Ställföreträdarens rätt att ansöka om konkurs

Karlstad Business School

Karlstad University SE-651 88 Karlstad Sweden

Anna Dahlén

Ställföreträdarens rätt att ansöka om konkurs

En utredning av gällande rätt för att försöka nå en förändring av dagens lagstiftning

The deputy´s right to apply for bankruptcy

An investigation of current law to try to make a change of current legislation

Magister i rättsvetenskap D-uppsats

Termin: VT17

Handledare: Marie Karlsson Tuula

Förord

För ett år sedan skrev jag min C-uppsats och tog kandidatexamen i rättsvetenskap men jag kände inte att jag var färdig med mina studier vid Karlstads universitet. Att läsa ytterligare ett år vid universitetet var ett väldigt bra beslut. Med stolthet sitter jag här idag och har precis färdigställt min D-uppsats. Idén om ämnet i denna framställning kom till mig under en föreläsning i höstas. Jag förstod direkt att detta problem var något som var värt att utreda. Det har varit många timmar av arbete och slit för att färdigställa denna framställning. Nu lider min magisterutbildning i rättsvetenskap med inriktning affärsjuridik mot sitt slut och med förväntan ska jag bege mig ut i arbetslivet och använda mina kunskaper.

Jag vill tacka mina nära och kära som varit vid min sida och stöttat mig under dessa fyra år. Vill även rikta ett stort tack till min handledare Marie Karlsson Tuula för sitt brinnande intresse och för den vägledning och inspiration hon gett mig.

Anna Dahlén

Karlstad, maj 2017.

Sammanfattning

Om en gäldenär inte rätteligen kan betala en fordran allt eftersom den förfaller finns risk att bolaget har ekonomiska svårigheter och kan därmed vara föremål för en företagsrekonstruktion eller en konkurs. En företagsrekonstruktion innebär att en gäldenär som inom kort inte kan betala sina skulder kan få hjälp att rekonstruera om bolaget så att de skuldgivande fordringarna kan sättas ned. En konkurs är däremot ett förfarande som är aktuellt om gäldenären inte kan betala sina skulder allt eftersom de faller till betalning och att denna oförmåga inte endast är tillfällig. Vid en konkurs används samtliga utmätningsbara tillgångar som finns i gäldenärens bolag för att sedan dela ut mellan de borgenärer som har fordringar mot gäldenären. Ett konkursförfarande inleds med att en borgenär eller gäldenären själv ansöker om konkurs hos den tingsrätt som den allmänt svarar vid tvistemål. Det är således tingsrätten som prövar konkursansökan och antingen beviljar eller avslår den. Beviljas ansökan ska beslut om konkurs meddelas. En ansökan kan som nämnts avslås. Det kan vara om den person som företräder gäldenären och som ingett ansökan inte har behörighet att göra en konkursansökan.

Idag finns det inte uttryckt i lag vem som rent faktiskt är behörig att ansöka om konkurs.

Att det inte finns lagstadgat har i flera år skapat problem. När tingsrätten får en konkursansökan från gäldenären och ansökan innehåller uppgifter om att denne är på obestånd ska tingsrätten, om det inte föreligger särskilda skäl, godkänna dessa uppgifter.

Tingsrätten presumerar således att de uppgifter om obestånd som kommer från gäldenären är korrekta. Anledningen till att detta är problematiskt är för att den som inger konkursansökan möjligtvis inte är behörig att fatta beslut att ansöka om konkurs. Trots att den som företräder bolaget kan ha behörighet att lämna en konkursansökan betyder det automatiskt inte att denne även har rätt befogenhet att ansöka om konkurs. Med detta menas att denna person inte nödvändigtvis har rätten att ensamt fatta beslut om att bolaget är på obestånd och att därmed besluta om konkurs. Det finns inte heller något krav på att konkursansökan ska innehålla ett gemensamt beslut från bolaget om att bolaget är på obestånd. Det borde finnas ett tydligt krav för vad som är en giltig konkursansökan och även vem som rent faktiskt är behörig att inge denna konkursansökan.

Denna uppsats har till syfte att utreda gällande rätt inom detta område för att fastställa

hur lagstiftningen ser ut idag. Detta för att sedan kunna presentera förslag till förändring för

att problem inte längre ska uppstå. Ambitionen är att utifrån de lege lata utreda de lege

ferenda och att skapa en diskussion som förhoppningsvis kan leda till att detta problem

undersöks och utforskas.

Förkortningslista

AB Aktiebolag

ABL Aktiebolagslag (2005:551)

BRL Bostadsrättslag (1991:614)

FL Lag (1987:667) om ekonomiska föreningar

FT Förvaltningsrättslig tidskrift

FTI Förordningen (1996:381) med tingsrättsinstruktion

HD Högsta domstolen

HovR Hovrätten

InraTi Insolvensrättslig tidskrift

JT Juridisk tidskrift

KL Konkurslag (1987:672)

LNF Lag (2014:836) om näringsförbud

NJ Ny Juridik

NJA Nytt juridiskt arkiv

Prop. Proposition

RH Rättsfall från hovrätterna

SOU Statens offentliga utredningar

SvJT Svensk Juristtidning

UC Upplysningscentralen

Innehållsförteckning

1 Inledningskapitel ... 1

1.1 Bakgrund ... 1

1.2 Syfte ... 2

1.3 Metodavsnitt ... 2

1.4 Forskningsläge och material ... 4

1.4.1

1.4.2

1.5 Avgränsningar ... 5

1.6 Disposition ... 6

2 Svensk konkurslagstiftning ... 7

2.1 Historisk utveckling ... 7

2.2 Obeståndsbegreppet ... 8

2.3 Bevisning om obestånd ... 9

2.4 Konkursförfarandet ... 11

2.5 Tingsrättens roll ... 12

3 Vem får företräda bolaget? ... 15

3.1 Aktiebolag ... 15

3.1.1

3.1.2

3.2 Ekonomiska föreningar ... 20

3.2.1 Bostadsrättsföreningar ... 22

3.3 Rätten att återkalla konkursbeslut ... 23

4 Analys ... 26

4.1 Vad behöver tingsrätten förändra? ... 26

4.2 Konsekvenser av en konkurs ... 26

4.3 Vem får företräda bolaget? ... 28

4.4 Behövs ett förtydligande i lagtext? ... 30

4.4.1

4.4.2

4.4.3

5 Slutsats och egna reflektioner ... 34

5.1 Slutsats ... 34

5.2 Egna reflektioner ... 35

6 Källförteckning ... 36

1 Inledningskapitel

1.1 Bakgrund

Ett aktiebolag eller en ekonomisk förening som inte kan betala av sina skulder allt eftersom de förfaller till betalning kan bli föremål för en företagsrekonstruktion eller konkurs. En anledning till att en gäldenär försätts i konkurs kan vara att den ansöker om företagsrekonstruktion alldeles för sent och att verksamheten då har drivits vidare och skadat bolags ekonomiska ställning ytterligare. En ansökan om företagsrekonstruktion kan göras i för sent skede av olika anledningar. Det kan exempelvis vara att vederbörande har svårt att acceptera att verksamheten har ekonomiska problem. Går det inte att rekonstruera bolaget kan en konkurs bli aktuell.

Om ett aktiebolag eller en ekonomisk förening behöver försättas i konkurs kan konkursansökan göras av gäldenären själv eller av en borgenär. Gör gäldenären ansökan kan problem uppstå vid fastställandet av vem i bolaget som är behörig att ansöka om konkurs. I dagens lagstiftning finns ingen uttrycklig bestämmelse om vem som rent faktiskt är behörig att göra konkursansökan. Avsaknaden av en sådan bestämmelse kan skapa svårigheter dels för bolaget själv, dels för tingsrätten som har till uppgift att pröva konkursansökan.

Tingsrätten är den domstol som tar emot konkursansökan och har uppgift att avgöra om bolaget ska försättas i konkurs eller inte. Eftersom 2 kap. 7 § konkurslagen (1987:672) (KL) är en presumtionsregel godkänns vanligtvis en konkursansökan som grundats på gäldenärens uppgift om obestånd. Tingsrätten bedömer att uppgifterna från gäldenären om obestånd är korrekta och ansökan ska då beviljas, om det inte föreligger särskilda skäl att vidare pröva ansökan. Det är i sådana fall komplikationer kan uppstå eftersom det kan finnas oeniga meningar inom bolaget om obestånd, dvs. om gäldenären har tillfälliga eller permanenta betalningssvårigheter och att en konkurs således är aktuell.

Det finns bestämmelser i aktiebolagslagen (2005:551) (ABL) såväl som i lag (1987:667) om ekonomiska föreningar (FL) som reglerar styrelsens, den verkställande direktörens samt den särskilda firmatecknares rätt att företräda bolaget vid ingående av olika rättshandlingar. Trots att det finns bestämmelser om behörighet och befogenhet finns brister i lagstiftningen som skapar problem. Det framgår inte uttryckligen i lagstiftningen vem som är behörig att ansöka om konkurs. Det framgår inte heller att det borde krävas ett gemensamt beslut från bolaget om att göra en konkursansökan. Om det inte finns ett gemensamt beslut inom bolaget kan det således råda olika meningar om bolagets ekonomiska situation och vid ett sådant fall borde tingsrätten pröva ansökan ytterligare. Det borde således krävas ett förtydligande av behörighetskravet vid en konkursansökan och en mer vidsträckt undersökningsplikt för tingsrätten för att fler problem inte ska uppstå. Att försätta ett bolag eller en förening i konkurs kan ha förödande konsekvenser för såväl bolaget eller föreningen som privatpersoner.

Under perioden januari-december år 2015 försattes 6946 st. juridiska och fysiska personer i konkurs i Sverige. Under samma period år 2016 försattes 6555 st. juridiska och fysiska personer i konkurs. Det innebär att en minskning med 6 % har skett. Till kategorin juridiska och fysiska personer räknas företag, enskilda näringsverksamheter, privatpersoner

1 Tuula, M., En framtida insolvensbalk?, NJ 3:01, s. 45.

2 Upplysningscentralen, Konkursstatistik: Riks- och länsstatistik, 2017.

och dödsbon.

Flest konkurser under år 2016 hade byggindustrin, följt av detaljhandeln.

Under de fem senaste åren har även 151 st. bostadsrättsföreningar försatts i konkurs.

Trots att antalet konkurser sjönk från år 2015 till år 2016 ökade antalet konkurser under januari 2017 med 24 %. De flesta av de 417 st. aktiebolag som försattes i konkurs under januari var tre år eller yngre och var registrerade någon gång under åren 2013-2016.

Upplysningscentralen (UC) konstaterade att många av dessa bolag hade låg kreditaktivitet och att de flesta saknade betalningsanmärkningar och skuldsaldo hos Kronofogden. UC finner en oro och tror att ökningen av konkurser kan bero på en utrensning av väldigt små bolag med begränsad verksamhet. Enligt UC agerade många av de bolag som försattes i konkurs med ett bedrägligt beteende och hade en aktiv verksamhet, vilket UC kunnat se genom att de hade hög omsättning och skuldkonton som var aktiva.

1.2 Syfte

Syftet med uppsatsen är att utreda vem som har behörighet och befogenhet att ansöka om konkurs i ett aktiebolag eller en ekonomisk förening. Det första blir därmed att utifrån de lege lata utreda vem som är behörig att ansöka om konkurs i ett aktiebolag respektive i en ekonomisk förening. För det andra ska innebörden av presumtionsregeln i 2 kap. 7 § KL undersökas. Presumtionsregeln innebär ett antagande att gäldenärens uppgift att denne är på obestånd ska godtas tills annat visats. Vidare utreds de ekonomiska och mentala konsekvenserna som uppstår av att ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller bostadsrättsförening försätts i konkurs. Slutligen görs en utredning för att undersöka om det föreligger ett behov, utifrån de lege lata, att förtydliga vem som rent faktiskt har behörighet och befogenhet att ansöka om konkurs.

1.3 Metodavsnitt

För att uppnå syftet med denna framställning måste en beskrivning av de lege lata ske. Den metod som används i uppsatsen är den rättsdogmatiska metoden då den syftar till att fastställa de lege lata och söka en förändring på ett rättsområde. Den metod som används i de flesta rättsvetenskapliga framställningar, såsom uppsatser och avhandlingar, är den rättsdogmatiska metoden vars syfte och uppgift är att fastställa gällande rätt. Metoden sägs ha två olika sidor, dels att beskriva gällande rätt, dels att systematisera den gällande rätten. Att systematisera gällande rätt syftar till att identifiera principer, likheter och samband och finna varför de två olika sidorna av den rättsdogmatiska metoden finns. Detta för att förstå varför de ligger nära varandra och därmed inte behöver hållas isär i en rättsvetenskaplig framställning.

Vid första anblick kan den rättsdogmatiska metoden som används av en akademiker framstå som en metod som är nära besläktad med den metod som används av praktiska jurister. Anledningen till detta är att både akademikern och praktikern har samma uppgifter och utgångspunkter att ta ställning till. Enligt Sandgren

finns skillnader mellan hur den

2 Upplysningscentralen, Konkursstatistik: Riks- och länsstatistik, 2017.

3 Upplysningscentralen, Konkursstatistik: Branschstatistik, 2017.

4 Karlsson Tuula, M., Persson, A.H., Vem är behörig att ansöka om att försätta en bostadsrättsförening i konkurs?, InraTi 2017, s. 10.

5 Upplysningscentralen, Richard Damberg: Var tionde konkurs misstänks för bedrägeri, 2017-02-28.

6 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare - ämne, material, metod och argumentation, s. 43.

7 Professor i civilrätt.

rättsdogmatiska metoden används. De som arbetar i domstol eller vid en myndighet söker finna svar i gällande rätt som rör ett faktiskt förhållande. En akademiker, som visserligen också analyserar gällande rätt, söker inte enbart svar på ett konkret fall utan försöker finna svar på problem på ett abstrakt plan. Vid avskiljandet mellan akademikern och praktikern har systematisering av gällande rätt en framträdande roll där koherens är ett centralt begrepp eftersom regler och rättsområden ska skapa ett sammanhängande system. Som akademiker är syftet att försöka nå ett resultat och kan ha en omfattande innebörd och kan därför vara grund för rättstillämpningen.

Peczenik

konstaterar i sin artikel att olika rättsvetenskapliga metoder och discipliner som rättshistoria, rättssociologi, rättsekonomi och allmän rättslära tillämpar historiska, ekonomiska och filosofiska metoder. Han menar att rättsvetenskapen i första hand tillämpar rättspositivistiska discipliner som civilrätt, offentlig rätt eller straff- och processrätt. Vidare menar Peczenik att varje enskild disciplin omfattas av den rättsdogmatiska metoden som har till uppgift att tolka och systematisera gällande rätt. Peczenik diskuterar, likt Sandgren, att den rättsdogmatiska metoden liknar den metod som används av den praktiska juristen. Till skillnad från en praktisk jurist kan en akademiker eller forskare inte fatta ett bindande beslut och försöker finna svar på en abstrakt fråga och inte ett konkret fall. Peczenik påstår att de likheter som finns mellan akademikern och den praktiska juristen är viktigare än de skillnader som finns eftersom likheterna är “att tolka gällande rätt på ett sammanhängande och etiskt godtagbart sätt”.

Peczeniks kritiserar Lavins rättskällelära. Han anser att Lavins rättskällelära är odogmatisk eftersom Lavin uttryckt sig som att han är fri att använda vilka källor som helst.

Lavin påstod att de traditionella rättskällorna inte ger tillräckligt stöd för undersökningarna utan enbart utgör några utgångspunkter. Lavin menade att de traditionella rättskällorna är lagförarbeten, prejudikat och doktrin. Peczenik menar istället att rättskällorna i den rättsdogmatiska metoden är mer omfattande än Lavin påstod. Den svenska rättskälleläran förespråkar att vid lösandet av rättsfrågor ska störst hänvisning ska ske till lagtext. Det innebär att vissa rättskällenormer ger rättskällorna en hierarkisk ställning i den juridiska argumentationen. Peczenik ställer upp rättskällorna på följande vis. Sådana rättskällor som skall beaktas är lagar och förarbeten samt avtal. Rättskällor som bör beaktas är prejudikat, förarbeten, sedvänjor samt internationella konventioner. De rättskällor som får beaktas är t.ex.

institutionella instruktioner, domstolspraxis, doktrin och utländsk rätt.

Kleineman

diskuterar att rättsdogmatikens syfte torde vara att rekonstruera en rättsregel eller kanske finna en lösning på ett rättsligt problem. Utgångspunkten vid rättsligt problemlösande är hur de accepterade rättskällorna används. Ofta söks svar i lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin. Vid rättslig problemlösning läggs ofta större vikt vid hur författaren redovisar och argumenterar för lösningen än för själva lösningen i sig. Det finns olika hjälpregler vid tolkning av lag, dessa är motsatsslut, ändamålsinriktad tolkning och bokstavstrogen tolkning. Dessa regler hjälper till vid sökandet av ett konkret och praktiskt

8 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare - ämne, material, metod och argumentation, s. 43.

9 Professor i allmän rättslära, rättslig argumentation och retorik samt rättsvetenskaplig författare.

10 Peczenik, A., Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, FT 1990, s. 42.

11 Peczenik, A., Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, FT 1990, s. 47-48.

12 Professor i civilrätt.

svar i det omfattande rättsliga materialet. En viktig lärdom blir att skilja mellan lagtolkning och rättsfallstolkning, förstå uttalanden i förarbeten samt förstå vilken betydelse doktrin har.

Exempelvis nämner Kleineman att inom skadeståndsrätten är motiven för lagen omfattande medan skadeståndslagen är relativt kort och koncis. Centrala frågor som förutsätts i lagstiftningen kräver en tillämpning av andra rättskällor för att förstå innebörden av lagen.

I denna uppsats är bestämmelsen 2 kap. 7 § KL aktuell, vilken stadgar att den uppgiften om att gäldenären är insolvent ska godtas om det inte finns särskilda skäl. I bestämmelsen är förutsättningen att inte bevilja en konkursansökan således “särskilda skäl”. Det är inte vidare utvecklat i lagtext och det krävs andra rättskällor för att förstå innebörden.

Kleineman riktar dock viss kritik mot den rättsdogmatiska metoden eftersom det är en vetenskaplig metod och att den fungerar mer som ett normativt system som inte passar in i verkligheten och att det läggs för stor vikt vid värderingar. Rättsdogmatiken anses därmed vara något omodern. Vad som blir problematiskt för den rättsdogmatiska metoden, men samtidigt gör att den lever vidare, är att den ser till normerna istället för hur normerna tillämpas hos myndigheter och underrätter. Vid analyserande av gällande rätt bör en tydlig skillnad göras mellan hur den faktiskt är inrättad med hur det borde se ut i framtiden.

Kleineman anser vidare att den rättsdogmatiska metoden används för att kritisera rättsläget samt komma med förslag till förändring.

Ytterligare stöd till att den rättsdogmatiska metoden kan användas för att uppnå syftet och lösa problemet i denna uppsats är det faktum att Jareborg

menar att rättsdogmatiken är forskning med ett vetenskapligt syfte. Jareborg menar att forskningen kan vara vetenskaplig på två olika sätt. På det ena sättet att forskningen drivs av en vetenskaplig metod, han menar att metoden är ett resultat av en vetenskaplig verksamhet. Det andra sättet är, som Jareborg anser att rättsdogmatiken är, att det vetenskapliga syftet blir att förändra en del av ett rättssystem.

Målet med denna uppsats är att utreda och fastställa de problem som finns i de lege lata samt försöka finna en förändring, de lege ferenda. Enligt min mening är den rättsdogmatiska metoden, med grund i det ovan nämnda, passande för denna framställning då syftet är att tolka och systematisera gällande rätt för att sedan finna förslag till förändring.

1.4 Forskningsläge och material 1.4.1 Forskningsläge

Ämnet är ytterst aktuellt och det finns ett behov att få till en förändring på området för att kunna lösa problemet med den bristande lagstiftningen. Det finns flertalet rättsfall som belyser problemet och domstolen har i många fall konstaterat att det råder bristande behörighet för den som ansöker om konkurs eller gör överklagande, dvs. yrkar att ett konkursbeslut ska upphävas. Trots att dessa problem uppstår pga. att det inte uttryckligen regleras i lag vem som är behörig att ansöka om konkurs tycks problemet inte utredas.

Problemet har även tagits upp i ett antal artiklar. Dock är det enligt min mening inte ett

13 Kleineman, J., Juridisk metodlära, s. 22.

14 Kleineman, J., Juridisk metodlära, s. 24.

15 Professor emeritus i straffrätt vid Uppsala universitet.

16 Jareborg, N., Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 8.

tillräckligt utforskat område vilket ger möjligheten att en de lege ferenda diskussion ska kunna komma till stånd i denna framställning. Detta för att undvika ytterligare konflikter som uppkommer av detta komplexa förfarande.

1.4.2 Material

Som framförts tidigare används den rättsdogmatiska metoden för att uppnå syftet med denna uppsats och det är den traditionella rättskälleläran används.

Främst används befintlig lagtext som är relevant för rättsområdet för att fastställa de lege lata. För att få en förståelse av bakgrunden till lagstiftningen används propositioner och SOU till bl.a. konkurslagstiftningen, aktiebolagslagen och lag om ekonomiska föreningar.

Rättsfall används genomgående i uppsatsen för att påvisa hur bestämmelserna i lagstiftningen används i praktiken. Enligt min mening är rättsfall en av de bäst lämpade källorna för att belysa och förstå komplexiteten i det aktuella problemet. Vanligtvis har fall från Högsta domstolen (HD) det högst prejudicerande värdet men pga. att vissa rättsfall inte tas upp till HD används även rättsfall som tagits till hovrätten för att öka förståelsen av problemet. Anledningen till att fallen inte tas upp till HD och stannar i hovrätten är för att många konkursbeslut upphävs genom beslut av hovrätten. De rättsfall som tas upp gäller enbart aktiebolag då det förekommer i en större utsträckning än ekonomiska föreningar. Dock går det att jämställa reglerna om ekonomiska föreningar med reglerna som gäller för aktiebolag vilket innebär att det finns samma problem inom ekonomiska föreningar som det finns inom aktiebolag.

Enligt Peczeniks rättskällelära är doktrin en rättskälla som får användas i den juridiska argumentationen och med grund i detta används den doktrin som finns tillgänglig och som är aktuell för denna uppsats.

Till doktrin hör lagkommentarer, läroböcker och artiklar.

Lagkommentarer används för att bringa klarhet i vissa lagbestämmelser då det förtydligar innebörden av bestämmelsen. Böcker används för att redogöra för obeståndsbegreppet, konkursförfarandet samt för innebörden av de associationsrättsliga formerna. De artiklar som används belyser problemet som uppstår vid konkursansökan på ett sätt som är relevant för denna uppsats. En artikel som används från Insolvensrättslig tidskrift är ännu inte publicerad men med hjälp av dess författare har jag fått tillgång till denna.

1.5 Avgränsningar

Denna uppsats berör enbart vilken behörighet och befogenhet en gäldenär har vid ansökan om att försätta bolaget eller föreningen i konkurs. Därmed är det inte aktuellt att redogöra för borgenärens rätt att ansöka om att försätta gäldenären i konkurs. En avgränsning görs därför till enbart gäldenärens behörighet. Vidare begränsas uppsatsen till att enbart redogöra för behörighetskraven i aktiebolagslagen, lag ekonomiska föreningar och bostadsrättslagen. Med grund i detta utesluts redogörelse för andra bolagsformer som stiftelser, handelsbolag, kommanditbolag och ideella föreningar.

17 Det är Peczeniks rättskällelära som används.

18 Se avsnitt 1.3.

19 Karnov, Myndigheter: Skatteverket: Rättslig Vägledning: Rättspraxis och doktrin, 2017.

20 Karlsson Tuula, M., Persson, A.H., Vem är behörig att ansöka om att försätta en bostadsrättsförening i konkurs?, InraTi 2017.

1.6 Disposition

Uppsatsens första kapitel är en inledning där bakgrund och uppsatsens syfte framgår. Vidare i inledningskapitlet diskuteras metodval. Då det enbart är den rättsdogmatiska metoden som användas läggs stor vikt vid framställningen av denna. Metodavsnittet följs av ett avsnitt som berör forskningsläget och materialvalet. Därefter redogörs för de avgränsningar som görs för att denna framställning ska bli tydlig och problemfokuserad.

Efter inledningskapitlet följer två teorikapitel där en redogörelse för gällande rätt sker för att i senare skede kunna analysera detta och försöka nå en förändring. Det andra kapitlet inleds med en redogörelse för den historiska utvecklingen av konkurslagstiftningen. Därefter följer en definiering av obeståndsbegreppet för att läsaren ska få en inblick i vad begreppet obestånd innebär. Vidare följer en redogörelse för konkursförandet för att få ett perspektiv av vad som händer från att en konkursansökan görs till konkursbeslut meddelas samt vad som händer med gäldenären och dess tillgångar efter beslut om konkurs. Därefter följer ett avsnitt om hur bevisning om obestånd förekommer. Det andra kapitlet avslutas med en redogörelse för tingsrättens roll vid handläggningen av konkursärenden.

I det tredje kapitlet görs en tolkning av de lege lata beträffande vem som har behörighet och befogenhet att företräda ett bolag. Först görs en redogörelse för innebörden av aktiebolag vilket följs av behörighets- och befogenhetskraven i aktiebolagslagen. Därefter görs en redogörelse för innebörden av ekonomiska föreningar och vilken behörighet företrädarna har.

Det följs av ett avsnitt om innebörden av bostadsrättsföreningar. Det tredje kapitlet avslutas med en redogörelse för betydelsen av 2 kap. 22 § KL om rätten att återkalla ett konkursbeslut.

I det fjärde kapitlet analyseras de lege lata som fastställts i kapitel två och tre. Syftet med uppsatsen ska besvaras i detta kapitel. Först analyseras tingsrättens roll vid handläggningen av konkursärenden. Därefter analyseras de konsekvenser en konkurs kan medföra för aktiebolag, ekonomiska föreningar och bostadsrättsföreningar. Vidare görs en analys av gällande rätt beträffande vem som är behörig att företräda bolaget. Det fjärde kapitlet avslutas med en redogörelse för de lege ferenda, dvs. de förändringar som behöver ske för att problemet ska lösas. I detta avsnitt presenteras förslag till nya lagbestämmelser.

Det femte och avslutande kapitlet innehåller en slutsats och ett avsnitt med egna

reflektioner.

2 Svensk konkurslagstiftning

2.1 Historisk utveckling

Sveriges första konkursrättsliga bestämmelser inkorporerades i civilrättsliga författningar under 1600-talet. I 1743 års lag inrättades bestämmelserna om konkurs i 16 kap.

handelsbalken. Den svenska konkursrätten var tidigt straff- och offentligrättsligt präglad och trots kopplingen mellan obeståndsrätt och kommersialism gick det att långt bak i tiden spegla inslaget av statlig kontroll över obeståndsförfarandet. Redan då kunde sambandet mellan landets välfärd och utvecklingen av konkurslagstiftning konstateras. För att få en insikt i dåtidens, men även i dagens, konkursrätt ska det förstås att den svenska konkursrätten främst ägnade sig åt materiella frågor. Frågorna rörde lindring av betalningar samt vilka andra åtgärder som krävdes för att hjälpa en konkursdrabbad gäldenär. Det var inte förrän i andra hand själva exekutionsförfarandet beaktades. Det har länge varit aktuellt vilka åtgärder för lättnad av betalning den konkursdrabbade gäldenären skulle få för stunden som den sedan skulle komma att hjälpas av i framtiden. Förfarandet utvecklades ur ett borgenärsperspektiv då de aktuella frågorna gällde vilka av gäldenärens tillgångar vid konkursutbrottet borgenärerna kunde lägga beslag på. Vidare var det av vikt att veta vilka av borgenärernas förvärvade tillgångar de kunde ta betalt för i de restfordringar gäldenären hade. Till det konkursrättsliga förfarandet hade givetvis motiven för gäldenärens obestånd betydelse.

Borgenärskollektivet såg länge att konkursförvaltningen var en angelägenhet och fick i vissa fall bestämma samt rösta med viss majoritet i särskilda förvaltningsfrågor. Lagen från år 1743 innehöll inte några specifika bestämmelser gällande förvaltningsfrågor och det var inte förrän i det Kungl. förklaringen från år 1767 bestämmelser gällande förvaltningen tillkom. Trots att det saknades lagstadgade bestämmelser kring förvaltningen var det en central fråga för borgenärerna om huruvida de fick omhänderta gäldenärens egendom.

Under 1700- och 1800-talet skiftade konkursinstitutet karaktär fram till att 1921 års konkurslag tillkom. Trots att flertalet bestämmelser och författningar stadgades under 1700- talet var de som tillkom under 1800-talet av störst vikt. Under 1700-talets merkantilism fick inslagen för repressivitet vika undan för ett mer ekonomiskt betraktande. Det innebar att sådana verksamheter som enbart bringade förlust var tvungna att upphöra för att nya vinstgivande verksamheter skulle få mer utrymme. Utifrån det nya synsättet konstaterades även att avvecklingen var tvungen att vara effektiv och att tillgångarna som fanns i ett företag kunde tillvaratas. I 1862 års lag införlivades den s.k. restskuldprincipen, vilken innebar att gäldenären fortfarande stod i skuld till borgenärerna efter konkursens avslut med sådant belopp som de inte kunde få under konkursen. Det var inte förrän i 1994 års lag skuldsaneringslagen återgick till den svenska insolvensrätten, vilken syftade till att gäldenären befriades från sina skulder. I 1862 års lag kom även konkursförfarandet att kopplas bort från tvistemålsprocessen, dvs. det gick att hantera tvister inom enbart konkursförfarandet vilket innebar att annan processrätt därför inte var nödvändig. Separationen till ett mer självständigt konkursförfarande var en stor del av rättsutvecklingen. Under 1800-talets industrialism växte

21 Welamson, L., Mellqvist, M., Konkurs och annan insolvensrätt, s. 17-18.

arbetskollektivet och kapitalets företrädare fram och kom att bli, tillsammans med staten och företagsägarna, de dominerande aktörerna i insolvensrättsliga sammanhang.

Trots 1862 års konkurslag inverkan på den insolvensrättsliga utvecklingen är det 1921 års konkurslag som ligger till grund för den idag gällande konkurslagen från år 1987. I och med den nu gällande konkurslagen fick uppdelningen av ordinära konkurser och mindre konkurser ett upphörande och det blev ett mer enhetligt konkursförfarande. Under 1900-talet fick konkursrätten sällskap av andra lagar och bildade en insolvensrättslig familj, exempelvis tillkom skuldsaneringslagen (1970:979) och lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion. I propositionen

togs frågan upp, efter att utvecklingen av konkursrätten fått vila en aning, om det inte fanns andra ändamål att främja än bara borgenärsintresset. Den frågan grundades i att det konstaterades att det inte längre fanns ett enhetligt intresse hos borgenärerna och att staten även hade viktiga intressen som behövde bevakas. Frågan resulterade i att konkursförvaltaren inte var förhindrad att beakta ett långsiktigt främjande så länge borgenärernas intresse inte förskingrades, 7 kap. 8 § 2 st. KL.

2.2 Obeståndsbegreppet

En gäldenär som är solvent betalar sina skulder allt eftersom de förfaller till betalning. Om gäldenären istället är insolvent har den ingen möjlighet att betala sina skulder allt eftersom de förfaller, insolvens är synonymt med begreppet obestånd. Vid obestånd kan gäldenären bli föremål för en konkurs. Vid konkursförfarandet deltar alla borgenärer som har fordringar mot gäldenären. Som exekutionsföremål används all egendom som tillhör gäldenären.

Konkursförfarandet regleras i konkurslagen.

I 1 kap. 2 § KL stadgas att den gäldenär som är på obestånd ska, genom ansökan som gjorts av gäldenären själv eller av en borgenär, försättas i konkurs. Att gäldenären är på obestånd innebär att den inte rätteligen har förmågan att betala sina skulder och att det inte endast är en tillfällig oförmåga. Ytterligare en anledning att anta att gäldenären är på obestånd är då gäldenären saknar utmätningsbara tillgångar som vid betalning av utmätningsfordringar inte kan nå full betalning.

Konkursinstitutet innebär att under ordnade former tillgodose borgenärskollektivets intresse på den enskilda gäldenären, som kan vara endera fysisk eller juridisk person. Syftet med en konkurs är att avveckla den verksamhet gäldenären bedriver, sälja dess tillgångar och sedan fördela överskott mellan borgenärerna.

Konkurs är inte alltid det enda alternativet för det bolag eller förening med ekonomiska svårigheter. En gäldenär kan helt eller delvis befrias från betalningsansvar av de skulder som omfattas av 1 § skuldsaneringslagen (2016:675). Dock gäller denna bestämmelse enbart fysiska personer. I lag (2016:676) om skuldsanering för företagare finns bestämmelser om skuldsanering för företagare och närstående till företagare. Konkurs är dock den bäst lämpade

22 Welamson, L., Mellqvist, M., Konkurs och annan insolvensrätt, s. 18-19.

23 Prop. 1986/87:90.

24 Welamson, L., Mellqvist, M., Konkurs och annan insolvensrätt, s. 20-21.

25 Welamson, L., Mellqvist, M., Konkurs och annan insolvensrätt, s. 13.

26 Karlsson-Tuula, M., Ekonomisk brottslighet vid företagsrekonstruktion och konkurs, s. 103.

27 SOU 2010:2 s. 39.

lösningen för den som har omfattande ekonomiska skulder och som inte kan få skuldsanering.

För att en konkurs ska komma till stånd krävs att gäldenären själv eller en borgenär med rätt behörighet ansöker om konkurs hos tingsrätten. Både fysiska och juridiska personer kan vara föremål för en konkurs. I konkurslagen finns ingen bestämmelse som reglerar vem som har rätt att företräda gäldenären vid en konkursansökan. Istället används bestämmelser om parts- och processbehörighet vid bestämmandet om vem som har rätt att företräda gäldenären vid en konkursansökan. Utgångspunkten är att regler om ställföreträdarskap gäller för såväl fysiska som juridiska personer. Vidare är det av vikt att skilja mellan behörighet och befogenhet vid frågan om att företräda gäldenären vid en konkursansökan samt överklagande av ett konkursbeslut. I det fall en konkursansökan är aktuell är det frågan om vem som är behörig att företräda gäldenären.

2.3 Bevisning om obestånd

I 2 kap. 7 § KL stadgas att gäldenärens uppgift om att den är på obestånd ska godkännas, om det inte finns särskilda skäl att inte godkänna dem. Med detta menas att om gäldenären enligt sin egen uppgift är på obestånd ska uppgiften i allmänhet godkännas. Dock ska en viss prövning av uppgiften om obestånd göras innan ansökan om konkurs godkänns. Detta pga. att vissa bolag kan använda sig av ett konkursförfarande kan exempelvis vara för att slippa betala skatt. Uppgiften att gäldenären är på obestånd ska därför inte godkännas utan vidare då det kan föreligga särskilda skäl att vidare pröva konkursansökan.

I vissa fall ska således inte en ansökan av gäldenären godkännas utan vidare. Med grund i detta fördes det in i bestämmelsen 2 kap. 7 § KL att en ansökan inte ska godkännas om det finns särskilda skäl. Är konkursansökan oriktig ska den avslås. Att en konkursansökan av gäldenären vanligtvis godkänns beror på att gäldenären inte vinner något på att försättas i konkurs, trots att den är solvent. Detta eftersom en konkurs inte medför att gäldenären befrias från de skulder som inte kan täckas av utdelningen i konkursen.

Om gäldenären ansöker om konkurs hos tingsrätten ligger bevisbördan hos gäldenären att bevisa obestånd, vilket stadgas i 2 kap. 7 § KL. Hur bestämmelsen tillämpas i praktiken har ifrågasatts. Gäldenärens uppgift om att den är på obestånd torde utan vidare godkännas i praktiken och leda till beslut om konkurs för att inte skapa olämpliga dröjsmål med handläggningen av konkursansökningar. Syftet med denna bestämmelse har inte varit att skapa dröjsmål med handläggning av konkursansökningar. Det har varit till för att skapa möjligheter för domstolen att särskilt pröva vissa uppgifter om obestånd av gäldenären och i vissa fall faktiskt neka dessa uppgifter. Enligt beredningen finns två anledningar till att särskilt pröva uppgifter från gäldenären. Anledningarna är dels om en konkursansökan varit förhastad och det har rått delade meningar inom bolaget huruvida bolaget är på obestånd, dels pga. att gäldenären av skattemässiga skäl ansöker om konkurs trots att obestånd inte föreligger. Beträffande att det kan föreligga rådande meningar om obestånd i ett bolag kan en firmatecknare ensam vara behörig att ansöka om konkurs men trots detta inte ha befogenheten

28 SOU 2008:82 s. 37.

29 Welamson, L., Mellqvist, M., Konkurs och annan insolvensrätt, s. 44-47.

30 Prop. 1975:6 s. 66.

31 Prop. 1975:6 s. 72-73.

att på egen hand fatta beslut att ansöka om konkurs. Ett sådant beslut borde fattas av bolagets styrelse. Efter beslut fattats av styrelsen kan den delegera uppdraget att ansöka om konkurs till särskild firmatecknare. Det kan visserligen bli problematiskt vid en konkursansökan om det råder oenighet inom bolaget gällande obeståndsfrågan. Finns denna oenighet kan det vara en fördel om domstolen får kännedom om detta för att vidare utreda och pröva obeståndsfrågan.

Enligt Lindskogs

uttalande i NJA 2012 s. 97 borde tingsrätten i det fall någon annan än styrelsen ansöker om konkurs ha en viss utredningsskyldighet om gäldenären påstår sig vara på obestånd. Han menar att det borde krävas en utredning av huruvida gäldenärens uppgift om obestånd är riktigt samt om firmatecknaren har rätt beslutskompetens. Vidare menar Lindskog att det bästa beviset om styrelsen ligger bakom beslutet för konkursansökan torde vara ett styrelseprotokoll. Det kan inte tyckas göra något ont att föra ett styrelseprotokoll i alla typer av förhållanden. Det resulterar i att ett styrelseprotokoll utan vidare kan bifogas i en konkursansökan. Ett styrelseprotokoll ger domstolen en inblick i bolagets inställning till obeståndsfrågan och bringar även klarhet i om det inom bolaget råder oenighet. Med grund i det anförda menar Lindskog att tingsrätten i det förevarande fallet borde begärt ett styrelseprotokoll i samband med konkursansökan för att få styrelsens uppfattning om bolagets ekonomiska ställning. Trots denna miss av tingsrätten kan förfarandet inte betraktas som domvilla.

En uppgift av gäldenären om obestånd borde inte godkännas utan vidare, dock kan särskild prövning av konkursansökan leda till dröjsmål med handläggningen av konkursärenden. I praktiken innebär 2 kap. 7 § KL att en uppgift om obestånd ska godkännas och föranleda konkursbeslut. Beredningen menar att detta ska underlätta handläggningen av konkursansökningar och effektivisera behandlingen. Beredningen menar även att bestämmelsen ger möjlighet för rätten att pröva och avvisa uppgifter om obestånd om det finns skäl till detta. Geijer

menar att trots omständigheten att en firmatecknare har behörighet att göra en konkursansökan innebär det inte att den ensamt har befogenheten att besluta om att bolaget ska begäras i konkurs. Geijer menar då att ett sådant beslut borde fattas av styrelsen som sedan kan beordra särskild firmatecknare att ge in konkursansökan.

Lindskog menar dock att ett majoritetsbeslut av styrelsen inte borde ligga till grund för en konkursansökan då det finns en minoritet som anser att bolaget inte är på obestånd. Det innebär nämligen att en del av styrelsen haft en annan uppfattning av bolagets ekonomiska situation, vilket ger tingsrätten särskilda skäl att vidare pröva obeståndsfrågan.

Att den enskilda firmatecknaren saknar beslutskompetens för bolaget innebär att vederbörandes inställning om obestånd vid tillämpningen av 2 kap. 7 § KL inte ska tillmätas någon bevisning. Det som ska avgöra bevisningen om obestånd är styrelsens uppfattning och det främsta bevismedlet för styrelsens uppfattning är ett styrelseprotokoll. Ett sådant ställningstagande av styrelsen ska ge rätten klarhet i att styrelsen är enig i obeståndsfrågan

32 Prop. 1975:6 s. 117.

33 F.d. justitieråd, ordförande i Högsta domstolen från 2016.

34 NJA 2012 s. 97, på s. 104-105.

35 F.d. politiker och jurist samt Sveriges justitieminister 1969–1976.

36 Prop. 1975:6 s. 117.

vilket även minskar risken för kuppartade tvister mellan olika intressenter i bolaget. Med grund i detta menar Lindskog att:

”Mot bakgrund av det anförda menar jag att tingsrätten av firmatecknaren borde ha begärt att han gav in ett styrelseprotokoll varav styrelsens och därmed bolagets uppfattning kom till ett uttryck. Att tingsrätten inte gjorde det kan dock inte betraktas som så felaktigt att det utgör domvilla.”

2.4 Konkursförfarandet

I 1 kap. KL återfinns de inledande bestämmelserna för konkursförfarandet. Det är enligt 1 kap. 1 § gäldenärens samlade tillgångar som används vid en konkurs för att betala av fordringarna som borgenärerna har mot gäldenären. Efter konkursbeslutet meddelats blir gäldenärens bolag ett konkursbo vilket omhändertar tillgångarna under konkursen.

Konkursboet blir en ny självständig juridisk person och tar då över gäldenärens talan som part i en domstol eller rättshandling.

En ansökan om konkurs ska göras om gäldenären är på obestånd. Det är gäldenären själv eller en borgenär som kan göra ansökan enligt 1 kap. 2 § KL. Vid konkursbeslutet utses en eller flera konkursförvaltare som ska förvalta konkursboet under konkursen. Konkursförvaltaren är under tillsyn av Tillsynsmyndigheten (TSM), se 1 kap. 3 § KL.

En konkursansökan ska enligt 2 kap. 1 § KL vara skriftlig och göras hos den tingsrätt gäldenären i fråga svarar på tvistemål i allmänhet. Ansökan ska vara undertecknad av sökanden eller sökandens ombud. Om ansökan görs av gäldenären själv ska den vara undertecknad och det bör finnas en förteckning över bolagets tillgångar och skulder, se 2 kap.

3 § KL. Om det är gäldenären som gör konkursansökan ska tingsrätten enligt 2 kap. 7 § KL godkänna gäldenärens uppgift om att denne är på obestånd, om det inte föreligger särskilda skäl att anta annat. Enligt 2 kap. 14 § KL ska rätten genast pröva ansökan. Direkt efter att konkursbeslut har meddelats ska tingsrätten enligt 2 kap. 24 § KL bestämma tid för sammanträde för att gäldenären ska avlägga en bouppteckningsed, ett s.k.

edgångssammanträde. Tingsrätten ska utse en eller flera förvaltare samt kalla gäldenären, konkursförvaltaren, TSM och den borgenär som eventuellt gjort konkursansökan till edgångssammanträdet. Beslut om konkurs ska genast kungöras och resterande borgenärer ska kallas till edgångssammanträdet.

I 3 kap. 1 § KL stadgas att efter beslut om konkurs har meddelats har gäldenären inte längre rätt att råda över egendomen som tillhör konkursboet. Gäldenären får inte heller åta sig sådana förbindelser som kan bli gällande under konkursen. Den egendom som ingår i konkursboet är enligt 3 kap. 3 § KL all den egendom som tillhörde gäldenären vid den tidpunkt beslut om konkurs meddelades. Även sådan egendom som tillkommer under konkursen och som kan utmätas eller återvinnas ingår. De fordringar som görs gällande i konkursen är enligt 5 kap. 1 § KL endast de fordringar som uppkommit innan konkursbeslutet meddelats, om inte annat framgår av 3 kap. 2 § KL eller annan lag. En fordran som är beroende av villkor eller som ännu inte förfallit till betalning kan också göras gällande under

37 NJA 2012 s. 97, på s. 105.

38 Welamson, L., Mellqvist, M., Konkurs och annan insolvensrätt, s. 95.

konkursen. För att en fordran ska anses vara uppkommen och för att kunna driva in fordran under konkursen krävs att den rent faktiskt har uppkommit. Vad som avgör att den uppkommit är tidpunkten för fordran. Ett avtal som har ingåtts mellan parterna som innebär en skyldighet att ömsesidigt prestera och som har ingåtts innan beslut om konkurs meddelats anses vara en fordran som uppkommit före konkursbeslutet.

Som ovan nämnts är det tingsrätten som utser en eller flera förvaltare som ska förvalta konkursen, vilket stadgas i 7 kap. 2 § KL. Tingsrätten bestämmer hur många förvaltare som krävs och det är beroende av vilken omfattning och beskaffenhet konkursboet har. En förvaltare ska enligt 7 kap. 1 § KL ha särskild insikt, ha den erfarenhet som krävs för uppdraget samt i allmänhet vara lämplig för uppdraget. Förvaltaren får inte heller ha sådant förhållande till gäldenären som kan påverka eller rubba förtroendet för hans eller hennes opartiskhet under konkursen. Om risk för jävighet finns ska förvaltaren genast meddela TSM om detta. Förvaltarens uppgift är att tillvarata borgenärernas samlade rätt och vidta de åtgärder som bidrar till en förmånlig och effektiv avveckling av konkursboet, vilket regleras i 7 kap. 8 § KL. I 8 kap. 1 § KL stadgas att den egendom som finns i konkursboet ska snarast möjligt avyttras. Förvaltaren får även, om lagen tillåter, fortsätta bedriva verksamhetens rörelse om gäldenären tidigare drivit en rörelse, se 8 kap. 2 § KL.

Under konkursen finns olika typer av fordringar, dels de som uppkommit före konkursbeslutet dels de som uppkommit efter konkursbeslutet. I princip får de fordringar som uppkommit efter konkursbeslutet inte göras gällande i konkursen, om fordringarna inte bedöms vara massafordringar. De fordringar som uppkommit före konkursbeslutet är konkursfordringar vilka kan vara prioriterade eller oproriterade.

I det fall konkursboets tillgångar inte täcker konkurskostnaderna och andra skulder kan tingsrätten besluta om avskrivning vilket stadgas i 10 kap. 1 § KL. Om avskrivning av konkursen inte behövs ska pengarna i konkursboet, som inte går åt till betalning av konkurskostnaderna och skulder, enligt 11 kap. 1 § KL delas ut till borgenärerna i den ordning som fastställts genom denna lag.

Det ska ske direkt efter att egendomen i konkursboet har förvandlats till pengar, 11 kap. 2 § KL. En konkurskostnad, eller massafordran, kan enligt 14 kap. 1 § KL vara exempelvis arvode och kostnadsersättning till konkursförvaltaren, rådgivare eller förlikningsman eller sakkunnigt biträde som hjälpt konkursförvaltaren. 14 kap. 2 § KL reglerar att konkurskostnaderna ska utgå framför andra skulder som konkursboet ådragit sig. Om konkurskostnaderna inte kan täckas av egendomen i konkursboet ska staten betala dem.

2.5 Tingsrättens roll

Det är tingsrätten som beslutar i konkursärenden. De som tjänstgör vid tingsrätten är de ordinarie domarna som förbereder mål, fastställer beslut och dömer i olika ärenden. På tingsrätten kan även tingsnotarier, fiskaler och assessorer arbeta. En tingsnotarie har till uppgift att föra protokoll och förbereda mål men får även i vissa fall besluta och döma enklare mål.

En tingsnotarie får i vissa fall handlägga konkursärenden enligt 18 § 1 st. 5 p.

förordningen (1996:381) med tingsrättsinstruktion (FTI)

39 Karlsson-Tuula, M., Gäldenärens avtal vid företagsrekonstruktion och konkurs, s. 36.

40 Karlsson-Tuula, M., Gäldenärens avtal vid företagsrekonstruktion och konkurs, s. 39.

41 Sveriges domstolar, Domstolarna: Tingsrätt, 2017-03-10.

Konkursansökan görs enligt 2 kap. 1 § KL hos den tingsrätt gäldenären i fråga svarar på tvistemål i allmänhet.

2 kap. 7 § KL är en presumtionsregel vilket innebär att tingsrätten förutsätter att de uppgifter som kommer från gäldenären om att den är på obestånd ska godkännas och ansökan om konkurs därför ska bifallas, om det inte finns särskilda skäl att inte göra det. I 2 kap. 14 § KL stadgas att en konkursansökan från gäldenären genast ska prövas av rätten. Finns dock särskild anledning att inte godta uppgifterna från gäldenären om att den är på obestånd ska en förhandling hållas.

Likväl som en firmatecknare i ett bolag kräver en viss behörighet för att få företräda bolaget kan en viss behörighet krävas för den som handlägger konkursärenden i tingsrätten. I ett fall från år 2011 ansågs en tingsnotarie inte vara behörig att pröva en konkursansökan.

A.B. ansökte vid Södertörns tingsrätt om att försätta P.T. i konkurs pga. att hon hade en förfallen fordran på P.T. som var grundad på en i dom fastställd förlikning. I tingsrätten var det en tingsnotarie som anförde beslut att P.T. ansågs vara insolvent pga. skulder som hade förfallit till betalning och det fanns ingen möjlighet att betala skulderna. Med grund i detta och med stöd av 1 kap. 2 § KL försattes P.T. i konkurs, vilket P.T. överklagade. Svea hovrätt meddelade inget prövningstillstånd och fastställde tingsrättens beslut. P.T. överklagade till HD som beviljade prövningstillstånd.

Frågan HD hade att ta ställning till var om hovrätten borde meddelat prövningstillstånd pga. att det fanns synnerliga skäl att överklaga tingsrättens beslut, s.k. extraordinär dispens.

Ett sådant skäl bedöms vara om det förelegat grovt rättegångsfel vid tingsrätten som kan ha kommit att påverka utgången i målet. I enlighet med 18 § 1 st. 5 p. FTI får en tingsnotarie som erhåller tillräcklig kunskap och erfarenhet ansvara för handläggningen av ett konkursärende enligt konkurslagen. Tingsnotarien får dock enligt 18 § 3 st. FTI inte besluta i sådant ärende som anses vara så pass omfattande eller svårt att det kräver särskild erfarenhet.

Att P.T. skulle försättas i konkurs var tvistigt då det inte fanns någon obeståndspresumtion, 2 kap. 7-9 §§ KL. Frågan i tingsrätten var att avgöra om P.T. inte rätteligen kunde betala sina skulder och om denna oförmåga inte endast var tillfällig. Högsta domstolen konstaterade att konkursärendet var av sådan art att en tingsnotarie inte får ansvaret att avgöra vilket då utgjorde ett grovt rättegångsfel som påverkade målets utgång. Med grund i detta fann HD att det fanns skäl att pröva överklagandet i hovrätten.

Det finns även andra fall i vilka enbart en tingsnotarie inte varit tillräcklig att besluta i ett konkursärende. I ett fall beviljades en konkursansökan av en tingsnotarie vilken sedan överklagades till hovrätten. Hovrätten konstaterade att det tingsrätten hade att avgöra i ett komplicerat ärende som innehöll bl.a. arbetsrättsliga frågor och komplicerad skriftlig bevisning. Hovrätten fann att konkursärendet var av sådan art att en tingsnotarie inte skulle fått avgöra i fallet. Det innebar att det förelåg grovt rättegångsfel i detta fall pga. bristande domförhet.

I ytterligare ett rättsfall har grovt rättegångsfel förelegat pga. att konkursbeslut fattats av en tingsnotarie som inte varit behörig att besluta. Frågan i fallet var även om den verkställande direktören i aktiebolaget som försattes i konkurs var behörig att överklaga

42 Se avsnitt 2.2.1.

43 NJA 2011 s. 712.

44 NJA 2011 s. 712.

45 HovR Ö 9667–11.

tingsrättens konkursbeslut. Aktiebolaget Pufab (Pufab) försattes efter egen begäran i konkurs.

Pufabs verkställande direktör Börje överklagade tingsrättens konkursbeslut till Svea hovrätt.

Av registreringsbevis tecknades bolagets firma, förutom av styrelsen och den verkställande direktören, av styrelseledamöterna Börje, Leif och Jesper. Konkursansökan hade Leif och Jesper skrivit under. Börje fick möjlighet att bevisa sig vara behörig att företräda bolaget men yttrade sig aldrig. Hovrätten avvisade Börjes besvärstalan med grund i att Börje saknade mer vidsträckt behörighet som verkställande direktör och att överklaga ett konkursbeslut inte ansågs utgöra en sådan åtgärd som ingår i den löpande förvaltningen. Det ansågs inte heller vara av sådan brådskande art att Börje hade rätt behörighet att föra talan. Med grund i det anförda ansåg hovrätten att Börje inte hade rätt att överklaga konkursbeslutet.

Skiljaktig i målet var hovrättsassessorn Nyberg som framhöll, enligt den dåvarande tingsrättsinstruktionen, att en tingsnotarie får bli förordnad av tingsrätten att utgöra domare vid handläggningen av ett konkursärende som är av mindre art. Dock innefattar inte det förordnandet att tingsnotarien är behörig att fatta beslut om gäldenären ska försättas i konkurs.

Tingsnotarien var i detta fall inte behörig att besluta om att försätta Pufab i konkurs. Med grund i detta menade skiljaktige att det förelegat domvilla vilket utgör ett grovt rättegångsfel.

46 RH 1986:27.

47 Prop. 1978/79:105 s. 204.

48 RH 1986:27.

3 Vem får företräda bolaget?

Associationsrätten är uppdelad i två underavdelningar, bolagsrätt och organisationsrätt.

Bolagsrätten omfattar reglerna gällande enkla bolag, handelsbolag och kommanditbolag samt aktiebolag. Organisationsrätten behandlar de två huvudformerna ekonomiska och ideella föreningar. Som ekonomisk förening räknas även bostadsrättsföreningar.

Nedan följer en redogörelse för aktiebolag och ekonomiska föreningar samt för organens behörighet och befogenhet för respektive associationsform.

3.1 Aktiebolag

Ett aktiebolag karaktäriseras av att det finns aktieägare, styrelse och en verkställande direktör som deltar i bolagets verksamhet. Aktieägarnas ansvar för bolagets förpliktelser är inte långtgående och de kan inte bli personligt betalningsansvariga, se 1 kap. 3 § ABL. Ett aktiebolag har krav på lägsta aktiekapital vilket utgör ett borgenärsskydd. Kravet på lägsta aktiekapital är olika beroende av om det är ett privat eller ett publikt aktiebolag.

Aktiebolagslagen, som är av tvingande natur, har många regler vars ändamål är att tillsätta aktiekapital till bolaget samt reglera vilka förhållanden aktieägarna har för att återfå bolagets aktiekapital.

En aktieägare sägs ha två olika typer av befogenheter med sina aktier, dels att den har rätt till vinstutdelning dels rätt att delta i bolagets förvaltning. Aktier kan ha olika röstvärde, dvs. de medför olika förmåner beroende på om det är A- eller B-aktie etc. Genom att det finns olika röstvärde beroende på aktieslag kan en aktieägare vid en bolagsstämma med A-aktier har fler antalet röster än en aktieägare med B-aktier och kan därmed få majoritet i en omröstning.

3.1.1 Behörighet

8 kap. 42 § ABL stadgar att en rättshandling som styrelsen eller en särskild firmatecknare företar för bolaget och som skett genom kompetensöverskridande ska inte gälla mot bolaget.

Det gäller även för den verkställande direktören och om bolaget kan bevisa att motparten insåg eller bort inse att ett behörighetsöverskridande har skett. Denna bestämmelse stadgar även att rättshandlingen som styrelsen, den verkställande direktören eller den särskilda firmatecknaren genom befogenhetsöverskridande har företagit sig inte gäller mot bolaget. I 8 kap. 4 § ABL stadgas att det är styrelsen som ansvarar för aktiebolagets organisation och förvaltning av bolagets angelägenheter. Styrelsen ska löpande bedöma bolagets ekonomiska situation och om styrelsen delegerar uppgifter ska styrelsen löpande kontrollera att delegationen upprätthålls. Det är styrelsen som bär bolagets yttersta ansvar. Bestämmelser om styrelsen ska även tillämpas för de minsta bolagen.

Det är en förutsättning att styrelsen står bakom en rättshandling som företagits av en ensam ledamot eller mer än hälften av styrelseledamöterna och den rättshandling styrelsen företar blir bindande mot bolaget.

Trots att det är styrelsen som har det yttersta ansvaret för bolaget är det bolagsstämman som är det högst beslutande organet i ett aktiebolag och har alltid ensam beslutanderätt i vissa

49 Hemström, C., Giertz, M., Föreningar - Om ekonomiska och ideella föreningar samt något om stiftelser, s. 7.

50 Dotevall, R., Aktiebolagsrätt - fördjupning och komparativ belysning, s. 101.

51 Sandström, T., Svensk aktiebolagsrätt, s. 142 ff.

52 Prop. 2004/05:85 s. 309.

53 Sandström, T., Problemet med den särskilda firmatecknarens ”haltande” befogenhet, JT 2002/03, s. 98-99.

frågor. Det finns möjlighet för bolagsstämman att besluta i bolagets organisation och förvaltning. Om bolagsstämman inte lämnar ett beslut faller beslutsfattandet på styrelsen.

Enligt 7 kap. 1 § ABL stadgas att de som äger aktier i bolaget har rätt att besluta i bolagets angelägenheter under bolagsstämman. Enligt 7 kap. 48 § ABL ska protokoll föras under bolagsstämman och i protokollet ska alla beslut som fattas antecknas. För att en aktieägare ska ha rätt att utöva sin rösträtt vid bolagsstämman krävs att vederbörande är legitimerad aktieägare, se 7 kap. 2 § ABL.

Det är endast bolagsstämman som kan begränsa styrelsens behörighet då den har den förvaltningskompetens som innebär att vissa ärenden av särskild art ska handläggas av bolagsstämman.

Aktiebolagslagen skapar en maktfördelning mellan bolagsstämman, styrelsen och den verkställande direktören angående behörighetsfördelningen.

Om en verkställande direktör finns kan styrelsens behörighet påverkas då den verkställande direktören ansvarar för den löpande förvaltningen, se 8 kap. 29 § ABL. Styrelsen ansvarar dock över att den verkställande direktören fullgör sina skyldigheter och utövar alltid tillsyn över honom eller henne.

Styrelsens ansvar över bolagets organisation innebär att de ser till att bolaget är organiserat och att organisationen är ändamålsenlig. Styrelsens viktigaste uppgift blir därmed att planera rutiner och funktioner för bolaget. Det ingår även i styrelsens uppgift att hantera bolagets bokföring, redovisning och ekonomiska förhållanden, dock med en viss modifikation då styrelsen huvudsakligen ansvarar för att detta kontrolleras på ett tillförlitligt sätt.

Det är styrelsen som företräder bolaget och är dess firmatecknare. Deras beslut ska undertecknas av minst hälften av samtliga styrelseledamöter, se 8 kap. 35 § ABL. Vid ett styrelsesammanträde ska enligt 8 kap. 24 § ABL ett styrelseprotokoll föras där alla de beslut som fattas under sammanträdet antecknas. Det är av stor vikt att besluten som fattas blir dokumenterade för att i efterhand kunna fastställa vad som beslutades vid sammanträdet.

Enligt 8 kap. 22 § ABL ska beslutet som mer än hälften av de vid sammanträdet närvarande röstar för gälla. Det stadgas även att om röstetalet blir lika är det ordföranden som har utslagsrösten. Om styrelsen dock inte är fulltalig ska mer än en tredjedel av hela antalet styrelseledamöter rösta för beslutet om det ska gälla.

Det är styrelsens uppgift att utse en verkställande direktör till bolaget, 8 kap. 27 § ABL.

Enligt 8 kap. 29 § ABL är det den verkställande direktören som ansvarar för den löpande förvaltningen. Med hänsyn till vilken omfattning och art får den verkställande direktören även, utan styrelsens tillåtelse, vidta vissa åtgärder som är av ovanligt slag eller av stor betydelse. Vidare får den verkställande direktören, enligt 8 kap. 36 § ABL, även företräda bolaget eller vara firmatecknare, såtillvida att det stämmer överens med vederbörandes arbetsuppgifter som återfinns i 8 kap. 29 § ABL. Den verkställande direktören har en lägre behörighet än styrelsen då den enbart hänvisas till den löpande förvaltningen. Den verkställande direktören får dock, som anförts ovan, vidta vissa åtgärder om det är av brådskande art. Styrelseledamöternas och den verkställande direktörens namn ska registreras

54 Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551), kommentaren till 8 kap. 4 §, Karnov.

55 Prop. 1997/98:99 s. 229.

56 Sandström, T., Problemet med den särskilda firmatecknarens ”haltande” befogenhet, JT 2002/03, s. 98-99.

57 Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551), kommentaren till 8 kap. 4 §, Karnov.

58 Prop. 1997/98:99 s. 205.

59 Prop. 2004/05:85 s. 309.

och kungöras för att kunna bevisa deras verkställighetsmakt men även för att skapa ett skydd för bolaget mot att obehöriga personer utger sig för att vara ett bolagsorgan med behörighet att företa sig vissa rättshandlingar. Genom denna registrering ska tredje man vara säker på att bolagsorganet har den behörighet som krävs för den särskilda rättshandlingen.

En särskild firmatecknare får, genom styrelsens tillåtelse, företräda bolaget och vara dess firmatecknare. En sådan person kan vara exempelvis en styrelseledamot, en verkställande direktör eller annan. I bolagsordningen får det dock föreskrivas att styrelsen inte har rätt att ge tillåtelse till annan eller att denna rätt endast får lämnas på vissa villkor, se 8 kap. 37 § ABL. Det är endast styrelseledamöter, den verkställande direktören eller en särskilt utsedd firmatecknare som omfattas av firmateckningsrätten.

Den särskilde firmatecknare har i stort sett samma behörighet att företräda bolaget som styrelsen, dock finns ingen motsvarande befogenhet.

Likt styrelseledamöter och den verkställande direktören måste den särskilda firmatecknaren registreras för att behörigheten ska vara lika bred som styrelsens.

I rättsfall NJA 2012 s. 97 ansåg HD att den särskilda firmatecknaren hade behörigheten att ansöka om konkurs men inte befogenheten att göra en ansökan. Anledningen till detta var att ansökan inte var grundad på ett beslut från varken styrelsen eller bolagsstämman. Den särskilda firmatecknaren ansågs därmed överskrida sin befogenhet. Ansökan blev dock inte upphävd eftersom det inte gick att bevisa att bolaget inte var på obestånd, vilket är kravet för att få en ansökan upphävd enligt 2 kap. 22 KL.

I RH 1993:142 utsågs en ställföreträdare för bolaget HiFi Musik AB (HiFi) under en extra bolagsstämma i november 1993. Stämman tillkallades dock inte i vederbörlig ordning.

L.G. och S.B., vilka utsågs till styrelseledamöter och firmatecknare vid den extra bolagsstämman och styrelsesammanträdet, ansökte om att försätta HiFi i konkurs. Bolaget försattes i konkurs genom beslut av Solna tingsrätt. Bolaget överklagade beslutet och yrkade att hovrätten skulle upphäva konkursbeslutet. Överklagandet kom från L.D. och E.F. som enligt registreringsbeviset var firmatecknare från oktober 1993. I besvärsinlagan anförde de att L.G. och S.B. inte var behöriga att ansöka om konkurs för bolagets räkning pga. att den extra bolagsstämma som hölls i november inte ansågs vara giltig eftersom styrelsen inte hade blivit kallade till den. L.G. och S.B. bestred yrkandet och menade att bolaget var på obestånd och anförde att deras befogenhet att ansöka om konkurs inte var av sådan beskaffenhet att det kunde vara till grund för att upphäva konkursbeslutet. De anförde även att besluten som fattades vid den extra bolagsstämman var giltiga då L.G. påstod att samtliga aktieägare var kallade och att alla regler enligt bolagsordningen och aktiebolagslagen följdes. Svea hovrätt upphävde beslutet om konkurs med grund i att utgångspunkten om vem som får företräda bolaget ska avgöras genom tillämpning av reglerna om ställföreträdarskap. Hovrätten hade då att bedöma om L.G. och S.B. var behöriga att ansöka om konkurs. Med stöd i NJA 1979 s.

635 skulle konkursbeslutet upphävas om hovrätten fann dem obehöriga. Det är enligt 9 kap. 9

§ ABL bolagets styrelse som ska besluta om en extra bolagsstämma vilket inte förelåg i detta fall och således beslutades inget av bolagsstämman den dagen. Det fanns således inget beslut

60 Sandström, T., Problemet med den särskilda firmatecknarens ”haltande” befogenhet, JT 2002/03, s. 99.

61 Samuelsson, Aktiebolagslag (2005:551), kommentaren till 8 kap. 37 §, Karnov.

62 NJA 1995 s. 437, på s. 445.

63 Sandström, T., Problemet med den särskilda firmatecknarens ”haltande” befogenhet, JT 2002/03, s. 100.