S ./. riksåklagaren angående otillbörlig mark- nadspåverkan
(Svea hovrätt, dom 2009-11-06, mål B 453-09)
Högsta domstolen har förelagt riksåklagaren att avge svarsskrivelse i målet. Jag vill anföra följande.
Jag har inhämtat yttrande från Ekobrottsmyndigheten. Yttrandet bifogas.
Inställning
Jag bestrider ändring av hovrättens dom och anser att det inte finns skäl att meddela prövningstillstånd i målet.
Bakgrund
Ekobrottsmyndigheten har i sitt yttrande redogjort för omständigheterna i må- let. Jag får i denna del i huvudsak hänvisa till yttrandet, men vill tillägga föl- jande.
Högsta domstolen har i målet hämtat in yttrande från Finansinspektionen.
Enligt 16 § första stycket lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (marknadsmissbrukslagen) övervakar Fi- nansinspektionen att lagen följs. Av 18 § framgår att inspektionen fortlöpande ska bedöma om den praxis som tillämpas vid handel på reglerade marknader i Sverige är godtagbar och offentliggöra sina beslut om godtagande av praxis.
Finansinspektionen ska vidare göra anmälan till åklagare när inspektionen be- dömer att det finns anledning att anta att ett brott enligt marknadsmissbruksla- gen har begåtts.
Vad som är att förstå med godtagbar marknadspraxis definieras i artikel 1.5 i
”Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 januari 2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk)” (mark- nadsmissbruksdirektivet). Enligt definitionen ska det vara fråga om praxis som rimligen kan förväntas på en eller flera finansmarknader och som godtagits av den behöriga myndigheten (i Sverige Finansinspektionen) enligt de riktlinjer som kommissionen antagit. Kommissionen har i artikel 2 i det tredje genomfö-
Högsta domstolen Box 2066
103 12 STOCKHOLM
Postadress Gatuadress Telefon E-post
Box 5553
114 85 STOCKHOLM
Östermalmsgatan 87 C, 3 tr. 010 – 562 50 00
Telefax
010 – 562 52 99
registrator@aklagare.se Webbadress
www.aklagare.se
randedirektivet (Kommissionens direktiv 2004/72/EG av den 29 april 2004 om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG när det gäller godtagen marknadspraxis, definition av insiderinformation rörande råva- ruderivat, upprättande av förteckningar över personer som har tillgång till insi- derinformation, anmälan av transaktioner som utförs av personer i ledande ställning och rapportering av misstänkta transaktioner) antagit sådana riktlinjer.
Artikeln innehåller en icke-uttömmande förteckning över faktorer som ska be- aktas av de behöriga myndigheterna när de bedömer om de kan godta viss marknadspraxis.
I propositionen till marknadsmissbrukslagen framgår av författningskommenta- ren till bestämmelsen om otillbörlig marknadspåverkan att ett förfarande enligt godtagen marknadspraxis som skett av legitima skäl inte kan anses som otill- börligt och därför faller utanför det straffbara området. I detta sammanhang uttalas följande (prop. 2004/05:142, s. 167 f).
I första genomförandedirektivet finns i artiklarna 4 och 5 olika omstän- digheter angivna som skall beaktas vid bedömningen av om ett förfarande innebär otillbörlig marknadspåverkan. Eftersom den straffrättsliga re- gleringen av otillbörlig marknadspåverkan behålls, blir det domstolarna som har att beakta dessa omständigheter.
Enligt andra stycket i artikel 1.2 i marknadsmissbruksdirektivet skall transaktioner som stämmer överens med godtagen marknadspraxis på en reglerad marknad inte anses som otillbörlig marknadspåverkan även om transaktionen t.ex. ger eller kan förväntas ge vilseledande signaler, förut- satt att den som utförde transaktionen kan visa att hans skäl att utföra den var legitima. Ett förfarande enligt godtagen marknadspraxis som skett av legitima skäl kan inte anses otillbörligt och faller därför utanför det straffbara området. På samma sätt som angetts i föregående stycke kom- mer det att vila på domstolarna att slutligen bedöma om ett förfarande står i överensstämmelse med godtagen marknadspraxis och därför inte skall anses som otillbörlig marknadspåverkan. Domstolarna kan därvid hämta ledning i de beslut om godtagande av praxis som Finansinspektio- nen enligt 18 § skall offentliggöra.
I kommentaren till marknadsmissbrukslagen uttalas att intrikata bedömningar kan förutsättas behöva ske när en marknadspraxis ska bedömas som inte är offentliggjord som en del av Finansinspektionens explicit godtagna praxis. Om det i samband med en domstolsprövning av ett åtal om otillbörlig marknadspå- verkan görs gällande att det förfarande som är under bedömning är förenligt med marknadspraxis, uppkommer frågan om domstolen ska kunna inhämta ett yttrande från Finansinspektionen. Om inspektionen i en sådan situation anser det aktuella förfarandet är förenligt med godtagen marknadspraxis, ska i så fall åtalet falla eftersom beteendet inte kan uppfylla kravet på otillbörlighet (Samu- elsson m.fl., Lagen om marknadsmissbruk och lagen om anmälningsskyldighet – En kommentar, s. 290).
I Finansinspektionens yttrande uttalas att börsens medlemsregler får anses ge uttryck för godtagen marknadspraxis. Av dessa regler konstateras framgå att det inte är tillåtet för börsmedlemmarna att lägga order eller ingå transaktioner som avser att på ett otillbörligt sätt påverka prisbilden eller som saknar kom- mersiellt syfte. Vidare konstateras att i reglerna anges som exempel på förbju- det agerande att köpare och säljare är samma fysiska eller juridiska person.
Enligt Finansinspektionens mening bör detsamma gälla även om transaktionen sker mellan en fysisk person och en juridisk person som den fysiska personen kontrollerar.
Finansinspektionen menar att det, mot bakgrund av de beskrivna reglerna, i princip är tillåtet att under ett kort tidsintervall lägga både en köp- och en sälj- order i börsens handelssystem i aktier med en hög likviditet och omsättning.
Enligt inspektionen kan ett sådant agerande i t.ex. Ericsson-aktien – oavsett syftet med orderläggningen – normalt inte anses vara otillbörligt i marknads- missbrukslagens mening eftersom det inte finns någon anledning att anta att den egna sälj- och köpordern kan komma att mötas. Om å andra sidan likvidite- ten eller omsättningen i en aktie är så låg att det finns en uppenbar risk och insikt om att de egna orderna kommer att mötas måste orderläggningen anpas- sas till detta.
Enligt Finansinspektionens mening är det uppenbart att en aktör som genom att handla med sig själv står för 98 procent av handeln i en viss aktie under en dag riskerar att vilseleda marknaden om vilket pris aktien kan ha och om de voly- mer som finns tillgängliga för handel. Om däremot den genomförda volymen motsvarar tre procent av dagsomsättningen finns det enligt inspektionen anled- ning att ifrågasätta om marknaden vilseletts på ett otillbörligt sätt, även om det givetvis kan vara fallet. Bedömningen måste göras utifrån en analys av hur handeln i aktien brukar se ut och av det aktuella informationsläget, och om den analysen visar att den som är intresserad att handla i aktien kan felbedöma pris och efterfrågan. Enligt Finansinspektionen saknar det bakomliggande syftet med transaktionen betydelse för bedömningen.
I Ss överklagande har åberopats ett beslut av Finansinspektionen. Angående detta beslut uttalar inspektionen i yttrandet att många kunder hos värdepappers- institut säljer sina innehav till av dem själva kontrollerade s.k. depåförsäkring- ar. Enligt Finansinspektionen ska sådana försäljningar inte offentliggöras på grund av risken för att vilseledande signaler beträffande omsättningen kan sän- das till marknaden. Beslutet gäller sådan handel som sker vid sidan av börsen varför det enligt Finansinspektionen saknar relevans för det nu aktuella målet som gäller transaktioner via börsen.
När det gäller frågan om prövningstillstånd noterar Finansinspektionen att domstolarnas tidigare tillämpning av marknadsmissbrukslagen i liknande mål
varit oklar och att någon tydlig praxis ännu inte har etablerats. Det anges därför finnas en betydande osäkerhet på marknaden om hur lagen ska tillämpas. Fi- nansinspektionen anser därför att det skulle vara av stort värde för den framtida rättstillämpningen om ytterligare vägledning kan ges genom ett avgörande av Högsta domstolen.
Grunder
Den rättsliga regleringen
Ekobrottsmyndighetens yttrande
Ekobrottsmyndigheten har i sitt yttrande utförligt redogjort för den relevanta rättsliga regleringen. Jag får i dessa delar i huvudsak hänvisa till yttrandet men vill tillägga följande beträffande bl.a. det subjektiva rekvisitet i bestämmelsen om otillbörlig marknadspåverkan.
Egenhandel i förarbetena
Redan i den ursprungliga bestämmelsen om otillbörlig kurspåverkan, vilken återfanns i 7 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, nämndes att sluta avtal för skens skull direkt i lagtexten. I propositionen till bestämmelsen, som trädde i kraft år 1997, nämndes som exempel på en rätts- handling som sker för skens skull att någon med anlitande av olika värdepap- persinstitut säljer och köper samma finansiella instrument. Därvid konstatera- des att placeraren i sådana fall handlar med sig själv men att det för marknaden framstår som om handel i egentlig mening skett (prop. 1995/96:215, s. 94).
Uppsåt och oaktsamhet i bestämmelsen om otillbörlig marknadspåverkan
Enligt den nyss nämnda ursprungliga bestämmelsen om otillbörlig kurspåver- kan krävdes för ansvar att gärningen vidtagits i avsikt att otillbörligt påverka priset vid allmän omsättning av finansiella instrument. Straffbarhet förutsatte således ett direkt uppsåt att påverka marknadspriset.
Bestämmelsen om otillbörlig marknadspåverkan återfinns numera i 8 § mark- nadsmissbrukslagen. För att överensstämma med marknadsmissbruksdirektivet har kravet på direkt uppsåt slopats. Enligt paragrafens första stycke krävs i stäl- let för ansvar att gärningsmannen förfarit på ett sätt som han eller hon insett varit ägnat att otillbörligen påverka marknadspriset eller andra villkor för han- deln med finansiella instrument eller på annat sätt vilseleda köpare eller säljare av sådana instrument. Enligt andra stycket är det tillräckligt för ansvar att gär- ningsmannen förfarit på ett sätt som han eller hon borde ha insett varit ägnat att påverka eller vilseleda på sätt som anges i första stycket.
I propositionen uttalas att avsikten med att använda ”borde inse” inte är att det ska ha någon annan betydelse än ”oaktsamhet”. När det gäller brottets subjek-
tiva sida uttalades i övrigt att den som påverkar kursen fast han eller hon inser eller borde inse att agerandet sänder vilseledande signaler till marknaden, kan dömas för otillbörlig marknadspåverkan även om det yttersta syftet med age- randet är ett annat, t.ex. att uppnå en skattefördel (se prop. 2004/05:142, s. 72 och 167).
Jareborg uttalar att när ett uppsåts- och ett oaktsamhetsrekvisit kopplas ihop i formler såsom ”har haft eller borde ha haft vetskap”, får man anta att lagstifta- ren helt enkelt avser uppsåt eller oaktsamhet (Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 331).
Strahl konstaterar att lagen i många straffbud hänvisar till en värdering genom att för ansvar kräva att gärningen är otillbörlig. Därmed torde enligt Strahl inte för ansvar krävas, att gärningsmannen själv anser gärningen otillbörlig eller ens att han förstår att andra uppfattar den såsom sådan. När det i 16 kap. 13 § brottsbalken stadgas straff för den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet otillbörligen utsätter djur för lidande, torde uppsåtsrekvisitet inte innebära, att gärningsmannen inser att han handlar otillbörligen. Det är tillräckligt att han, på sätt uppsåtsläran anger, är medveten om de omständigheter som medför att gärningen kan betecknas som otillbörlig. Strahl uttalar vidare att det förhåller sig på samma sätt med rekvisitet otillbörlig, när i 20 kap. 2 § brottsbalken be- träffande mutbrottet för ansvar för belöning krävs att den är otillbörlig. Av ut- talanden i förarbetena framgår att gärningsmannens egen åsikt om vad som är tillbörligt eller otillbörligt inte blir avgörande. Vad som fordras är i stället att de faktiska och rättsliga omständigheter som bildar grundvalen för bedömandet omfattas av uppsåtet (se Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, 1976, s.
138 f).
Ringa gärning
Som nämnts straffbeläggs oaktsamt handlande i 8 § andra stycket marknads- missbrukslagen. Av bestämmelsen framgår att det inte ska dömas till ansvar om gärningen är ringa. I propositionen uttalas i detta avseende följande (a.
prop. s. 72 f).
Åklagarmyndigheten i Västerås ifrågasätter om ringa fall av otillbörlig marknadspåverkan skall vara kriminaliserat. I samband med införandet av insiderstrafflagen infördes också straffansvar för ringa fall av otillbörlig kurspåverkan. Skälen härför angavs i förarbetens bl.a. vara att synen på otillbörlig kurspåverkan under senare tid har skärpts. Regeringen gör be- träffande den uppsåtliga delen av otillbörlig marknadspåverkan ingen an- nan bedömning. Straffansvaret utvidgas nu emellertid till att även omfatta också den som förfar på ett sätt som han eller hon borde inse är ägnat att påverka marknadspriset m.m. För att inte i onödan belasta myndigheter- nas utredningskapacitet med mindre ärenden föreslår regeringen att det införs en särskild regel om straffrihet för sådana ringa fall.
Min bedömning
Ekobrottsmyndighetens yttrande
Även när det gäller grunderna för min inställning i målet kan jag huvudsakli- gen ansluta mig till vad Ekobrottsmyndigheten anfört. I det följande kommer jag därför endast att göra ett kort tillägg varefter jag sammanfattar min inställ- ning i målet.
Kort om aktiehandel
Aktiehandeln är i dag mycket snabb. Transaktioner genomförs i många fall på bråkdelen av en sekund. Handel över Internet med anlitande av nätmäklare blir allt vanligare. Även antalet s.k. daytraders ökar i omfattning. En daytrader är en person som gör många snabba och kortsiktiga affärer. Det handlar mycket om att agera snabbt vid kursförändringar på aktier och andra värdepapper och att utnyttja skillnader mellan köp- och säljkurserna. Värdepappersinstituten erbjuder allt mer avancerade tjänster till de kunder som regelbundet handlar med aktier. Därvid står snabb och relevant information i fokus.
Den som köper eller säljer aktier måste kunna förlita sig på att han eller hon vid varje tidpunkt grundar sitt investeringsbeslut på korrekta uppgifter. En vik- tig del av beslutsunderlaget utgörs självfallet av noterad köp- och säljkurs, kur- sen för senaste avslut samt handelns volym och omsättning. Uppgifterna om priset på aktien samt tillgång och efterfrågan på marknaden är viktiga inte bara när det gäller det ”sekundaktuella” läget utan även för förfluten tid.
Sammanfattande bedömning
S har genomfört handel med aktier mellan en egen depå och sitt helägda aktie- bolags depå. Eftersom S ensam kontrollerat aktiebolaget och disponerat över depån har han handlat med sig själv. Han har ensam bestämt både priset och volymen vid handeln med aktierna. Transaktionerna har saknat kommersiellt och marknadsmässigt syfte. För marknaden har de verkliga förhållandena varit dolda, det har sett ut som vanlig, marknadsmässig, handel mellan fristående köpare och säljare. Den som har övervägt att köpa eller sälja någon av de aktu- ella aktierna har således vilseletts och därför kommit att fatta sina beslut på ett felaktigt beslutsunderlag. Även handelsstatistiken blir missvisande om inte avsluten makuleras.
Ss jämförelse med vad han benämner ”traditionella skattevändningar” saknar enligt min mening relevans i målet. Vid en sådan skattevändning läggs en sälj- order och så snart aktierna sålts så lägger samma person en köporder och köper samma antal aktier till i regel samma pris. Det är i dessa fall således fråga om riktiga affärer över börsen där det finns andra parter som köper respektive säl- jer aktierna. Både vid försäljningen och vid förvärvet av aktier sker därför en verklig förändring av ägandet. Dessutom finns det ett verkligt utbud och en verklig efterfrågan avseende en viss volym till en viss kurs. Börsens grundme-
kanismer fungerar därför i dessa fall medan utbudet och efterfrågan vid egen- handel är fingerade.
Det beslut av Finansinspektionen som åberopas i Ss överklagande avser aktie- handel som sker vid sidan av marknadsplatsen. Många kunder hos värdepap- persinstitut säljer sina innehav till av dem själva kontrollerade s.k. försäkrings- depåer. Enligt Finansinspektionen ska sådan egenhandel inte offentliggöras just på grund av risken för att vilseledande signaler beträffande omsättningen når marknaden. Det av S åberopade beslutet får därför snarare anses tala emot än för hans överklagande.
I samtliga de fall hovrätten dömt S för otillbörlig marknadspåverkan är det frå- ga om aktiebolag i vilka handeln är relativt begränsad. Ss egenhandel avser genomgående avsevärda belopp och har enligt min mening i samtliga fall ut- gjort en så pass stor andel av den totala handeln med respektive aktie, såväl när det gäller antalet aktier som det belopp handeln avsett, att hans förfarande sammantaget måste anses ha varit ägnat att otillbörligen påverka marknadspri- set eller andra villkor för handeln med de aktuella aktierna och därigenom ver- ka vilseledande för andra aktörer.
S har arbetat inom finansbranschen under 20 års tid. De första tio åren arbetade han som anställd hos bl.a. Stockholms optionsmarknad. Därefter har han arbe- tat med egna investeringar. Med hänsyn härtill måste S anses ha mycket goda kunskaper om aktiehandel och villkoren för denna. S har insett att han handlat med sig själv, att detta förhållande inte stått klart för övriga aktörer på markna- den och att affärerna saknat kommersiellt syfte. Han har också insett att hans förfarande varit sådant att det typiskt sett kunde komma att påverka priset på aktien eller andra villkor för handeln med de aktuella aktierna och därigenom verka vilseledande för andra aktörer. S har därför handlat med erforderligt upp- såt. Eftersom det inte finns något krav på direkt uppsåt saknar det i samman- hanget betydelse att hans yttersta syfte med handlandet varit att uppnå skatte- fördelar.
Hovrätten har funnit att S handlat uppsåtligen. Vid uppsåtligt handlande stad- gas inte straffrihet för ringa gärningar.
Processfrågor
Frågan om prövningstillstånd
Enligt 54 kap. 10 § första stycket 1 rättegångsbalken får prövningstillstånd medde- las om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen (prejudikatdispens). För att bevilja prövning enligt denna punkt krävs alltså att ett avgörande av Högsta domstolen blir av generell betydelse för bedömningen av framtida mål som innehåller liknande frågeställningar.
Enligt 4 § förordningen (2007:972) med instruktion för Ekobrottsmyndigheten ska myndigheten utveckla metoder för att effektivisera bekämpningen av den ekonomiska brottsligheten. Vidare ska Ekobrottsmyndigheten särskilt följa och analysera utvecklingen av den ekonomiska brottsligheten, följa rättstillämp- ningen och utarbeta förslag till åtgärder.
Som framgår av Ekobrottsmyndighetens yttrande utför myndigheten åklagar- uppgiften i samtliga mål avseende otillbörlig marknadspåverkan. Målen hand- läggs vid Nationella ekobrottskammaren i Stockholm. Vid denna kammare tjänstgör särskilt utbildade åklagare, polisutredare, ekorevisorer och finansiella specialister. Ekobrottsmyndigheten har därför synnerligen goda förutsättningar att följa och analysera rättstillämpningen när det gäller brottet otillbörlig mark- nadspåverkan.
I Åklagarmyndighetens verksamhetsplan redovisas en sammanställning över rättsfrågor som har bedömts som intressanta att få prövade i Högsta domstolen.
Denna lista över prioriterade prejudikatfrågor tas fram av riksåklagaren i sam- verkan med utvecklingscentrumen och Ekobrottsmyndigheten. Arbetet med nästa års verksamhetsplan pågår. Under detta arbete har konstaterats att över- rättspraxis beträffande brottet otillbörlig marknadspåverkan fortfarande är knapphändig och att det generellt sett finns ett praktiskt behov av vägledande avgöranden från Högsta domstolen. I detta sammanhang utgör emellertid egen- handeln ett tydligt undantag. Som det ser ut i nuläget kommer otillbörlig mark- nadspåverkan att tas upp under rubriken ”Områden där praxis saknas”. Därvid kommer att särskilt anges att det finns ett behov av vägledning i andra fall än när det gäller just s.k. egenhandel.
Som framgått i det föregående kriminaliserades otillbörlig kurspåverkan år 1997. I den ursprungliga bestämmelsen nämndes att sluta avtal för skens skull direkt i lagtexten. I propositionen till bestämmelsen nämndes som exempel på en rättshandling som sker för skens skull att någon med anlitande av olika vär- depappersinstitut säljer och köper samma finansiella instrument. Som framgår av Ekobrottsmyndighetens yttrande uttalas i förarbetena till den nu gällande bestämmelsen om otillbörlig marknadspåverkan att den omfattar alla de hand- lingar som räknades upp i den tidigare bestämmelsen om otillbörlig kurspåver- kan. Vidare anges i det första genomförandedirektivet till marknadsmissbruks- direktivet handel som inte leder till någon förändring av det verkliga ägandet av ett finansiellt instrument som en signal på att ett agerande kan utgöra otill- börlig marknadspåverkan. Därtill kommer att egenhandel är uttryckligen för- bjuden enligt börsreglerna och att börsens disciplinnämnd i ett par fall har be- slutat om sanktioner mot börsmedlemmar och börsmäklare som för egen räk- ning har lagt köp- och säljorder i handelssystemet som resulterat i automatiskt matchade avslut med varandra.
Av det anförda får anses framgå att aktiehandel med sig själv utgör något av ett typfall av otillbörlig marknadspåverkan. Redan detta förhållande talar mycket starkt emot att det just när det gäller egenhandel finns ett behov av vägledande uttalanden av Högsta domstolen.
Ekobrottsmyndigheten har i sitt yttrande redovisat åtta domar från Svea hovrätt som gällt otillbörlig marknadspåverkan avseende egenhandel. När det gäller hovrättens dom den 12 april 2010 i mål B 5277-09 kan tilläggas att målet i Högsta domstolen har dnr B 2257-10. Vidare kan tilläggas att domen den 7 juni 2010 i mål B 5962-09 har överklagats till Högsta domstolen och där har dnr B 3203-10.
Svea hovrätt har i tiden efter Ekobrottsmyndighetens yttrande meddelat ytterli- gare en dom rörande otillbörlig marknadspåverkan avseende egenhandel (dom den 31 augusti 2010 i mål B 360-10). Domen bifogas. SC åtalades för två fall av otillbörlig marknadspåverkan. Enligt åtalet hade han handlat med sig själv mellan två av honom disponerade depåer, en aktiedepå och en kapitalförsäk- ringsdepå. Vid båda tillfällena hade SC matchat avsluten på så sätt att sälj- och köporderna lagts in direkt efter varandra. Det sammanlagda värdet av transak- tionerna uppgick till 3 470 000 kronor. Enligt hovrätten var inget annat utrett i målet än att överföringarna hade skett av skattemässiga skäl. Hovrätten konsta- terade att SC själv haft kontroll på priset vid överföringen av aktierna. Efter- som SC hade matchat avsluten ansågs transaktionerna inte ha gjorts tillgängliga för marknaden på kommersiella villkor och för övriga aktörer på marknaden hade handelsvolymen framstått som väsentligt större än den egentligen varit.
Mot bakgrund av att SC:s transaktioner utgjort 59 respektive 97 procent av handeln med aktierna de aktuella dagarna hade det enligt hovrätten funnits en risk för att marknaden kunnat påverkas och vilseledas. SC:s handlande ansågs inte överensstämma med godtagen marknadspraxis och något legitimt skäl att utföra transaktionerna hade inte funnits. Hovrätten fann därför att aktiehandeln varit ägnad att otillbörligen påverka marknaden. Hovrätten fann vidare att SC varit oaktsam och att gärningarna inte var att bedöma som ringa brott.
De redovisade hovrättsdomarna förstärker intrycket av att det när det gäller s.k.
egenhandel med aktier inte finns någon sådan osäkerhet i rättstillämpningen som skulle kunna motivera meddelande av prejudikatdispens. Det avgörande som kan sägas avvika från mönstret är domen från den 1 december 2009 som S bifogat sitt överklagande. Enligt min uppfattning är anledningen till detta att hovrätten, liksom tingsrätten, inte ansåg att det var fråga om egenhandel i den mening som avses i bl.a. artikel 4 i det första genomförandedirektivet till marknadsmissbruksdirektivet. Domstolarna ansåg att de transaktioner som den tilltalade genomfört hade inneburit en förändring av äganderätten till aktierna.
S har genomfört handel med aktier mellan en egen depå och sitt helägda aktie- bolags depå. Tingsrätten har uttalat att hans transaktioner inte haft något kom-
mersiellt intresse utan han har fört över sitt ägande mellan de två av honom helt kontrollerade depåerna och själv bestämt köp- och säljkurserna. Att den ena depån ägdes av S i bolagsform medan den andra ägdes av honom privat med- förde enligt tingsrätten ingen annan bedömning. Hovrätten konstaterar helt kort att det varit fråga om egenhandel som inte varit kommersiellt betingad.
Som nämnts i det föregående konstaterar Finansinspektionen i sitt yttrande att det i börsens medlemsregler som exempel på förbjudet agerande anges att kö- pare och säljare är samma fysiska eller juridiska person. Enligt Finansinspek- tionens mening bör detsamma gälla även om transaktionen sker mellan en fy- sisk person och en juridisk person som den fysiska personen kontrollerar.
Svea hovrätt har i domar den 26 juni 2009 (mål B 7657-08) och den 27 oktober 2009 (mål B 4507-09) dömt respektive tilltalad i målen för otillbörlig mark- nadspåverkan. I båda målen var förhållandena sådana att den tilltalade hade handlat med aktier mellan egna depåer och depåer tillhöriga en annan fysisk person. I båda domarna har hovrätten bedömt att det varit fråga om egenhandel eftersom den tilltalade kontrollerat även den andra personens depå.
När det gäller den nu aktuella frågan får jag, i likhet med Ekobrottsmyndighe- ten, hänvisa till att det i artikel 4 i det första genomförandedirektivet till mark- nadsmissbruksdirektivet som en signal på när ett agerande kan utgöra otillbör- lig marknadspåverkan anges att transaktionerna inte leder till någon förändring av det verkliga ägandet. I den engelska direktivtexten motsvaras ”det verkliga ägandet” av ”the beneficial ownership”. I ett fall som det i målet måste det av- görande vara att den som utför transaktionerna helt kontrollerar de båda depå- erna. Denne bestämmer då själv pris och volym vilket inte framgår för övriga aktörer på marknaden vilka därmed vilseleds.
Jag anser således att handel med aktier mellan en egen depå och ett helägt ak- tiebolags depå på det sätt som skett i målet får anses som en sådan signal som anges i artikel 4 i det första genomförandedirektivet. Enligt min mening kan det inte finnas någon sådan osäkerhet i detta avseende som skulle motivera att Högsta domstolen prövade målet.
Som framgått i det föregående anser jag att Ss jämförelse med vad han benäm- ner ”traditionella skattevändningar” saknar relevans i målet eftersom det i de fallen är fråga om riktiga affärer över marknadsplatsen där det finns andra par- ter som köper respektive säljer aktierna. Det sker då en verklig förändring av ägandet och det finns ett verkligt utbud och en verklig efterfrågan avseende en viss volym till en viss kurs. Vid egenhandel är däremot såväl utbud som efter- frågan fingerade. Inte heller i detta avseende anser jag att det finns någon sådan osäkerhet som skulle motivera att Högsta domstolen prövade målet.
Som nämnts anser jag att egenhandel med aktier får anses som något av ett typfall av otillbörlig marknadspåverkan. I detta avseende kan det inte råda nå- got tvivel. Egenhandel anges t.ex. i det första genomförandedirektivet som en signal på att ett agerande kan utgöra otillbörlig marknadspåverkan. En annan sådan signal är att transaktionerna utgör en betydande andel av den dagliga omsättningen i det aktuella finansiella instrumentet. Handelns andel av den totala omsättningen är således av betydelse vid bedömningen av om det objek- tivt sett är fråga om otillbörlig marknadspåverkan. Hovrätten har uttalat att andelen av den totala handeln som regel inte kan anses avgörande när det är fråga om medvetna skenhandlingar. S hävdar att hovrätten i och med detta lämnar utrymme för olika bedömningar vid uppsåtliga respektive oaktsamma handlingar.
Jag delar i och för sig Ss uppfattning att det i nu aktuellt avseende saknar bety- delse om det är fråga om uppsåtligt eller oaktsamt handlande. Men enligt min mening så behöver inte hovrättens uttalande tolkas på detta vis. Hovrätten kan i stället endast ha avsett att klargöra att handelsvolymens andel av den totala handeln med aktien normalt inte är avgörande när det är fråga om egenhandel.
Uttrycket ”medvetna skenhandlingar” kan därvid närmast ha använts som en synonym till ”egenhandel”. Som framgått i det föregående nämndes att sluta avtal med sig själv direkt i lagtexten till den ursprungliga bestämmelsen om otillbörlig kurspåverkan och i förarbetena nämndes försäljning och köp av samma finansiella instrument via olika värdepappersinstitut som exempel på en rättshandling som sker för skens skull. Hovrättens uttalande bör vidare ses mot bakgrund av att tingsrätten vid sin redovisning av innehållet i artikel 4 i det första genomförandedirektivet inte nämner den punkt (c) som avser egenhandel utan endast de punkter som gäller transaktioner som utförs under en kort tidsin- tervall (e) och transaktioner som utgör en betydande andel av den dagliga om- sättningen (a).
Som nämnts flera gånger i det föregående utgör såväl egenhandel som transak- tioner vilka utgör en betydande andel av den dagliga omsättningen signaler på att ett agerande kan utgöra otillbörlig marknadspåverkan. Om någon av dessa omständigheter föreligger innebär det i sig inte nödvändigtvis att det är fråga om otillbörlig marknadspåverkan men omständigheterna ska beaktas när trans- aktionerna bedöms. I det nu aktuella fallet är det fråga om aktiebolag i vilka handeln varit relativt begränsad. Som nämnts tidigare anser jag att Ss egenhan- del i samtliga fall har utgjort en så pass stor andel av den totala handeln med respektive aktie, såväl när det gäller antalet aktier som det belopp handeln av- sett, att hans förfarande sammantaget måste anses ha varit ägnat att otillbörli- gen påverka marknadspriset eller andra villkor för handeln med de aktuella aktierna och därigenom verka vilseledande för andra aktörer.
Hovrätten har funnit att S har handlat uppsåtligen. När det gäller den uppsåtliga delen av otillbörlig marknadspåverkan stadgas inte straffrihet för ringa gär-
ningar. Målet lämpar sig därför inte för en prövning av frågan om förutsätt- ningarna för att en gärning ska vara att anse som ringa.
Sammanfattningsvis anser jag att det inte finns skäl att meddela prövningstill- stånd i målet.
Justering av åtalet
Ekobrottsmyndigheten har beträffande gärningsbeskrivningens utformning uttalat följande.
Jag noterar att det i gärningsbeskrivningen beträffande handeln med akti- er i Add Node ursprungligen har angivits att aktierna sålts från S-depån till G-depån och därefter från G-depån tillbaka till S-depån, samt att åkla- garen senare har justerat gärningsbeskrivningen på så sätt att det anges att aktierna har sålts till S-depån från G-depån. Gärningsbeskrivningen borde rätteligen ha justerats ytterligare, så att det framgått att aktierna därefter har sålts till G-depån från S-depån.
Om Högsta domstolen skulle komma att meddela prövningstillstånd i må- let bör gärningsbeskrivningen även justeras på så sätt att första styckets tredje mening får följande lydelse.
Detta trots att handeln saknat kommersiell mening och att S har in- sett eller bort inse att handeln varit ägnad att otillbörligen påverka marknadspriset på aktierna eller andra villkor för handeln med fi- nansiella instrument eller på annat sätt vilseleda köpare eller sälja- re av sådana instrument.
Om Högsta domstolen skulle komma att meddela prövningstillstånd i målet har jag för avsikt att justera åtalet i båda de avseenden som Ekobrottsmyndigheten redovisar i sitt yttrande. När det gäller gärningsbeskrivningens första stycke bör dock noteras att justeringen rätteligen avser styckets fjärde mening.
Bevisning
Jag ber att få återkomma med bevisuppgift för det fall Högsta domstolen skulle komma att meddela prövningstillstånd i målet.
Kerstin Skarp
Lars Persson
Kopia till:
Ekobrottsmyndigheten, Generaldirektörens kansli, Rätts- och utvecklingsenheten (EBM B-2010/0061)
Ekobrottsmyndigheten, Nationella ekobrottskammaren i Stockholm (EB-62-08)
