FEMTE ARBETSDOKUMENTET (B)

DT\1179154SV.docx PE636.336v01-00

SV

SV

Europaparlamentet

2014-2019

Utskottet för medborgerliga fri- och rättigheter samt rättsliga och inrikes frågor

8.3.2019

FEMTE ARBETSDOKUMENTET (B)

om förslaget till förordning om europeiska utlämnandeorder och bevarandeorder för elektroniska bevis i straffrättsliga förfaranden (2018/0108(COD)) – Villkor för utfärdande av en EPOC(-PR)

Utskottet för medborgerliga fri- och rättigheter samt rättsliga och inrikes frågor

Föredragande: Birgit Sippel Medförfattare: Cornelia Ernst

PE636.336v01-00 2/5 DT\1179154SV.docx

SV

2) Minimitröskeln

I artikel 11.1 g i direktivet om en europeisk utredningsorder fastställs ett maximistraff på

”fängelse eller annan frihetsberövande åtgärd i tre år eller mer” för brott som tas upp på EU-förteckningen över brott för vilka en kontroll av dubbel straffbarhet inte ska tillämpas.

Detta förslag förefaller uteslutande bygga på den metod som används för den europeiska utredningsordern, med tanke på att en liknande minimitröskel tillämpas som ett villkor för att utfärda ett intyg om en europeisk utlämnandeorder (nedan kallat EPOC) om

transaktionsuppgifter eller innehållsdata (se artikel 5.4 a i förslaget till förordning).

Vad som ser ut som ett selektivt filter är emellertid i själva verket en säkerhetsåtgärd som inte går att tillämpa, eller åtminstone ett villkor som bara kan tillämpas i mycket få fall. För det första skulle tröskeln i fråga bara gälla för en EPOC om transaktionsuppgifter eller

innehållsdata, men inte för en EPOC om abonnentuppgifter eller åtkomstuppgifter eller för ett intyg om en europeisk bevarandeorder (nedan kallat EPOC-PR). Det innebär att en EPOC om abonnentuppgifter eller åtkomstuppgifter och en EPOC-PR skulle kunna utfärdas för alla brott. När det gäller tillträde till de känsligaste datakategorierna, och därmed de mest

inkräktande åtgärderna, skulle alla brott för vilka straffet i den utfärdande staten är fängelse i minst tre år kunna vara en anledning att utfärda en EPOC. Men för de brott som omfattas av EU:s instrument om terrorism, sexuell exploatering av barn och barnpornografi, bedrägeri och förfalskning som rör andra betalningsmedel än kontanter samt angrepp mot

informationssystem tillämpas inte ens en sådan tröskel (se artikel 5.4 b).

Jämförande forskning har visat att det finns en tendens i samtliga medlemsstater att höja maximistraffet för alla typer av brott, vilket innebär att det är ett undantag snarare än regel att ett brott inte uppfyller minimitröskeln för utfärdande av en EPOC¹.I motsats till vad

kommissionen anger i sin motivering utesluter tröskeln på minst tre års fängelse som straff inte ens mindre allvarliga brott (t.ex. stöld, bedrägeri och överfall). Såsom

Europaparlamentets utredningsavdelning för medborgerliga rättigheter och konstitutionella frågor konstaterade i en studie, kan ett villkor som uppfylls av de flesta brott enligt nationell lagstiftning inte anses vara en lämplig tröskel för särskilt inkräktande åtgärder. Därför måste inte bara problemet med att principen om dubbel straffbarhet inte tillämpas lösas, utan det är även av yttersta vikt att höja tröskeln, så att den blir en ändamålsenlig säkerhetsåtgärd mot oproportionerliga begäranden. Denna tröskel bör inte bara vara obligatorisk för en EPOC om transaktionsdata och innehållsdata utan även för en EPOC om åtkomstuppgifter, eftersom vissa typer av åtkomstuppgifter (t.ex. IP-adresser) redan möjliggör inkräktande insyn i en persons liv och därför måste begränsas till de allvarligaste brotten.

c) Nödvändighet och proportionalitet (artiklarna 5 och 6)

Enligt artiklarna 5 och 6 i förslaget ska både en EPOC och en EPOC-PR vara nödvändig och proportionerlig. En EPOC får dessutom bara utfärdas om den skulle finnas att tillgå för samma brott i en jämförbar situation i den utfärdande staten. Ordern måste innehålla

information om ”skälen till att åtgärden är nödvändig och proportionerlig” (se artiklarna 5.5 i och 6.3 g), men skälen får dock inte anges i det intyg som skickas till den berörda

tjänsteleverantörens rättsliga företrädare (se artikel 8.3 och 8.4).

1 Studie från Europaparlamentets utredningsavdelning för medborgerliga rättigheter och konstitutionella frågor av M. Böse, s. 40.

DT\1179154SV.docx 3/5 PE636.336v01-00

SV

När det gäller en EPOC om transaktionsdata och innehållsdata måste den utfärdande myndigheten, om det finns skäl att tro att data skyddas av immunitet och privilegier (i den mottagande tjänsteleverantörens medlemsstat), eller att ordern kan påverka den

medlemsstatens grundläggande intressen, ”söka klargöranden före utfärdandet av den europeiska utlämnandeordern, bland annat genom att samråda med de behöriga myndigheterna i den berörda medlemsstaten”.

Ett av de största problemen med kommissionens förslag är risken för oproportionerlig användning av EPOC(-PR), med missbruk av sådana order i fall som inte motiverar ingrepp i de grundläggande rättigheterna. I förslaget avfärdas detta problem genom att man slår fast att en EPOC(-PR) ska vara ”nödvändig och proportionell” med avseende på pågående

straffrättsliga förfaranden och att en EPOC ”endast [får] utfärdas om en liknande åtgärd skulle finnas att tillgå för samma brott i en jämförbar inhemsk situation i den utfärdande staten”.

Med tanke på att kommissionen varken har valt att inte erkänna eller tänkt sig någon roll för den verkställande myndigheten skulle denna bestämmelse endast vända sig till de utfärdande myndigheterna, vilka i) inte skulle ha rätt att begära data från tjänsteleverantörer etablerade i ett annat land om de inte har rätt att utfärda en liknande order till en tjänsteleverantör i sin jurisdiktion (förebyggande av forumshopping), och ii) skulle vara tvungna att genomföra en ytterligare prövning för att kontrollera huruvida ordern i fråga verkligen är nödvändig och proportionerlig. I sin konsekvensanalys förklarar kommissionen detta på följande sätt:

”Eftersom åtgärden inte skulle omfatta någon begränsning till allvarliga typer av brott bör den utfärdande rättsliga myndigheten vara skyldig att i det enskilda fallet säkerställa att den europeiska utlämnandeordern är nödvändig och proportionell, bland annat med tanke på allvaret i det brott som utreds².”

Med tanke på att den verkställande myndigheten inte tillskrivs någon roll är det emellertid tveksamt om de utfärdande myndigheterna skulle kunna följa dessa bestämmelser och faktiskt skulle göra det. Även andra EU-instrument för straffrättsligt samarbete förlitar sig visserligen främst – men inte uteslutande – på den utfärdande myndighetens proportionalitetsprövning, men de problem som skulle kunna uppkomma i samband med det aktuella förslaget är allvarligare, och detta av minst tre olika, men sinsemellan förbundna, skäl.

1) De faktorer som beaktas vid proportionalitetsprövningen är inte desamma som för andra instrument.

Proportionalitet är ett begrepp med många betydelser som används i ett flertal olika EU-rättsliga³ och människorättsliga⁴ sammanhang för att fastställa förbindelsen mellan en åtgärd och dess syfte⁵ samt förbindelsen mellan en grundläggande rättighet och dess

2 S. 168 (analysen har ej översatts till svenska).

3 Se t.ex., i primärrätten, artiklarna 3, 4 och 5 i EU-fördraget, artiklarna 49.3 och 52.1 i EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna samt Europeiska unionens domstols rättspraxis.

4 Se t.ex. K. Möller, Proportionality: Challenging the critics, IJCL, volym 10, nr 3, den 1 juli 2012; se även den tidigare utkomna Y. Arai, The Margin of Appreciation doctrine and the principle of proportionality in the jurisprudence of the ECHR, Intersentia, 2002.

5 Som exempel kan man t.ex. framhålla artikel 52 i EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna, där det slås fast att begränsningar av rättigheter och friheter bara får göras om de är föreskrivna i lag, om de är nödvändiga och svarar mot legitima mål samt om de är förenliga med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter.

PE636.336v01-00 4/5 DT\1179154SV.docx

SV

begränsningar. I enlighet med detta fastställs det i direktivet om en europeisk utredningsorder att en proportionalitetsprövning ska beakta den misstänkta eller tilltalade personens

rättigheter⁶. I förslaget om elektroniska bevis finns emellertid ingen sådan bestämmelse.

Proportionalitetsproblemen i samband med den europeiska arresteringsordern beror på att vissa nationella myndigheter förefaller ha missbrukat den för en del mindre allvarliga brott.

Det har inte bara påverkat de berörda personernas ställning och rättigheter utan också det rättsliga samarbetets övergripande effektivitet, eftersom det ökar kostnaderna och behovet av resurser i den verkställande staten. Dessutom har förtroendet minskat mellan vissa

medlemsstater och vissa nationella myndigheter som blivit kända för att missbruka den

europeiska arresteringsordern. Därför uppmanas den utfärdande myndigheten i den reviderade handboken för utfärdande och verkställighet av en europeisk arresteringsorder att överväga alternativ till den europeiska arresteringsordern samt att ta hänsyn till straffrättsliga

förfarandens övergripande effektivitet⁷.

I förslaget tas emellertid inte principen om det rättsliga samarbetets effektivitet upp i samband med proportionalitetsprövningar. I själva verket förutsätts överhuvudtaget inget verkligt rättsligt samarbete i förslaget. I stället begränsas proportionalitetsprövningen i förslaget till kopplingen mellan en EPOC och syftet med det straffrättsliga förfarandet. Detta är särskilt knivigt eftersom man kan fråga sig i vilka fall en nationell myndighet faktiskt skulle anse att dess begäran om att få tillgång till data för sina egna förfaranden inte är proportionell eller nödvändig.

Med tanke på att en EPOC(-PR) är EU-omfattande är den koppling som ska utvärderas grundligt vid en proportionalitetsprövning den mellan utredningsåtgärderna och de

grundläggande rättigheter som dessa åtgärder inkräktar på, närmare bestämt rätten till respekt för privatlivet såsom den fastställs i artikel 7 i EU-stadgan om de grundläggande rättigheterna och artikel 8 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Enligt rättspraxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna rörande frågan om proportionalitet i samband med respekten för privatlivet och straffrätt måste en åtgärd anses vara ”nödvändig i ett demokratiskt samhälle”, det vill säga stå i proportion till det legitima mål som eftersträvas. Här ska ”nödvändig” inte tolkas som

”användbar”, ”rimlig” eller ”önskvärd”, utan som att det ska föreligga ett tydligt tvingande samhälleligt behov av åtgärder i fallet i fråga. När det gäller riktade ingrepp på

telekommunikationsområdet (vilket inte är detsamma som inkräktande massåtgärder⁸) måste de utfärdande myndigheterna dessutom kunna styrka att en viss bevisnivå föreligger som rättfärdigar ett sådant intrång (t.ex. skälig misstanke, skäligt tvivel osv.)⁹.

6 I förordning (EU) 2018/1805 om ömsesidigt erkännande av beslut om frysning och beslut om förverkande fastställs bara att utfärdande myndigheter ska ”säkerställa att nödvändighets- och proportionalitetsprinciperna iakttas”, men detta kompenseras av att en potentiell kränkning av de grundläggande rättigheterna kan vara ett skäl att vägra att verkställa ett beslut. Detsamma gäller för direktivet om en europeisk utredningsorder.

7 https://e-justice.europa.eu/content_european_arrest_warrant-90--maximize-sv.do

8 För massåtgärder, se bl.a. den senaste utvecklingen i målet Big Brother Watch m.fl. mot Förenade kungariket, nr 58170/13, 62322/14 och 24960/15 (hänvändelse till Europadomstolens stora kammare).

9 I detta avseende måste också det första kriteriet, att åtgärder ska vara förenliga med lagen, åter framhållas, när det gäller åtgärdens förutsebarhet, som ofta (p.g.a. att villkoret inte uppfylls) utesluter en vidare bedömning av nödvändigheten –se Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna, Roman Zakharov mot Ryssland,

§ 229; Malone mot Förenade kungariket, § 67; Huvig mot Frankrike, den 24 april 1990, § 29, Serie A nr. 176-B;

Valenzuela Contreras mot Spanien, den 30 juli 1998, § 46, Rapporter om domar och beslut 1998-V; Rotaru mot Rumänien, § 55; Weber och Saravia mot Tyskland, § 93; Association for European Integration and Human

DT\1179154SV.docx 5/5 PE636.336v01-00

SV

Eftersom detta förslag efter sitt antagande kommer att vara direkt tillämpligt bör aspekten proportionalitet förtydligas, så att man kan undvika problem med förutsebarheten och i synnerhet garantera respekten för de grundläggande rättigheterna. Misstänktas rättigheter, liksom rättigheterna för registrerade personer som inte utreds, bör vara centrala överväganden vid en proportionalitetsprövning.

Rights och Ekimdzhiev mot Bulgarien, nr 62540/00, § 75, den 28 juni 2007. I sin rättspraxis avseende avlyssning av kommunikation i samband med brottsutredningar har Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna utarbetat följande minimikriterier vilka ska införlivas i lagstiftning för att undvika maktmissbruk:

Den typ av brott som kan föranleda ett beslut om avlyssning. En definition av de kategorier av personer som kan komma i fråga för avlyssning. En övre gräns för hur länge avlyssning får pågå. Det förfarande som ska följas när erhållna data granskas, används och lagras. De försiktighetsåtgärder som ska vidtas när data överlämnas till andra parter. De omständigheter under vilka data som erhållits via avlyssning får eller måste raderas eller förstöras. Arrangemang för övervakning av genomförandet av hemliga övervakningsåtgärder,

underrättelsemekanismer samt de rättsliga åtgärder som står till buds enligt nationell rätt.