1
ANSTÄLLNINGSBESLUT OCH ANSTÄLLNINGSAVTAL I
STATEN
Konflikter i skärningspunkten mellan förvaltningsrätt och civilrätt
Victoria Sjöbom
Vårterminen 2020 Självständigt arbete i arbetsrätt Magisterprogram med inriktning arbetsrätt
Handledare: Professor Örjan Edström
2
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 4
Sammanfattning ... 5
1 Inledning ... 6
1.1 Syfte, angreppssätt, utgångspunkter ... 7
1.2 Metod och material ... 7
1.1 Avgränsning ... 8
1.3 Teoretiska utgångspunkter ... 9
1.3.1 Legalitets- och objektivitetsprincipen ... 9
1.3.2 Proportionalitetsprincipen ... 10
1.3.3 Principen om avtalsfrihet ... 11
1.4 Disposition av arbetet ... 12
2 Arbetsrättsligt regelverk för anställning vid högskola ... 12
2.1 Rättsregler vid anställning ... 13
2.2 Sakliga grunder vid anställning – förtjänst och skicklighet ... 15
2.3 Anställningsordning ... 16
2.4 Överklagande av anställningsbeslut ... 17
3 Rättsverkan av anställningsbeslut och anställningsavtal ... 20
3.1 Det förvaltningsrättsliga anställningsbeslutets rättsverkan ... 20
3.2 Det civilrättsliga anställningsavtalets rättsverkan i staten ... 23
4 Praxis vid undanröjande av anställningsbeslut ... 25
4.1 Arbetsdomstolens dom 2016 nr 74 ... 26
4.2 Arbetsdomstolens dom 2018 nr 24 ... 27
4.3 Överklagandenämndens beslut ... 28
3
5 Avslutande analys ... 30
5.1 Avsluta och ingå anställningsavtal efter undanröjt anställningsbeslut ... 31
5.2 Illojalitet mot fattade beslut från överklagandenämnd och domstol ... 32
5.3 Extensiv tolkning av LAS ... 34
Käll- och litteraturförteckning ... 35
Offentligt tryck ... 35
Rättspraxis ... 36
Litteratur ... 37
Övriga källor ... 37
4
Förkortningar
AD Arbetsdomstolen
AF Anställningsförordning (1994:373)
AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område
BrB Brottsbalk (1962:700) FL Förvaltningslag (2017:900)
HF Högskoleförordning (1993:100)
HL Högskolelag (1992:1434)
LAS Lag (1982:80) om anställningsskydd
LOA Lag (1994:260) om offentlig anställning MF Myndighetsförordning (2007:515)
RF Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform
SÖN Statens överklagandenämnd UKÄ Universitetskanslersämbetet
ÖNH Överklagandenämnden för högskolan
5
Sammanfattning
Historiskt sett har en statlig anställning och anställningsförhållandet mellan staten och den enskilda individen varit grundad på den offentliga rätten. Idag är myndighetsbeslut om anställning i staten förvaltningsrättsligt grundat i anställningsbeslutet och civilrättsligt grundat i anställningsavtalet, två system som inte överensstämmer i alla delar.
Skärningspunkten mellan civil- och förvaltningsrätt vid anställning gör att en högskola vid ett överklagande kan behöva hantera en anställning som både är bindande genom det civilrättsliga avtalet och på samma gång undanröjd efter ett överklagande av anställningsbeslutet. Tidigare har praxis varit att förvaltningsrättsligt så upphör anställningen vid ett undanröjande men Arbetsdomstolen (AD) har i två nya domar (AD 2016 nr 74 och AD 2018 nr 24) förkunnat att även om anställningsbeslut kan överklagas, undanröjas och myndigheten ska rätta sig efter det innebär det inte att anställningen därmed upphör. Anställningsbeslutet undanröjs men civilrättsligt består anställningsavtalet och kan bara avslutas med stöd av Lag (1982:80) om anställningsskydd (LAS).
Överklagandenämnden för högskolan (ÖNH) har fattat beslut som visar att när högskolan (högskola och universitet benämns hädanefter endast som högskola) uppfattar att de följer denna nya praxis är det ändå inte korrekt hanterat. I de ovan nämnda AD-domarna och besluten från ÖNH (beslut 2017-04-21 (reg.nr 211-31-17) och beslut 2018-01-26 (reg.nr 211-971-17)) diskuteras även myndigheters följsamhet till de beslut som fattas av en överklagandenämnd. AD konstaterar att domstolen inte kan förpliktiga en myndighet att följa överklagandenämndens beslut även om domstolen anser att myndigheten ska göra det. Detta även om nämnden inte bara undanröjt anställningsbeslutet utan också beslutat att myndigheten ska ingå ett anställningsavtal.
Detta arbete belyser vilka rättsverkningar ett civilrättsligt anställningsavtal och ett förvaltningsrättsligt anställningsbeslut har, vilka principer och regler som ställs mot varandra och på vilket sätt arbetsdomstolen hanterar avvägningen mellan civilrättsliga respektive förvaltningsrättsliga principer särskilt vid ett undanröjande av ett anställningsbeslut när myndigheten redan är bunden av ett anställningsavtal. En analys görs av hur en högskola kan hantera ett undanröjande och samtidigt följa gällande regler, principer och praxis på området.
6
1 Inledning
Statlig sektor omfattas av särregleringar och utvecklingen har gått mot en reglering av den statliga anställningen genom avtal. 1965 års statstjänstemannalag innebar en öppning för ett införande av avtalsfrihet mellan arbetsgivare och arbetstagare på det statliga området, motsvarande den privata sektorn. Genom förhandlingsrättsreformen utvidgades det avtalsbara området för anställningar inom staten. Historiskt sett har avtalstillåtna frågor rört ekonomiska mellanhavanden mellan stat och arbetstagare och avtal kunde träffas i form av enskilda avtal.1
I statstjänstemannalagen var huvudregeln att avtal utöver vad som lagen medgav inte fick träffas om inrättande av tjänst. Om avtal hade träffats i strid mot lagen var avtalet i den delen utan verkan. Inför 1974 års LAS uttalades att frågor om tjänstetillsättning skulle ske i enlighet med offentligrättslig reglering pga den statliga verksamhetens särart och att ett anställningsbeslut inom staten medförde bindande anställningsavtal.2 I förarbetena till LAS motiverades förflyttningen av det som kallades tvångsentlediganden från statstjänstemannalagen till LAS med att lagstiftningen därmed kunde förenklas så att uppsägning från arbetsgivarens sida skulle vara skriftlig och ske i enlighet med LAS.3 Dessa bestämmelser antogs i 7—10 §§ LAS.
Ett beslut om anställning i staten kan med vissa undantag överklagas. ÖNH hanterar överklaganden inom universitet och högskola och kan undanröja anställningsbeslut men inte anställningsavtal. ÖNH har i flera beslut undanröjt anställningsbeslut och lämnat åt högskolan att åtgärda detta. Mot bakgrund av att anställningens uppkomst, innehåll och avslutande historiskt sett varit författningsreglerad upphörde anställningen tidigare vid ett undanröjande av anställningsbeslut men AD har genom två nya domar från 2016 och 2018 etablerat ny praxis.
Dessa domar visar att ett undanröjande inte innebär att anställningen kan avslutas, att den som överklagat och vunnit ska erbjudas samma anställning samt att AD inte kan förpliktiga myndigheten att följa domslutet. 4 I ett ärende från ÖNH har högskolan hanterat ett undanröjande av anställningsbeslut i enlighet med denna praxis, ÖNH menade att detta inte var korrekt och valde att återigen undanröja anställningsbeslutet och informera både regeringen och Universitetskanslersämbetet (UKÄ) som tillsynsmyndighet om högskolans agerande.5
1 Proposition 1975/76:105, bil. 2, sid 5-6 och 9.
2 SOU 1975:1, s. 648 och proposition 1975/76:105, bil. 2, s. 214 f.
3 Proposition 1975/76:105, bil. 2, sid 220.
4 AD 2016 nr 74 och AD 2018 nr 24.
5 Beslut 2017-04-21 (reg.nr 211-31-17) och beslut 2018-01-26 (reg.nr 211-971-17).
7
1.1 Syfte, angreppssätt, utgångspunkter
Syftet är att undersöka de konflikter som uppstår i skärningspunkten mellan förvaltningsrätt och civilrätt vid anställning inom högskolan och vid ett undanröjande av anställningsbeslut.
Frågeställningar;
1. Vad gäller från förvaltningsrättslig utgångspunkt vid ingående av anställningsavtal inom högskolan?
2. Vad gäller från civilrättslig utgångspunkt vid ingående av anställningsavtal inom högskolan?
3. Vilken rättslig betydelse får ett undanröjande av ett anställningsbeslut när myndigheten redan är bunden av ett anställningsavtal?
4. Hur kan högskolan fatta myndighetsbeslut vid tillsättning av tjänst och samtidigt följa gällande regler, principer och praxis på området?
1.2 Metod och material
Undersökningen genomförs med hjälp av juridisk metod i syfte att fastställa och analysera gällande rätt med utgångspunkt i lagstiftning, förordningar och andra rättskällor.6 De delar av rättskälleläran som används som material är de rättskällor som ska beaktas dvs lagstiftning och andra föreskrifter, de rättskällor som bör beaktas dvs förarbeten och de rättskällor som får beaktas dvs doktrin.7 Systemet för överklagande vid ÖNH har undersökts både via nämndens instruktion samt praxis.
Arbetet belyser konkreta rättsliga problem i rättstillämpningen dvs hur aktuella rättsregler och principer tillämpas.8 Förutom den positiva rätten används rättsliga principer eftersom de fungerar som riktlinjer för tolkning och tillämpning av regelverket. Centrala rättsliga principer som påverkar rättstillämpningen definieras med utgångspunkt dels direkt i lagstiftning som t ex legalitetsprincipen som kommer till uttryck i Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform (RF)9 och dels genom principer på det civilrättsliga området som identifierats
6 Sandgren, 2018, sid. 48-49 och 61.
7 Sandgren, 2018, sid. 45-46.
8 Sandgren, 2018, sid. 46.
9 RF 1 kap. 1§ 3 st.,2 kap. 6§, 8§, 12§ och 8 kap. 1§, 2-5§§ och 7§.
8
t ex genom doktrin som lagkommentarer till Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL). Dessa förvaltnings- och civilrättsliga principer identifieras och i arbetet undersöks hur de tillämpas på faktiska situationer.10
I arbetet analyseras den gällande rätten för att belysa konkreta rättsliga problem i form av konflikter som uppstår i skärningspunkten mellan förvaltnings- och civilrätt, vid en anställning i staten, samt hur detta i praxis vägs samman. En skärningspunkt där rättsreglerna möts och principerna ställs mot varandra. En vidare definition av rättsdogmatisk metod nyttjas där fastställandet av gällande rätt med hjälp av vedertagna rättskällor och systematisering i form av principer kompletteras med analys av praxis.11
Arbetsdomstolens avgöranden i AD 2016 nr 74 och AD 2018 nr 24 har särskilt analyserats mot bakgrund av att AD ställer frågan om rättsregler och aktuella principer på sin spets när principerna möts och ställs mot varandra. Här analyseras hur Statens överklagandenämnd (SÖN), ÖNH samt AD vägt av rättsreglerna, hur de tillämpat principerna samt vilka avgöranden de kommit fram till. Besluten från ÖNH har valts ut och analyserats mot bakgrund av att högskolan i sin argumentation hänvisat till och agerat enligt AD 2016 nr 74.
1.1 Avgränsning
Arbetet avgränsas till universitets- och högskolesektorn och utgår från de anställningar som omfattas av högskoleförordningen. Anställningsformer som inkluderas är professorer, lektorer, andra lärare och doktorander (även om de sistnämndas anställningsbeslut inte kan överklagas) men inte kliniska tjänster, förenade tjänster och/eller amanuenser.
Även om granskningen har avgränsats till högskolan går den inte djupare in på enskilda högskolors instruktioner eller interna besluts- eller arbetsordningar, däremot ges ett exempel från Mittuniversitetet på hur en anställningsordning kan se ut för att beskriva hur anställningsförfarandet hanteras praktiskt. Den skillnad i påföljder som finns mellan det förvaltningsrättsliga området (i form av straffrätt) och det civilrättsliga området (i form av krav på fullgörelse) hanteras inte i detta arbete.
10 Sandgren, 2018, sid. 46.
11 Sandgren, 2018, sid. 48-49 och 61.
9
1.3 Teoretiska utgångspunkter
Undersökningen utgår från att den gällande rätten kan beskrivas dels med ledning av de vedertagna rättskällorna och dels tolkas och systematiseras i form av regler och principer samt att dessa delar betingar varandra. 12 En utgångspunkt i detta är att offentlig rätt har regler som definierar relationen mellan stat och individ som verkar vertikalt, uppifrån och ner, på ett hierarkiskt sätt. Civilrätten däremot verkar horisontellt, på tvären mellan parterna, där parterna är autonoma och själva avgör om de vill ingå avtal eller inte. I detta finns principer som framträder i praxis såvida de inte är lagfästa.
Utvecklingen av gällande rätt inom området kartläggs ur ett rättssäkerhetsperspektiv utifrån principerna om legalitet, objektivitet, avtalsfrihet samt proportionalitet vilka ställs mot varandra i den skärningspunkt som uppstår mellan förvaltnings- och civilrätt.13 Arbetet utgår från att grundläggande rättsregler och principer för hanteringen av förvaltningsrättsliga anställningsbeslut, som har ett omfattande författningsstöd, utgår från andra principer än vad som är utgångspunkten för det civilrättsligt styrda anställningsavtalet.
I analysen av den gällande rätten är utgångspunkten att det uppstår konflikt i skärningspunkten mellan förvaltnings- och civilrätt, där rättsreglerna möts och principerna ställs mot varandra. I praxis vägs dessa regler och principer samman och föreställningen är att detta skapar bristande rättssäkerhet.14
1.3.1 Legalitets- och objektivitetsprincipen
Alla myndigheter, även högskolan, har vissa krav gällande legalitet och objektivitet att förhålla sig till. I 1 kap. 1§ 3 st. RF fastslås legalitetsprincipens ena del, att författningsstöd alltid måste finnas för beslut tagna av en myndighet. Den andra delen, att myndighetens rätt att fatta betungande beslut för medborgare kräver särskilt stöd i lag, återfinns i 2 och 8 kap. RF.15 Legalitetsprincipen inom den offentliga rätten är därmed grundlagsskyddad och innebär att
12 Sandgren, 2018, sid 50.
13 Sandgren, 2018, sid. 46-47 och 60-61.
14 Sandgren, 2018, sid. 76.
15 RF 2 kap. 6§, 8§, 12§ och 8 kap. 1§, 2-5§§ och 7§.
10
beslut ska ha stöd i lag i syfte att skapa rättssäkerhet genom förutsägbarhet vilket återfinns i 1 kap. 1§ Brottsbalk (1962:700) (BrB) och 2 kap. 10§ RF.
Enligt 1 kap. 1§ RF ska den offentliga makten utövas under lagarna, legalitetsprincipen bör därmed kunna ses som själva kärnan i rättsstaten. Även objektivitetsprincipen är grundlagsstadgad i RF och syftar till att myndigheter bara ska vidta åtgärder med stöd i rättsordningen, grunda avgöranden på det som ska beaktas enligt förordningar och inte tillgodose andra intressen än de är satta att tillgodose. Myndigheten ska agera objektivt vid anställningsbeslut och endast fästa avseende vid saklig grund i form av förtjänst och skicklighet.16
I 5§ Förvaltningslag (2017:900) (FL) framgår hur legalitetsprincipen är en grund för god förvaltning. Myndigheten får endast vidta åtgärder med stöd i rättsordningen och åtgärderna ska stå i proportion till de olägenheter som kan uppstå för den som åtgärden riktas mot.
Maktutövningen ska vara normmässig och förutsägbar i stället för slumpmässig eller godtycklig.17
1.3.2 Proportionalitetsprincipen
Förutom legalitets- och objektivitetsprincipen ska alla myndigheter, inklusive högskolan, iaktta principen om proportionalitet. En grundsats i svenskt rättssystem som tillmäts mycket stor betydelse.18 Enligt 2 kap. 21§ RF får inga begränsningar av grundläggande fri- och rättigheter gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett begräsningen. I FL 5§ framgår att en myndighetsåtgärd aldrig får vara mer långtgående än vad som behövs och vidtas endast om det avsedda resultatet står i rimligt förhållande till de olägenheter som kan antas uppstå för den som åtgärden riktas mot.
I förarbetena till FL framgår att syftet med detta är att inga åtgärder får vidtas i det allmännas intresse utan att motstående enskilda intressen samtidigt beaktas. Detta ska skapa bättre förutsättningar för mer omsorgsfull handläggning, fler korrekta beslut och färre
16 RF 1 kap. 1§, RF 12 kap. 5§ och FL, 5§.
17 SOU 2010:29, sid. 145.
18 SOU 2010:29, sid 23-24.
11
överklaganden.19 I samma förarbete konstateras också att principen sedan gammalt varit känd i svensk rätt men inte på ett generellt plan och att den spelar en central roll i det EU-rättsliga systemet. Principen i dess strikta mening handlar om en avvägning mellan skada och nytta samt vilken börda rättssystemet kan lägga på en enskild individ.20 Proportionalitetsprincipen är inom förvaltningsrätten en allmän rättsgrundsats som gäller utan särskilt lagstöd med syfte att finna en rimlig balans mellan fördelar för det allmänna och nackdelar för individen.21
1.3.3 Principen om avtalsfrihet
För principen om avtalsfrihet, parternas autonomi, friheten att bestämma vem man vill ingå avtal med och vilka villkor som ska gälla, berörs AvtL som har tvingande regler när det gäller arbetstagare, till förmån för den svagare partens skydd. AvtL 1 kap. 1—9§§ är dispositiv och löftesprincipen styr, dock ej i fråga om realavtal. Vid muntliga anbud är anbudsgivaren bunden av anbudet vid omedelbart svar eller enligt den acceptfrist som avtalats i anslutning till det muntliga anbudet i enlighet med 1 kap. 3§ AvtL. Anbudet är bindande för givaren från det att motparten tagit del av det till dess att acceptfristen gått ut eller anbudet avslagits enligt AvtL 1 kap. 5—6§§.
I svensk rätt gäller inte kontraktsprincipen där anbudsgivaren blir bunden av avtalet först när mottagaren accepterat anbudet. Ett anbud kan dock utformas enligt AvtL 1 kap. 9§ för att undvika bindande verkan (utan förbindelse/utan obligo). Viljeprincipen och tillitsprincipen återfinns i AvtL 3 kap. 32§.
Principerna får betydelse t ex när det uppstår tvist om anställningsavtalets giltighet då parternas avsikt med avtalet behöver bedömas. Parterna ska kunna lita på viljeförklaringarna vid ingåendet av avtalet i enlighet med löftesprincipen och principerna ska kunna utgöra ett skydd för den svagare parten, vilket när det gäller ett anställningsavtal handlar om den enskilda individen. Civilrätten är idag mer nyanserad och den tidigare allmänna tesen om att avtalsfrihet gäller till dess att den stöter på en begränsande omständighet, att avtalsfrihet bör vara huvudregel, är ifrågasatt.22
19 SOU 2010:29, sid 24.
20 SOU 2010:29, sid. 142 och 157.
21 SOU 2010:29, sid 173.
22 Madell, 1998, sid. 88ff.
12
1.4 Disposition av arbetet
Arbetet inleds med en redogörelse av regelverket för anställning inom högskolesektorn, rättsregler, principer, sakliga grunder vid anställning, anställningsordning och överklagande av anställningsbeslut. Därefter görs en genomgång av den rättsverkan ett anställningsbeslut respektive anställningsavtal har.
Två domar från AD (som hanterar överklaganden i SÖN) och beslut från ÖNH analyseras eftersom dessa har stor betydelse för rättsutvecklingen. Information från förarbeten vävs in för att ytterligare beskriva hur rättsregler och principer växt fram samt tolkats över tid.
Arbetet avslutas med en analys som knyter samman frågeställningarna med särskilt fokus på hur principerna ställts mot varandra i skärningspunkten mellan förvaltnings- och civilrätt.
Rätten kommenteras och värderas ur ett rättssäkerhetsperspektiv och avslutningsvis analyseras hur en högskola kan väga av principerna och hantera de två parallella rättssystemen vid ett undanröjande av ett anställningsbeslut.
2 Arbetsrättsligt regelverk för anställning vid högskola
Offentlig rätt generellt innehåller regler som bla definierar relationerna mellan staten och den enskilde individen. Civilrätten verkar horisontellt genom parternas autonoma reglering av personliga och ekonomiska förhållanden och den offentliga rätten vertikalt där normerna tränger uppifrån och ner med påverkan på människors förhållanden. Förvaltningsrätten ingriper i de civilrättsliga relationerna och har gjort att den traditionella uppdelningen mellan civil- och offentlig rätt luckrats upp. 23
I grund och botten gäller samma arbetsrättsliga regler för privat som offentlig sektor.
Arbetsrätten har dock vissa särregleringar för staten och ytterligare särregleringar för högskolan. Inom statlig sektor får grundlagen genomslag, lagstiftning preciseras i förordningar och förvaltningsrättsliga regler ska tillämpas. Statliga arbetsgivare behöver i relation till anställningssituationer förhålla sig främst till RF, FL, Lag (1994:260) om offentlig anställning
23 Hydén, 1987, sid. 29-31.
13
(LOA), LAS och Anställningsförordning (1994:373) (AF). Villkoren för en anställning vid en högskola och de förutsättningar som leder fram till anställningen gör att högskolan utöver detta även behöver förhålla sig till Högskolelag (1992:1434) (HL) och Högskoleförordning (1993:100) (HF). Dessutom har högskolan interna arbetsordningar som styr själva anställningsförfarandet, så kallade anställningsordningar, som baseras på gällande författningar och reglerar själva anställningsförfarandet ytterligare.
2.1 Rättsregler vid anställning
I gränslandet som finns mellan kraven på förvaltningsmyndigheterna och den enskilde individens rättssäkerhet styr rättsreglerna.24 Rättsreglerna skiljer sig från andra normer eftersom de är antagna och påbjudna i en viss auktorativ ordning25 och att efterlevnaden ska säkras genom statlig makt, vilja eller befallning.26 Rättsreglerna är ytterst handlingsregler som talar om hur myndigheten ska göra och uttrycks ofta i form av rättigheter och skyldigheter.27 Rättsreglerna klassificeras efter funktion och handlingsregler i form av pliktregler som specificerar under vilka villkor en handling ska vidtas eller inte.28
RF:s regler om normgivningskompetens bygger på den traditionella indelningen av rättsordningen i offentlig och civil rätt även om rättsordningen behöver betraktas som en helhet och inga delar kan bedömas fristående.29 De rättsregler som berör relationen mellan den enskilde individen och högskolan vid anställning har grundlagsstöd inom ramen för RF som i 1 kap. 1§ statuerar att den offentliga makten utövas under lagarna. I 12 kap. 2§ RF statueras den statliga förvaltningens självständighet i beslut som rör myndighetsutövning och rättigheten att fatta myndighetsbeslut. I den 8§ framgår de särskilda bestämmelser om saklig grund såsom förtjänst och skicklighet, som ska ligga till grund för anställningsbeslutet.
FL gäller vid handläggning av ärenden som ska avslutas med ett beslut.30 I FL framgår hur en underrättelse om innehåll i beslut ska ske. Här framgår upplysningsskyldigheten om t ex
24 Hydén, 1987, sid. 31.
25 Hydén, 1987, sid. 9
26 Hellner, 2004, sid. 38
27 Hydén, 1987, sid. 69.
28 Ulander-Wänman, 2010, sid. 8, 24-25.
29 Bernitz et al., 2017, sid. 37.
30 Proposition 2016/17:180, sid. 286.
14
avvikande meningar, när ett beslut får verkställas och hur rättelser, ändringar och överklaganden av beslut ska gå till.31 I 5§ FL statueras grunderna för god förvaltning i form av bla legalitet och objektivitet, att myndigheten endast får vidta åtgärder med stöd i rättsordningen och att det ställs krav på saklighet och opartiskhet. I 9§ FL framgår myndighetens krav på effektivitet utan att rättssäkerheten eftersätts.
I 3§ AF tydliggörs beslutsfattandet vid anställningsbeslut och definition av anställande myndighet, i 4§ vilka bedömningsgrunder utöver förtjänst och skicklighet som gäller vid anställning och i 6§ själva förfarandet vid anställning. AF tydliggör i 7—8§§ hur information om lediga anställningar ska anslås och i 21—22§§ att anställningsbeslut får överklagas vid överklagandenämnd samt tidsramen för ett överklagande.
I 4§ LOA utvecklas de tvingande behörighetsgrunderna för en offentlig anställning, saklig grund genom förtjänst och skicklighet, att skickligheten ska sättas främst. Detta kompletteras för högskolan i HL 3 kap. 1—3§§ LOA, där framgår de tvingande reglerna om läraranställningens innehåll och villkor samt den särreglering som finns avseende professorer.
I HL 5 kap 1§ statueras att överklagande av beslut sker av överklagandenämnd som första och sista instans.
I 4§ LAS statueras att anställningsavtal gäller tillsvidare och kan sägas upp efter viss uppsägningstid. 7§ slår fast att uppsägning från arbetsgivarens sida ska vara sakligt grundad och 6§ klargör att avtal får träffas om provanställning med prövotid.
I 4 kap. HF följer mer utförliga, tvingande regler om anställning vid högskola. I 4 kap 1§ HF framgår att högskolan är anställande myndighet, i 3§ behörighets- och bedömningsgrunder för professorer, i 4§ för lektorer och i 5§ för biträdande lektorer. I 5—7§§ statueras förfarandet vid anställning såsom krav på jämställd representation vid rekrytering, krav på sakkunnighetsbedömning vid anställning av professorer och hur ett kallelseförfarande går till för professorer dvs att direkt kalla en professor till anställning.
I 12 kap. 2§ HF statueras att anställningsbeslut får överklagas till ÖNH med undantag för anställning som doktorand eller lektor vid befordran. I förordning (2007:991) med instruktion för Överklagandenämnden för högskolan framgår regelverket för verksamheten inom ÖNH.
31 FL 30-44§§.
15
Här framgår i 1§ att ÖNH har till uppgift att pröva överklaganden av beslut inom högskolesektorn.
Utöver LAS finns i HF vissa begränsningar för anställningar. Professorer får inte tidsbegränsas enligt LAS och lärare inom konstnärlig verksamhet, adjungerade professorer och gästprofessorer samt biträdande lektorer anställs tillsvidare under en begränsad tid.
Anställningsbeslut fattas av rektor men kan delegeras vidare i organisationen, dock ej beslut om anställning av professorer om inte får vidaredelegeras.32
Civilrättens regelsystem är uppbyggt kring avtalet. Lag och avtal har till viss del samma funktion som reglerande och styrande mekanism med den skillnaden att avtal tillkommer efter förhandling mellan enskilda parter. Avtalet innehåller därmed rättsregeln, delegerat av staten till parterna.33 I AvtL från 1915 återfinns regelverket kring vad ett avtal är, hur det går till att ingå ett avtal och vad som är ett avtalsbrott. Lagen gäller förmögenhetsrättsliga frågor men tillämpas analogt.34 Avtal sluts genom löftesprincipen, en viljeförklaring är bindande och när avtalet väl är ingått gäller den allmänna rättsgrundsatsen pacta sunt servanda (avtal skall hållas) om inte rättshandlingen i sig är att betrakta som ogiltig.35
2.2 Sakliga grunder vid anställning – förtjänst och skicklighet
Sakliga grunder för anställning i staten gäller alla statliga myndigheter och alla anställningar oavsett nivå.36 Skicklighet, som värderas högst, avser lämplighet för anställningen och förtjänst den vana och/eller erfarenhet som den sökande har skaffat sig inom staten.37 Skickligheten har särskild betydelse och ska sättas främst, förtjänsten kan komma i fråga först om skickligheten bedöms vara i stort sett likvärdig bland de sökande.38 I begreppet skicklighet innefattas även personliga egenskaper som t ex prestationsförmåga. Personliga egenskaper är mätare på de individuella förutsättningarna att fylla de krav som befattningen ställer på arbetstagaren.39
32 HF 3 kap. 9-13§§.
33 Hydén, 1987, sid. 22.
34 AvtL 1 kap. 1-9§§.
35 AvtL 1 kap., 3 kap. och 4 kap.
36 RF 5§ och LOA, 4 kap. 3§.
37 Proposition 1973:90, sid. 405 och proposition 1985/86:116, sid. 7.
38 LOA 4§, 2 st.
39 Proposition 1985/86:116, sid. 4.
16
I 3 kap. 2—3§§ HL framgår att professor är den främsta anställningen som lärare. Anställningen ska vara tillsvidare utan tidsbegränsning med undantag för konstnärlig verksamhet, gäst- eller adjungerad professor. En professor är behörig för anställning genom vetenskaplig och pedagogisk skicklighet, en lektor är behörig efter avlagd doktorsexamen, motsvarande yrkesskicklighet eller vetenskaplig kompetens samt pedagogisk skicklighet. För professorer krävs sakkunnigbedömning (om detta inte bedöms som uppenbart obehövligt) med jämställd representation, av den sökandes skicklighet. En person som är behörig för anställning som professor kan också kallas till anställning, detta sker då utan att information behöver lämnas enligt AF men ska fortfarande ske enligt bestämmelserna om sakkunnigbedömning.
Graden av skicklighet gäller för både professorer och lektorer, i övrigt kan högskolan själv sätta bedömningsgrunder. Liknande krav ställs för biträdande lektor. Doktorander har särskilda villkor och bara de som antagits eller antas till forskarutbildning kan anställas.40 Enligt 4 kap.
13§ HF följer anställning av övriga lärare samma villkor som övriga anställningar inom högskolan. Beslut i anställningsärenden och befordran (en anställning som erhålls utan anställningsförfarande utan istället genom anhållan om befordran) fattas av rektor och kan inte delegeras avseende professorer.
2.3 Anställningsordning
Enligt 3 kap. 6§ HL bestämmer högskolan själv vilka behörighetskrav och bedömningsgrunder som ska gälla vid anställning utöver de föreskrifter som meddelats av regeringen. Enligt 2 kap.
2§ HL är det högskolans styrelse som fattar beslut om en anställningsordning.
I 1996 års betänkande av högskolelärarutredningen konstaterades att tjänstebegreppet inte längre återfinns i LOA eller AF utan att det ersatts av begreppet anställning. Trots högskolans särdrag jämställdes utvecklingen inom personalområdet avseende anställningar med övriga statliga myndigheter. Betänkandet konstaterar att det är naturligt och angeläget att högskolans frihet också inkluderar anställningar. Högskolans ansvar för anställning ska ta sig uttryck i två dokument, dels rekryteringsmål och dels en tillsättningsordning vilka ska fastställas av styrelsen.41
40 HF 4 kap., 1§ och 3-7§§.
41 SOU 1996:166, sid. 65.
17
Grunden för en tillsättningsordning eller anställningsordning ska vara en befattningsprofil med behörighetsvillkor och bedömningsgrunder för meritvärderingen som högskolan beslutar om.
Beredningen ska ligga på i första hand fakultetsnämnder samt styrelser/prefekter för institutioner, ansvaret bör ligga på samma organ/befattningshavare som avger förslag till anställning. Beredningen ska anpassas efter omständigheterna i det enskilda fallet och högskolan har frihet att bedöma behovet av sakkunnigbedömning.42
I Mittuniversitetets anställningsordning anges högskolans mål med anställning och hur inrättande av en anställning går till. Innan beslut om inrättande kan fattas ska formerna för ledigkungörandet fastställas. Begreppet skicklighet har specificerats i särskild ordning för stöd i bedömningen vid anställning.
Vid rekrytering av professorer och lektorer utses en rekryteringsgrupp av fakultetsnämnden, det är också nämnden som tillsätter anställningsråd eller beredningsgrupp. Reglerna för hur sakkunnigbedömningen ska gå till är specificerad i särskild ordning. Vid övriga läraranställningar bereds ärendet på institutionen och dekan fattar beslut. Själva anställningsbeslutet fattas för professorer av rektor och för övriga läraranställningar av dekan som i sin tur har möjlighet att delegera beslutsmandat vidare i organisationen.
2.4 Överklagande av anställningsbeslut
Ett anställningsbeslut kan alltid bli föremål för domstolsprövning enligt Lag (1974:371) om rättegången i arbetstvister, LRA, beslut om anställning inom staten kan dessutom överklagas i administrativ ordning.43 Rätten att överklaga är viktig för tilltron till anställningsförfarandet i relation till högskolans frihet att fatta anställningsbeslut.
Den tidsspillan som ett överklagande tidigare kunde leda till var en av de största och mest kritiserade svagheterna och en ny ordning för ärendehantering etablerades via ÖNH som skulle skilja sakligt och principiellt väsentliga överklaganden från övriga. Dock anses överklagandesystemet fortfarande vara mer omfattande än i jämförbara länder.44
42 SOU 1996:166, sid. 87ff.
43 SOU 2004:23, sid. 233.
44 SOU 1996:166, sid. 96-97.
18
22a§ FL statuerar att beslut i administrativa ärenden, som anställningsbeslut, inte ska överklagas i förvaltningsdomstol. För högskolor gäller specialbestämmelser genom 12 kap. 2§
HF, enligt vilken anställningsbeslut överklagas hos ÖNH med undantag för anställning som doktorand eller befordran av lektor. Syftet med den ordningen har varit att befria regeringen från överklaganden av anställningsbeslut, beslut där lämplighetsbedömningar dominerar, och istället nyttja tvåinstansprincipen, att beslut kan prövas i två instanser under regeringen vilket är ett sätt att låta myndigheter under regeringen överta regeringens uppgift som högsta instans.45
ÖNH har till uppgift att pröva anställningsbeslut inom högskolan och deras beslut går inte att överklaga. Nämnden har domstolsliknande drag och väl utvecklad praxis för bedömningsgrunder och meritvärdering. De flesta överklaganden avslås men i några ärenden undanröjs beslut på formella grunder och återförvisas till högskolan. Vissa ärenden avskrivs och andra avvisas.
Rätten att överklaga är inte bara generellt viktig ur rättssäkerhetsperspektiv utan anses vara särskilt viktig för tilltron till anställningsförfarandet särskilt pga den utökade lokala friheten för att få en snabbare handläggning av anställningsärenden.46 Inom EU-rätten finns praxis efter en begäran om förhandsavgörande från ÖNH där EU-domstolen menar att ÖNH är fristående från högskolan som fattar anställningsbeslut och tillräckligt oberoende för att anses vara domstol enligt EU-fördragets artikel 234.47
I FL återfinns grunderna för hur ett överklagande av en anställning inom staten går till. I 42§
FL framgår att beslut får överklagas av den som beslutet angår och om det gått hen emot, enligt praxis kan anställningsbeslut överklagas av alla som sökt tjänsten.48 Enligt 33§ FL ska högskolan så snart ett beslut fattats informera om beslutet, eventuella avvikande meningar samt hur ett överklagande går till. När högskolan informerar om dvs anslår anställningsbeslutet, ska samtidigt information om överklagandeprocessen tydliggöras vilket ska ske på myndighetens anslagstavla enligt 7§ AF. I 33§ FL konstateras att det ska framgå att anställningsbeslutet kan överklagas, hur det går till och vilka krav som ställs på ett överklagande. Enligt förarbetena till FL gäller FL subsidiärt i förhållande till AF.49
45 SOU 2004:23, sid. 235 och proposition 1983/84:120, sid 20 och 29.
46 SOU 2004:23, sid. 239-242.
47 EU-domstolens dom C-407/98.
48 SOU 2004:23, sid. 235.
49 Proposition 2016/17:180, sid. 206.
19
Enligt 22§ AF räknas tiden för överklagande av anställningsbeslutet från den dag då informationen anslogs på anslagstavlan. När ett överklagande inkommer till högskolan prövar högskolan att överklagandet inkommit i rätt tid enligt 44—45§§ FL och överlämnar det därefter till ÖNH.
Om högskolan avser att ändra sitt anställningsbeslut får det enligt 37§ FL bara ske om det framgår att beslutet får återkallas, vid tvingande säkerhetsskäl eller om den enskilde lämnat oriktiga eller vilseledande uppgifter. Enligt 39§ FL får myndigheten ändra ett beslut som överklagats endast om det inte blir till nackdel för den enskilde. Om högskolan ändrat sitt beslut före eller under pågående handläggning av överklagandet ska det nya beslutet också överlämnas till ÖNH.50
ÖNH är en myndighet som prövar överklaganden av högskolors anställningsbeslut, uppdraget framgår av förordning och nämnderna lyder under FL och Myndighetsförordning (2007:515) (MF).51 Den som sökt en tjänst kan enligt 21§ AF, 12 kap. 2§ HF och 42§ FL överklaga anställningsbeslutet om det gått personen emot.
Om högskolan anslagit anställningsbeslutet kan beslutet överklagas av de som sökt tjänsten men om myndigheten inte anslagit anställningsbeslutet kan i princip vem som helst överklaga.52 I enlighet med AF 11§ kan även tiden för överklagande bli obegränsad om högskolan inte anslagit anställningsbeslutet på ett korrekt sätt.
Vid ett överklagande prövar ÖNH om anställningsbeslutet är korrekt utifrån de krav som högskolan ställt vid rekryteringen, de behörighetsgrunder som framgår i annonsen. Ett överklagande bifalls om det t ex finns brister i ärendet som avsaknad av dokumentation, felaktig hantering av ledigkungörande samt felaktigheter vid anslående av anställningsbeslut och vid sakkunnigas utlåtanden.53
50 Axelsson, 2018, sid. 8.
51 HL 5 kap. 1 §, HF 12 kap. 2 § 1:a punkten, Förordning (2007:991) med instruktion för Överklagandenämnden för högskolan.
52 ÖNH beslut 2014-11-14, protokoll 10-14.
53 Beslut 2017-04-21 (reg.nr 211-31-17), beslut 2017-10-20 (reg.nr 214-645-17), beslut 2018-04-20 (reg.nr 213- 1254-17) och beslut 2018-11-16 (reg.nr 211-552 och 553-18).
20
3 Rättsverkan av anställningsbeslut och anställningsavtal
I decemberöverenskommelsen 1906 enades arbetsmarknadens parter om arbetsgivarens fria rätt att anställa och avskeda arbetstagare, en rätt som begränsades i mitten av 1970-talet i samband med införandet av LAS. I utredningen om det moderna arbetslivets utmaningar konstateras att den svenska arbetsmarknaden har genomgått stora förändringar.54
Före 1965 års förhandlingsrättsreform var en statlig anställning och dess anställningsförhållanden helt grundade på offentligrättsliga föreskrifter och beslut.
Utvecklingen har gjort att en statlig anställning nu även vilar på civilrättslig grund i anställningsavtalet men med klara offentligrättsliga inslag genom anställningsbeslutet. Även om regeringens strävan varit att begränsa regleringen, i t ex AF, medför regelsystemets komplexitet tillämpningssvårigheter och svårigheter att överblicka vilka regler som gäller.55
Den horisontella verkan som civilrätten har i form av parternas autonoma reglering av personliga och ekonomiska förhållanden i det enskilda anställningsavtalet styrs av AvtL och den arbetsrättsliga lagstiftningen. Den vertikala verkan som förvaltningsrätten har i form av normer som går uppifrån och ner med påverkan på människors förhållanden i det förvaltningsrättsliga anställningsbeslutet styrs av en omfattande reglering med grundlagsstöd genom RF.
Detta betyder att det anställningsbeslut en myndighet fattar både innehåller ett myndighetsbeslut med grundlagsstöd och en mängd rättsregler som påverkar beslutsfattandet och samtidigt ett myndighetsbeslut där parterna bestämmer innehållet och själva avtalet därefter innehåller rättsregeln.
3.1 Det förvaltningsrättsliga anställningsbeslutets rättsverkan
1965 års statstjänstemannalag innehöll grunden för tillsättning av tjänster inom staten.
Anställningsförhållandet kännetecknades av offentligrättsliga regler om tillsättning och i förarbetena till samma lag konstaterades att anställningsbeslut antingen skulle regleras i lag
54 SOU 2017:24, sid. 47, 228.
55 Proposition 1993/94:65, sid. 30-31.
21
eller i enlighet med parternas förhandlingsrätt. I samma förarbeten noterades att förbud mot avtal om villkor för anställningsbeslut var en nödvändig konsekvens av stadgandet om förtjänst och skicklighet i RF.56
I 22§ FL framgår att beslutsfattandet om anställningsbeslut är myndighetsutövning som ska kunna överklagas. I förarbetena till FL noterar regeringen att myndigheten i en anställningssituation uppträder som arbetsgivare i en privaträttslig roll och att ett anställningsbeslut anses innefatta sådana inslag av offentlig maktutövning att det är frågan om myndighetsutövning mot enskild.57
I förarbetena framgår också det omfattande regelverket vid beslutsfattande hos en myndighet, t ex att det för varje skriftligt beslut ska finnas en handling som visar dagen för beslut, vad beslutet innehåller, vem eller vilka som fattat beslutet samt varit föredragande och medverkat i den slutgiltig handläggning utan att delta i avgörandet.58
Inom staten gäller inte principen om fri anställningsrätt utan saklig grund genom förtjänst och skicklighet, om fel anställningsbeslut fattas kan överordnad myndighet utse den mest meriterade.59 Vad gäller ordningen för överklagande av anställningsbeslut framgår det i förarbeten att det lagstiftaren velat undanta från ordinarie forumregel om prövning i ordinarie domstol är anställningsbeslut.60
Bakgrunden till detta var att det i regeringens verksamhet, som dåvarande överprövningsinstans, hade bildats praxis som innebar att anställningsbeslut var den enda typ av överklaganbara beslut som säkert omfattades av undantaget för administrativa ärenden.
Dock påpekades det från remissinstanser att det inte kunde uteslutas att ett anställningsärende även kunde anses gälla en civil rättighet eller skyldighet.61
I 35§ FL framgår att ett beslut får verkställas först när överklagandetiden gått ut om inte beslutet överklagats, ett anställningsbeslut får dock verkställas omedelbart. Ett anställningsbeslut får därmed, men behöver inte, verkställas omedelbart. I förarbetena till FL konstaterar regeringen att huvudregeln för förvaltningsbeslut är verkställbarhet först efter laga kraft dvs när det inte
56 Proposition 1965:60, sid. 119 och 144.
57 Proposition 2016/17:180, sid. 56.
58 Proposition 2016/17:180, sid. 13.
59 Källström och Malmberg, 2019, sid. 112-113.
60 SOU 2010:29, sid. 609.
61 Proposition 2005/06:56, sid. 18-19.
22
längre kan överklagas till högre instans. Ett överklagbart beslut får alltså laga kraft först när överklagandetiden för beslutet gått ut förutsatt att beslutet inte överklagats. Om beslutet överklagats får det verkställas först när överklagandet slutgiltigt prövats. Syftet med denna ordning var att skydda den enskildes rättigheter och minska risken för att det allmänna får onödigt extra arbete och kostnader av att återställa ett redan verkställt beslut. När beslutet fått laga kraft är det självklart att beslutet kan verkställas.62
Regeringen menar att en generell tillämpning av denna huvudregel kan få mycket negativa konsekvenser för kompetensförsörjningen. Om tillträdesdagen infaller före överklagandetidens utgång eller under handläggningen av överklagandet kan myndigheten drabbas av verksamhetsproblem i samband med anställning och den enskilde individen riskerar ovisshet om när en anställning kan tillträdas. Regeringen menar att det måste tillåtas att göra avsteg från huvudregeln och att ett anställningsbeslut ska kunna verkställas då anställningen enligt anställningsbeslutet ska påbörjas även om det har överklagats.63
Ett myndighetsbeslut kan ändras genom att det skett ett misstag eller ett förbiseende från myndighetens eller någon annans sida samt om det framkommit nya omständigheter som hade inneburit en annan utformning av beslutet om detta hade kunnat beaktas från början.
Korrigering av beslut kan ske genom att en överinstans ändrar beslutet efter överklagande eller genom att myndigheten själv justerar beslutet. Detta styrs inte av lag utan av allmänna förvaltningsrättsliga grundsatser om förvaltningsrätt. Om inte samma sak prövas i ärendet kan beslutet inte återkallas, ändras eller rättas utan då ska ett nytt beslut prövas.64
Gynnande beslut som t ex anställningsbeslut kan bara återkallas om det finns stöd i förbehåll i själva beslutet eller den författning som ligger till grund för beslutet, om det anses möjligt att återkalla det av säkerhetsskäl eller om den enskilde har utverkat det gynnande beslutet genom vilseledande uppgifter.65 I förarbetena till LAS påpekas att ett anställningsbeslut innebär ett större risktagande om det kan upphävas endast med svårighet och höga kostnader, som exempelvis restriktiva regler i LAS.66
62 SOU 2010:29, sid. 542 och proposition 2016/17:180, sid. 211-212.
63 Proposition 2016/17:180, sid. 216-217.
64 Proposition 2016/17:180, sid. 218-219.
65 Proposition 1985/86:80, sid. 39.
66 SOU 1993:32, bilaga: Effekter av anställningsskydd, sid. 1046.
23
3.2 Det civilrättsliga anställningsavtalets rättsverkan i staten
Det är inte bara den anställande myndighetens anställningsbeslut som är ett myndighetsbeslut utan även det formella ingåendet av anställningsavtalet dvs det enskilda anställningsavtalet som ingås mellan en anställd och den anställande myndigheten.67 I förarbetena till FL noterar regeringen att rättsförhållandena mellan en arbetsgivare och en arbetstagare i hög grad vilar på civilrättslig grund och att myndigheten i rollen som arbetsgivare uppträder i en privaträttslig roll i förhållande till motparten.68
I förarbetena till LOA klargjordes att den statliga anställningen regleras av anställningsavtal och att arbetstagare får skiljas från anställningen endast med stöd av lag.69 Att sluta avtal om anställning vid en myndighet beslutas enligt 12 kap. 5§ RF av myndigheten.
Myndighetsbeslutet ska enligt kommentarerna till 20§ RF baseras på objektivt konstaterbara skäl, motiveras och bidra till att upprätthålla allmänhetens förtroende.
Syftet är att garantera rättssäkerheten för den enskilde individen och de förändringar som gjorts i lagstiftningen under åren har syftat till att just förenkla och förbättra hanteringen utan negativa effekter för den enskilda individens rättssäkerhet. 70 Anställningsavtalet är civilrättsligt och gäller mellan parterna. Löftesprincipen är enligt 1 kap. 1§ AvtL huvudregel för avtalets slutande genom att myndigheten lämnar ett anbud och individen accepterar, detta gäller dock inte realavtal enligt kommentarerna till samma lagrum.
Anställningsavtal kan ingås formlöst och kan uppstå genom samstämmiga viljeförklaringar men det kan också komma till stånd genom konkludent eller vårdslöst handlande dvs genom att parterna agerar som om ett avtal föreligger eller om medarbetaren haft fog för att anta att ett anställningsavtal ingåtts tex genom arbetsgivarens agerande i en anställningssituation.
Den historiska synen på real-avtal dvs att ett anställningsavtal är preliminärt till dess att tillträde skett, har fortfarande spår i anställningsavtalets rättsverkan. Dels torde det vara lättare att bryta ett anställningslöfte än ett pågående prestationsutbyte och dels torde ett ingånget avtal kunna ogiltigförklaras utan uppsägningstid eller saklig grundprövning, enligt AvtL.
67 Proposition 1993/94:65, sid. 30.
68 Proposition 2016/17:180, sid. 56.
69 Proposition 1975/76:105, bilaga 2, sid. 214f.
70 Proposition 2016/17:180, sid 49.
24
Avtalsfrihetens princip att fritt välja motpart i avtalsförhållandet gäller inte inom offentlig sektor. En arbetssökande kan överklaga en anställning och den överordnade myndigheten kan utse den mest meriterade. Statligt anställda har en starkare ställning än andra arbetstagare och det är bara inom staten som det finns rättsregler för att en arbetssökande kan tilltvinga sig en anställning med rättsliga medel (förvaltningsbesvär).71
Redan i 1965 års statstjänstemannalag framgick att den anställde skulle erhålla ett anställningsbevis. Detta ansågs vara extra viktigt med hänsyn till de särskilda rättsverkningar som följer av den statliga anställningen.72 Att den som fått en anställning ska få ett skriftligt bevis på det regleras nu i 6c§ LAS. Anställningsavtalet behöver dock inte vara skriftligt, om det finns anledning för den sökande att tro att ett anställningsförhållande kommit till stånd och haft fog för det, har ett anställningsavtal ingåtts.73 I förarbetena till LAS konstateras att det vanligaste är att anställningsavtal ges i skriftlig form som anställningsbevis även om rena anställningsavtal förekommer. Bedömningen av om ett giltigt anställningsavtal kommit till stånd bedöms enligt allmänna avtalsrättsliga regler.
Den grundläggande principen är att möjligheten att frigöra sig från avtalet mot motpartens vilja ska ske med stöd av LAS. Om arbetsgivaren frigör sig från avtalet och kallar sin åtgärd för hävande kan den inte betraktas som annat än avskedande eller uppsägning. Har anställningen väl påbörjats utesluter LAS i regel att det finns hävningsrätt enligt allmänna avtalsrättsliga regler, oavsett om anställningen påbörjats eller inte. En hävning måste passa in i lagens mönster och det krävs starka, sakliga skäl för att det ska finnas hävningsrätt.
Dock kan ett anställningsavtal brytas med omedelbar verkan före tillträde om det finns tungt vägande skäl för det.74 I 4§ LAS framgår att anställningsavtal som gäller tillsvidare kan sägas upp av arbetsgivare för att upphöra efter en viss uppsägningstid och att en anställning kan avbrytas med omedelbar verkan vid avsked. Enligt 42§ LAS ska föreskrifter i andra författningar än lagar, t ex förordningar, tillämpas på statligt anställda även om föreskrifterna avviker.
71 Källström och Malmberg, 2019, sid. 111-116.
72 Proposition 1965:60, sid. 3.
73 AD 1981 nr 131.
74 SOU 1993:32, sid. 101, 411, 418- 421.
25
4 Praxis vid undanröjande av anställningsbeslut
Anställningsavtalets ingående styrs av den delvis dispositiva civilrätten och anställningsbeslutet av den icke dispositiva förvaltningsrätten, två system som båda aktiveras samtidigt i en anställningssituation. Arbetsdomstolen har i två nya domar etablerat ny praxis i vilka de använt en varierad argumentation och kommit fram till flera utslag med betydelse för statliga myndigheters hantering av anställningssituationen och hanteringen av anställningsbeslutet och anställningsavtalet.
Domsluten visar att ett undanröjande av ett anställningsbeslut inte innebär att anställningen upphör, vilket tidigare varit fallet mot bakgrund av att anställningens uppkomst, innehåll och avslutande historiskt sett varit helt författningsreglerat. AD menar att anställningen vid ett undanröjande av ett anställningsbeslut inte kan avslutas utan att följa LAS och att överklagandenämndens beslut inte utgör saklig grund enligt denna lag.
Även om myndigheten redan är bunden av ett anställningsavtal ska den individ som överklagat och vunnit erbjudas samma anställning. AD menar att överklagandemyndigheten kan ge myndigheten i uppdrag att ingå ett anställningsavtal men det innebär inte att ett nytt anställningsförhållande ingåtts eller att överklagandemyndigheten uttryckt en viljeförklaring genom detta. AD kan heller inte förpliktiga en myndighet att lyda en överklagandemyndighet.75 ÖNH har i flera beslut undanröjt högskolans anställningsbeslut och lämnat åt högskolan att åtgärda detta. I ett mål från ÖNH har högskolan hanterat ett undanröjande av anställningsbeslutet i enlighet med nämnda praxis från AD. Högskolan konstaterade att anställningsbeslutet var undanröjt men att anställningsavtalet bestod, ett uttryck för de olika synsätt som förvaltnings- och civilrätten representerar. ÖNH valde som svar på detta att återigen undanröja anställningsbeslutet och informera både regeringen och UKÄ som tillsynsmyndighet om högskolans agerande.76
75 AD 2016 nr 74 och AD 2018 nr 24.
76 Beslut 2017-04-21 (reg.nr 211-31-17) och beslut 2018-01-26 (reg.nr 211-971-17).
26
4.1 Arbetsdomstolens dom 2016 nr 74
I Arbetsdomstolens dom 2016 nr 74 avtalade Försäkringskassa (FK) om en tillsvidareanställning utan särskilda villkor. Anställningsbeviset innehöll information om anställningsvillkoren som gällde under förutsättning att anställningsbeslutet skulle vinna laga kraft. FK anslog beslutet efter tillträdandet och det överklagades av annan sökande.
SÖN, undanröjde anställningsbeslutet och fattade samtidigt beslut om att klaganden skulle erbjudas tjänsten. De överlämnade därefter ärendet till FK som då valde att avsluta den redan påbörjade anställningen. Käranden, Jusek, yrkade att detta var att betrakta som ett avsked som skulle ogiltigförklaras. Svaranden, staten genom FK, bestred detta och menade att anställningen upphört eftersom SÖN undanröjt anställningsbeslutet.
Käranden argumenterade för att statliga anställningar vilar på privaträttslig grund genom enskilda anställningsavtal som ingås genom myndighetsbeslut som kan överklagas. 77 Anställningsavtalet är bindande oberoende av om anställningsbeslutet består eller inte. En statlig anställning kan endast upphöra enligt LAS, om det inte finns särskilda lagregler för annat.
Även svaranden argumenterade för att anställningsavtalet har civilrättslig och anställningsbeslutet förvaltningsrättslig grund men att undanröjandet av anställningsbeslutet från SÖN resulterat i anställningens upphörande. LAS skulle inte tillämpas alternativt var beslutet från SÖN att betrakta som saklig grund för uppsägning enligt LAS. Svaranden menade att anställande myndighet inte helt råder över ingående och bestånd av anställning och att undanröjande från SÖN gör att anställningsbeslut upphör omedelbart, utan uppsägningsförfarande. Tiden mellan tillträde och avslut av tjänsten utgjorde en avvecklingsfas, inte uppsägningstid.
AD konstaterar att sakomständigheterna i målet var ostridiga. Myndigheten hade fattat ett anställningsbeslut och slutit ett anställningsavtal utan förbehåll samt låtit personen tillträda tjänsten. SÖN hade undanröjt anställningsbeslutet och myndigheten hade därmed avslutat anställningen. AD ansåg att tvistefrågan huvudsakligen var tillämpningen av LAS. AD menar att staten inte utan författningsstöd kan frigöra sig från ett civilrättsligt bindande avtal, enligt 1
77 Proposition 1993/94:65, sid. 30.
27
kap. 1§ RF. Det finns inte författningsbestämmelser som innebär att ett anställningsavtal upphör när anställningsbeslut undanröjs och ett avslutande av en anställning regleras i LAS enligt 12 kap. 7§ RF. FK:s avslutande av anställningen ska därför jämställas med en uppsägning enligt 7§ LAS. AD ogiltigförklarade uppsägningen eftersom ett undanröjande i SÖN inte är saklig grund för uppsägning, anställningsavtalet upphör inte och myndigheten får inte mot bakgrund av detta avsluta en redan påbörjad anställning.
AD påpekar i domen att överklaganden inom staten får ses som ett internt förfarande hos arbetsgivaren trots att överklagandet sker till en särskild nämnd och att överklagandenämnden inte är en domstol i regeringsformens mening.
Domen innebar att ett undanröjande av ett anställningsbeslut inte innebär att ett redan ingånget anställningsavtal upphör eller att anställningsmyndigheten får avsluta den påbörjade anställningen utan att följa LAS. Överklagandenämndens beslut utgör inte heller saklig grund för uppsägning av arbetstagaren.
4.2 Arbetsdomstolens dom 2018 nr 24
I Arbetsdomstolens dom 2018 nr 24 yrkade käranden, Polisförbundet, att ett avsked skett alternativt att AD skulle förelägga svaranden att erbjuda klaganden en anställning i enlighet med ett beslut från SÖN. Beslutet från SÖN var formulerat så att nämnden biföll käranden, undanröjde anställningsbeslutet och att käranden skulle erbjudas anställningen samt att ärendet överlämnades till Polismyndigheten för erforderliga åtgärder. Svaranden, staten genom Polismyndigheten, bestred yrkandena.
Käranden anförde att anställningsbeslut inom staten ska fattas på saklig grund, förtjänst och skicklighet enligt 12 kap. 5§ RF och 4§ LOA. SÖN ansåg efter överklagande att klaganden var mer meriterad, undanröjde anställningsbeslutet och uttalade att klaganden skulle erbjudas anställningen. Käranden påpekade att SÖN har beslutsbehörighet. Att klaganden inte fick tillträda tjänsten uppfattades därför som ett skiljande från anställningen att likställa med avsked.
Svaranden anförde att tjänsten tillsatts genom arbetsledningsbeslut, inte anställningsbeslut. De menade att ett anställningsavtal inte kan ingås genom ett undanröjande av anställningsbeslutet från SÖN. Nämnden saknar behörighet att fatta anställningsbeslut för Polismyndighetens
28
räkning och att efterleva beslutet från SÖN skulle utgöra ett brott mot LAS. Svaranden ansåg att SÖN inte har behörighet att fatta arbetsledningsbeslut och att klaganden redan har en anställning inom Polismyndigheten och därmed inte har avskedats.
AD menar att Polismyndigheten ska följa beslutet från SÖN som har direkt verkan och i det här fallet innebär att klaganden är mest meriterad för anställningen. SÖN har uppdragit åt Polismyndigheten att vidta en åtgärd men det är inte att betrakta som ett nytt anställningsförhållande eller ett anbud.
Polismyndigheten beslutade att klaganden inte skulle få anställningen pga att de menade att behörighet för SÖN att fatta anställningsbeslut för annan myndighets räkning saknas. AD konstaterade att det inte har uppstått ett nytt anställningsförhållande och att ett avsked därför inte kan ha skett.
AD anser att Polismyndigheten ska följa beslutet från SÖN men menar att de inte kan förpliktiga dem att göra det. AD menar att överklagandenämnden fattade beslut om att den anställande myndigheten skulle erbjuda klaganden anställningen, att de givit myndigheten i uppdrag att vidta en åtgärd, i det här fallet att ingå ett anställningsavtal. Men, det innebär inte att ett nytt anställningsförhållande ingåtts eller att överklagandemyndigheten uttryckt en viljeförklaring.
4.3 Överklagandenämndens beslut
ÖNH har vid ett flertal tillfällen valt att undanröja en högskolas anställningsbeslut samt återförvisa ärendet till högskolan för fortsatt handläggning. Beslut 2017-04-21 (reg.nr 211-31- 17) handlar om Stockholms konstnärliga högskola, SKH, som ledigförklarade en anställning som professor med ledningsuppdrag. Den interna rekryteringsgruppen beslutade att den som bäst uppfyllde kraven uppfyllde samtliga bedömningsgrunder och rektor fattade beslut om anställning.
Anställningsbeslutet överklagas av en person som sökt tjänsten men inte fått den och varken kallats till intervju eller provföreläsning. Klaganden framhåller att SKH gjort en förhandsgranskning av inkomna ansökningar och valt ut fem av nio sökande utan att dessa genomgått extern sakkunnighetsbedömning. Dessa fem kallades till provföreläsning och intervju efter en bedömning av anställningsprofil och ansökningshandlingar. Klaganden menar
29
att rekryteringsgruppen i och med detta beslut agerat i strid mot SKH:s anställningsordning samt påpekar att det inte genomförts någon sakkunniggranskning.
Svaranden, SKH, menar att rektor har beslutsrätt samt att rekryteringsgruppens uppdrag var att bedöma de sökande, besluta om sakkunnigprövning skulle ske eller inte, genomföra intervjuer och provföreläsningar samt lämna förslag till beslut. Rekryteringsgruppen bedömde att sakkunniggranskning var obehövlig, varvid det inte skedde, och lämnade förslag till anställningsbeslut som rektor sedan fattade. Efter att rekryteringsgruppen tagit del av överklagandet har de gjort en sammantagande bedömning, jämfört den anställde med den klagande, och kommit fram till att de står fast vid sitt tidigare beslut.
ÖNH undanröjer anställningsbeslutet pga den bristande handläggningens beskaffenhet. Detta mot bakgrund av att det inte kunde uteslutas att bristande handläggning, i form av utebliven sakkunniggranskning, kunde ha påverkat utgången i ärendet. ÖNH menar att det ska vara uppenbart obehövligt om högskolan ska avstå sakkunniggranskning som har till syfte att bedöma skickligheten hos de sökande. Högskolan kan inte visa någon granskning som bedömt de sökande i förhållande till varandra vilket gör att de inte kan styrka att sakkunniggranskning varit obehövlig. En brist som ÖNH menar inte kan botas genom någon åtgärd från ÖNH.
SKH väljer att, efter undanröjandet 2017, meddela klaganden att de undanröjt det förvaltningsrättsliga anställningsbeslutet men att det civilrättsliga anställningsavtalet består, med hänvisning till domen från ÖNH. SKH menar att det är i linje med gällande arbetsrättslig lagstiftning och Arbetsdomstolen dom AD 2016 nr 74.
SKH:s styrelse fattar därefter beslut om att uttala sin tillit till att rätt person anställts vilket hänvisar till det bestående civilrättsliga anställningsavtalet samt det undanröjande anställningsbeslutet. Klaganden överklagar igen. ÖNH menar nu att SKH låtit anställningen bestå och att styrelsens beslut är att betrakta som ytterligare ett överklagbart beslut om anställning. Detta anställningsbeslut undanröjs även det, denna gång mot bakgrund av att det inte fattats i laga ordning, dvs av styrelse istället för rektor.
ÖNH väljer också att överlämna en kopia av beslutet till regeringen och UKÄ i rollen som tillsynsmyndighet, eftersom de anser att SKH med hänvisning till AD 2016 nr 74, inte vidtagit åtgärder utifrån beslutet från ÖNH.
30
ÖNH visar i detta fall att om högskolan inte rättar sig efter undanröjandet av anställningsbeslutet kan de återigen undanröja högskolans beslut och informera regeringen samt UKÄ i egenskap av tillsynsmyndighet. Men, ÖNH tar inte ställning till det civilrättsliga anställningsavtalet.78
5 Avslutande analys
Ett myndighetsbeslut om anställning är i själva verket två myndighetsbeslut som resulterar i ett förvaltningsrättsligt anställningsbeslut och ett civilrättsligt anställningsavtal. Båda myndighetsbesluten styrs av rättsregler som definierar relationen mellan staten och individen.
Vid förvaltningsrättsliga beslut utövar myndigheten sin påverkan på individen genom tvingande vertikala normer (uppifrån och ner) men när det civilrättsliga avtalet ingås sker det horisontellt, här har parterna autonomi och kan fritt välja att ingå avtal eller att avstå.
Före AD 2016 nr 74 och AD 2018 nr 24 var praxis rent förvaltningsrättslig, ett undanröjt anställningsbeslut innebar en avslutad anställning. Ett anställningsavtal som ingåtts med stöd av avtalsfrihet men i strid med förvaltningsrättsliga principer avslutades om beslutet undanröjdes. Anställningsavtalet var giltigt endast under förutsättning att anställningen var grundad på legalitetsprincipen och objektivitetsprincipen dvs hade stöd i lag samt enligt sakliga grunder, förtjänst och skicklighet. Utrymme för att tillämpa proportionalitetsprincipen och göra en avvägning av parternas intressen fanns inte om ett beslut hade fattats utan stöd av lag eller förordning.
Efter dessa domar från AD är praxis förändrad. Ett undanröjande av anställningsbeslutet från överklagandenämnden innebär inte att anställningsavtalet kan avslutas annat än i enlighet med LAS. Undanröjandet innebär samtidigt att den som överklagat och vunnit ska erbjudas samma anställning. Både förvaltningsrätten och civilrätten, samt de grundläggande principer som lagstiftning och rättspraxis ger uttryck för, ska tillgodoses vilket betyder att det uppstår konflikter i skärningspunkten.
78 Beslut 2018-01-26 (reg.nr 211-971-17).
