Upphandlingsutredningen har nu hög fart. Jag hoppas att jag behöver revidera mina sura farhågor i juni om att man inte skulle hinna med något mer genomgripande arbete! Inte bara en omarbetad lag är på väg, det tycks nu luta åt två separata lagar, en för den klassiska sektorn och en för försörjningssektorerna, där vardera innehåller regler under tröskelvärdena och rättsmedel.
På förekommen anledning kan det vara lämpligt att påpeka att många andra medlemsstater har regler under tröskelvärdena och att flera är på väg i syfte att tillgodose EU-fördragets principer om framför allt likabehandling och transparens. Till hur låga värden man ska driva detta är naturligtvis en svår avvägningsfråga. Hänsyn måste t.ex. tas till små och medelstora företag. Med tanke på att en hel del korrupta beteenden förekommer i samband med
direktupphandling är det svårt att utan invändning acceptera mångas inställning att
upphandlingen blir bättre ju större mått av frihet som erbjuds den upphandlande enheten. I nyhetsbrevet uppmärksammas f.ö. ett rättsfall om en otillåten direktupphandling och ett annat om att oegentligheter i samband med offentlig upphandling kan leda till avskedande.
På europanivå pågår en hel del upphandlingsdiskussioner, framför allt runt området elektronisk upphandling där en handlingsplan är att vänta inom kort, men också annat som framgår av nyhetsbrevet. Det pågår också förberedelser för ev. nya/ändrade rättsmedel.
Användningen av offentlig upphandling för att uppnå viktiga samhällsekonomiska mål har ökat i Sverige, t.ex. utnyttjandet av antidiskrimineringsklausuler. NOU får under 2005 ett regeringsuppdrag med syftet att öka användningen av sådana.
Det framförs en hel del kritik mot LOU i tidningar och tidskrifter och emellanåt även mot NOU och dess tolkningar av LOU. Viss kritik är saklig och befogad. En mycket stor del av kritiken framförs dock med bristande kunskaper om EG-rätten och/eller har enbart politiska övertoner. Många undrar varför NOU inte går i svaromål. Jag vill därför bara nämna att detta av resursskäl inte så ofta är praktiskt möjligt, men att NOU inte håller med bara för att vi är tysta! Viss kritik är f.ö. inte ens värd att bemöta.
Slutligen vill jag informera om att NOU runt jul lämnar sina nuvarande lokaler på vackra Riddarholmen och flyttar till Vasagatan 44, snett emot Arlandatågen. Vi kommer inte längre att få det omfattande och tacknämliga stöd av Statskontoret som vi haft hittills på flera områden. Så vi får hoppas på förståelse för att verksamheten kan halta något under en övergångsperiod. På vår webbplats kommer vi självfallet att informera om adress- och ev.
telefonändringar m.m.
Med vänliga hösthälsningar Margareta Hentze
NOU info
ges ut av Nämnden för offentlig upphandling Box 2012, 103 11 Stockholm Telefon 08 - 454 44 40 Telefax 08 - 791 72 81 Webbplats www.nou.se Utgivare: Margareta Hentze NOU info utkommer fyra gånger per år
Prenumeration: Fritzes, Stockholm
Telefon: 08 - 690 91 80 Telefax: 08 - 690 91 81 Pris: 287 kronor exkl. moms NOU info finns också på NOU:s webbplats Det är tillåtet att kopiera innehållet i NOU info
Glöm inte att ange källan, t.ex.
"NOU info oktober -04"
Innehåll
Upphandlingsförfaranden ...3
Avtal mellan SL och Metro bedömdes vara en tjänstekoncession ...3
Förfrågningsunderlaget...5
Formella krav på registreringsbevis ...5
Anbudsprövning ...6
Rangordning av utvärderingskriterier ...6
Avbruten upphandling ...7
Avgöranden i förvaltningsdomstolar...7
Ej prövningstillstånd i Högsta domstolen för skadeståndsmål om avbruten upphandling...8
Ramavtal ...8
Ramavtal i den klassiska sektorn ...8
Otillåten direktupphandling – köp från leverantör utan ramavtal...10
Kammarrättens i Stockholm dom om ramavtal – laga kraft...10
Rättsmedel och processrättsliga frågor ...10
Vägverkets upphandling av utrustning, system och tjänster för hantering av trängselskatter ...10
Otillåten direktupphandling kan prövas trots att avtal slutits ...12
Miljö ...13
Naturvårdsverkets rapport Giftfria och resurssnåla kretslopp ...13
Handbok om grön upphandling...14
Sociala hänsyn inkl arbetsrätt ...14
Redovisning av regeringsuppdrag rörande användandet av antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskontrakt ...14
Försörjningssektorerna ...15
Ansöknings/anbudstider i försörjningssektorerna ...15
Förändring av regelverket...16
Remissyttrande över promemorian Ledarhundar ...16
Övrigt ...16
Samhällets behov av betaltjänster ...16
Näringslivet och förtroendet ...16
Kommissionens grönbok om försvarsupphandling ...17
Internrevision i staten – förslag till en förstärkt internrevision ...17
Dom från Arbetsdomstolen ger SL rätt att avskeda anställd efter illojala kontakter med leverantörer till SL ...18
Handbok för upphandling av städentreprenader...18
Samråd angående elektronisk offentlig upphandling ...18
Konkurrensverket avslöjar anbudskarteller...18
Upphandlingsförfaranden
Avtal mellan SL och Metro bedömdes vara en tjänstekoncession
NOU har i ett ärende (dnr 2003/0276-26) granskat avtalen mellan AB Storstockholms Lokaltrafik (SL) och Tidnings AB Metro (Metro). Ärendet
initierades av en privatperson, som hävdade att de avtal som ingåtts mellan SL och Metro, bl.a. avseende distribution av en tidning i Stockholms tunnelbana, borde ha upphandlats enligt reglerna i LOU.
NOU beslöt att ta upp ärendet till granskning och SL bereddes tillfälle att yttra sig.
SL hävdade bl.a. att EG-domstolens dom i mål C-331/921 skulle vara tillämpligt på de aktuella avtalen mellan SL och Metro och menade att principen om blandade kontrakt skulle kunna tillämpas generellt i alla upphandlingssammanhang. Det skulle då vara fråga om ett blandat kontrakt, där köpet av reklamplats m.m. skulle vara av underordnad betydelse i förhållande till SL:s upplåtelse av tillgång till SL:s lokaler och att avtalen därför inte skulle omfattas av LOU.
Målet avsåg frågan huruvida en byggentreprenad som utgjorde en mindre del av en tjänstekoncession skulle ha upphandlats separat eller, om byggentreprenaden inte kunde karaktäriseras som en byggentreprenad i byggdirektivets mening2, endast utgjorde en del av tjänstekoncessionen. NOU hänvisade till vad domstolen säger i p.
27-29 i ovan nämnda dom. Domstolen hänvisade där till p. 16 i ingressen till tjänstedirektivet3 i vilken anges att, för att ett arbete skall räknas som en byggentreprenad enligt byggdirektivet, måste huvudsyftet med avtalet vara att åstadkomma ett byggnadsarbete. I de fall byggnadsarbetena endast är av
underordnad betydelse till kontraktets huvudsakliga ändamål, skall arbetena inte anses utgöra byggkontrakt som skall upphandlas enligt byggdirektivet. Samma definition har för övrigt skrivits in i de nyligen antagna nya EG-direktiven om offentlig upphandling4.
NOU ansåg inte att rättsfallet hade tillämpning på de aktuella avtalen. EG-domstolen tolkade endast begreppet byggentreprenad i byggdirektivets mening och
konstaterade att en byggentreprenad måste utgöra kontraktets huvudsakliga ändamål och inte endast vara av underordnad betydelse för att kunna klassificeras som en byggentreprenad och innebära en skyldighet för en upphandlande enhet att utföra en
1 Gestión Hotelera Internacional SA mot Comunidad Autónoma de Canarias, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria and Gran Casino de Las Palmas SA. REG. sid. I-01329.
2 Direktiv 93/37/EEG om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.
3 Direktiv 92/50/EEG om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster.
4Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, varor och tjänster och Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling inom vatten-, energi-, transport- och posttjänstsektorerna.
separat upphandling enligt byggdirektivet. I målet utgjorde byggarbetena endast en mindre del, och ansågs därför inte uppfylla kriteriet för byggentreprenad i direktivets mening. Arbetena fick därför anses vara en del av tjänstekoncessionerna.
NOU konstaterade att den enda princip om blandade kontrakt som återfinns i LOU, är bestämmelsen om enligt vilka regler den upphandlande enheten skall utföra en upphandling i det fall denna består av både varor och tjänster, alternativt av både A- och B-tjänster, se 5 kap. 3 § LOU. NOU ansåg att det inte finns något stöd i LOU för att SL:s köp av tjänster skulle undantas från regelverket om offentlig upphandling endast för att SL i samma avtal även säljer tjänster. Även vid avtal som innehåller flera delar, där endast en mindre del av avtalsinnehållet skall upphandlas enligt LOU, anser NOU att den upphandlande enheten måste tillämpa LOU för hela upphandlingen5.
NOU har även tidigare uttalat sig avseende frågan om blandade kontrakt6: ”NOU kan acceptera att själva avtalet om emission, köp, försäljning och överföring av värdepapper samt till dessa knuten rådgivning kan omfattas av
undantagsbestämmelser i LOU. Av [den upphandlande enhetens]
förfrågningsunderlag kan emellertid inte utläsas att merparten av de beskrivna tjänsterna utgör sådana 'finansiella tjänster i samband med utgivning eller
omsättning av värdepapper och andra finansiella instrument'. Direktivet 92/50/EEG och LOU får enligt NOU:s uppfattning inte tolkas så att en upphandling som innehåller olika typer av tjänster i sin helhet kan undantas från
upphandlingsreglernas tillämplighet på grund av ett inslag av tjänster vilka inte omfattas av regelverket. [Den upphandlande enhetens] upphandling omfattar en så väsentlig andel av tjänster, vilka inte är undantagna, att upphandling av dessa omfattas av LOU.”
NOU konstaterade följande i det aktuella ärendet: ”Ett kontrakt i vilket en
upphandlande enhet genom ömsesidigt förpliktande avtal köper en vara, tjänst eller byggentreprenad faller in under reglerna i LOU. I avtalen åtar sig Metro att utforma en dagstidning efter detaljerade anvisningar från SL, bland annat skall tidningen innehålla information om SL och dess trafik. Den situationen kan uppstå att en upphandlande enhet även vid upplåtelse av lokal eller vid någon typ av
tillståndsgivning i så stor grad styr vad och hur en leverantör skall tillhandahålla en tjänst, att avtalet i LOU:s mening får anses vara ett köp av tjänst. NOU anser analogt att de krav SL ställer för rätten att utge en tidning i dess trafiksystem är alltför detaljerade avseende innehåll, utformning och utgivning för att kunna klassificeras som endast tillståndsgivning eller som försäljning av distributionstjänst, oavsett om Metro betalar för rätten. Det måste istället ses som att SL köper en tjänst av Metro.
SL åtar sig i avtalen att mot ersättning distribuera tidningen, hålla den tillgänglig för resenärerna mellan vissa klockslag och samla ihop överblivna exemplar. Att SL säljer tjänster i samband med köpet, får snarast ses som någon form av byte, vilket i sig inte gör att avtalet faller utanför LOU. Hade situationen varit den att SL endast givit någon tidningsutgivare rätt att ge ut en tidning i dess trafiksystem, utan något
5 RÅ 1998 not 44.
6 NOU:s dnr 1999/0210-29.
som helst krav på innehåll eller utgivningsfrekvens, hade bedömningen blivit annorlunda.
Metro erhåller ingen ersättning från SL, men har rätt att erhålla alla reklamintäkter från tidningen och eventuella pengar från försäljning av tidningen. Metro tar hela den ekonomiska risken för tidningsutgivningen. Hur betalningen sker från den upphandlande enheten för dessa tjänster har ingen betydelse för att avgöra om det föreligger ett upphandlingskontrakt. Däremot kan det ha betydelse för att avgöra om upphandlingskontraktet omfattas av reglerna i LOU.
Av de avtal NOU erhållit från SL framgår att värdet av avtalen överstiger tröskelvärdet för upphandling av tjänster inom försörjningssektorerna, dvs. för närvarande 3 690 000 kr exklusive mervärdesskatt7. Det innebär att reglerna i 4 kap.
LOU i normalfallet skulle ha varit tillämpliga.”
Som ovan konstaterades ansåg NOU att SL köpt en tjänst av Metro som överstiger tröskelvärdena i 4 kap. LOU och därmed skulle ha upphandlats enligt LOU. Av avtalen framkom emellertid att SL inte betalar något för tjänsten, utan Metro har rätt att ta betalt på annat sätt. Vidare framgick att Metro tar hela den ekonomiska risken för den tidning som delas ut i SL:s trafiksystem. NOU drog därför slutsatsen att avtalsförhållandet mellan SL och Metro utgjordes av en tjänstekoncession.
NOU konstaterade vidare: ”Upphandling av tjänstekoncessioner omfattas inte av procedurreglerna i LOU. Däremot skall tilldelning av tjänstekoncessioner följa de grundläggande EG-rättsliga principerna, vilka omfattas av ordalydelsen i 1 kap. 4 § LOU.
NOU bedömer således att SL inte brutit mot upphandlingsreglerna i 4 kap. LOU genom att inte upphandla tjänsten att utge en tidning i dess trafiksystem och i samband därmed reklamtjänster. Däremot har SL brutit mot de grundläggande principerna i EG-fördraget, särskilt principen om likabehandling, och därmed mot principen om affärsmässighet i 1 kap. 4 § LOU, eftersom tilldelningen av
koncessionen inte konkurrensutsatts. NOU vill därför uppmana SL, att i det fall mer detaljerad lagstiftning eller andra regler om upphandling av tjänstekoncessioner inte trätt i kraft eller publicerats när det nuvarande avtalet löper ut, åtminstone
konkurrensutsätta koncessionen att utge en tidning i dess trafiksystem.”
Förfrågningsunderlaget
Formella krav på registreringsbevis
Kammarrätten i Göteborg har den 17 maj 2004 meddelat dom i ett mål (mål nr 2151- 04) mellan Åstorps kommun och ett bussföretag.
Av förfrågningsunderlaget framgick att anbuden skulle innehålla bl.a.
”registreringsbevis” för företag. Den klagande leverantören menade att det vinnande anbudet inte kunde antas, bland annat pga. att leverantören inte medsänt
7 Förordningen (SFS 2004:4) om ändring i förordningen (2000:63) om tröskelvärden vid offentlig upphandling. Beloppet har ändrats marginellt under åren. Normalt har det varit fråga om mindre höjningar av beloppen.
registreringsbevis från PRV. Av utredningen i målet framkom att det vinnande bolagets anbud innehållit en handling, som utfärdats av Skatteverket och som bar rubriken Registreringsbevis. Handlingen utgjorde enligt kammarrätten bevis om att bolaget tilldelats F-skattsedel och vissa hos Skatteverket registrerade uppgifter om bolaget.
Kammarrätten konstaterade att det i förfrågningsunderlaget inte angetts att det efterfrågade registreringsbeviset för företaget skulle vara utfärdat av t.ex. PRV.
Kravet var inte heller preciserat beträffande vilka uppgifter registreringsbeviset skulle innehålla. Under dessa omständigheter fann kammarrätten inte skäl för annan bedömning än att det av anbudsgivaren ingivna registreringsbeviset från
Skatteverket var tillräckligt för att uppfylla det aktuella kravet.
NOU:s kommentar: I 1 kap. 18 § LOU anges att de skriftliga bevis som styrker att leverantören uppfyller de krav som uppställts med anledning av de i 1 kap. 17 § angivna uteslutningsgrunderna skall vara lämpade för ändamålet. Om det finns särskilda skäl, får ett skriftligt bevis ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller under annan liknande försäkran.
En upphandlande enhet skall i annonsen om upphandling eller inbjudan till anbudsgivning ange vilka bevis den vill ha om en leverantörs finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet.
NOU anser att en upphandlande enhet bör precisera vad som skall styrkas och i så fall på vilket sätt (se NOU info juni -02, sid. 8).
Anbudsprövning
Rangordning av utvärderingskriterier
Kammarrätten i Stockholm har i en dom den 10 september 2004 (mål nr 4412-04) uttalat sig om en upphandling som genomfördes av Söderenergi AB. Frågan i målet var huruvida utvärderingskriterierna tillmätts olika stor betydelse vid utvärderingen, trots att det i förfrågningsunderlaget angavs att utvärderingen skulle komma att ske utifrån tretton kriterier utan inbördes rangordning.
Vid utvärderingen gjorde Söderenergi en poängsättning och förde ett avslutande resonemang för att ta fram det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Vad gäller poängsättningen konstaterade kammarrätten att jämförande poäng endast satts inom de kriterier där anbuden inte varit likvärdiga. Det anbud som inom respektive urvalskriterium befunnits vara det mest fördelaktiga erhöll högst poäng och en stor skillnad i poäng mellan två anbud inom ett kriterium innebar inte annat än att anbudet med högre poäng var förmånligare än det andra. Mot den bakgrunden fann kammarrätten inte stöd för att Söderenergis poängsättning skulle innebära en viktning mellan eller en rangordning av de olika urvalskriterierna i samband med utvärderingen.
I poängsättningen fick två anbudsgivare samma totalpoäng. Den anbudsgivaren som senare begärde överprövning hade en något lägre totalpoäng. För att skilja anbuden med högst poäng åt, förde Söderenergi under rubriken ”avslutning” ett avslutande resonemang i vilket motiveringen till val av anbudsgivare gavs. Kammarrätten
menade att det av det avslutande resonemanget tydligt framkom att vissa moment i den upphandlade entreprenaden värderats högre än andra. Dessa högre värderade moment föreföll enligt kammarrättens mening falla in under urvalskriterier såsom
”teknisk lösning” och ”erfarenhet från liknande ombyggnader i samma storlek”.
Kammarrätten ansåg därför att Söderenergi hade värderat vissa av
utvärderingskriterierna högre än andra och att en rangordning därmed hade gjorts vid utvärderingen.
Kammarrätten menade att angelägenhetsgraden för de omständigheter som skulle komma att tillmätas betydelse även borde ha angetts i förfrågningsunderlaget.
Eftersom någon sådan rangordning inte fanns angiven kunde förfrågningsunderlaget enligt kammarrätten inte anses ha varit så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kunnat avgöra vad Söderenergi skulle komma att tillmäta betydelse vid upphandlingen. Kammarrätten fann därför i likhet med att länsrätten att upphandlingen skulle göras om.
NOU:s kommentar: Enligt de nya direktiven kommer det, när tilldelning sker på grundval av det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt, att vara obligatoriskt att i annons eller förfrågningsunderlag ange hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes vid utvärderingen. Om viktning av påvisbara skäl inte är möjlig skall kriterierna anges i fallande prioritetsordning.
Kriteriet ”erfarenhet från liknande ombyggnad i samma storlek” borde dessutom snarare höra till kvalificeringskrav än till utvärderingskriterier.
Avbruten upphandling
Avgöranden i förvaltningsdomstolar
Kammarrätten i Göteborg (mål nr 3832-048) och Kammarrätten i Sundsvall (mål nr 2025-039) har under sommaren meddelat varsin dom angående frågan om
avbrytande av upphandling. Båda domarna har överklagats till Regeringsrätten.
Kammarrätten i Göteborg avslog överklagandet av länsrättens beslut att Region Skånes beslut att avbryta upphandlingen skulle ogiltigförklaras. Domstolen ansåg att grund saknades att besluta om rättelse genom att ogiltigförklara beslutet att avbryta upphandlingen.
Kammarrätten i Sundsvall kom, efter en sammanfattande bedömning, fram till att en framställning om överprövning av beslut att avbryta en upphandling inte skall föras i allmän förvaltningsdomstol och talan avvisades.
I NOU info juni –04 sid. 6 refererades en lagakraftvunnen dom meddelad av Kammarrätten i Stockholm (mål nr 139-0410). Kammarrätten fastställde i domen Länsrättens i Stockholm dom vari Sidas beslut att avbryta upphandlingen
8 Upphandling av ambulanstransporter genomförd av Region Skåne, dom den 16 juli 2004.
9 Upphandling av trafiktjänster genomförd av Malungs kommun, dom den 9 juli 2004.
10 Upphandling av utbildningsprogrammet ”Journalism and Democracy” genomförd av Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (Sida), dom den 24 mars 2004.
undanröjdes och det förordnades att Sida skall uppta den avbrutna upphandlingen till fortsatt handläggning i enlighet med vad som gäller enligt LOU i tillämpliga delar.
NOU återkommer när Regeringsrätten uttalat sig i frågan.
NOU:s kommentar: Det kan konstateras att den praxis som för närvarande finns från svenska domstolar beträffande möjligheten att pröva beslut att avbryta en
upphandling i domstol går isär. Trots att LOU varit i kraft i drygt 10 år finns ännu inte en enhetlig praxis beträffande de rättsmedel som skall vara tillgängliga för leverantörer om en upphandlande enhet beslutat att återkalla en anbudsinfordran, dvs. att avbryta ett upphandlingsförfarande. NOU hoppas nu, när Högsta domstolen inte prövat frågan (se nedan), på ett klargörande från Regeringsrätten. NOU har i en skrivelse (dnr 2002/0180-29) underrättat Regeringskansliet om att svensk rättspraxis kan strida mot EG-domstolens bedömning av gemenskapsrätten och påtalat behovet av att överväga en översyn av den svenska lagstiftningen i denna del.
Ej prövningstillstånd i Högsta domstolen för skadeståndsmål om avbruten upphandling
Högsta domstolen har den 17 augusti 2004 beslutat att inte meddela
prövningstillstånd i ett skadeståndsmål (mål nr T 1289-03) rörande avbrytande av upphandling av undervattensinspektioner av broar till förmån för ett egenregianbud.
Svea hovrätts dom (mål nr T 92-02) den 24 februari 2004 har därmed vunnit laga kraft. NOU har tidigare, på begäran av HD, avgivit ett yttrande i målet. Yttrandet finns att läsa på NOU:s webbplats www.nou.se.
Ramavtal
Ramavtal i den klassiska sektorn
Skrivelse från EG-kommissionen till Danmark
NOU har bl.a. i ett yttrande (dnr 2004/0046-29) till Konstitutionsutskottet (refererat i NOU-info mars 2004, sid. 19) bl.a. anfört följande beträffande ramavtal i den
klassiska sektorn.
”Ett ramavtal i vilket samtliga villkor för avrop fastställts är ett ömsesidigt
förpliktande avtal med ekonomiska villkor som slutits mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer. Detta innebär att ramavtalet är ett
upphandlingskontrakt i direktivens och LOU:s mening. Avrop från ett sådant
ramavtal utgör endast utnyttjande av ett befintligt upphandlingskontrakt och innebär inte att det sker någon ny tilldelning av upphandlingskontrakt. Avrop från ett
upphandlat ramavtal behöver därför inte bli föremål för något nytt upphandlingsförfarande enligt bestämmelserna i LOU.
Ett ramavtal i vilket samtliga villkor för avrop inte fastställts är inte ett ömsesidigt förpliktande avtal med ekonomiska villkor slutet mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer. Ett sådant ramavtal kan inte användas för avrop och är inte heller något upphandlingskontrakt i den mening som avses i LOU. Enskilda beställningar (ofta oegentligt benämnda avrop) från ett sådant ramavtal kan därför per definition inte utgöra utnyttjande av ett befintligt upphandlingskontrakt utan
istället sker, vid varje beställning, en ny tilldelning av upphandlingskontrakt. Varje tilldelning av upphandlingskontrakt måste föregås av upphandling i enlighet med bestämmelserna i LOU. Någon undantagsregel för tilldelning utifrån ett sådant ramavtal finns för närvarande inte i den klasiska sektorn”.
På senare tid har NOU noterat att några upphandlande enheter åberopar en skrivelse från EG-kommissionen till Danmark (vilken inkom till den danska representationen i Bryssel den 28 mars 1994), till stöd för sin bedömning att även ramavtal, i vilka samtliga villkor inte fastställts, utgör upphandlingskontrakt i direktivens mening och därför av upphandlande enheter i den klassiska sektorn kan läggas till grund för beställningar utan föregående upphandling.
NOU anser att påståenden som framförts inte på ett korrekt sätt återger skrivelsens innehåll, och vill därför framföra följande.
Bakgrunden till EG-kommissionens skrivelse är en skrivelse som från dansk sida, inför bildandet av SKI (Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S), skickades till kommissionen. Syftet med den danska skrivelsen var att utröna huruvida kommissionen ansåg att det sätt på vilket SKI avsåg att arbeta med ramavtal var förenligt med upphandlingsdirektiven för den klasiska sektorn.
Av EG-kommissionens svarsskrivelse framgår bl.a. följande (NOU:s översättning).
”Det framgår slutligen av en skrivelse från direktören för Statens Indkøb, daterad oktober 1993, att de ovannämnda ramavtalen ’i princip innehåller alla nödvändiga bindande leveransvillkor, däribland prisstruktur och sortiment.’ Detta innebär, att dessa ramavtal skall anses omfattas av definitionen av ’offentliga
upphandlingskontrakt’ …”. ”Då de ’ramavtal’, som Statens Indkøb typiskt sett ingår, på bindande och ömsesidigt förpliktande sätt fastställer de väsentligaste
avtalsvillkoren, skall dessa avtal, som nämnts, rätteligen betraktas som offentliga upphandlingskontrakt, vilka endast avviker från ett typiskt köpekontrakt genom att deras användning är valfri för den upphandlande enheten. Sådana avtal inte bara kan, utan skall därför ingås i enlighet med direktivets regler. Beslutet om att rent faktiskt utnyttja den option som ramkontraktet innehåller och det därav följande avtalet, varvid leveransplats, tid och mängd fastställs, kan däremot inte självständigt anses utgöra ett ’offentligt upphandlingskontrakt i direktivets mening”.
EG-kommissionens uppfattning, så som den kommer till utryck i skrivelsen, synes överensstämma med den uppfattning som NOU gett uttryck för i det ovannämnda yttrandet till Konstitutionsutskottet. De danska ramavtal som beskrivs i skrivelsen
”innehåller alla nödvändiga bindande leveransvillkor” och är därför
upphandlingskontrakt i direktivens mening. Det innebär att utnyttjandet av dessa ramavtal, varvid endast plats, tid och mängd för leverans återstår att fastställa, inte innebär någon tilldelning av nya upphandlingskontrakt, utan utgör avrop från ett befintligt upphandlingskontrakt.
NOU vill slutligen påpeka att EG-kommissionen, så sent som den 30 augusti 2000, i förslag till det nya direktivet för den klassiska sektorn (KOM(2000) 275 slutlig/2, 2000/0115(COD) sid. 7-8) uttalat följande beträffande ramavtal. ”Ramavtal är inte ett offentligt upphandlingskontrakt i direktivens mening. Det är närmast fråga om ofullständiga avtal, eftersom vissa villkor inte är fastlagda och dessa måste fastställas innan avtalet kan genomföras. […] Med detta slags avtal mellan
upphandlare och marknadsaktörer kan det för närvarande inte beviljas undantag från
den upphandlande myndighetens skyldighet att följa direktivets förfaranden för varje upphandling – efter en beställning – om de överstiger tröskelvärdena”.
Otillåten direktupphandling – köp från leverantör utan ramavtal
NOU har den 5 maj 2004 avgivit ett yttrande (dnr 2003/0318-26) med anledning en anskaffning av tjänster som genomförts av Nacka kommun. I yttrandet gjorde NOU, i likhet med kommunens revisorer, bedömningen att kommunen kringgått
bestämmelserna i LOU. Kommunen skrev ett kontrakt med en ramavtalsleverantör under förutsättning att denne åtog sig att ha två angivna företag som
underleverantörer. Genom att nyttja denne ramavtalsleverantör som mellanhand anlitade kommunen utan formbunden upphandling två bolag som inte hade något ramavtal med kommunen. NOU kunde inte finna att kommunen utnyttjat ramavtalet i den form som det varit ingånget. NOU ansåg att Nacka kommun därmed brutit mot bestämmelserna i LOU.
Nacka kommun har i ett yttrande till NOU den 23 september 2004 meddelat att kommunen tagit till sig den kritik som framförts av revisorerna och NOU och att den accepterar bedömningen att bestämmelserna i LOU kringgåtts. Av yttrandet framgår också att berörda tjänstemän är fullt införstådda med de felaktiga bedömningar de gjort beträffande tolkningen av LOU och att kommunen beslutat genomföra en genomgång av verksamheten i syfte att förhindra att ramavtal ånyo misstolkas och används felaktigt.
NOU ansåg, mot bakgrund av de åtgärder som kommunen vidtagit, att det inte fanns skäl för ytterligare tillsynsåtgärder från NOU:s sida och avslutade därför ärendet.
Kammarrättens i Stockholm dom om ramavtal – laga kraft
Regeringsrätten har den 7 juli 2004 beslutat att inte meddela prövningstillstånd i ett överprövningsmål rörande ramavtal. Kammarrättens i Stockholm dom (mål nr 2591-04), som innebar ett underkännande av pris- och produktkontrollmetoden och som refererades i NOU info juni -04 (sid. 9), har därmed vunnit laga kraft.
Rättsmedel och processrättsliga frågor
Vägverkets upphandling av utrustning, system och tjänster för hantering av trängselskatter
Kammarrätten i Sundsvall har i beslut den 9 september 2004 avskrivit målet mellan Vägverket och Combitech Consortium (Combitech) samt Efkon AG avseende Vägverkets upphandling av utrustning, system och tjänster för hantering av trängselskatter för Stockholms innerstad. Grunden för kammarrättens beslut synes vara att upphandlingen ansågs avslutad genom att ett villkorat kontrakt som Vägverket skrivit med vald leverantör, blivit giltigt. Målet är överklagat till
Regeringsrätten, som har meddelat beslut om prövningstillstånd i den delen det avser Combitech.
Bakgrunden i målet är att Länsrätten i Dalarnas län den 13 augusti 2004 meddelade dom, enligt vilken Vägverkets upphandling av utrustning, system och tjänster för hantering av trängselskatter för Stockholms innerstad, skulle göras om. Länsrätten upphävde samtidigt ett tidigare meddelat interimistiskt beslut. Grunden för
länsrättens dom var att Vägverket, som övertagit den påbörjade upphandlingen i sin helhet från Stockholms stad, hade brutit mot LOU genom att vid en förhandlad upphandling enligt 5 kap. 16 § LOU inleda förhandlingar endast med två leverantörer istället för i lagen föreskrivna tre samt att utesluta ytterligare en
leverantör från upphandlingen. Länsrätten konstaterade att Vägverket därmed försatt sig i en situation där någon förhandling inte kom till stånd.
Vägverket överklagade länsrättens dom och yrkade att kammarrätten med ändring av länsrättens dom skulle lämna ansökan om överprövning utan bifall. Vägverket yrkade vidare att kammarrätten skulle undanröja länsrättens dom och avskriva målet från vidare handläggning alternativt avvisa ansökan. Vägverket slöt vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet ett villkorat kontrakt med den valda leverantören. Villkoret löd ”Detta kontrakt träder i kraft vid den tidpunkt då upphandlingen får avslutas enligt LOU. Om avtalet inte trätt i kraft senast den 1 september 2004 eller den senare tidpunkt som parterna kommer överens om förfaller avtalet. Ingendera part har i sådant fall rätt till någon ersättning från den andra parten.”. Vägverket menade att kontrakt förelåg med den valda leverantören, eftersom tio dagar förflutit sedan länsrätten upphävde det interimistiska beslutet och länsrättens dom inte vunnit laga kraft. Vägverket hävdade att länsrättens dom inte träder i kraft i det
interimistiska beslutets ställe förrän den dag då domen vinner laga kraft. Ett upphävande av interimistiskt beslut gäller däremot omedelbart.
Combitech bestred bifall till Vägverkets yrkanden. Bolaget yrkade att kammarrätten skulle meddela interimistiskt beslut om att upphandlingen inte fick avslutas förrän länsrättens dom vunnit laga kraft. Bolaget yrkade även att domstolen skulle inhämta förhandsavgörande från EG-domstolen och yttrande från NOU alternativt yttrande från tjänsteman från NOU. Bolaget uppgav i första hand att länsrättens domslut trädde istället för det interimistiska beslutet och i andra hand att beslutet om upphävande av interimistiskt beslut inte vunnit laga kraft. Combitech framhöll att det skulle stå i strid med de principer som EG-domstolen klargjorde i Alcatel-domen om en upphandlande enhet utan rättsliga konsekvenser kunde bortse från en
länsrättsdom. Combitech bestred att bindande kontrakt skulle anses föreligga då upphandlingsförfarandet enligt länsrättens dom inte fick avslutas, utan måste göras om.
Kammarrätten konstaterade i domen att 7 kap. 1 § och 2 § LOU uppfyller de krav som ställs i rättsmedelsdirektiven. Kammarrätten uppgav därefter att det finns skäl att tolka regeln i 7 kap 1 § LOU så som Combitech hävdat, att regeln tar sikte på fall då länsrätten avslagit en ansökan och upphävt ett tidigare fattat interimistiskt beslut, men att tolkningen inte återspeglas i lagtexten. Kammarrätten konstaterade att upphandlingen redan avslutats vid den tidpunkt då Combitech begärde att
kammarrätten skulle meddela interimistiskt beslut i målet och att yrkandet därför inte kunde prövas. Kammarrätten avvisade Combitechs yrkande om interimistiskt beslut, avslog bolagets yrkande om inhämtande av yttrande från EG-domstolen och från NOU och avskrev målet.
En av domarna i kammarrätten var skiljaktig och ansåg att upphandlingen inte kunde anses avslutad, utan att kammarrätten var oförhindrad att pröva Vägverkets
överklagande.
NOU:s kommentar: NOU avstår här från att kommentera de processuella bedömningarna i målet men konstaterar att rättspraxis synes vara oenig.
Kammarrätten i Göteborg har i dom den 21 april 2004 (mål nr 7336-03) konstaterat att ett avtal som slutits i enlighet med ett överprövat tilldelningsbeslut, efter det att länsrätten beslutat att upphandlingen skulle rättas till genom en ny utvärdering, utgjorde en otillåten direktupphandling. Kammarrätten ansåg att myndighetens ursprungliga tilldelningsbeslut inte längre var giltigt och förordnade att
upphandlingen skulle göras om.
Det kvarstår att se om Regeringsrätten beslutar att återförvisa målet till
kammarrätten för handläggning. Frågan om ett villkorat kontrakt kan komma att bli giltigt enligt LOU trots att dom finns om att upphandlingen skall göras om kan ha en stor påverkan på hur upphandlade enheter tillämpar villkorade kontrakt i
fortsättningen. NOU har tidigare resonerat kring vikten av att interimistiska beslut meddelas av domstolarna, men har alltid utgått från att villkorade kontrakt inte kunde anses ”få avslutas enligt LOU” när en dom från länsrätt föreskriver att upphandlingen skall rättas till eller göras om.
Otillåten direktupphandling kan prövas trots att avtal slutits
Länsrätten i Skåne län har den 14 juli 2004 meddelat dom i ett mål (mål nr 5310-04 E) rörande upphandling av sotningstjänster. Byggnadsnämnden i Hässleholms kommun hade genomfört upphandlingen i form av en direktupphandling och slutit avtal med en leverantör.
En annan leverantör ansökte om överprövning av upphandlingen och anförde bl.a.
att han på ett formellt korrekt sätt ansökt om att få utföra de aktuella tjänsterna och att han var den högst kvalificerade sökande. Byggnadsnämnden anförde i första hand att ansökan skulle avvisas eftersom det var fråga om en direktupphandling och avtal redan slutits i upphandlingen.
Länsrätten fann inledningsvis att upphandlingens värde inte var lågt, samt att några synnerliga skäl för att använda direktupphandling inte framgått. Byggnadsnämnden hade därför, genom att använda direktupphandling brutit mot bestämmelserna i 6 kap. LOU. Därefter uttalade länsrätten att ”[v]id en situation som den nu aktuella, med en i LOU:s mening otillåten direktupphandling, kan inte ett
upphandlingskontrakt i enlighet med lagen åstadkommas. Den i 7 kap. 1 § LOU föreskrivna sista tidpunkten för talans väckande kan därmed inte heller inträda”.
Leverantörens talan skulle därför inte avvisas på den grunden att avtal redan hade tecknats.
I andra hand anförde byggnadsnämnden att leverantören tidigare dömts för trolöshet mot huvudman och därför skulle ha uteslutits från upphandlingen redan i
kvalifikationsfasen. Leverantören kunde därför enligt byggnadsnämnden inte styrka att han lidit skada och hans talan skulle därför avvisas.
Enligt länsrätten fick leverantören emellertid ”… anses ha lidit skada redan genom att han, i egenskap av leverantör av sotningstjänster, inte har getts möjlighet att delta i en upphandling som utförts i enlighet med bestämmelserna i LOU”.
Länsrätten biföll ansökan om överprövning och förordnade om att upphandlingen skulle göras om. Kammarrätten i Göteborg har den 10 augusti 2004 beslutat att inte meddela prövningstillstånd. Kammarrättens beslut har överklagats till
Regeringsrätten.
NOU:s kommentar: Domen utgör ett exempel på att en upphandling kan rättas till även om den upphandlande enheten slutit ett civilrättsligt giltigt avtal. Länsrätten har i målet analyserat huruvida ett upphandlingskontrakt föreligger och inte enbart godtagit den upphandlande enhetens uppgift att det rörde sig om en
direktupphandling som inte längre kunde överprövas. En leverantör som anser sig vara förfördelad i en upphandling har en rätt att under vissa förhållanden få upphandlingen prövad av domstol. Av förarbetena till 7 kap 1 § LOU (prop.
2001/02:142, sid. 102) framgår följande. ”Den i [1 kap. 28 § 3 st.] föreskrivna tidsfristen gäller inte vid direktupphandling. Om förutsättningar för
direktupphandling inte föreligger gäller såväl bestämmelsen i 1 kap. 28 § som tredje stycket i den här aktuella bestämmelsen. Vid otillåten direktupphandling kan en leverantör således begära överprövning av upphandlingen även om avtal slutits med en annan leverantör så länge kraven på upphandlingskontrakt och tidsfrist i tredje stycket inte är uppfyllda”. Av samma förarbeten (sid. 78) framgår vidare följande.
”Om civilrättslig avtalsbundenhet uppstått innan upphandlingen avslutats riskerar en upphandlande enhet att bli skadeståndsskyldig gentemot den leverantör som först tilldelats upphandlingskontraktet. Om allmän förvaltningsdomstol beslutar att
upphandlingen skall göras om kan enheten inte rimligtvis fullfölja det första avtalet”.
NOU inväntar ett eventuellt klargörande från Regeringsrätten men vill i avvaktan på detta varna upphandlande enheter för risken för dessa konsekvenser beträffande avtal som ingåtts efter en otillåten direktupphandling. Även av denna anledning finns således anledning att noga överväga om det finns skäl att tillämpa förfarandet direktupphandling.
Miljö
Naturvårdsverkets rapport Giftfria och resurssnåla kretslopp
NOU har lämnat remissvar (dnr 2004-0136-22) på Naturvårdsverkets rapport Giftfria och resurssnåla kretslopp – redovisning av regeringsuppdrag
I yttrandet välkomnade NOU förslaget om att stärka förutsättningarna för en ekologisk hållbar utveckling inom ramen för den offentliga upphandlingen, bland annat genom en skyldighet för statliga myndigheter att ställa relevanta miljökrav, en nationell handlingsplan, långsiktigt stöd till Miljöstyrningsrådet och NOU samt främja miljöanpassning av de offentliga ramavtalen.
NOU uttalade dock tveksamhet avseende förslaget att i LOU införa en skyldighet för myndigheter att ställa relevanta miljökrav. En sådan reglering kan leda till att en domstol tvingas bedöma om tillräckligt långtgående eller omfattande miljökrav
ställts i upphandlingen vilket NOU inte anser är lämpligt. NOU anser att andra möjligheter till styrning än via LOU bör övervägas.
Remissvaret finns att läsa i sin helhet på NOU:s webbplats.
Handbok om grön upphandling
Kommissionen presenterar den 28 oktober 2004 en handbok om grön offentlig upphandling i vilken ingår praktiska exempel. Länk till handboken finns på NOU:s webbplats.
Sociala hänsyn inkl arbetsrätt
Redovisning av regeringsuppdrag rörande användandet av antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskontrakt
NOU har på regeringens uppdrag gjort en utvärdering av användningen av antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskontrakt. Rapporten omfattar en
redovisning av i vilken utsträckning de upphandlande enheterna använt sig av den av NOU föreslagna klausulen, i vilken utsträckning någon annan liknande klausul med samma målsättning använts samt, om antidiskrimineringsklausuler inte använts, skälen till det.
Vidare redovisas vilka åtgärder de upphandlande enheterna vidtagit för att
kontrollera efterlevnaden av klausulerna. Rapporten innehåller även en redogörelse för de eventuella problem som framkommit vid användningen av
antidiskrimineringsklausuler. Jämställdhetsombudsmannen, Ombudsmannen mot etnisk diskriminering, Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning och Handikappsombudsmannen har yttrat sig över resultatet av redovisningarna.
Kartläggningen omfattar 391 upphandlande enheter, varav 264 statliga myndigheter.
Än så länge är det ett fåtal (45) upphandlande enheter som använder
antidiskrimineringsklausuler. Användningen har dock ökat något sedan 2003 och majoriteten av de upphandlande enheter som idag inte använder sig av
antidiskrimineringsklausuler har för avsikt att börja använda sådana. Resultatet av kartläggningen bör också ses mot bakgrund av att det endast är två år sedan NOU:s förslag till klausul formulerades och möjligheten att använda särskilda villkor infördes i LOU. Att införa och följa upp antidiskrimineringsklausuler på ett
meningsfullt och rättssäkert sätt kräver ett omfattande arbete. Av de upphandlande enheter som använder sig av antidiskrimineringsklausuler har ett antal helt nyligen börjat använda dem.
Det framstår för NOU som om de upphandlande enheterna visserligen ser positivt på att använda antidiskrimineringsklausuler men att de upplever svårigheter med
användandet av klausulerna. Återkommande i enkätsvaren är framför allt svårigheter med uppföljningen av efterlevnaden av klausulerna p.g.a. brist på kompetens och resurser. Behovet av kompetens och resurser har förts fram som en förutsättning för att kunna använda dem.
Av det fåtal upphandlande enheter som använder antidiskrimineringsklausuler är det inte många som vidtagit åtgärder för uppföljning. NOU vill här påminna om att i den mån antidiskrimineringsklausuler används i upphandlingskontraktet, bör enligt regeringen ”självfallet den upphandlande enheten kontrollera efterlevnaden av villkoret och överväga vilka sanktioner som skall knytas till villkoret för den händelse leverantören inte följer villkoret, såsom ett i kontraktet förutbestämt vite eller hävning.” NOU vill även påpeka att EG-domstolen i ett förhandsavgörande har konstaterat att ett utvärderingskriterium, som inte förenas med krav som möjliggör en verklig kontroll av att den information som lämnats i anbuden är korrekt, strider mot principen om likabehandling.11
Den främsta anledning som uppgetts till att antidiskrimineringsklausuler inte används är att den upphandlande enhetens anskaffningar huvudsakligen sker från avrop från ramavtal som upphandlats av någon annan upphandlande enhet. Andra viktiga skäl som angetts är att den upphandlande enheten gjort så små upphandlingar att användning av antidiskrimineringsklausuler inte bedömts vara meningsfullt, att ekonomiska och administrativa resurser saknas samt att organisationen saknar kunskap om antidiskrimineringslagstiftningen. NOU bedömer bl.a. mot denna bakgrund att klausulerna bör användas där de förväntas ge bäst effekt, t.ex. i ramavtal eller avseende vissa branscher och inte utgöra ett generellt krav för samtliga statliga myndigheters upphandling.
Av svaren framkommer även att det behövs mer information om hur antidiskrimineringsklausuler kan användas både avseende LOU och
antidiskrimineringslagstiftningen. Flera upphandlande enheter eftersöker stöd av personal och praktisk vägledning på området samt verktyg/uppföljningsmetoder för att kunna göra uppföljningar.
Rapporten finns att läsa i sin helhet på NOU:s webbplats. NOU har tidigare i NOU info oktober 2003 redovisat delrapport rörande statliga myndigheters användande av antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskontrakt.
Försörjningssektorerna
Ansöknings/anbudstider i försörjningssektorerna
NOU har genom åren fått många frågor om vad bestämmelsen i 4 kap. 18 § LOU egentligen betyder. Bestämmelsen reglerar de ansökningstider/anbudstider som gäller som minimitider vid selektiv och förhandlad upphandling. I första stycket står:
”Om vid selektiv eller förhandlad upphandling en inbjudan att lämna anbud tidigare annonserats gäller följande.”
Avsikten med första stycket är att skilja mellan en vanlig annonserad upphandling och de undantagsfall som reglerats i 4 kap. 16 § 2 st. LOU, där en upphandlande enhet i vissa angivna undantagsfall kan använda förhandlad upphandling utan annonsering. Vad som avses här är inte att upphandlingen förhandsannonserats, vilket är lätt att tro då paragrafen placerats direkt efter reglerna om
förhandsannonsering. Bestämmelsen avser istället sådana upphandlingar som
11 Mål C-448-01 mellan EVN AG, Wienstrom GmbH och Republic Österreich.
antingen annonserats ”på vanligt sätt” i samband med upphandling enligt 4 kap. 15 § LOU eller att upphandlingen annonserats på de speciella sätt som bara är tillåtna i försörjningssektorerna, se 4 kap. 14 § LOU.
I försörjningssektorerna återfinns inte den möjlighet som finns inom den klassiska sektorn, att förkorta ansöknings/anbudstider vid selektiv upphandling och
ansökningstider vid förhandlad upphandling om den upphandlande enheten förhandsannonserat. Anledningen är att det redan finns möjligheter att förkorta ansöknings/anbudstiderna vid selektiv och förhandlad upphandling i
försörjningssektorerna. Vid öppen upphandling som förhandsannonserats återfinns dock möjligheten att förkorta ansöknings/anbudstiderna även inom
försörjningssektorerna.
Förändring av regelverket
Remissyttrande över promemorian Ledarhundar
NOU har vid nämndsammanträde den 23 september 2004 fattat beslut om remissyttrande över Socialdepartementets promemoria Ledarhundar. I yttrandet behandlas bl.a. begreppet upphandlande enhet, sekretess vid upphandling, ramavtal och skadestånd enligt LOU, vilket kan vara av mer allmänt intresse. Yttrandet (dnr 2004/0156-22) finns att läsa på NOU:s webbplats www.nou.se.
Övrigt
Samhällets behov av betaltjänster
NOU har lämnat remissvar avseende delbetänkandet från Post- och
kassaserviceutredningen, Samhällets behov av betaltjänster (SOU 2004:52). NOU har inga invändningar mot den diskussion som förs i betänkandet avseende fem olika scenarier för grundläggande kassaservice varav det anges att
upphandlingsalternativet, scenario 3, är det enda som representerar en stabil
kostnadsutveckling. NOU har inte heller någon invändning mot förslaget att utförare utses av Post- och telestyrelsen (PTS) via upphandling. NOU anser emellertid att den föreslagna tiden för PTS att förbereda upphandlingen och att genomföra densamma är alltför kort. NOU framförde vidare att det inte kan anses lämpligt att föregripa det arbete som den upphandlande enheten skall göra genom att i
betänkandet slå fast vissa förutsättningar. Den upphandlande enhet som skall
genomföra upphandlingen bör analysera marknaden vid tidpunkten för utformningen av förfrågningsunderlaget så att det bäst lämpar sig för de aktuella förutsättningarna.
Hela remissvaret finns att läsa på NOU:s webbplats.
Näringslivet och förtroendet
NOU har lämnat ett remissvar avseende betänkandet från Förtroendekommissionen Näringslivet och förtroendet (SOU 2004:47). NOU framförde bland annat att förslagen på upphandlingsområdet anses vara bristfälligt utredda. NOU ställer sig
vidare frågande till hur Förtroendekommissionens förslag på upphandlingsområdet kan bidra till att stärka förtroendet för det svenska näringslivet.
NOU avstyrker förslaget att dess uppgifter skall föras över till Konkurrensverket.
Om förslaget ändå skulle genomföras ser NOU bland annat en fara i att
upphandlingsfrågorna skulle få en underordnad betydelse i Konkurrensverkets verksamhet. Upphandlingsområdet rör primärt den fria rörligheten av varor och tjänster och bör därför inte underordnas konkurrensrätten.
NOU tillstyrker förslaget att i LOU införa bestämmelser om marknadsskadeavgift.
Behovet av åtgärder för att komma tillrätta med bland annat otillåtna
direktupphandlingar har framförts i olika sammanhang av bland annat NOU men har ännu inte omsatts i lagstiftning.
Frågorna är för närvarande föremål för beredning inom Regeringskansliet, varför resultatet av det pågående arbetet bör inväntas innan nya förslag lämnas.
Hela remissvaret finns att läsa på NOU:s webbplats.
Kommissionens grönbok om försvarsupphandling
Kommissionen publicerade i september 2004 en grönbok om försvarsupphandling.
Kommissionens grönböcker är dokument som är avsedda att stimulera debatten och inleda en samrådsprocess på europeisk nivå i ett särskilt ämne. Dessa samråd kan därefter leda till att en vitbok utarbetas, i vilken de slutsatser som nåtts genom debatten överförs till praktiska förslag till gemenskapsåtgärder.
Syftet är således att få igång en diskussion på området och grönboken innehåller frågor till medlemsstaterna om t.ex. behovet av ett tolkningsmeddelande på området eller om det föreligger behov av ett separat direktiv för upphandling inom
försvarsområdet. Vidare ställs frågor med utgångspunkt i de befintliga bestämmelserna, t.ex. om användningen av förhandlad upphandling. NOU återkommer när ytterligare information finns. Grönboken finns på EG- kommissionens webbplats, http://europa.eu.int, under inre marknaden.
Internrevision i staten – förslag till en förstärkt internrevision
NOU har tidigare informerat om förslag till en förstärkt internrevision i staten, se NOU info mars – 04 sid. 28. NOU uttalade därvid en förhoppning att NOU:s tillsyn på upphandlingsområdet i framtiden kan utgå från en förstärkt internrevision vid statliga myndigheter. Den i betänkandet (SOU 2003:93) föreslagna
internrevisionsmyndigheten kommer emellertid enligt budgetpropositionen för 2005 inte att bildas. Det anges emellertid att en samordnad ledning av den statliga
internrevisionen behövs och att Ekonomistyrningsverket (ESV) är mest lämpad för att svara för denna samordning. Regeringen kommer att ta fram ett detaljerat förslag till en framtida uppgifts- och ansvarsfördelning när det gäller verksamhet som idag bedrivs inom Statskontoret, ESV och Statens kvalitets- och kompetensråd.
Ändringarna beträffande stabsstödets utformning avses träda i kraft senast den 1 januari 2006.
Dom från Arbetsdomstolen ger SL rätt att avskeda anställd efter illojala kontakter med leverantörer till SL
En anställd hos Stockholms Lokaltrafik (SL) blev avskedad efter att han haft illojala kontakter med leverantörer till SL. Arbetsdomstolen (dom nr 57/04, mål nr A 98/03, 2004-06-23) ger arbetsgivaren rätt beträffande avskedandet men fäller SL för brott mot 18 § medbestämmandelagen.
Arbetsdomstolen uppger bland annat att det vid bedömningen av den anställdes agerande finns skäl att särskilt beakta att SL vid upphandlingar haft att iaktta LOU.
Det framstår för domstolen som uppenbart att SL:s anseende vad gäller sådana upphandlingsförfaranden riskerat att allvarligt kunna skadas av den anställdes
agerande. Denne har haft stor frihet vad gäller utförandet av sina arbetsuppgifter och har även åtnjutit stort förtroende bland annat som sakkunnig i olika
upphandlingsförfaranden. Domstolen uppger vidare att ”det varit viktigt att han som anförtrotts uppgifter av det slaget inte agerat på ett sätt som kunnat ge grund för misstankar om att han hade bindningar till någon annan”. Av e-postkorrespondens mellan den anställde och leverantörerna framkommer att han inte alltid har satt SL:s intressen i första ledet och att han genom sitt agerande grovt åsidosatt sina
åligganden mot SL. Arbetsdomstolen fann redan på grund av e-postkorrespondensen att SL får anses ha varit berättigad att skilja honom från anställningen genom
avskedande.
Handbok för upphandling av städentreprenader
Almega Serviceentreprenörerna och Fastighetsanställdas Förbund har tillsammans med arbetsmarknadsparter från andra europeiska länder tagit fram en handbok för upphandling av städtjänster. Arbetet har stötts ekonomiskt och professionellt av EU- kommissionen som dock inte ansvarar för innehållet i handboken. Handboken har som mål att ge upphandlande enheter ett användarvänligt hjälpmedel för att precisera deras behov av städtjänster på ett tydligare sätt i förhållande till olika lokaler och städuppgifter. Huvuddelen av handboken är avsedd som inledande information eller ett utbildningsverktyg för personer ansvariga för en organisations upphandling. Den har skrivits för upphandlande enheter som vill välja en
städentreprenör som kombinerar kvalitet och gynnsamma priser istället för att välja de anbudsgivare som erbjuder lägst pris. Handboken kan beställas från
peter.enstrom@almega.se.
Samråd angående elektronisk offentlig upphandling
Europeiska kommissionen har inlett ett online-samråd angående elektronisk offentlig upphandling. Samrådet är enligt EU-kommissionen förlängt och pågår till den 15 november 2004. Ytterligare information finns på NOU:s webbplats.
Konkurrensverket avslöjar anbudskarteller
Konkurrensverket betonar i sitt senaste nyhetsbrev att myndigheten ser allvarligt på situationen när företag delar upp marknaden och kommer överens om priser, så kallade anbudskarteller. Ett sätt att få information om anbudskarteller är att
upphandlare inom stat, kommun och landsting kontaktar verket när de ser tecken på
att anbudsgivarna har kommit överens om att sätta konkurrensen ur spel.
Myndigheten har tagit fram en checklista över omständigheter som kan tyda på att företag samarbetar vid en upphandling. Den finns att läsa på
www.konkurrensverket.se.
