”… skall medlemsstaterna betraktas som säkra ursprungsländer i förhållande till varandra…”
Europeiska Unionen ./. Rätten till Asyl
Ali Ghorbani
Termin 9 HT 2015 Examensarbete, 30 hp Juristprogrammet, 270 hp Handledare: Karin Åström
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 4
Kapitel 1. Inledning ... 5
1.1. Syfte och frågeställningar ... 7
Kapitel 2. Metod & Material ... 8
Kapitel 3. Teori ... 14
3.1. Principen om Non-Refoulement ... 14
Kapitel 4. Internationell rätt. ... 17
4.1. Mänskliga rättigheter och internationell lag. ... 17
4.2. Flyktingkonventionen ... 18
4.3. Befinner sig utanför hemlandet ... 20
4.4. Välgrundad fruktan ... 20
4.4.1. Subjektiv fruktan ... 21
4.4.2. Objektiv fruktan ... 21
4.5. Förföljelse ... 22
4.5.1. Diskriminering som förföljelse ... 23
4.6. Utövare av förföljelse ... 25
4.7. Ras och nationalitet ... 25
4.8. Myndighetsskydd ... 26
4.8.1. Internflyktsalternativ ... 27
Kapitel 5. EU-Rätt ... 29
5.1. EU:s Kompetens på det migrationsrättsliga området och fördragen. ... 29
5.2. Den fria rörligheten ... 30
5.3. Amsterdamfördraget ... 31
5.4. Asylprotokollet ... 31
5.4.1. Asylprotokollets faktiska innebörd på en asylansökan. ... 33
5.4.1.1. Säkra ursprungsländer enligt EU-rätten……….33
5.4.1.2. Uppenbart ogrundad ansökan………34
5.5. Skyddsgrundsdirektivet ... 34
Kapitel 6. Svensk rätt ... 36
6.1. Svenska flyktingdefinitionen ... 36
6.2. Svenska bedömningen av myndighetsskyddet ... 38
6.3. Avvisning med omedelbar verkställighet ... 40
6.4. Asylprotokollets inverkan på det svenska asylsystemet. ... 42
Kapitel 7. Landinformation ... 43
7.1. Bulgarien ... 43
7.1.1 ECRI Report on Bulgaria – fifth monitoring cycle ... 43
7.1.2. European Commission - Country Report Bulgaria 2015 ... 44
7.1.3. Country Reports on Human Rights Practises for 2014: Bulgaria ... 45
7.1.4. Amnesty International Report 2014/15 – Bulgaria ... 45
7.1.5. Human Rights Comittee – Concluding Observations (2011) ... 45
7.2. Rumänien ... 46
7.2.1. ECRI Report on Romania – Fourth Monitoring Cycle ... 46
7.2.2. Romania: Situation of Roma, including treatment by society and government authorities; state protection and support services available to Roma (2011-2015) ... 47
7.2.3. Respons. Romania: Situasjonen for rombefolkningen ... 48
7.2.4. Country Reports on Human Rights Practises for 2014 – Romania ... 48
7.3. Ungern ... 49
7.3.1. ECRI Report on Hungary – Fifth monitoring Cycle ... 49
7.3.2. Roma Matrix – Country Report: Hungary ... 50
7.3.3. Hungary: Police Corruption, including complaints mechanisms aviable to report instances of corruption; police effectiveness, including response to complaints submitted by Roma (2013-june 2015) ... 51
7.3.4. Country Reports on Human Rights Practises for 2014 – Hungary ... 51
Kapitel 8. Analys ... 53
Källförteckning ... 64
Offentligt Tryck (I kronologisk ordning, äldst först) ... 64
Offentligt tryck från EU (I kronologisk ordning, äldst först) ... 65
Offentligt tryck från Europarådet (I kronologisk ordning, äldst först) ... 66
Offentligt tryck från Förenta Nationerna (I kronologisk ordning, äldst först) ... 66
Rättspraxis (I kronologisk ordning, äldst först) ... 67
Litteratur (I alfabetisk ordning, efter författarens efternamn) ... 69
Övriga Källor (I alfabetisk ordning) ... 71
Förkortningar
CAT Förenta Nationernas kommitté mot tortyr
EG Europeiska Gemenskapen
EKMR Europeiska Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU Europeiska Unionen
EUF Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt
FEU Fördraget om Europeiska Unionen
FN/UN Förenta Nationerna/United Nations
HRC Förenta Nationernas kommitté för mänskliga rättigheter
ICCPR Internationell konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter
ICESR Internationell konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna.
MIG Migrationsöverdomstolens avgörande
Prop Proposition
SOU Statens offentliga utredningar
UNHCR Förenta Nationernas flyktingkommissariat
UtlF Utlänningsförordningen
UtlL Utlänningslagen
Kapitel 1. Inledning
Den Europeiska Unionen består av 28 medlemsstater, över 700 miljoner invånare och en bekräftelse på att alla unionens medlemsstater är att betrakta som säkra ursprungsländer i förhållande till varandra.1 I samband med att EU vuxit och blivit en ekonomiskt och politiskt maktfaktor så har även asylpolitiken inom unionen förändrats.
År 2004 utökades EU med 10 nya medlemsstater och år 2007 tillkom Bulgarien samt Rumänien. Med det Östeuropeiska inträdet i EU kom även större delen av Europas största minoritetsfolk, romerna, att omfattas av EU-medborgarskapet och den fria rörligheten.
Närmare 10 miljoner romer tros bo i Europa. Den exakta siffran är oklar eftersom många romer inte vågar uppge rastillhörighet på grund av de negativa egenskaper som förknippas med att klassas som rom.2
Historiskt så har romer har blivit utsatta för politisk, social och ekonomisk diskriminering.
Romer som grupp har en högre barnadödlighet, lägre läs- och skrivkunnighet, sämre tillgång till sjukvård och utbildning samt högre arbetslöshet än majoritetsbefolkningen i länderna dem bor i. Romernas representation i beslutande organ är den lägsta bland minoritetsfolk i hela Europa.3 Levnadsvillkoren är så illa att många romer flyr till länder utanför EU. 68 % av romerna från Ungern som sökte asyl i Kanada beviljades uppehållstillstånd.4 Även i Sverige fortsätter asylsökande från Bulgarien och Rumänien söka skydd från förföljelse i hemlandet.5
Samtidigt pågår det en stor diskussion om flyktingar och asylrätten. Flyktingkrisen har ansträngt EU och skapat en oenighet som riskerar att kollapsa unionen. Länderna i EU står på två olika sidor av flyktingkrisen och stämningarna påminner om de politiska spänningar som järnridån skapade.6 Diskussionerna handlar däremot inte om EU:s egna medborgare.
1 Se inledningen till Protokoll (nr 29) om asyl för medborgare i den Europeiska unionens medlemsstater (1997).
2 Recent Migration of Roma in Europe, s. 13.
3 Cultural Survival Inc. (1995) Persecution and Politization: Roma (Gypsies) of Eastern Europe.
4 National Post [http://news.nationalpost.com/news/canada/canada-accepting-more-roma-asylum-seekers-amid- growing-evidence-of-persecution-in-hungary] 2015-08-23.
5 Migrationsverket, Inkomna ansökningar om asyl, 2015, 22 asylsökande från Rumänien och 6 från Bulgarien.
6 Expressen [http://www.expressen.se/nyheter/eu-ministrar-kan-inte-enas--trots-krisen/] 2015-09-14.
I egenskap av medborgare i Europeiska Unionen är romer i princip förbjudna från att söka skydd från eventuell förföljelse i en annan medlemsstat. I samband med att Amsterdamfördraget infördes, blev även Protokollet (nr 29) om asyl för medborgare i den Europeiska unionens medlemsstater (1997) (Asylprotokollet) unionens mest avgörande rättsakt på det asylpolitiska området. Protokollet fastställer alla EU:s medlemsstater som säkra i förhållande till varandra för alla rättsliga och praktiska syften som har samband med asylärenden. En EU-medborgares ansökan om asyl ska prövas med utgångspunkt i att den är uppenbart ogrundad.7 Protokollets innebörd har aldrig ändrats. Med tanke på hur EU fastställt sina medlemsstaters säkerhet genom Asylprotokollet är det intressant att utreda varför EU- medborgare fortfarande söker asyl och om ansökan då verkligen är ogrundad.
Att få söka internationellt skydd är en mänsklig rättighet. Alla FN:s medlemsstater har åtagit sig en folkrättslig skyldighet att skydda människor som söker skydd från förföljelse.8 Skyldigheten att tillhandahålla ett asylprövningssystem uppfyller EU-staterna genom att ha flertal direktiv och regler för asylsökande från tredje land. Att denna mänskliga rättighet är geografiskt begränsat till att inte gälla medborgare i EU ställer däremot asylrätten på kollissionskurs med EU:s politik.
Detta examensarbete ska utreda ifall erkännandet i Asylprotokollet har fog. Genom att bedöma läget i Bulgarien, Rumänien och Ungern för romer mot de kriterier som ställs vid fastställande av flyktingskap enligt internationell rätt går det att utreda om EU-systemet är rättvist, eller om det strider mot asylrätten och principen om non-refoulement.
7 Protokollet om asyl för EU-medborgare, Enda artikeln.
8 Allmän förklaring om de mänskliga rättigheterna, artikel 14.
1.1. Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är att utreda ifall principen om att EU:s medlemsstater är säkra i förhållande till varandra förhindrar en rättvis prövning av asylärenden i Sverige gjorda av romer, som är medborgare i Bulgarien, Rumänien och Ungern samt strider mot principen om non-refoulement.
För att kunna uppfylla syftet ska jag besvara följande frågeställningar:
1. Kan en ansökan om asyl av en rom från Bulgarien, Rumänien eller Ungern, till följd av uppgedd välgrundad fruktan för att utsättas för förföljelse i form av diskriminering på grund av sin nationalitet eller ras, anses vara uppenbart ogrundad mot bakgrund av att länderna uppfyller de rekvisit som ställs enligt EU-rätten för att kunna anses vara säkra ursprungsländer?
2. Om presumtionen att EU:s medlemstater är säkra i förhållandet till varandra upphävs, skulle asylsökande romer från Bulgarien, Rumänien och Ungern kunna beviljas skydd som flyktingar i Sverige?
3. Står den enda artikeln i protokollet om asyl för medborgare i den Europeiska unionens medlemsstater i strid mot rätten till asyl och bör Asylprotokollet upphävas för att vara förenlig med principen om non-refoulement?
Kapitel 2. Metod & Material
Inledningsvis ska anges att detta examensarbete ska vara riktat till politiker, jurister och andra tjänstemän verksamma på det asylpolitiska området på EU-nivå, samt andra som har en möjlighet att påverka tolkningen av- samt utformningen på asylrätten inom EU.
För att besvara syftet och frågeställningarna i detta examensarbete kommer jag att använda mig av olika metoder. Rättsdogmatik kommer användas för att kunna presentera gällande rätt inom både folkrätten, EU-rätten och den svenska rätten när det gäller kriterierna för fastställande av flyktingskap. Jag kommer till rättsdogmatiken anlägga ett kritiskt perspektiv där jag använder den internationella rättsordningen för att angripa EU-rätten och svensk rättstillämpning av Asylprotokollets bestämmelser om att medlemsstaterna är säkra i förhållande till varandra samt presumtionen att en ansökan är uppenbart ogrundad. Eftersom examensarbetet tar sikte på själva flyktingbegreppet enligt 1951 års konvention om flyktingars rättsliga status (Flyktingkonventionen) så lämnas övriga skyddsgrunder ut såsom alternativt skyddsbehövande9 och övrigt skyddsbehövande10.
Rättsdogmatikens roll i detta examensarbete blir att finna en lösning på ett rättsligt problem genom att tillämpa en annan rättsregel på denna.11 Rättsdogmatiken används som metod medan det kritiska perspektivet på metoden blir den internationella rätten i kombination med landinformation. Jareborg skriver i SvJT att all vetenskaplig forskning bygger på att författaren samlar in information som måste systematiseras. Först därefter kan man rekonstruera en verklighetsbild där man ifrågasätter de principer och regler som idag är styrande. Detta menar Jareborg är som en sorts ”berättelse” och framhäver att ”...det är omöjligt att berätta om något utan att implicit oavbrutet bygga på värderingar…en vetenskaplig uppgifts syfte är att fastställa hur det borde vara, inte hur saker är...”.12
Detta lämnar utrymme för mig att inhämta uppgifter från icke-juridiska källor såsom landinformation för att beskriva romers situation i uppsatsens fokusländer. Traditionellt innebär rättsdogmatiken att man utgår ifrån de allmänt accepterade rättskällorna i form av
9 Se 4 kap. 2 § Utlänningslagen (2005:716) och Skyddsgrundsdirektivet (2011/95/EU) artikel 15.
10 Se 4 kap. 2a § Utlänningslagen (2005:716).
11 Korling och Zamboni, (2013), s. 21 f.
12 Jareborg, SvJT 2004, Rättsdogmatik som vetenskap.
lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och doktrin. Detta blir inte helt möjligt vid en faktisk tillämpning av flyktingbestämmelserna eftersom den fruktan som leder till att asyl beviljas måste vara välgrundad, vilket förutsätter att asylsökandes hemland objektivt undersöks.13 I praktiken blir därför enligt min mening en asylansökan juridiskt värdelös utan stöd av samhällsvetenskaplig forskning och därför kommer detta examensarbete att använda sig av samhällsvetenskapliga rapporter för att bidra till rekonstruktionen av juridiken.
I examensarbetet kommer också ett externt perspektiv på rätten att användas som visar varför rätten ser ut som den gör. Både den europeiska och nationella rätten blir objekt för forskningen genom användandet av landinformation och internationell rätt. Det är intressant för examensarbetet att få veta hur icke-auktoritativa källor, såsom UNHCR:s handbok efterlevs och hur situationen för romer i fokusländerna ser ut. Undersökningen av diskriminering och myndighetsapparaten i Bulgarien, Rumänien och Ungern kan påvisa strukturella problem i EU:s syn på sina medlemsstater. Synen på EU som en mer politisk enhet än juridisk kan påvisas genom skillnaderna i dessa olika rättssystem. Detta gör det externa perspektivet på rättsdogmatiken nödvändig i denna uppsats.14
När det gäller det hierarkiska förhållandet mellan de olika källorna, dvs. internationell lag, EU-rätt och svensk rätt hänvisar jag till artikel 27 i Wienkonventionen om traktaträtten. Av konventionen framgår att en part (suverän) inte kan hänvisa till nationell rätt för att underlåta att genomföra de skyldigheter suveränen skrivit under. Av artikel 26 i samma konvention framgår också principen om pacta sunt servanda, avtal ska hållas. Detta enligt min mening innebär att internationell rätt erkänner sig själv som den högsta rättskällan och att lag som strider mot ländernas förpliktelser i enlighet med principen om non-refoulement underkänns enligt den internationella rätten då principen som rådande rättsnorm fortfarande är intakt.15
För att applicera detta praktiskt som metod i uppsatsen innebär det att internationell lag är en högre rättskälla än nationell eller regional lag. Man kan beskriva rättskällornas hierarkiska placering genom en trappa. Svensk rätt är underkastat EU rätten på grund av företrädesprincipen vars grund finns i mål C-6/64 Costa v. Enel, där det framgår att om
13 Jfr. Hathaway (2014) s. 122 f.
14 SvJT 2004:105, s. 122 ff.
15 Jfr. med artikel 38 i Romstadgan för internationella brottmålsdomstolen.
nationell lagstiftning krockar med EU:s lagstiftning har EU:s lagstiftning företräde. Detta beskrivs närmast som en s.k. EU-rättslig metod.16
I det väldiskuterade rättsfallet Van Gend En Loos uttalade EU-domstolen att EU utgör en ny rättsordning inom folkrätten.17 Detta påstående innebär däremot inte att det finns en klar vägledning om hur den EU-rättsliga metoden ska förstås. Den är mångfacetterad och beskrivs mer som ett tillvägagångssätt att hantera EU-rättsliga källor.18 EU:s rättsordning ska förstås som att unionen antar rättsakter som de 28 medlemsstaterna sedan genomför. EU:s rättsakter har företräde framför medlemsstaternas, både genom principen om direkt effekt och andra principer som utarbetats genom EU-domstolens juridiska aktivism.19 I likhet med folkrätten föreskriver EU-rätten att medlemsstaterna vidtar alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att deras skyldigheter enligt föredragen eller sekundärrätten följs, samt en skyldighet att avstå från lagstiftning eller åtgärder som strider mot unionens mål.20 EU-rätten ska därför ses som en högre rättskälla en svensk rätt enligt både den EU-rättsliga metoden och rättsdogmatiken.
Däremot framgår det av Skyddsgrundsdirektivet (2011/95/EU)21 och Amsterdamfördraget om ändring av av fördragen om Europeiska Unionen, Fördragen om upprättandet av europeiska gemenskaperna och vissa akter som hör samman med dem (Amsterdamfördraget)22 att Flyktingkonventionen har företräde framför både Skyddsgrundsdirektivet och Utlänningslagen (2005:716), UtlL. Detta eftersom grunden för asylsystemet Sverige och EU härstammar från Flyktingkonventionen vilket innebär det att båda är underkastade den internationella rätten. Det är även så jag kommer behandla rättshierarkin i enlighet med det internationella perspektiv jag använder mig av.
I kapitel 3 kommer uppsatsens teoretiska utgångspunkt presenteras vilket är principen om non-refoulement. Jag kommer i detta avsnitt förklara vad principen innebär, vilken betydelse
16 Korling och Zamboni, (2013), s. 111.
17 C-26/62 Van Gend en Loos mot Nederlandse Administraie der Belastingen, s. 166.
18 Korling och Zamboni (2013) s. 109.
19 C-26/62, s. 161.
20 Artikel 4:3 FEU och Korling och Zamboni, (2013), s. 112 f.
21 Det framgår av skäl (3) att direktivets syfte är att fullt implementera Flyktingkonventionen och av skäl (4) anges det att Flyktingkonventionen utgör grundstenen i det folkrättsliga systemet för skydd av flyktingar.
22 Amsterdamfördraget artikel 73.k; förklaring 48 till Amsterdamfördraget; inledningen till Asylprotokollet.
den har för migrationsrätten och vad vilka skyldigheter mot migranter den medför för stater. I detta kapitel använder jag mig av doktrin, en rapport från International Organization for Migration, domar från Europadomstolen och beslut från FN:s kommitté för mänskliga rättigheter (HRC) och FN:s kommitté mot tortyr (CAT).
I kapitel 4 kommer gällande rätt presenteras i enlighet med den rättsdogmatiska metoden med de internationella källorna som grund. Till detta blir Förenta Nationernas Flyktingkommissariat (UNHCR) Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning (UNHCR:s handbok) en viktig källa. Av förorden till handboken framgår det att UNHCR:s uppdrag är att ansvara för det internationella skyddet för flyktingar.
Handboken tar upp de viktigaste beståndsdelarna av flyktingdefinitionen och tar därmed hänsyn till den kunskap organisationen samlat under sin verksamhetstid. UNHCR:s mandat på den internationella flyktingrättens område erkänns genom att organisationen har mandat att främja slutsatser om konventioner gällande flyktingar och föreslå ändringar till dessa.23 På detta sätt fastställs en stark tolkningsfunktion för UNHCR vilket innebär att jag i denna uppsats behandlar UNHCR:s handbok som primärkällan för tolkningen av flyktingbestämmelserna. Utöver handboken kommer faktan stödjas med internationell doktrin och internationella rättsfall om asylrätten. Det ska noteras att de internationella rättsfallen inte innebär att uppsatsen använder sig av en komparativ metod. Flyktingrätten är universell vilket framgår av att rätten till asyl är en mänsklig rättighet24 och genom att UNHCR:s handbok är byggd på praxis från hela världen25.
Kapitlet inleds med att ange hur asylrätten och internationell lag samt mänskliga rättigheter ska läsas i ett sammanhang.26 Kapitlet går därefter igenom rekvisiten för flyktingskap. Detta för att senare i analysen kunna bedöma om en rom från Bulgarien, Rumänien och Ungern vid en asylprövning i Sverige kan hävda att de riskerar sådan förföljelse som avses i Flyktingkonventionen.
Även i kapitel 5 om EU-rätten används den rättsdogmatiska metoden genom att presentera Amsterdamfördraget och de olika direktiv som antagits inom den gemensamma politiken.
23 Lewis, (2012), s. 24
24 Artikel 14 i Allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna.
25 Se förorden till UNHCR:s handbok.
26 Jfr. Opeskin, (2012), s. 56 ff.
Den centrala källan för EU rätten är Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF) och Fördraget om Europeiska unionen (FEU) vilka har status som EU:s grundlagar.27 Till dessa tillkommer även EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (EU-stadgan).28 Eftersom Asylprotokollet utgör en del av Amsterdamfördraget, som sedan fördes vidare till Lissabonfödraget, kommer Asylprotokollets enda artikel citeras. En historia om Amsterdamfördragets uppkomst och mål kommer anges och därefter kommer rättsliga kriterier för fastställandet av säkra ursprungsländer och uppenbart ogrundad ansökan29 presenteras med stöd av Asylprocedurdirektivet och Skyddsgrundsdirektivet. Detta då EU:s grundläggande fördrag eller Asylprotokollet inte förklarar hur begreppen ska tolkas. EU- avsnittet kommer användas för att skapa en förståelse för de EU-rättsliga bestämmelserna kring hur en asylsökande EU-medborgares ärende ska prövas i medlemsstaterna. De källor som används i detta avsnitt är EU-domstolens domar, doktrin om EU-rätt och EU-direktiv.
I kapitel 6 presenteras den svenska rättstillämpningen av flyktingskapet, Asylprotokollets inverkan på svensk asylprövning, säkra ursprungsländer samt avvisning med omedelbar verkställighet (uppenbart ogrundad ansökan). I detta avsnitt förklaras hur Asylprotokollet inverkat på lagstiftningsarbetet och på asylprövningen för EU-medborgare. Här används främst propositioner och rättsfall från Migrationsöverdomstolen för att förklara rättsläget i Sverige. För att förklara begreppet säkert ursprungsland hänvisas till Migrationsverkets rättsliga ställningstagande om vad som utgör ett godtagbart myndighetsskydd30 och för att förklara när avvisning med omedelbar verkställighet är möjligt hänvisas till Migrationsverkets ställningstagande om detta.31 I detta avsnitt tillämpas en rättsdogmatisk metod som är ämnad att klargöra de omständigheter som de ansvariga myndigheterna i Sverige lägger till grund för bedömningen vid asylprövningen av EU-medborgares ansökan. Källorna används också för att kunna beskriva den inverkan Asylprotokollets bestämmelser har på en asylansökan i Sverige gjord av en medborgare i EU:s medlemsstater uppställda rekvisiten. Detta ger också
27 Artikel 1.1 EUF, av artikeln framgår att EUF och FEU utgör de fördrag som unionen grundar sig på samt att de har samma rättsliga värde.
28 Av sammanfattningen som inleder EU-stadgan framgår att i och med Lissabonfödragets ikraftträdande fick EU-stadgan samma juridiska rättsverkan motsvarande fördragen.
29 Jfr. bestämmelsen i Asylprotokollets enda artikel, första stycke.
30 SR 01/2015.
31 RCI 03/2012.
en förståelse för om fokusländerna i denna uppsats kan sägas uppfylla de rekvisit som ställs enligt både direktiven och nationell rättstillämpning.32
I kapitel 7 presenteras landinformation om Bulgarien, Rumänien och Ungern.
Landinformationen tar sikte på romernas situation och myndighetsskyddet i länderna. Bland annat presenteras den samhälleliga diskrimineringen mot romer som grupp för att ge en bild av vilken förföljelse som romer eventuellt riskerar. Vidare ska landinformationen också ge en bild av myndigheternas förmåga att hantera brott begångna mot romer och deras kapacitet i allmänhet. Detta för att visa om myndigheterna i länderna har vilja och förmåga att åtgärda problemet, vilket också utgör en förutsättning för att de ska kunna anses erbjuda myndighetsskydd och därav anses som säkra ursprungsländer.33 Landinformationsavsnittet utgår ifrån icke- juridiska rapporter som författats av organisationer och myndigheter. Detta är tillåtet enligt rättsdogmatiken i detta examensarbete eftersom forskningen kring övriga samhällsområden kan bidra till den juridiska forskningen. Landinformationen betraktas inte som gällande rätt i denna uppsats utan den ska ses som ett medel för att fastställa om gällande rätt är förenlig med Flyktingkonventionen.34 Landinformationen kommer presenteras med utgångspunkt i de senast upprättande och relevanta rapporterna som berör romers situation i Bulgarien, Rumänien och Ungern samt effektiviteten och rättssäkerheten i myndighetsutövandet.35 Varje rapport kommer därför att få en egen rubrik vilket gör det lättare för läsaren att kolla upp varje enskild rapport.
Avslutningsvis kommer frågeställningarna och syftet besvaras i sin helhet i analysen som tar sikte på om Bulgarien, Rumänien och Ungern kan anses som säkra ursprungsländer varifrån en ansökan om asyl gjord av en rom från dessa länder i Sverige kan anses som uppenbart ogrundad. Analysen tar genom detta sikte på att förklara ifall Asylprotokollet står i strid med Flyktingkonventionens bestämmelser och att den i sig är ogrundad. Detta kommer göras med stöd av principen om non-refoulement. I detta avsnitt diskuteras även om Asylprotokollet kränker principen om non-refoulement och om protokollet står i strid med gällande rätt på grund av principens innebörd för flyktingrätten.
32 Jfr. Korling & Zamboni, (2013), s.35.
33 Jfr. SR 01/2015 s .5.
34 Jfr. Korling och Zamboni, (2013), s. 37 f. och tolkningen av välgrundad fruktan; Hathaway, (2014), s. 122 f.
35 Jfr. med att objektiv fruktan enligt Flyktingkonventionen ska grunda sig i det senaste tillgängliga rapporterna om flyktingens hemland. Se bla. UNHCR:s handbok stycke 42 och MIG 2013:15.
Kapitel 3. Teori
Som teoretisk utgångspunkt i mitt examensarbete använder jag mig av principen om non- refoulement. Denna princip används eftersom jag ställer Asylprotokollets bestämmelser och dess faktiska verkan på en asylansökan gjord av en EU-medborgare mot asylrätten, vilket jag menar riskerar att kränka principen om non-refoulement. Den centrala idéen bakom flyktingrätten är just förbudet mot att återsända någon till ett land där hen riskerar att utsättas förföljelse.36 Min teoretiska utgångspunkt används för att pröva romernas levnadssituation i Bulgarien, Rumänien och Ungern mot bestämmelserna om säkra ursprungsländer enligt EU- rätten. Då EU-rätten enligt mitt internationella perspektiv är underställd internationell lag, innebär min teori att om en utvisning eller avvisning av en asylsökande EU-medborgare till något av dessa länder genomförs så strider utvisningen mot principen om non-refoulement.
Min teori kommer främst speglas i analysen där en diskussion om grunderna för flyktingskap presenteras och sedan vägs mot den förföljelse romer kan utsättas för i hemlandet. Om detta visar att graden av förföljelse kan uppgå till sådan nivå att en asylansökan inte längre kan anses som uppenbart ogrundad så kan min teori också avgöra om länderna är säkra ursprungsländer eller inte och ifall Asylprotokollet bör upphävas.
3.1. Principen om Non-Refoulement
Den centrala princip som styr flyktingrätten är principen om non-refoulement.37 Av artikel 33 i Flyktingkonventionen framgår det att ingen fördragsslutande stat ska utvisa eller föra tillbaka en flykting till hens hemland om det finns en risk att hens liv eller frihet hotas på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politisk åskådning. Principen beaktas som staters starkaste åtagande till förmån för flyktingar.38
Principen om non-refoulement ses som folkrättslig sedvana vilket innebär att undantag från principen varken är tillåtna eller möjliga. Detta eftersom den förekommer i många internationella konventioner vars bestämmelser flera stater är bundna av. Det går även att hävda att principen om non-refoulement är en norm som inte går att avvika från eftersom principen är erkänd av det internationella samfundet. Avvikelser får endast ske om en
36 Flyktingkonventionen, artikel 33.
37 Kneebone, (2009), s. 11.
38 Gammeltoft-Hansen, (2011), s. 44.
påföljande norm blir erkänd av det internationella samfundet och har liknande karaktär.39 Detta resonemang är däremot tvistigt eftersom Flyktingkonventionen tillåter att undantag från principen om non-refoulement görs, om det finns en grundad risk att anta att utlänningen utgör en risk för mottagarstatens säkerhet. Undantag får också göras om ett lagakraftvunnet domstolsbeslut avgjort att utlänningen på grund av allvarlig brottslighet utgör en fara för statens säkerhet.40 Däremot har internationella domstolar i praktiken ej inskränkt i principen.41
Non-Refoulement kommer i uttryck i flera olika konventioner.42 En utlänning omfattas av nästan alla rättigheter som framgår av exempelvis Internationella konventionen om civila och politiska rättigheter (ICCPR). Staterna tillåts inte göra någon åtskillnad på sina egna medborgare och utlänningar avseende bland annat rätten till liv och skyddet mot tortyr. Även om konventionen i sig inte reglerar frågan om utvisningar så framgår det att utvisningen ska vara lagenlig. Syftet är att skydda utlänningar från godtyckliga utvisningar.43 Principen skyddar främst utlänningar avseende rätten till liv och förbudet mot tortyr men omfattar också andra allvarliga kränkningar av de mänskliga rättigheterna, såsom rätten att inte tvingas till slaveri och tvångsarbete, skydd från kidnappning och rätten till en rättvis rättegång.44
Non-refoulement innebär att oavsett om mottagarstaten har en skyldighet att bevilja flyktingstatus eller inte så finns fortfarande en skyldighet att inte skicka en person till en plats där dennes grundläggande mänskliga rättigheter riskerar att kränkas.45 Detta anses ske antingen genom att direktavvisa flyktingen till hemlandet eller till annan plats där hen riskerar att återföras till hemlandet. Även andra åtgärder som gör flyktingens tillvaro så miserabel att hen väljer att återvända till sitt hemland och riskera förföljelse förbjuds av principen.46 Om det inte finns några alternativ för utlänningen, dvs. att någon annan stat tar emot hen så är staten utlänningen befinner sig i skyldig att låta utlänningen stanna, om än endast tillfälligt.47
39 International Organization for Migration, Information note on The Principle of Non-Refoulement s. 3.
40 Jfr. Flyktingkonventionens artikel 33.2.
41 Europadomstolens dom D. mot Förenade Kungariket, A. nr. 30240/96, 2 maj 1997, § 47 och CCPR, Maksudov och Rakhimov mot Kirgizistan, Komm. nr. 1461, 1462, 1476, 1477/2006, 31 juli 2008, stycke 12.4.
42 Se bla. ICCPR artikel 13, Tortyrkonventionen artikel 3 och EU-stadgan artikel 19.
43 UN Human Rights Committee (HRC), CCPR, General Comment No. 15, stycke 8 och 10.
44 IML informtion note on The Principle of Non-Refoulement, s. 2.
45 Jfr Europadomstolens dom i mål Ahmed mot Österrike, A. nr. 25964/94, 17 december 1996, §§ 42 och 47.
46 Clayton, (2012), s. 406 f.
47 CAT, Aemei mot Schweiz, Komm. nr. 34/1995, 29 maj 1997, stycke 11.
Principen gäller också så fort en stat har en faktisk möjlighet att fatta beslut om utlänningens tillvaro, även om utlänningen befinner sig utanför en stats territorium.48
Principen omfattar alla migranter, oavsett deras status eller på vilket sätt de tagit sig in på en stats territorium eller om de fortfarande försöker komma in i staten, även om i det sistnämnda fallet gjorts undantag i internationell praxis.49
48 Jfr. med Europadomstolens dom i Hirsi Jamaa m.fl. mot Italien, A. nr. 27765/09, 23 februari 2012, §§ 77-78.
49 Kneebone, (2009), s. 12; Jfr. brittiska målet R v. Immigration Officer at Prague Airport stycke 13, där det framgår att principen om Non-Refoulement inte gäller på flygplatser eftersom flyktingen inte riskerar något
”återvändande” enligt begreppets språkliga betydelse.
Kapitel 4. Internationell rätt.
I detta kapitel presenteras först strukturen kring internationell lag och relevanta principer samt rättigheter som inverkar på migrationsrätten. Efter att detta har förklarats går kapitlet in på själva flyktingskapet enligt Flyktingkonventionen samt de rekvisit som uppställs för att kunna anses vara en flykting. Detta görs genom att beskriva samtliga kriterier enligt artikel 1.A i Flyktingkonventionen.
4.1. Mänskliga rättigheter och internationell lag.
Internationell rätt har format mänskliga rättigheter och inverkat på den enskildes ställning i den internationella rätten. Dess grund är tveksam och det sägs att mänskliga rättigheter definieras som rättigheter varje människa får vid födseln. Även om det fortfarande råder viss tveksamhet kring vad mänskliga rättigheter är så kan de åtminstone sägas vara rättigheter som varje enskild har gentemot staten.50 Redan vid bildandet av Nationernas Förbund kom bland annat flyktingar att skyddas av mänskliga rättigheter. 1921 bildades UNHCR:s föregångare vars uppdrag främst omfattade specifika grupper såsom kvinnor, barn och ryska flyktingar. År 1933 antogs en konvention gällande redan erkända flyktingars status. Genom 1933 års konvention gavs flyktingar rättigheter genom internationell lag och kom att omfattas av den internationella rätten.51 Att rätten att söka asyl är en mänsklig rättighet framgår av artikel 14 i FN:s allmänna deklaration om de mänskliga rättigheterna. I många sammanhang görs också en skillnad på asylrätten och migrationsrätten i övrigt då asylrätten anses vara ett surrogat eller ett substitut till skyddet för de mänskliga rättigheterna.52
Den internationella rättens centrala subjekt är stater.53 Staterna beskrivs som suveräner som har makt att bestämma över sitt eget territorium och innehållet i denna, även sin befolkning.
Däremot uppstår skyldigheter mellan stater och mellan stater mot den egna befolkningen bland annat genom traktat. Varken namn eller form på dessa traktat är avgörande för att de ska underställas internationell rätt. Det som avgör om det finns ett traktat är viljan mellan hos
50 Parlett, (2011), s. 278.
51 Ibid., s. 291 ff.
52 Kneebone, (2009), s. 10.
53 Parlett, (2011), s. 27.
parterna att skapa skyldigheter i enlighet med internationell rätt.54 Enskilda får rättigheter genom sin nationalitet till den stat som signerat ett traktat.55
När traktaten har signerats och därefter ratificerats är de fördragsslutande parterna bundna av dess innehåll. Detta synsätt härstammar från artikel 26 i Wienkonventionen om traktatsrätten som ger uttryck för principen om pacta sunt servanda. Staterna är då skyldiga att hedra sina skyldigheter och genomföra dem. Traktaten skapar enbart skyldigheter för de stater som är fördragsslutande. Som framgår av artikel 27 i Wienkonventionen kan en stat då inte underlåta att uppfylla sina skyldigheter med stöd av den nationella rätten.56
Även sedvanerätten är en källa i internationell lag. Av artikel 38.1.b i Romstadgan för Internationella brottmålsdomstolen (Romstadgan) framgår bland att sedvanerätten utgör lag.
Avseende internationellt gemensamma intressen anses bland annat mänskliga rättigheter och migration påverka alla stater, varav rättsakter kopplade till dessa i sig uppfyller kraven för att anses som internationell sedvana.57
Begreppet förföljelse som framgår av artikel 1.A i Flyktingkonventionen ska tolkas med stöd av de mänskliga rättigheter som framgår av olika konventioner vilket gör asylrätten till en rättighetsbaserad konstruktion som främst grundar sig i internationell lag och staters skyldigheter mot sina medborgare.58,59
4.2. Flyktingkonventionen
Den centrala källan för den internationella flyktingrätten är Flyktingkonventionen från 1951 och dess tilläggsprotokoll 1967. Av artikel 1A i Flyktingkonventionen framgår följande.
54 Opeskin, (2010), s. 56 ff.
55 Jfr. Parlett, (2011), s. 28.
56 Opeskin, (2010), s. 65 ff.
57 Ibid., s. 74 f.
58 Se exempelvis ICCPR artikel 6, rätten till liv eller artikel 9 om frihet och säkerhet i sin person; ICESR artikel 6 om rätten till arbete och artikel 12 om rätten till bästa fysiska och psykiska hälsa; Barnkonventionen artikel 7 om barns rätt till medborgarskap och artikel 28 om barns rätt till utbildning.
59 Kneebone, (2009), s. 6.
”1. I denna konvention avses med uttrycket »flykting» följande personer, nämligen 1. den som blivit att anse såsom flykting jämlikt överenskommelserna av den 12 maj 1926 eller den 30 juni 1928, konventionerna av den 28 oktober 1933 eller den 10 februari 1938, protokollet av den 14 september 1939 eller Internationella Flyktingorganisationens stadga, varvid märkes, att av Internationella Flyktingorganisationen under dess verksamhetstid fattade beslut om att vissa personer icke skola erkännas såsom flyktingar icke skola utgöra hinder för att ställning så- som flykting tillerkännes personer, vilka uppfylla de under 2) här nedan angivna villkoren;
2. den som till följd av händelser, som inträffat före den l januari 1951, och i anledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning befinner sig utanför det land, vari han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av så- dan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att begagna sig av sagda lands skydd eller den som, utan att vara medborgare i nå- got land, till följd av händelser som förut sagts befinner sig utanför det land, vari han tidigare haft sin vanliga vistelseort, samt är ur stånd att eller på grund av så- dan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att återvända dit”
En person anses vara en flykting när hen uppfyller de rekvisit som framgår av flyktingkonventionens artikel 1A. Själva erkännandet saknar betydelse för att en person ska anses vara flykting.60 Fastställandet har två steg, först ska omständigheterna i det enskilda fallet undersökas och därefter ska definitionen av flyktingskap tillämpas som den framgår av Flyktingkonventionen.61 Av artikeln framgår också en datumgräns men denna är numera obsolet och ändrad från tolkningen av Flyktingkonventionens bestämmelser.62
Det anses enbart finnas en enda definition av Flyktingkonventionen som är universell.
Flyktingskapet kan mer fördelaktigt prövas steg för steg i enlighet med de nedan angivna sex kriterierna.
1. Personen måste vara utanför sitt hemland 2. På grund av en välgrundad fruktan
3. Där den riskerar att utsättas för förföljelse 4. På grund av bristande myndighetsskydd
5. Risken att utsättas är ansluten till en skyddad politisk eller medborgerlig status 6. Vilket innebär att personen är i behov av- och förtjänar internationellt skydd.63
Nedan följer därför en förklaring på vad dessa sex steg innebär för flyktingskapet.
60 UNHCR:s handbok stycke 28.
61 Ibid., stycke 29.
62 Protokoll angående flyktingars rättsliga ställning, New York 31 januari 1967, artikel 2.
63 Opeskin, (2010), s. 182 f.
4.3. Befinner sig utanför hemlandet
Uttrycket befinner sig utanför det land, vari han är medborgare innebär att den asylsökande har ett medborgarskap och är utanför det landet. Undantag från denna regel finns inte vilket innebär att det första rekvisitet för att kunna anses som flykting är att utlänningen befinner sig utanför sitt hemlands jurisdiktion.64 Anledningen till detta krav är att flyktingrätten ska tillämpas realistiskt och verksamt, dikterat av de begränsningar som råder i den internationella rätten. Det är oviktigt huruvida flyktingstatus har beviljats eller om flyktingens inresa eller vistelse är illegal, så länge utlänningens vistelse i ett annat land beror på förföljelse. Inte heller finns det något krav på den enskilde att söka skydd något specifikt land.65
4.4. Välgrundad fruktan
Den centrala komponenten i flyktingbegreppet är kriteriet välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras religion, nationalitet, politisk eller religiös åskådning samt tillhörighet till viss samhällsgrupp. Begreppet ska tolkas ändamålsenligt och i ett sammanhang och inte som ett separat begrepp.66
Med begreppet ”välgrundad fruktan för förföljelse” avses två olika element. Den ena är subjektiv vilket framgår av att fruktan är en personlig känsla. Denna komponent anses oftast finnas hos den sökande och att fastställa flyktingskapet är alltid en fråga om att göra en bedömning av vad den sökande anför snarare än en bedömning av det rådande situationen i hemlandet.67 Detta är däremot en tvistig uppfattning då kärnfrågan anses av vissa vara om sökande står inför en välgrundad risk för att utsättas för förföljelse.68 Till denna subjektiva komponent har det anlagts ett objektivt element som framgår genom kravet att fruktan ska vara välgrundad. Fruktan hos den enskilde måste underbyggas med ett objektivt förhållande och således är den asylsökandes sinnestillstånd inte den enda avgörande faktorn.69
64 UNHCR:s handbok stycke 88.
65 Opeskin, (2010), s. 183.
66 Ibid., (2012), s. 182.
67 UNHCRs handbok stycke 37.
68 Goodwin-Gill, (1996), s. 40.
69 UNHCR:s handbok stycke 38; Se även Grahl-Madsen, (1966), s. 173 ff.
Kriteriet välgrundad fruktan innebär också att händelser som inträffat före flyktingens utresa inte har avgörande betydelse för flyktingstatusen. Utan i begreppet ligger en framåtsyftande bedömning som har att avgöra om flyktingen vid ett återvändande riskerar förföljelse.70
4.4.1. Subjektiv fruktan
Det subjektiva och objektiva elementen måste balanseras. En trovärdighetsbedömning ska göras om inte klarhet kan nås genom den fakta som framkommit i ett ärende. Hänsyn ska tas till bland annat den sökandes ras, bakgrund, familjeförhållanden, den egna uppfattningen om den personliga situationen och personliga erfarenheter.71 Rent praktiskt har det subjektiva elementet kommit att tappa sin betydelse i rättstillämpningen. Rädslan har tolkats som en tro hos den asylsökande att utsättas för vissa åtgärder vid ett återvändande till hemlandet.72
Om utlänningen befinner sig i en annan stat en längre tid utan att ansöka om asyl anses subjektiv fruktan inte finnas. Subjektiv fruktan föreligger inte heller om flyktingen återvänder till sitt hemland frivilligt. Oavsett detta bör det alltid utredas varför flyktingen inte vid ankomsten ansökte om asyl eller varför hen återvände till sitt hemland.73
I det subjektiva elementet ligger också trovärdighetsbedömningen. En asylsökande som inte anses trovärdig har ingen välgrundad fruktan. Lögner eller upptrappning kring asylskälen har ofta bedömts som trovärdighetsbrister. Det anses dock ligga i själva asylförfarandets natur att utlänningen ibland ljuger eller överdriver sina skyddsskäl och det borde inte alltid ha en särskild inverkan på själva asylprövningen.74
4.4.2. Objektiv fruktan
Det objektiva elementet utgörs av det rådande läget i den sökandes hemland. Fakta om hemlandet är av stor vikt när det gäller att avgöra den sökandes trovärdighet. Som regel anges
70 Opeskin, (2010), s.184; jfr. Grahl-Madsen, (1966), s. 176 f.
71 UNHCR:s handbok stycke 41.
72 Clayton, (2012), s. 446.
73 Hathaway, (2014), s. 96 ff; jfr. australiska rättsfallet Gomez v. Minister for Immigration and Multicultural Affairs, (2002) 190 ALR 543 (Aus. FFC, Apr. 22, 2002), där sökande lämnat sitt hemland först 12 dagar efter att visum till Australien beviljades vilket ansågs vara en ovanligt lång tid om det förelåg förföljelse.
74 Ibid., s. 100 ff; jfr. med brittiska målet Mario v. Secretary of State for the Home Department, [1998] Imm AR 281 (UKIAT, Mar. 6, 1998), där domstolen bedömde att även om den sökande i viss mån lämnat överdrivna uppgifter så är själva kärnan av berättelsen sannolik och därför ansågs subjektiv fruktan finnas.
att den sökandes fruktan är välgrundad om fortsatt vistelse i- eller återvändande till, hemlandet skulle vara outhärdligt med hänvisning till de skäl som anges i Flyktingkonventionen, eller vid ett återvändande dit.75
Begreppet välgrundad fruktan bör förstås som en rent objektiv prövning av den framåtsyftande risken för flyktingen att återvända till hemlandet. Ofta har asyl beviljats om det objektiva rekvisitet är uppfyllt oavsett den sökandes psykologiska tillstånd. Tidigare förföljelse tenderar att objektivt indikera på att det även kan förekomma fortsatt förföljelse.76
För att fastställa att det objektiva elementet är uppfyllt anses bevisbördan delvis ligga på flyktingen och delvis på mottagarstatens myndigheter. Även om bevisbördan huvudsakligen ligger på den sökande så bör myndigheterna använda sig att tillgängliga medel för att bekräfta den sökandes uppgifter. Exempelvis genom att använda sig av rapporter från myndigheter och organisationer som stödjer den sökandes påståenden.77 På grund av den framåtsyftande bedömningen ska den senast tillgängliga landinformationen användas.78
4.5. Förföljelse
Det finns ingen tydlig definition av begreppet förföljelse. Hot mot liv eller frihet har alltid ansetts utgöra förföljelse. Vidare anses varje allvarlig kränkning av de mänskliga rättigheterna också utgöra förföljelse.79 Däremot har det inte avsetts att begreppet ska ha en särskild definition och andra åtgärder, såsom att förändra samhället eller förhindra förändring av samhället, kan också utgöra förföljelse enligt Flyktingkonventionen beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.80
75 UNHCR:s handbok stycke 42.
76 Hathaway, (2014), s. 106 f.
77 Jfr. Ibid., s. 118 f; jfr. dock det amerikanska rättsfallet Rojo v. Attorney General, (2011) 408 Fed. Appx. 73 (USCA, 9th Cir., Jan. 7, 2011), där domstolen ansåg att ju mer individuellt baserad den sökandes välgrundade fruktan är ju mindre avgörande är landinformationen för att avgöra välgrundad fruktan.
78 Se Ibid., s. 122 f; Av det brittiska målet R (on the application of Saber) v. Secretary of State for the Home Department, [2008] 3 All ER 97 (UKHL, Dec. 12, 2007), at 100 [2], per Lord Hope, framgår det att den senast relevanta landinformationen måste användas för att fastställa välgrundad fruktan eftersom läget kan avsevärt förändrats sedan den asylsökande lämnade sitt hemland.
79 Grahl-Madsen, (1966), s. 193 ff.
80 UNHC:R:s handbok stycke 51; Se även Vrachnas, (2011), s. 217; Goodwinn-Gill, (1996), s. 76 f.
Hot mot liv anses alltid föreligga vid väpnade konflikter eftersom stater ofta brister i skyddet av sina medborgare i krigssituationer varav en förföljelse mot enskildas liv uppstår som begreppet förföljelse ska tolkas i Flyktingkonventionen.81 Även tortyr, grym eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning utgör förföljelse.82 Vidare anses slaveri, tvångsäktenskap och människohandel oftast utgöra förföljelse. Människohandel som innefattar arbete eller prostitution, barnpornografi samt barnäktenskap faller under tolkningen för begreppet.83 För åtgärder som inte direkt inverkar på flyktingens liv eller hälsa går det att bedöma om förföljelse föreligger om åtgärderna skadar en persons mänskliga värdighet.84
Den skada som flyktingen riskerar måste uppgå till en nivå som innebär en ”risk för förföljelse”. Detta innebär att flyktingen måste bevisa att risken för förföljelse beror på ihållande eller systematiska överträdelser av grundläggande mänskliga rättigheter, såsom berövandet av grundläggande civila och politiska rättigheter, vilka grundar sig i ett bristande myndighetsskydd är förföljelse i Flyktingkonventionens mening. Att inte erbjuda grundäggande sociala och ekonomiska rättigheter utgör också förföljelse. Bland annat förvägrande av mat, skydd, sjukvård och utbildning oavsett ändamålet med åtgärderna.85
Att tillståndet i ett land förändrats eller förbättrats sedan flyktingens utresa kan bistå bedömningen om det föreligger en förföljelse. Exempelvis om det framgår av landinformation att situationen för de mänskliga rättigheterna blivit sämre, kan det göras sannolikt att vid en framåtsyftande bedömning, riskerar flyktingen att utsättas för förföljelse. Om situationen blivit bättre kan istället rekvisitet välgrundad fruktan vara omintetgjort.86
4.5.1. Diskriminering som förföljelse
Centralt för bedömningen av diskriminering som förföljelse är att olika åtgärder som var och en för sig inte utgör förföljelse kan tillsammans uppgå till sådan intensitet att de vid en
81 Hathaway, (2014), s. 209 f.
82 Ibid., s. 211 f; Se även Goodwin-Gill, (1996), s. 69.
83 Ibid., s. 220 f.
84 Vrachnas, (2008), s. 219 f.
85 Opeskin, (2010), s. 185; Se även Vrachnas, (2011), s. 217.
86 Hathaway, (2014), s. 131 ff; jfr med det amerikanska rättsfallet Rios v. Ashcroft, (2002) 287 F.3d 895 (USCA, 9th Cir., May 1, 2002), at 902, där domstolen ansåg att omständigheten att en stats regim bytts inte automatiskt innebär att den sökandes uppgedda förföljelse är undanröjd om en prövning inte görs i det enskilda fallet.
helhetsbedömning utgör förföljelse. Exempelvis diskriminering som kombineras med en allmän stämning av osäkerhet i hemlandet. En sökande kan då på grund av kumulativa åtgärder hävda en välgrundad fruktan för förföljelse. Det anses omöjligt att fastställa vad som utgör dessa kumulativa åtgärder däremot ska hänsyn tas till det geografiska, historiska och etniska sammanhanget.87
När det gäller diskriminering är det erkänt att det förekommer mer eller mindre olika behandling av olika grupper i alla samhällen. Detta i sig innebär inte att en sökande har en välgrundad fruktan. Det är endast under vissa omständigheter som flyktingskap kan hävdas på grund av diskriminering, exempelvis då det förekommer diskriminerande åtgärder som är av avsevärd menlig natur, såsom inskränkningar i rätten att förtjäna sitt uppehälle eller utöva sin religion eller om personen utesluts från det allmänna utbildningssystemet.88 Även om de diskriminerande åtgärderna inte är allvarliga kan de ge upphov till en fruktan för förföljelse ifall den enskilde känner en rädsla och osäkerhet gällande sin framtida existens. Om en person utsatts för diskriminering tidigare blir fruktan för förföljelse starkare då ett kumulativt element anses finnas, exempelvis systematiskt förhindrande av anställning eller utbildning.89
För att avgöra om diskriminering utgör förföljelse kan hänsyn tas till hur ett samhälle normalt fungerar. Om diskrimineringen kränker en persons rätt till grundläggande mänskliga rättigheter och ett drägligt liv kan det i normalfallet anses utgöra förföljelse, såvida det inte beror på att flyktingens hemland i allmänhet saknar resurser.90 Däremot är en person endast att anse som flykting vid diskriminering om åtgärderna mot hen grundar sig i dennes tillhörighet till en viss ras eller nationalitet, politisk eller religiös övertygelse eller dennes tillhörighet till en viss samhällsgrupp. Diskriminering i andra fall, oavsett hur intensiv och menlig den är för den enskilde, berättigar inte till asyl enligt Flyktingkonventionen.91
87 UNHCR:s handbok stycke 53; Se även det australiska rättsfallet Minister for Immigration and Ethnic Affairs v Guo (1997) 191 CLR 559.
88 UNHCR:s handbok stycke 54; Se även de förenade kanadensiska rättsfallen Madelat, Firouzeh v. M.E.I. och Mirzabeglui, Maryam v. M.E.I. (F.C.A., nr. A-537-89 and A-538-89).
89 UNHCR:s handbok stycke 55; Jfr. med Goodwin-Gill, (1996), s. 68.
90 Clayton, (2012), s. 460 ff.
91 Se det australiska rättsfallet Applicant A v. Minister for Immigration and Ethnic Affairs, (1997) 190 CLR 225 (Aus. HC, Feb. 24, 1997).
4.6. Utövare av förföljelse
När det gäller vem som utövar förföljelsen anses både stater eller individer kunna vara utövare. Exempelvis kan det röra sig om religiös intolerans hos en del av befolkningen. Om allvarliga diskriminerande eller andra anstötliga handlingar utförs av befolkningen, kan dessa anses utgöra förföljelse om de medvetet tolereras av myndigheterna eller om myndigheterna vägrar eller är oförmögna att erbjuda ett effektivt skydd.92
4.7. Ras och nationalitet
Gällande begreppet ras så ska omfattar begreppet alla slags etniska grupper som i daglig språkbruk kallas raser. Ofta bör det inbegripa grupper som genom sin tillhörighet till viss samhällsgrupp utgör en minoritet med gemensam härstammning.93 Rasdiskriminering utgör som regel därför förföljelse enligt Flyktingkonventionen. Exempelvis föreligger förföljelse om en viss ras grundläggande och omistliga mänskliga rättigheter systematiskt kränks.94 Själva tillhörigheten till en viss ras anses ofta inte tillräcklig för flyktingskap, däremot kan tillhörigheten innebära förföljelse beroende på omständigheterna i allmänhet.95
Med nationalitet avses inte endast medborgarskap. Utan också tillhörigheten till en viss etnisk eller språklig grupp omfattas och grunden kan emellanåt sammanfalla med begreppet ras.96 Förföljelse på grund av nationalitet kan bestå i fientliga attityder och åtgärder riktade mot en nationell (etnisk eller språklig) minoritet.97 I vissa länder där befolkningen tillhör olika nationella grupper kan konflikter uppstå och även förföljelse eller risk för sådan.98 Förföljelse på grund av nationalitet uppstår oftast i länder där personen tillhör en etnisk minoritet men inte uteslutande.99
92 UNHCR:s handbok stycke 65; Jfr. Goodwin-Gill, (1996), s. 71 f.
93 UNHCRs handbok stycke 68. Se även det australiska rättsfallet Calado v Mima, [1997] 1490 FCA (19 December 1997).
94 Ibid., stycke 69; Se även Grahl-Madsen, (1966), s. 217 f.
95 Ibid., stycke 70; Jfr. med det kanadensiska rättsfallet Veeravagu, Uthaya Kumar v. M.E.I. (F.C.A., no. A-630- 89) där domstolen ansåg att om förföljelsen grundar sig i ras behöver inte andra omständigheter utredas.
96 Vrachnas, (2008), s. 192 f.
97 UNHCR:s handbok stycke 74.
98 Ibid., stycke 75.
99 Ibid., 76; Jfr. med det kanadensiska rättfallet Hanukashvili, Valeri v. M.C.I. (F.C.T.D., no. IMM-1732-96) där judiska medborgare av Israel uppgav förföljelse på grund av nationalitet.
