den gärning som är föremål för bedömning skall bedömas i relation till en annan (abstrakt) gärning som då fungerar som ett slags måttstock.

6. En av de absolut tydligaste anvisningarna om att tillämpligheten av en viss bestämmelse skall avgöras genom en sådan jämförelse är den som finns i 6 kap.

1 § brottsbalken. Det anges där att rättstillämparen, för att avgöra huruvida sex- ualhandlingen är sådan att den kan föranleda ansvar för våldtäkt har att bedöma om gärningen, med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt, är jämförlig med samlag. Vid ett negativt resultat av denna prövning är gär- ningen – givet att tvångs- eller utnyttjanderekvisiten är uppfyllda – normalt att bedöma som sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § brottsbalken. Här utpekas alltså samlag som den relevanta måttstocken mot vilken andra sexuella handlingar skall mätas och det klargörs också att jämförelsen åtminstone huvudsakligen skall avse kränkningens art.

7. Frågan om en gärning på ovan angivet sätt är jämförlig med samlag har under våren 2008 varit föremål för bedömning av Högsta domstolen i två prejudice- rande avgöranden (NJA 2008 s. 482 I och II) som sedermera givits följande refe- ratrubrik.

Våldtäkt eller sexuellt tvång? (I och II) Även fråga om en gärning bedömd som våldtäkt är att anse som mindre grov (I) och om en gärning bedömd som sexuellt tvång är att anse som grovt brott (II).

Som framgår av referatrubriken tar Högsta domstolen också ställning till grad- indelningsfrågan, vilken, i linje med vad som ovan sagts, även kan sägas bygga på en värderande jämförelse mellan den aktuella gärningen och andra gärningar som tas som utgångspunkt för bedömningen.

4 Se Ulväng, Suum cuique – om påföljdsbestämning och behovet av påföljdspraxis, SvJT 2006, s. 829 f.

8. Avgörandena måste bedömas som intressanta på flera sätt, bl.a. såtillvida att:

– de behandlar centrala frågor om graden av kränkning vid sexualbrott, – de sätter frågor om likhet och skillnad vad gäller manlig och kvinnlig intimi-

tet och integritet på bordet, och

– de avgör frågan på ett sätt som implicerar skillnad (snarare än likhet).

I det följande skall jag kortfattat redogöra för Högsta domstolens avgöranden och till det foga några korta kommentarer som framför allt fokuserar på den jämförelse med samlag som förutsätts i 6 kap. 1 § brottsbalken.

2. Om avgörandena

1. Om man på några få rader skall beskriva de situationer som var föremål för bedömning kan sägas att gärningsmannen, i det ena målet (I), hade fört in ett par fingrar i underlivet på en sovande kvinna samt att handlandet hade avbrutits så snart kvinnan vaknat och klargjort att hon inte var intresserad av sexuellt umgänge. Kvinnan hade, enligt egen uppgift, ont i underlivet även dagen efter händelsen, men några fysiska skador kunde inte påvisas. Övergreppet skedde i kvinnans bostad dit den tilltalade och en kamrat kommit för att övernatta. I det andra målet (II) hade en man onanerat en annan⁵ sovande man. Den sovande mannen var anställd i det företag som den tilltalade drev och övergreppet skedde på ett hotellrum under en resa som arrangerats av företaget.

2. Högsta domstolen fann att den sexuella gärningen i (I), men inte i (II), var att bedöma som jämförlig med samlag. Att föra in fingrar i underlivet på en kvinna kan alltså jämställas med samlag i här relevanta avseenden, medan detsamma inte gäller om att onanera en man.

3. Högsta domstolens avgöranden är i centrala delar närmast identiskt upp- byggda. Domstolen inleder med att konstatera att tillämpningsområdet för bestämmelsen i 6 kap. 1 § utvidgats genom lagändringar år 2005 – på så sätt att de i målet aktuella utnyttjandefallen kommit att omfattas av bestämmelsen – samt att tillämpningsområdet också tidigare (1984 och 1998) utvidgats på olika sätt.

5 Högsta domstolen talar om att den tilltalade ”med sin hand har onanerat åt målsäganden”; jag har avstått från att använda detta uttryckssätt eftersom det närmast antyder att det är fråga om något slags hjälp eller tjänst (jfr ”det började regna, så jag tog in tvätten åt dig”; ”jag har köpt ut alkohol åt dig”).

4. Därefter övergår domstolen till att gå igenom vad som uttalats om vilka typer av sexualhandlingar som omfattas av bestämmelsen. I det sammanhanget ut- talas bl.a. följande:

”Till begreppet ’annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständighe- terna i övrigt är jämförlig med samlag’ räknas enligt regeringen bl.a. orala och anala samlag samt att föra in föremål, fingrar eller en knytnäve i en kvinnas underliv. Som ett exempel på en ’annan sexuell handling’ som inte kan anses jämförlig med samlag nämndes att onanera åt en annan per- son. (Prop. 2004/05:45 s. 46, 59 och 135 f.)

Den jämförelse med påtvingat samlag som skall göras tar sikte på den sexuella kränkningens art och inte på sexualhandlingen som sådan. Domstolen skall göra en jämförelse mellan kränkning- arna för att avgöra om kränkningen genom den sexuella handling som prövas i brottmålet är lika allvarlig som den som kan uppkomma vid ett påtvingat samlag; anknytningen till samlag som jäm- förelsenorm kvarstår alltså. Vid rubriceringen måste beaktas att bestämmelsen om våldtäkt även i fortsättningen skall vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkningarna. (Se prop. 2004/

05:45 s. 45 f. och rättsfallet NJA 2006 s. 221.)

Att bestämmelsen om våldtäkt skall vara reserverad för de mest allvarliga sexuella kränkning- arna innebär att åtskilliga allvarliga kränkningar av den sexuella integriteten inte bör medföra ansvar för våldtäkt. Bedömningen av om en kränkning är av sådant slag som avses i 6 kap. 1 § andra stycket brottsbalken bör göras med utgångspunkt i att övergrepp genom påtvingat samlag eller annat inträngande i kroppen typiskt sett utgör de mest kränkande sexuella övergreppen.”

5. När det gäller bedömningen konstaterar domstolen sedan, i båda målen, att målsäganden befunnit sig i ett hjälplöst tillstånd samt att det är ”uppenbart” att den handling som utförts är en sexuell handling i den mening som avses i 6 kap.

brottsbalken. Så långt är de båda avgörandena närmast identiska.

6. Härefter kommer emellertid bedömningen av om den sexuella handlingen med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt varit jämförlig med samlag, och här divergerar alltså bedömningen i (I) och (II):

(I) LB har utsatts för en inte obetydlig penetrering av underlivet, vilket lett till viss smärta. Kränkningen av att utsättas för en sådan handling måste anses snarlik kränkningen av att utsättas för ett påtvingat samlag. Även i beak- tande av att händelseförloppet varit kortvarigt måste den handling som DJ utfört med hänsyn till kränkningens art och övriga omständigheter anses jämförlig med samlag. Den gärning som hovrätten funnit styrkt skall alltså bedömas som våldtäkt.

(II) Att en gärningsman onanerar åt en annan person torde i de flesta fall inte utgöra ett sådant övergrepp som innefattar kränkning jämförlig med den som uppstår vid påtvingat samlag (se prop. 2004/05:45 s. 59 och 141).

Några skäl att bedöma den i målet aktuella handlingen på annat sätt har inte framkommit. Den gärning som hovrätten funnit styrkt skall således bedö- mas som sexuellt tvång enligt 6 kap. 2 § brottsbalken.

7. Underrätterna hade – i båda fallen med dissens i hovrätten – omvänt funnit att gärningen i fall (I) var att bedöma som sexuellt tvång (dvs. att gärningen inte var jämförlig med samlag), men att gärningen i fall (II) var att bedöma som våldtäkt (dvs. att gärningen var jämförlig med samlag).

8. Det bör slutligen – vilket i någon mån minskar betydelsen av att Högsta dom- stolen fann att gärningen i (I) var att bedöma enligt 6 kap. 1 § och gärningen i (II) enligt 6 kap. 2 § brottsbalken – nämnas att den förstnämnda gärningen var att bedöma som mindre grovt brott (vilket innebar att den tillämpliga straffska- lan var fängelse i högst fyra år) och att den andra gärningen var att bedöma som brott av normalgraden (vilket innebar att den tillämpliga straffskalan var fäng- else i högst två år). Någon slutlig straffvärdebedömning gjordes emellertid inte av domstolen eftersom målen i denna del återförvisades till hovrätten.

9. Exkursvis kan redan här finnas skäl att erinra om att relationen mellan bestämmelserna i 6 kap. 1 § och 6 kap. 2 § inte är sådan att gärningar som bedöms enligt 6 kap. 1 § alltid och med nödvändighet är allvarligare än gär- ningar som bedöms enligt 6 kap. 2 §. En gärning som på grund av att sexual- handlingen inte uppfyller kraven i 6 kap. 1 § är att bedöma enligt 2 § kan ju t.ex.

begås med användande av relativt allvarligt våld. Och en sådan gärning kan naturligtvis vara allvarligare än en gärning som visserligen är att hänföra till 1 § men vad gäller sexualhandlingen precis når upp till gränsen för att vara jämför- lig med samlag och dessutom genomförs med relativt lindrigt våld.

10. Att en gärning rubriceras som våldtäkt (av någon grad) och en annan som sexuellt tvång (av någon grad) implicerar alltså inte att den första är allvarligare än den andra (låt vara att den ofta kommer att vara det). Däremot måste regle- ringen anses implicera att en sexuell handling som vid den ovan diskuterade bedömningen anses jämförlig med samlag – givet att alla andra omständigheter hålls konstanta – är allvarligare och bygger upp straffvärde i större utsträckning än en sexuell handling som inte kan anses jämförlig med samlag.

3. Kommentarer – om samlag, likhet, skillnad m.m.

1. Avgörandena kan naturligtvis kommenteras i ett otal olika perspektiv. Låt oss huvudsakligen uppehålla oss vid det centrala, dvs. vid det faktum att Högsta domstolen bedömer kränkningen i det första fallet, men inte i det andra, såsom jämförlig med samlag.

2. Utgångspunkten för bedömningen är alltså ett samlag. Ett samlag i juridisk mening är möjligt endast mellan en man och en kvinna – homosexuella samlag

är begreppsligt uteslutna – och förutsätter inte mer än att mannens och kvinnans könsorgan kommer i beröring.⁶ Penetration är alltså inget krav.

Det finns åtskilligt att säga redan om denna utgångspunkt för bedömningen.⁷ 3. Inledningsvis bör noteras att lagtexten sedan år 2005 inte längre talar om

”påtvingat samlag”, utan blott om ”samlag”. Denna förändring av lagtexten – som till synes bottnar i ett förslag från Lagrådet⁸ – är enligt förarbetena inte avsedd att innebära någon förändring i sak.

4. Det skulle emellertid möjligen kunna ifrågasättas om det är lämpligt att, så- som utgångspunkt för en bedömning av den grad av kränkning som en påtvingad sexualhandling innebär, föreskriva en jämförelse med ett ”samlag” (rätt och slätt). Ifrågasättandet skulle bygga på tanken att ett samlag i normalfallet inte alls är kränkande (kränkningen förutsätter något slags tvång, eller utnyttjande) och att kränkningen därför inte kan kopplas enbart till sexualhandlingen som så- dan. Man kan, med användning av Högsta domstolens ord, uttrycka det så att lagtexten i nuvarande utformning antyder att jämförelsen skall avse sexualhand- lingen som sådan snarare än den sexuella kränkningen.

5. Även om jag i grunden menar att den valda utformningen är mindre lyckad kan den måhända försvaras med hänvisning till att samlagsjämförelsen rimligen måste läsas och förstås i den kontext den förekommer; det får helt enkelt förut- sättas att man vid jämförelsen skall utgå ifrån att sexualhandlingen genomförs på ett sätt som i övrigt omfattas av bestämmelsen (genom tvång etc.). Man kan emellertid då fråga sig om man verkligen vunnit något – annat än ökad otydlig- het – genom den ändring som genomfördes.

6. Att ändringen inte innebär någon förändring i sak bekräftas hur som helst av Högsta domstolens avgöranden där det av domskälen explicit framgår (jfr citatet ovan) att jämförelsen också fortsatt skall bygga på en jämförelse med ”påtvingat samlag”.⁹

7. I sammanhanget kan frågan väckas hur man vid jämförelseverksamheten skall förhålla sig till det faktum att samlagsbegreppet i brottsbalken är vidsträckt och därigenom omfattar högst olikartade gärningar (exempelvis omfattas såväl vad som nog i vardagsspråk skulle beskrivas som ett försök till samlag, där könsorganen kommer i blott kortvarig beröring, som ett långvarigt fullbordat

6 Se t.ex. Holmqvist m.fl., Brottsbalken. En kommentar. Kap. 1–12 (suppl. 19), Stockholm 1998–

2008, s. 6:7.

7 Se här även Berglund, Straffrätt och kön, Uppsala 2007 t.ex. s. 73 f. och 373 ff.

8 Se prop. 2004/05:45, En ny sexualbrottslagstiftning, s. 46, 135 och 209 f.

9 Detta framgår för övrigt även av t.ex. författningskommentaren. Se prop. 2004/05:45, En ny sex- ualbrottslagstiftning, s. 135.

samlag). Det synes kunna hävdas att vad som från kränkningssynpunkt är jäm- förligt med samlag bör bli något annat, och mer omfattande, om man utgår blott från könsorgan i beröring än om man utgår ifrån fullbordad penetration. Utan att på något sätt ta slutlig ställning till frågan kan det naturligtvis diskuteras om det är möjligt att nå den slutsats som Högsta domstolen gjorde i fall II, om man vid samlagsjämförelsen utgår ifrån minimikraven för att samlag i rättslig mening skall föreligga.

8. Det förhållandet att man låter samlag stå som utgångspunkt för bedömningen i sig har vidare kritiserats, bl.a. därför att det sägs innebära att våldtäktsbrottet definieras utifrån en traditionell syn på manlig heterosexualitet. Andersson har sålunda i sin avhandling anfört följande:

”Det är anmärkningsvärt att dessa brott, som formellt sett rör den könsneutrala individens sexuella integritet, även idag definieras utifrån en traditionell syn på manlig heterosexualitet och inte i rela- tion till offrets grad av kränkning”.¹⁰

9. Ett möjligt svar på denna kritik är att den förutsätter att man skall tillmäta själva regleringstekniken (med samlag som paradigmatiskt fall, kompletterat med ett slags ekvivalenskrav) större betydelse än bestämmelsens reella omfång.

Det skulle med andra ord kunna påpekas att just det Andersson framhåller som det väsentliga – nämligen kränkningen – allt sedan år 1998 har framhållits som det centrala kriteriet vid ekvivalensbedömningen.

10. Att sätta samlag i rättslig mening i särställning vad gäller graden av kränk- ning – genom att t.ex. låta våldtäktsbrottet uteslutande omfatta samlag – är något som rimligen inte kan motiveras annat än (möjligen) genom hänvisning till tradition. Det är närmast uppenbart att man genom att utforma regleringen på detta sätt skulle utesluta andra gärningar som i kränkningshänseende kan vara minst lika allvarliga (jfr t.ex. anala ”samlag”). Det betyder emellertid inte med nödvändighet att samlag är en orimlig utgångspunkt för att dra gränsen mellan två olika brottstyper (där skiljelinjen i detta avseende bygger på kränk- ningsgraden); i allt väsentligt handlar det ju om att dela upp sexualhandlingarna i två kategorier – de med hänsyn till kränkningen allvarligare och de med hän- syn till kränkningen mindre allvarliga. Man kan också uttrycka det så att det egentligen inte handlar om annat än att finna något slags verktyg för att dra en gränslinje på en kränkningsskala.

11. Man kan med andra ord medge att bestämmelsen – särskilt med tanke på att den har en könsbunden definition av samlag – är påtagligt heteronormativ, men samtidigt mena att detta inte nödvändigtvis innebär problem i annat hänseende.

10 Andersson, Hans (ord) eller hennes?, Lund 2004, s. 128.

Kanske finns det trots allt – från kränkningssynpunkt – goda skäl att nyttja sam- lag som utgångspunkt?

12. Det sagda implicerar att det vid författande av lagtext finns olika, och delvis motstridiga intressen som gör sig gällande. Och det är inte nödvändigtvis så att intresset av en fungerande avgränsning (observera att jag inte säger att samlags- jämförelsen nödvändigtvis är en fungerande avgränsning) går hand i hand med exempelvis intresset av det goda berättandet (som kan ses som angeläget bl.a.

därför att lagtexter kan ses som normerande också utöver frågan om rättsföljder osv.).

13. Finns det då några goda skäl att nyttja (påtvingat) samlag som ett slags nor- mativ utgångspunkt för en bedömning av graden av kränkning? Frågan skall här inte besvaras slutligt (som om jag kunde), men det skulle – i linje med vad jag tillsammans med Magnus Ulväng tidigare antytt i en uppsats om sexköp – kunna hävdas att det finns goda skäl att ibland se på frågor om grader av sexuell kränk- ning från ett slags intimitetsperspektiv där man s.a.s. kan börja utifrån och gå inåt:

”[Det tycks] oss vara tydligt att det moderna samhället bygger på en relativt djupt förankrad upp- fattning om kroppslig integritet som innefattar normer för både nakenhet och närhet (eller berö- ring), samt att dessa normer utgör en slags rustning för människan. Inom ramen för detta normsys- tem synes det stå klart att könsorgan och andra kroppsdelar (t.ex. kvinnobröst) kopplade till sexualitet sticker ut såsom varande särskilt integritetsnära. Vad gäller nakenhet kan t.ex. hänvisas till att vi till vardags bär kläder, till att vi har miniminormer för klädsel (t.ex. vid sol och bad) som är mer eller mindre direkt kopplade till sexuellt ”laddade” kroppsdelar samt till att nakenhet klär av oss en del av det skal som skyddar oss till vardags. Man skulle litet tillspetsat kunna uttrycka det så att vi har ett slags integritets- och intimitetsgräns kopplad till gängse badmode (här kan nog bröst sägas inta något av en mellanställning, vilket återspeglas både på badstranden och vad gäller nakenhet på film).

Motsvarande kan sägas beträffande beröring. Utgångspunkten för vardaglig samvaro är i prin- cip icke-beröring. Vi rör ibland vid varandra (ofta för att uttrycka mild intimitet såsom vänskap, uppskattning osv.), men beröring av vissa delar av kroppen uppfattas som något högst integritets- nära. Och det synes vara otvetydigt att det som uppfattas som allra mest integritetsnära är kroppens insida (det är t.ex. tydligt att det är en sak att utbyta kindpussar och en annan att kyssas, en sak att hjälpa någon genom en omfamning och en annan att nyttja mun-mot-mun-metoden och än tydli- gare är att ”beröring” av håligheter i underlivet är integritetsnära); huden skulle litet populärt uttryckt kunna sägas vara människans innersta klädlager.”¹¹

I ett senare parti diskuterades sedan vad man vinner genom en analys som byg- ger på integritet och intimitet. Här framhölls bl.a. följande:

”För det andra öppnar tanken på det integritetsnära för den ytterligare tanken att det kan vara skill- nad på sex och sex. Att onanera åt någon synes exempelvis, utifrån denna utgångspunkt, vara min-

11 Asp & Ulväng, Tvång, utnyttjande och kriminalisering av sexköp – del I, Josefs resa, Uppsala 2007, s. 44 f.

dre långtgående från integritetssynpunkt än att genomföra fullbordade samlag. Kanske kan denna utgångspunkt också sägas implicera att sex är något mer intimt för kvinnor (jfr ovan om kroppens insida) än för män. På motsvarande sätt är det tydligt att modellen förklarar varför man gör skillnad på posering (som bara berör nakenhet) och sexuellt inriktade aktiviteter som innefattar beröring.”¹²

14. Denna förklaringsmodell är i stort förenlig med Högsta domstolens avgöran- den. Utgångspunkten för bedömningen skulle alltså vara skillnad snarare än lik- het. Om man godtar denna argumentation betyder det att Högsta domstolens dom inte innebär en omotiverad olikbehandling av två i grunden likvärdiga fall, utan ett särskiljande av två olika fall bakom vilket det finns goda skäl.

15. Det är naturligtvis också möjligt att närma sig Högsta domstolens avgörande från andra – och närmast motsatta – utgångspunkter. Det skulle sålunda kunna framhållas att Högsta domstolen på något sätt tar sin utgångspunkt i den mänsk- liga kroppen och låter skillnader i detta avseende skymma det väsentliga, näm- ligen frågor om kränkning och sexuellt självbestämmande. I samma andetag skulle sedan kunna påstås att såväl den bakomliggande regleringen som Högsta domstolens avgörande innebär ett slags strukturell diskriminering av män däri- genom att deras sexuella självbestämmande inte skyddas på samma sätt som kvinnors. Reglerna kan förvisso sägas vara generella och neutrala, men eftersom de jämförelser som skall göras (jfr utgångspunkten i samlag) uppenbarligen bygger på att moment av penetration skall värderas högt, kommer övergrepp som bygger på ett utnyttjande av det manliga könsorganet i regel att bedömas som mindre allvarliga.

16. Dessa båda sätt att närma sig avgörandet illustrerar på ett närmast övertyd- ligt sätt vikten av att diskutera likhet och skillnad och vad som är eller bör anses vara relevant likhet och/eller skillnad.

17. Ett ställningstagande till vad som är relevanta skillnader och likheter förut- sätts exempelvis för att man skall kunna tala om enhetlighet och oenhetlighet i rättstillämpningen; en sådan diskussion kan föras bara mot bakgrund av en given (eller föregiven) måttstock där man har skilt på vad som är relevant och irrelevant.¹³

18. Viktigare i detta sammanhang är att frågan om vad som är – och bör anses vara – relevanta skillnader och likheter ligger bakom all värdering av rättsliga regler. Kritiken mot Sexualbrottskommitténs förslag om att det skulle tas hän-

12 Asp & Ulväng, Tvång, utnyttjande och kriminalisering av sexköp – del I, Josefs resa, Uppsala 2007, s. 50.

13 Se t.ex. Jareborg, Introductory report, Disparities in Sentencing: Causes and Solutions, Euro- pean Committee on Crime Problems, Strasbourg 1989, s. 8.

syn till parternas beteende före övergreppet,¹⁴ kan exempelvis sägas innebära en kritik av att man relevantgjorde vissa (enligt kritikerna irrelevanta) faktorer och därigenom gjorde skillnad på fall som borde bedömas som lika: ett övergrepp bör inte skiljas från det andra på den grunden att parterna betett sig på ett visst sätt före övergreppet.

19. Värt att notera är också att kritik mot att lagstiftning relevantgör en viss fak- tor inte nödvändigtvis behöver bygga på att man menar att den aktuella omstän- digheten alltid och med nödvändighet är irrelevant. Eftersom lagstiftningens berättelser alltid är mer eller mindre ofullständiga (det är förutsatt att vissa fak- torer kan bli av betydelse även om det inte kommer till direkt uttryck i reglerna) kan det, inte utan fog, hävdas att det är olyckligt om omständigheter av andra- handsrelevans framhålls såsom centrala.

20. Innan jag lämnar frågan om samlag som ett slags måttstock för graden av kränkning kan det uppmärksammas att samlag också på ett annat sätt, intar något av en särställning vid tillämpning av 6 kap. brottsbalken, nämligen såtill- vida att det inte i detta fall – men däremot i övrigt – behöver göras någon bedöm- ning av huruvida gärningen är att bedöma som sexuell. Ett samlag tycks närmast automatiskt anses uppfylla det krav på sexualitet som ligger i bestämmelserna (och det finns samtidigt en mycket väl avgränsad och närmast ”teknisk” defini- tion av vad som utgör samlag). Det kan naturligtvis diskuteras vad som motive- rar den särställning som i detta hänseende givits åt samlag, liksom det kan dis- kuteras om de skäl som kan anföras verkligen kan motivera ett särskiljande av just samlag.

21. Låt oss emellertid nu gå åter till utgångspunkten. Såväl bedömningen av om en gärning är att bedöma som grov (såsom mindre allvarlig etc.) som bedöm- ningen av huruvida en sexuell handling (från kränkningssynpunkt) är jämförlig med samlag, handlar om att nå fram till ett relativt omdöme om gärningen: gär- ningen är/är inte grov (relativt den utgångspunkt som följer av vad som utgör brott av normalgraden), gärningen är/är inte från kränkningssynpunkt jämförlig med ett påtvingat samlag.

22. En självklar men central utgångspunkt för förståelse av vad relativa omdö- men innebär är att de begreppsligt förutsätter en utgångspunkt. Vad som är att bedöma som en mindre allvarlig gärning (eller som en allvarligare gärning) är beroende av vad som tas som utgångspunkt för bedömningen.

23. Av detta följer – vilket för förståelsen av det relativa omdömets innebörd är viktigt att hålla i minnet – att man inte kan härleda absoluta omdömen från de

14 Se SOU 1976:9, Sexuella övergrepp, s. 135 f.

relativa. Att se och förmedla sådan förståelse är inte minst av vikt när något som i grunden (och i absoluta termer) är allvarligt riskerar att ”förminskas” genom att det omtalas i relativa termer. Att något är mindre allvarligt betyder i straff- rättsliga sammanhang sällan att det inte är allvarligt.

24. Det sagda betyder också att det – förutsatt att bedömningarna har skilda utgångspunkter eller tar sin utgångspunkt i skilda normer – inte är det minsta märkligt att man finner att något är av ”allvarligt slag” samtidigt som det i annat hänseende, och givet en annan utgångspunkt, bedöms vara ”mindre allvarligt”.¹⁵

4. Avslutning

1. Mycket av det som har sagts ovan förtjänar att utvecklas och även de slutsat- ser som till äventyrs fått en någorlunda fast formulering måste betraktas som tentativa. Det beror inte bara på att denna rättsfallskommentar ingår som ett led i pågående forskning om sexualbrotten, utan också på att slutsatser och uppfatt- ningar alltid bör betraktas som just tentativa – vi har dem till dess att vi har fun- nit skäl att ändra oss.

2. Låt mig till sist avsluta med ett par kommentarer om det som jag egentligen inte alls har berört.

3. Jag har inte sagt särskilt mycket om Högsta domstolens domskäl. Det skulle sålunda kunna sägas att det hade varit önskvärt om Högsta domstolen inte bara hållit sig till lagstiftningshistorik och förarbetsuttalanden, utan också på ett tyd- ligare sätt utvecklat skälen bakom den aktuella gränsdragningen.

4. Jag har inte heller sagt något om HD:s sammansättning. Skälet till detta är inte att jag inte varit uppmärksam nog att uppmärksamma den.

Petter Asp

15 Jfr Leijonhufvud, HD prövar den nya regleringen av sexualbrott mot barn, JT 2005–06 s. 903.