Avdelningen för rättsvetenskap Ekonomihögskolan
2RV00E Rättsvetenskap
Examensarbete VT 2010
Inhyrd arbetskraft-
en laglig väg runt LAS?
Handledare: Författare:
Andreas Inghammar Michaela Stenkvist
2
Sammanfattning
Den svenska anställningsskyddslagstiftningen innehåller regler om företrädesrätt till återanställning som syftar till att ge arbetstagare som är uppsagda på grund av arbetsbrist anställningsskydd även efter uppsägningen. Företrädesrätten gäller till nyanställningar inom nio månader efter sista anställningsdagen. Det finns ingen lagstiftning som begränsar en arbetsgivares möjligheter att anlita inhyrd arbetskraft och Arbetsdomstolen har fastställt att det inte finns något generellt förbud mot att hyra in arbetskraft under den period då det finns företrädesberättigade arbetstagare. Arbetsdomstolen har dock inte uteslutit att det kan finnas omständigheter som är att betrakta som ett otillåtet kringgående av anställningsskyddet genom sådan inhyrning av arbetskraft. Med arbetsgivarprerogativet som utgångspunkt i detta arbete redogörs för rättsläget vad gäller den problematik som uppstår vid ett sådant förfarande.
3
Abstract
In Swedish labour law there is rules which gives an employed, which have been noticed shortage of work, a preference for job if the employer within nine months needs to employ again. There is no legislation that forbids an employer to use temporary agency workers even if this increases the right of precedence. The Labour court has established that there is no general ban to use temporary agency workers, but it is not eliminated that some circumstances are not allowed because of the rights in labour law. With the employers prerogative as a starting point this paper analyses the source of laws and other relevant literature and articles.
4
Innehållsförteckning
1 Inledning
1.1 Syfte och frågeställningar s.6
1.2 Metod s.6
1.3 Avgränsningar s.7
1.4 Ämnet s.8
2 Arbetsgivarprerogativet och företrädesrätt till återanställning
2.1 Bakgrund s. 10
2.2 Företrädesrätt till återanställning enligt anställningsskyddslagen s. 11 2.2.1 När har en arbetstagare företrädesrätt? s.13 2.2.2 Till vad gäller återanställningsrätten? s.14
3 Bemanningsbranschen
3.1 Bemanningsbranschen i Sverige s.15
3.1.1 Bemanningsbranschens funktion på arbetsmarknaden s.16
3.1.2 Mångfaldsperspektiv s.17
3.2 Bemanningsdirektivet s.18
4 Inhyrning av arbetskraft
4.1 Inhyrning av arbetskraft s. 20
4.2 Inhyrning av arbetskraft då det finns tidigare anställda med
företrädesrätt s.21
4.2.1 Behov av arbetskraft s.21
4.2.2 Ny anställning s.21
4.2.3 Överprövning s.23
4.2.4 Permanent eller tillfälligt behov av arbetskraft s.24 4.2.5 Samarbete mellan arbetsgivare och bemanningsföretag
som leder till att tidigare anställda hyrs in s.25 4.2.6 Nyanställning i kort anslutning till företrädesrättens utgång s.25
4.2.7 Facklig vetorätt s.26
5
5 Diskussion och slutsats
5.1 Hur ser förhållandet mellan arbetsgivarprerogativet
och företrädesrätten ut? s.28
5.1.1 Oreglerat fall? s.28
5.1.2 Tolkning av arbetsgivarprerogativet och företrädesrätten
i praxis s.28
5.1.3 Förhållandet mellan den dispositiva företrädesrätten och
arbetsgivarprerogativet s.29
5.1.4 Arbetsgivarprerogativet och företrädesrätten i förhållande
till inhyrd arbetskraft s.29
5.2 När har en arbetstagare företrädesrätt och till vad? s.31 5.3 Hur fungerar bemanningsbranschen och vad har den för funktion på
arbetsmarknaden? s.32
5.3.1 Bemanningsbranschens funktion på arbetsmarknaden s.33
5.4 Inhyrning av arbetskraft s.34
5.5 Vilket skydd har en enskild arbetstagare vad gäller dennes
företrädesrätt till återanställning i förhållande till arbetsgivarens
beslut att hyra in arbetskraft i stället för att återanställa? s.34
5.6 Slutsats s.36
5 Referenser
Litteratur s.37
Internetkällor s.37
Domstolspraxis s.39
Offentliga tryck mm s.39
Övriga källor s.39
EG-rättsliga källor s.40
6
1 Inledning
1.1 Syfte och frågeställningar
Syftet med detta arbete är att skapa förståelse, utifrån arbetsgivarprerogativet, vad gäller den problematik som uppstår vid inhyrning av arbetskraft då det finns företrädesberättigade arbetstagare.1 Vidare syftar detta arbete till att fastställa den rättsliga ram och belysa den praxis som finns kring otillåtet kringgående av företrädesrätten genom användning av inhyrd arbetskraft. Arbetet intar ett användarperspektiv och fokuserar i huvudsak på anlitande av bemanningsföretag ur ett efterfrågeperspektiv och därmed inhyrning av arbetskraft. Arbetet ger dock en kort inblick i bemanningsbranschen och dess funktion på arbetsmarknaden.
–
Hur ser förhållandet mellan arbetsgivarprerogativet och företrädesrätten till återanställning ut?– När har en arbetstagare företrädesrätt och till vad gäller återanställningsrätten?
– Hur fungerar bemanningsbranschen och vad har den för funktion på arbetsmarknaden?
– Vilket skydd har en enskild arbetstagare vad gäller dennes företrädesrätt till återanställning i förhållande till arbetsgivarens beslut att hyra in arbetskraft i stället för att återanställa?
1.2 Metod
Traditionell juridisk metod har använts genom att lagar, förarbeten, praxis och doktrin har studerats.2 Utöver nämnda rättskällor har även i ämnet övrig relevant litteratur och artiklar undersökts. Vad gäller praxis är det främst de två domar som har direkt samband med arbetets syfte som närmare har analyserats.3 Därutöver har även rättsfall som i övrigt är knutna till företrädesrätten samt kringgående av företrädesrätt undersökts för att söka principiella uttalanden samt övriga relevanta ställningstaganden. Den doktrin som har varit föremål för
1 Grundvalen för den svenska arbetsrätten utgörs av arbetsgivarprerogativet. ”Redan 1906 då SAF och Lo ingick överenskommelsen Decemberkompromissen tilldelades arbetsgivare rätten att fritt leda och fördela arbetet, rätten att fritt säga upp sina arbetstagare och rätten att anställa fritt mot att de förband sig att inte kränka föreningsrätten. Detta arbetsgivarprerogativ upptogs också i § 23 (sedermera § 32) i SAF:s stadgar (därav begreppet arbetsgivarens 32-befogenheter). Arbetsgivarprerogativet utgöra i dag både en allmän rättsgrundsats och en s.k. dold klausul i kollektivavtalet, och gäller generellt i alla anställningsförhållanden.” Citat från s. 45:
Rönnmar Mia (1994) Arbetsledningsrätt och arbetsskyldighet – en komparativ studie av kvalitativ flexibilitet i svensk, engelsk och tysk kontext. Lund: Juristförlaget.
2 Sandgren Claes (1999) (Elektronisk) Vad gör juristen? Och hur?-del II., Juridisk Tidskrift nr 4 1999/00.
Tillgänglig: http://www.jt.se/author.asp?uid=28 (20100310).
3 AD 2003:4 samt 2007:72.
7
arbetet har främst behandlat endera företrädesrätten och endera bemanningsbranschen.
Dessutom har artiklar från ”lag och avtal”4 och även dagstidningar varit stor tillgång då ämnet är tämligen omskrivet.
1.3 Avgränsningar
Vad gäller företrädesrättsreglerna så särskiljs rätt till företräde utifrån om man varit anställd tillsvidare-, säsong- eller deltidsanställd. Jag har inte ämnat särskilja dessa i detta arbete utan avser i första hand den företrädesrätt som följer av arbetsbristsuppsägning av en
tillsvidareanställning.
Eftersom företrädesrätten enligt 2 § tredje stycket anställningsskyddslagen är semidispositiv finns det möjlighet att avvika från lagen genom kollektivavtal. Det har inte varit mitt syfte att studera hur företrädesrätt utöver den som görs gällande utifrån lagstiftning ser ut. Det är således den företrädesrätt som är grundad i beräkning av anställningstid som jag avser.
4 http://www.lag-avtal.se/.
8
1.4 Ämnet
Bemanningsbranschen sysselsätter i nuläget ungefär 59 000 heltidsanställda, vilket motsvarar ungefär en procent av alla sysselsatta i landet.5 Förbud mot uthyrning av personal upphävdes för snart tjugo år sedan, vilket innebär att på relativt kort tid har branschen ökat sin
sysselsättning tämligen avsevärt.6
Bemanningsföretagen7 förklarar denna tillväxt på följande vis:
”Bemanningsbranschen växer eftersom kraven hela tiden ökar på näringslivet att fungera så effektivt som möjligt. När företagen måste koncentrera sig på att utveckla och leverera sina produkter och tjänster så ser bemanningsföretagen till att rätt personal finns tillgänglig på rätt plats och vid rätt tillfälle.”8
Genom att sätta inhyrning av arbetskraft i en samhällskontext, legitimeras arbetsgivarnas val att hyra in arbetskraft. I kraft av arbetsgivarprerogativet ligger det också i arbetsgivarens arbets- och företagsledningsrätt att själv bestämma hur verksamheten skall vara organiserad.
Arbetsmarknaden präglas dock å andra sidan, sedan över trettio år tillbaka, av skyddsreglering för arbetstagare vad gäller trygghet i anställningen. Om en arbetsgivare beslutar att säga upp personal på grund av arbetsbrist har denne enligt anställningsskyddslagen en viss turordning att beakta vilken antingen är grundad i anställningstid eller kollektivavtal. Vidare har de arbetstagare som blivit uppsagda, under vissa förutsättningar, en företrädesrätt till återanställning nio månader efter att anställningen har avslutats.
En viss problematik har uppstått mellan arbetsmarknadsparterna, som ger uttryck för
motsättning i deras intressebakgrunder. Med grund i arbetsgivarprerogativet kan arbetsgivare säga upp personal på grund av arbetsbrist och sedan hyra in personal genom
5Penetrationsgrad år 2008 var 1,3 procent.
Fakta om branschen (2010) (Elektronisk) Bemanningsföretagen: Fakta om branschen. Tillgänglig:
http://www.bemanningsforetagen.se/web/Fakta_om_branschen.aspx (20100223).
6 Rapporter från 2009 visar dock att branschen för första gången på fem år minskade sin omsättning, enligt Bemanningsindikatorn minskade omsättningen totalt med 23 procent under hela 2009.
Bemanningsindikatorn (2010) (Elektronisk) Tillgänglig:
http://www.bemanningsforetagen.se/web/Omsattningsstatistik_2.aspx (20100223).
7”Bemanningsföretagen är en bransch- och arbetsgivarorganisation för företag med verksamhet inom personaluthyrning, entreprenad, rekrytering, omställning och jobbförmedling. Bemanningsföretagen ingår i Almega och är medlem i Svenskt Näringsliv.” Om bemanningsföretagen (2009) (Elektronisk)
Bemanningsföretagen: Om bemanningsföretagen. Tillgänglig:
http://www.bemanningsforetagen.se/web/Om_oss_och_Almega.aspx (20100223).
8Tio myter och elva sanningar om bemanning (2010) (Elektronisk) Bemanningsföretagen: Tio myter och elva sanningar om bemanning. Tillgänglig:http://www.bemanningsforetagen.se/web/Myter.aspx (20100223).
9
bemanningsföretag trots att det finns uppsagda arbetstagare med företrädesrätt till återanställning.
Denna företeelse är högst aktuell och omdebatterad. Eftersom anställningsskyddet till viss del är semidispositiv är det även en avtalsfråga i den pågående avtalsrörelsen.9
Dessutom är det inte helt klarlagt vad som egentligen gäller mot bakgrund av den lagstiftning som finns att tillgå. Arbetsdomstolen har hittills avgjort två mål gällande sådant kringgående av företrädesrätten, vilka har avgjorts till fördel för arbetsgivarparten.10 En allmän slutsats som, på flera håll, verkar har dragits utifrån dessa fall är att det är godtagbart att kringgå arbetstagare företrädesrätt till återanställning. Denna uppfattning uttalades nyligen av SVT´s personalchef som i en intervju berättade att de använder sig av bemanningsföretag just för att
”slippa hela uppsägningskarusellen”.11
Faktum är att då lagen om anställningsskydd skrevs fanns inte möjligheten att hyra in
arbetskraft i den omfattning som det finns idag, varför lagstiftaren inte hade att beakta denna företeelse i sitt lagstiftningsarbete. Eftersom detta är ett relativt nytt fenomen finns ännu inte någon tydlig och fullständig praxis. Ett fall som grundar sig i en händelse från 2004 där ett stort antal arbetstagare sades upp för att sedan ersättas med inhyrd arbetskraft skall prövas i Arbetsdomstolen.12 Fallet är omfattande och avgörandet väntas utveckla praxis och därmed komma med viktig vägledning för dessa situationer.
Det är två viktiga och legitima intressen som skall ligga till grund för en fungerande och rättvis arbetsmarknad. Mot denna bakgrund skall detta arbete undersöka hur dessa intressen förhåller sig till varandra samt genom att undersöka vilket rättsligt skydd enskilda
arbetstagare har i ett sådant förfarande och på detta vis i sin helhet besvara frågan: Inhyrd arbetskraft, en laglig väg runt LAS?
9 Avtalsrörelsen 2010 (2009) (Elektronisk) LO: Avtalsrörelse. Tillgänglig:
http://lo.se/home/lo/home.nsf/unidView/0CA18F5AD4814921C125766B00417AB8 (2010-03-08).
10 AD 2003:4 AD 2007:72.
11 Uppdrag granskning (2010) (Elektronisk) Del 2 av 22. Tillgänglig:
http://svtplay.se/v/1854976/uppdrag_granskning/del_2_av_22?cb,a1364145,1,f,-1/pb,a1364142,1,f,- 1/pl,v,,1911240/sb,p103536,1,f,-1 (20100223).
12 Stämningsansökan Mål A 2/07.
10
2 Arbetsgivarprerogativet och företrädesrätt till återanställning
2.1 Bakgrund
Man kan systematisera arbetsrätten med arbetsgivarprerogativet som utgångspunkt.13 Grunden till arbetsgivarprerogativet som en allmän rättsgrundsats lades i 1906 års så kallade
Decemberkompromiss. Kompromissen var den första överenskommelsen mellan organiserade arbetstagare och arbetsgivare. Landsorganisationen och Svenska arbetsgivarföreningen
fastslog att rätten att organisera sig skall lämnas okränkt och i gengäld godtog LO vad som av SAF stadgades i 23 § om arbetsgivarens rätt att fritt leda och fördela arbetet, att fritt antaga och avskeda arbetare.14
En allmän rättsgrundsats är enligt Lehrbergs definition ”att man tar fasta på sådana principer som kommer till uttryck i lagregler och andra rättskällor på olika områden och av detta material drar slutsatsen om vad som ska gälla i oreglerade fall”. 15 Detta kom till uttryck genom att det inte enbart gick att utelämna 23 § i avtal för att begränsa arbetsgivarprerogativet utan det krävdes specifika villkor för att reglera en sådan inskränkning.16
Genom, de numera kallade, § 32-befogenheterna har således arbetsgivaren en
arbetsledningsrätt, antagningsrätt samt uppsägningsrätt.17 Dessa befogenheter har successivt sedan decemberkompromissen genom avtal och lag på olika sätt inskränkts. Utöver dessa rättigheter har arbetsgivaren en företagsledningsrätt, vilken inte syftar på relationen mellan arbetsgivaren och dess anställda utan syftar på affärsledning.18 Beslut som tas inom
företagsledningsrätten påverkar givetvis beslut som tas inom arbetsledningen, antagningsrätten och uppsägningsrätten.19
Fram tills det lagstiftade anställningsskyddet reglerade arbetsmarknadsparterna själva
begränsningarna i arbetsgivarprerogativet.20 Dels inskränktes den fria uppsägningsrätten 1938 genom ett huvudavtal mellan arbetsmarknadsparterna, vilket kom att bli känt som
13 Glavå, Mats (2001), Arbetsrätt, Lund: Studentlitteratur. s. 32.
14 Se exempelvis Glavå (2001). s. 26.
15 Citat hämtat ur Ulander-Wänman, Carin (2008), Företrädesrätt till återanställning. Uppsala: Iustus. s. 23.
16 Se exempelvis Calleman, Catharina (2001), Turordning vid uppsägning. Umeå: Rättsvetenskapliga institutionens skriftserie, nr 2/1999. s. 44.
17 Tidigare 23 § i SAF stadgar.
18 Glavå (2001) s. 46.
19 I det fortsatta arbetet särskiljer jag inte på de olika rättigheter som följer av arbetsgivarprerogativet.
20 1973 års lag om anställningsskydd.
11
Saltsjöbadsavtalet.21 Genom avtalet begränsades uppsägningsrätten genom att arbetsgivaren blev tvungen att motivera uppsägningar vilka dessutom skulle föregås av en förhandling parterna emellan. Vidare infördes Arbetsmarknadsnämnden för att lämna rekommendationer på lösning av tvister, vilka dock inte användes för att skapa vägledande principer eftersom de inte var offentliga handlingar. 1964 infördes ändringar i avtalet och arbetsmarknadsnämndens roll förändrades. Nämnden intog i stället en dömande roll, som skiljenämnd, vilken hade befogenhet att utdöma skadestånd. Under slutet av 1960-talet påbörjades en utredning, Åmanska utredningen, som sedan lade grunden till ett lagstiftat anställningsskydd.22 Lagen kom till vissa delar att bli semidispositiv och på så vis försvann inte möjligheten för
arbetsmarknadens parter att själva träffa avtal. Lagen medförde dock skillnad för de
arbetstagare som inte var organiserade, på så sätt att det genom lagstiftning kom att införas ett generellt anställningsskydd.
2.2 Företrädesrätt till återanställning enligt anställningsskyddslagen
I enlighet med 7 § anställningsskyddslagen begränsas den fria uppsägningsrätten genom att det fastslås att en uppsägning skall vara sakligt grundad. Vidare följer en
omplaceringsskyldighet enligt 7 § andra stycket som fastslår att en uppsägning inte är sakligt grundad såvida det är skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder annat arbete. Dessutom har arbetsgivaren enligt 22 § anställningsskyddslagen en turordning att beakta vid
arbetsbristuppsägningar, där en turordning grundad på anställningstid skall följas inom varje driftenhet och avtalsområde. Turordningsreglerna är enligt 2 § tredje stycket semidispositiv, vilket innebär att kollektivavtal får träffas med sådan organisation vilken arbetsgivaren är bunden till, vad gäller avvikelser från de lagstiftade turordningsreglerna. Om en arbetsgivare inom en viss tidsperiod efter arbetsbristuppsägning skall nyanställa har denne en turordning gällande de tidigare uppsagda att beakta, enligt 25 § anställningsskyddslagen. Även reglerna om företrädesrätt är semidispositiva, enligt 2 § tredje stycket anställningsskyddslagen.
Företrädesrätten till återanställning aktualiseras enbart vid uppsägningar som grundas i arbetsbrist. En uppsägning från arbetsgivarens sida kan antingen grunda sig i skäl som hänför sig till arbetstagen personligen eller arbetsbrist. Begreppen är rent lagtekniska på så vis att alla uppsägningar hänför sig till något av dem, därigenom är alla skäl som inte beror på
omständigheter kring arbetstagarens person grundade i arbetsbrist.23 Arbetsbristbegreppet omfattar därmed inte enbart faktisk brist på arbete, utan flertalet situationer som hänför sig till arbetsgivarens arbetsledningsrätt omfattats av arbetsbristbegreppet. I AD 1993:101 uttalar domstolen följande:
21 Huvudavtalet slöts mellan LO och SAF.
22 SOU 1973:7.
23Lunning, Lars och Toijer, Gudmund (2006), Anställningsskydd. Kommentar till anställningsskyddslagen, Stockholm: Nordstedts Juridik AB. s. 450.
12
” (…) Arbetsgivaren kan sålunda i kraft av den s.k. företagsledningsrätten av olika skäl besluta om sådana åtgärder som nedskärningar av verksamheten, omorganisationer,
ändringar av verksamhetens inriktning mm. Det är också arbetsgivaren som avgör hur många personer som han skall ha anställda för olika uppgifter i verksamheten och i princip även hur dessa uppgifter skall fördelas mellan de anställda. Skälen för arbetsgivarens bedömning kan vara av ekonomisk, organisatorisk eller därmed jämförbar natur. I den mån arbetsgivarens bedömningar och åtgärder av nu skisserat slag leder till uppsägning av arbetstagare talar man om uppsägning på grund av arbetsbrist. Härav framgår att begreppet arbetsbrist i anställningsskyddssammanhang i själva verket är en samlingsbeteckning för en mängd olika situationer och ingalunda alltid är liktydigt med att det i konkret mening saknas
arbetsuppgifter för en arbetstagare.”24
Vidare så utgör arbetsbrist saklig grund för uppsägning.25 Dessutom utgör således
omständigheter som faller inom arbetsledningsrätten vad som avses med arbetsbrist i lagens mening. Enligt praxis prövas inte sådana bedömningar som arbetsgivaren gjort och som ligger till grund för ett beslut gällande arbetsbrist. I samma dom som ovan gör domstolen följande uttalande vad gäller rättslig prövning av ett arbetsbristbeslut.
”Anställningsskyddslagen bygger på principen att det ytterst är arbetsgivarens bedömning av behovet att genomföra sådana verksamhetsförändringar som nyss nämnts samt av sådana åtgärders återverkningar på behovet av arbetskraft som är avgörande för huruvida
arbetsbrist i anställningsskyddslagens mening skall anses föreligga. Detta innebär bl. a. att en domstol inte kan gå närmare in på frågor om det berättigade från företagsekonomisk, organisatorisk eller därmed jämförlig synpunkt i att genomföra en förändring av
arbetsgivarens verksamhet eller att genomföra den på det sätt som arbetsgivaren funnit lämplig.” 26
Enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet har arbetsgivaren enligt 11 och 13
§§ dock förhandlingsskyldighet innan beslut om viktigare förändringar i verksamheten och i synnerhet vid arbetsbrist, vilket innebär viss möjlighet för arbetstagarorganisationer att påverka sådana beslut. Om arbetsgivaren har för avsikt att hyra in arbetskraft inträder en förhandlingsskyldighet enligt 38 § vilken även följs av en facklig vetorätt enligt 39 §, medbestämmandelagen. Vetot får användas för att hindra verkställande av beslut som kan antas medföra att lag eller kollektivavtal åsidosätts eller om åtgärden strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde. Förbudet inträder dock inte om
arbetstagarorganisationen saknar fog för vetot, enligt 40 § medbestämmandelagen.
24 AD 1993:101.
25 Proposition 1981/82:71 s. 65.
26 AD 1993:101.
13 2.2.1 När har en arbetstagare företrädesrätt?
Anställningsskyddslagens 25 § stadgar en rätt till företräde till återanställning för arbetstagare som har blivit uppsagda på grund av arbetsbrist. Företrädesrätten omfattar arbetstagare som har varit anställda i minst tolv månader under de senaste tre åren. I beräkningen av
anställningstiden skall även uppsägningstiden beaktas, alltså inte enbart den tid som sträcker sig fram till dess att arbetsgivaren meddelar om uppsägningen.27
I uppsägningsbeskedet skall arbetsgivaren enligt 8 § andra stycket anställningsskyddslagen ange om arbetstagaren kvalificerar sig till företrädesrätt till återanställning. Vidare skall uppsägningsbeskedet vara skriftligt, 8 § första stycket anställningsskyddslagen.
Som huvudregel gäller att arbetstagaren har att anmäla sitt anspråk på denna rättighet för att den skall kunna göras gällande. Det åligger, enligt 8 § andra stycket anställningsskyddslagen, arbetsgivaren att informera arbetstagaren om denna förutsättning för företrädesrätt, om arbetsgivaren inte gör detta anses företrädesrätten gälla även utan anmälan.28
Företrädesrätten gäller, enligt 25 § andra stycket, från och med den tidpunkt då arbetstagaren blev uppsagd och sedan i nio månader efter anställningens slut. Uppsägningstiden ingår således inte i beräkningen av dessa nio månader.
En företrädesberättigad arbetstagare som står i turordning skall erbjudas anställning till sådan ledig tjänst som arbetsgivaren skall nyanställa till. Den inbördes turordningen fastställs med grund i anställningstid, enligt 26 § anställningsskyddslagen, eller kollektivavtal. Det är dock inte samma turordningslistor som används vid turordning för uppsägning. Vad gäller
turordning som grundas i anställningstid, där längre anställningstid ger förtur gentemot kortare så är det samma princip som tillämpas. Det skiljer sig dock vad gäller beräkningen då turordningen för uppsägning inte beaktar uppsägningstiden. Det finns inte heller något krav på att samma avtalsturlista som förhandlats fram vid uppsägningen skall användas vid
återanställning.29
Företrädesrätten kan inte göras gällande såvida det finns en utomstående turordning som arbetsgivaren enligt lag har att beakta. Dels har arbetsgivaren den omplaceringsskyldighet som följer av 7 § andra stycket anställningsskyddslagen och även den företrädesrätt som deltidsanställda kan göra gällande då sådan arbetstagare gjort anspråk på ökad
sysselsättningsgrad enligt 25 a § företrädesrättsreglerna att beakta. Företrädesrätten kan inte heller göras gällande då arbetsgivaren med kraft av sin arbetsledningsrätt beslutar att
tillgodose arbetskraftsbehovet på andra sätt än just genom nyanställning.
27 Lunning et al (2006). s. 634.
28 Lunning et al (2006). s. 504.
29Bylund Bo, Elmér Anders, Viklund Lars, Öhman Toivo (2008), Anställningsskyddslagen. Med kommentar.
Falun: Nordstedts Akademiska Förlag. s. 254.
14
Vidare gäller att arbetstagaren skall ha tillräckliga kvalifikationer för den lediga tjänsten. Här begränsas arbetsgivarens antagningsrätt genom att arbetsgivaren inte får ställa orimliga och oskäliga krav på vilka kvalifikationer som skall ställas på tjänsten ifråga.
Kvalifikationsbegreppet innefattar dock inte enbart formella kunskaper utan även sådana kvalifikationer som grundar sig i den personliga lämpligheten.30
2.2.2 Till vad gäller återanställningsrätten?
Rätten till återanställning gäller nyanställningar hos den tidigare arbetsgivaren samt inom den driftenhet och inom det avtalsområde som arbetstagaren tidigare tillhörde. Med arbetsgivare avses enligt 25 § andra stycket anställningslagen även sådan arbetsgivare som är att betrakta som ny på grund av den tidigare arbetsgivaren försatts i konkurs eller på grund av
verksamhetsövergång i enlighet med 6 b § anställningsskyddslagen. Med driftenhet avses enligt förarbetena sådan ” (...) del av företag som är belägen inom en och samma byggnad eller inom ett och samma inhägnande område.”31 Enligt 25 § tredje stycket
anställningsskyddslagen kan företrädesrätten gälla till samtliga driftenheter på samma ort om arbetstagarorganisationen, senast vid förhandlingar enligt 32 § medbestämmandelagen, begär att så skall vara fallet.
Det framkommer inte i regleringen kring återanställningsrätten att den enbart gäller till den anställningsform eller sysselsättningsgrad som arbetstagaren tidigare haft i sin anställning i verksamheten. En arbetstagare som kvalificerar sig till företrädesrätt kan därmed göra sin återanställningsrätt gällande till samtliga nyanställningar. Vidare så förbrukas företrädesrätten då arbetstagaren accepterar ett erbjudande därmed kan det inte göras anspråk på ett senare uppkommet arbete med bättre villkor. Företrädesrätten anses även förbrukad i de fall då, enligt 27 § tredje stycket, arbetstagaren avvisar ett erbjudande som skäligen borde ha godtagits. För vad som bör betraktas som erbjudande som skäligen borde godtas kan vägledning hämtas i villkoren gällande stöd vid arbetslöshet.32
30 Ulander-Wänman (2008) s. 189.
31 Proposition 1973:129 s. 260.
32 Proposition 1973:129 s. 168.
15
3 Bemanningsbranschen
3.1 Bemanningsbranschen i Sverige
Arbetsmarknaden har sedan det lagstiftade anställningsskyddets tillkomst, på olika sätt, genomgått stora förändringar. Bland annat har bemanningsföretagen, mot bakgrund av avreglering av förbud mot personaluthyrning, fått legitimitet att etablera sig på
arbetsmarknaden.33 Enligt lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft avses uthyrning av arbetskraft innebära ”ett rättsförhållande mellan en beställare och en arbetsgivare som innebär att arbetsgivaren mot ersättning ställer arbetstagare till beställarens förfogande för att utföra arbete som hör till beställarens verksamhet.” På detta sätt har det typiska anställningsförhållandet som legat till grund för tolkningar av
anställningsskyddet, ändrats genom att arbetsgivarfunktionen har delats mellan två aktörer, inhyraren och uthyraren.
Bemanningsföretagens verksamhet regleras i lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft, vilken ersatte 1992 års lag om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. Den stora förändringen vad gäller den nyare lagen innebar att den inte liksom den tidigare lagen kom att rikta sig mot den som hyr in arbetskraften. Den tidigare lagen innehöll begränsningar vad gäller beställarens möjligheter att hyra in arbetskraft såsom exempelvis att det endast var godtagbart då förfarandet föranleddes av att tillfälligt behov av extra arbetskraft.34 Vidare gällde tidigare enligt 9 §, såvida det inte avtalats om avvikelse genom kollektivavtal, att en enskild arbetstagare enbart fick hyras ut till beställaren till en begränsad tid om fyra månader. Lagstiftaren menar att bemanningsföretagen bidrar till ökad effektivitet på arbetsmarknaden och på den grund skall deras verksamhet samt möjligheterna att använda sig deras utbud inte begränsas mer än nödvändigt.
En befarad nackdel med legaliseringen av uthyrning av arbetskraft, som framkommer av lagrådsremissen, är riskerna att det skulle utvecklas en oseriös bransch som inte avsåg att rätta sig efter arbetsrättslig lagstiftning vad gäller anställningstrygghet och villkor.35 Denna
uppfattning delade dock inte lagstiftaren och avsåg att avskaffa den roll som AMS innehaft som tillsynsmyndighet. Det lämnades istället öppet för branschen själva att utveckla egen tillsynsverksamhet där möjlighet gavs för utveckling av frivilliga branschorganisationer att ansvara över sina medlemsföretag. Lagstiftaren avsåg dock inte att lämna utvecklingen helt därhän utan framförde att effekterna av avregleringen skulle utvärderas och uttryckte att om
33 Lag (1935:113) med vissa bestämmelser om arbetsförmedling. Avregleringen var först möjlig efter uppsägning av ILO konventionen nr 96.
34 Proposition 1992/93:218 s. 2.
35 Proposition 1992/93:218 s. 28.
16
det skulle visa sig att ”branschen inte förmår att ta tillvara detta förtroende kan det finnas skäl att överväga lagstiftning”.36
Branschen har åtagit sig vad lagstiftaren förväntade sig, bransch- och
arbetsgivarorganisationen Bemanningsföretagen har i dagsläget ca 380 medlemsföretag.37 Förbundet har utvecklat en auktorisation som krävs för medlemskap i organisationen. Det krävs därmed att de villkor som förbundet fastställt uppfylls för att få medlemskap, vilken sedan även årligen granskas av en auktorisationsnämnd. Nämnden består av företrädare från Bemanningsföretagen, Unionen/Akademikerförbundet, LO samt en opartisk ordförande.
Nybildade företag undantas dock från denna huvudprincip till dess att de bedrivit sin verksamhet i ett år. Villkoren handlar bland annat om att följa förbundets stadgar och etiska regler samt att företaget är bundet av kollektivavtal inom gällande avtalsområde.38 På detta sätt verkar branschorganisationen för goda normer och ger medlemsföretagen en
kvalitetsstämpel, vilket uttrycktes som en förhoppning av lagstiftaren vad gäller det tillsynsförtroende som lämnades till branschen själv.39
Siffror från 2009, som har präglats av lågkonjunktur och många arbetsbristuppsägningar, visar en nedåtgående användning av inhyrd arbetskraft. Bemanningsindikatorn visar en minskad omsättning med en fjärdedel under 2009.40
3.1.1 Bemanningsbranschens funktion på arbetsmarknaden
Utifrån Bergs teoretiska referensram till sin studie gällande bemanningsarbete, flexibilitet och likabehandling kan det sammanfattas att det inom arbetsrättslig forskning grundats en
användning av begrepp såsom kvantitativ-, kvalitativ- och löneflexibilitet. Dessa appliceras sedan genom olika teorier i olika kontexter vilka har utvecklats från Atkinsons ursprungliga analysverktyg i form av en beskrivande modell. Atkinson menar att en verksamhet består av en fast arbetskraftskärna vilken utgörs av tillsvidare- och heltidsanställda, denna kärna utgör verksamhetens centrum. Stegvis från centrum i periferin finns sedan övrig arbetskraft som finns att tillgå med koppling till deras anknytning till verksamheten. Närmast centrum befinner sig arbetskraft som har knuten till verksamheten genom visstids- och
deltidsanställningar. Därefter finns den externa arbetskraften som delvis utgörs av inhyrda
36 Proposition 1992/93:218 s. 23.
37 Fakta om branschen (2010) (Elektronisk) Bemanningsföretagen: Branschen, Branschfakta. Tillgänglig:
http://www.bemanningsforetagen.se/web/Fakta_om_branschen.aspx (20100223).
38 Auktorisationer (2010) (Elektronisk) Bemanningsföretagen: Auktorisationer, Auktorisationer för bemanningsföretag, Auktorisationsvillkor. Tillgänglig:
http://www.bemanningsforetagen.se/web/Auktorisationen_2.aspx (20100223).
39 Proposition 1992/93:218 s. 23.
40 Bemanningsindikatorn (2010).
Bemanningsindikatorn är en sammanställning av bemanningsbranschens omsättningsstatistik som presenteras av Bemanningsföretagen.
17
arbetstagare.41 Utifrån denna modell torde man därmed kunna uppfatta att
bemanningsföretagens funktion är att komplettera den fasta arbetskraftskärnan då det finns behov av flexibel arbetskraft.
Bergström et al grundar sin syn på bemanningsföretagens funktion i en marknadsanalogi med begrepp som anförs till affärsmässiga relationer såsom utbud och efterfrågan. De menar vidare att bemanningsbranschen genom institutionalisering har integrerats i den svenska arbetsmarknaden och den svenska modellen.42 Bergström et al ställer till skillnad från
Atkinsons modell visstidsanställda och inhyrd arbetskraft jämbörds genom att de intar samma funktion ur ett användarperspektiv. Deras bemanningsstudie visar att verksamheter som i hög grad är benägna att använda sig av tidsbegränsade anställningar även i högre utsträckning är benägna att hyra in arbetskraft.43
3.1.2 Mångfaldsperspektiv
En effekt av bemanningsbranschens verksamhet är att flera deltidsanställningar samlas till heltidsanställningar.44 Om man således utgår från heltids- och tillsvidareanställning som norm, torde detta underlätta för arbetstagare inom sådana sysselsättningsområden som
karaktäriseras av deltidsanställningar. Enligt rapporten ”Hur fungerar bemanningsbranschen”
från Institutet för arbetsmarknadspolitisk utvärdering hade ca 80 procent av de anställda i bemanningsbranschen tillsvidareanställning år 2002. Rapporten visar även att kvinnor är överrepresenterade bland de bemanningsanställda, vilket till viss del enligt rapporten förklaras av att bemanningsbranschen till stor del anlitas inom tjänsteområden vilka i sin tur främst sysselsätter kvinnor.45
Bland de överrepresenterade grupperna finns enligt rapporten även unga och invandrare.46 Rapporten bygger inte på någon empirisk undersökning gällande den subjektiva anledningen till att dessa grupper har större sannolikhet att inneha anställning inom bemanningsbranschen.
Förklaringar torde dock enligt rapporten kunna härledas till två olika aspekter, endera finns
41 Berg Annika (2008), Bemanningsarbete, flexibilitet och likabehandling. En studie av svensk rätt och
kollektivavtalsreglering med komparativa inslag. Lund: Juristförlaget. s. 31 ff. Vidare referens i Annika Berg:
Atkinson John (1984), Manpower strategies for flexible organizations. Personell management.
Atkinson John (1996), Changing working patterns ~ how companies achieve flexibility to meet new needs.
London: National economic development office.
42 Bergström Ola, Håkansson Kristina, Isidorsson Tommy, Walter Lars (2007), Den nya arbetsmarknaden.
Bemanningsbranschens etablering i Sverige. Lund: Academia Adacta AB.
43 Bemanningsstudie utförd av författarna vilken presenteras i Bergström et al (2007).
44 Andersson Pernilla, Wadensjö Eskil (2004), Hur fungerar bemanningsbranschen? Institutet för arbetsmarknadspolitisk utvärdering. Rapport 2004:15. s. 8.
45 58 procent av anställda i bemanningsbranschen var kvinnor år 2002.
46 Andersson et al (2004) s. 34.
18
det inom dessa grupper tendenser till större benägenhet att söka sig till bemanningsbranschen, endera accepteras en sådan anställning på grund av att det inte finns inte finns andra alternativ att tillgå.47 Rimliga förklaringar följs upp genom en flödesanalys som bygger på hur
sysselsättningen ser ut för populationen inom en tidsperiod om fyra år. Vad gäller unga och invandrare visar undersökningen att dessa till stor del har anställning i annan bransch efter anställningen i bemanningsföretaget. Gemensamt för dessa grupper är även att deras
anställning i bemanningsbranschen ofta föregås av ingen sysselsättning alls, således är de nya på arbetsmarknaden. Vad gäller in och utflödet i bemanningsbranschen finns inga statistiskt signifikanta skillnader avseende kvinnor och män.48
Sammanfattningsvis är till viss del grupper som normalt sett är underrepresenterade på arbetsmarknaden överrepresenterade i bemanningsbranschen. Utifrån ovanstående forskningsresultat torde en funktion med bemanningsbranschen vara att bidra till ökad
rörlighet på arbetsmarknaden. Enligt Bemanningsföretagen bidrar branschen även med att öka mångfalden på de arbetsplatser där de anlitas eller sedan även möjligen anställs. Branschen har dock inte för avsikt att nischa sin verksamhet till att hjälpa dem som har det extra svårt att få anställning.49
3.2 Bemanningsdirektivet
Bemanningsbranschen har både nationellt och internationellt utmärkts av stark tillväxt och stora delar av den internationella forskningen har behandlat arbetsvillkoren inom branschen.50 Bemanningsbranschen ur ett arbetsgivarperspektiv har således kommit att bli en belyst och viktig fråga. Frågor som gäller arbetsvillkor för arbetstagare inom flexibla arbeten har länge varit föremål för reglering på gemenskapsrättslig nivå. 51 Vad gäller arbetstagare inom bemanningsbranschen finns numera ett direktiv som medlemsstaterna senast 2011 skall implementera.52
Implementeringen av det så kallade bemanningsdirektivet skall innebära att begränsningar och förbud vad gäller anlitande av inhyrd arbetskraft endast fortsättningsvis får finnas med motivering från allmänintresset.53 Direktivet syftar enligt artikel 2 till att skydda arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag samt ”förbättra kvaliteten i det arbete som utförs av dem
47 Andersson et al (2004) s. 31.
48 Andersson et al (2004) s. 45.
49 Mångfald och utanförskap (2009) (Elektronisk)Bemanningsföretagen: Mångfald och utanförskap: Så här tycker vi. Tillgänglig: http://www.bemanningsforetagen.se/web/Sa_har_tycker_vi_1_1.aspx. (20100315).
50 Andersson et al (2004). s. 10 ff.
51 Berg (2008) s. 66.
52 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2008/104/EG om arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag.
53 Direktiv 2008/104/EG. Artikel 4 punkt 1.
19
genom att garantera att principen om likabehandling enligt artikel 5 tillämpas på dem och genom att erkänna bemanningsföretag som arbetsgivare, med beaktande av behovet att fastställa en lämplig ram för anlitande av arbetskraft som hyrs ut av bemanningsföretag för att effektivt bidra till att skapa arbetstillfällen och till att utveckla flexibla arbetsformer.”54 Likabehandlingsprincipen enligt artikel 5 innebär att befintliga regler för likabehandling och åtgärder för att motverka diskriminering skall tillämpas på arbetstagare som hyrs ut av bemanningsföretag. Bemanningsanställdas rättigheter i förhållande till beställaren skall således säkerställas utifrån likabehandlingsprincipen.55 Enligt artikel 5 punkt 1 skall även de arbets- och anställningsvillkor minst motsvara villkoren som hade varit för handen vid en anställning direkt till tjänsten.
Bemanningsföretagen är medlem i CIETT, vilken är en internationell organisation för
bemanningsorganisationer.56 Som en del av CIETT finns EuroCiett som bland annat bevakar bemanningsbranschens intresse inom EU och därmed bemanningsdirektivet.57
54 Direktiv 2008/104/EG. Artikel 2.
55 Direktiv 2008/104/EG. Artikel.5
56 International Confederation of Private Employment Agencies.
57 Ciett (2010) (Elektronisk) Bemanningsföretagen: Branschen: Internationellt. Tillgänglig:
http://www.bemanningsforetagen.se/web/Ny_Internationellt.aspx (20100315).
20
4 Inhyrning av arbetskraft
4.1 Inhyrning av arbetskraft
Genom inhyrning av arbetskraft uppstår en trepartsrelation. Arbetskraft ställs således till beställarens förfogande genom avtal med bemanningsföretaget. Beställaren innehar vidare arbetsledningsrätt över den inhyrda arbetskraften gällande arbetet som skall utföras.
Anställningsavtalet och därmed de arbetsrättsliga rättigheter och skyldigheter som följer med det, sluts mellan bemanningsföretaget och arbetstagaren.58
All reglering som riktar sig till den som hyr in arbetskraft, beställaren, försvann med lagförändringen i lag (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft.
Efter detta borttagande har beställaren numera inga lagstiftade begränsningar vad gäller inhyrning av arbetskraft. Därmed lämnas ytterligare utrymme för arbetsgivarprerogativet, som inte inskränks vad gäller arbetsledningsrätten och anlitande av inhyrd arbetskraft.
Bergström et al har kategoriserat olika motiv som kan ligga till grund för att arbetsgivaren hyr in arbetskraft vilka är stabilitet, flexibilitet, rekryteringssvårigheter och buffert.59
Till stabilitet hänför sig sådana motiv som inte syftar till att öka den ordinarie eller tilltänkta ordinarie arbetskraftstyrkan utan snarare att upprätthålla denna. På detta sätt hyrs personal in för att ersätta frånvarande personal eller ännu ej tillsatt personal. Vad gäller kategorin flexibilitet finns det under begränsade tidsperioder av olika anledningar, förutsägbara som oförutsägbara, behov av extra arbetskraft. På detta sätt kan arbetsgivaren möta väntade och oväntade arbetstoppar och även tillfälliga behov av specialistkunskaper. Inhyrning av arbetskraft kan även grunda sig i rekryteringssvårigheter.60
Det finns även behov av att kunna vara flexibel vad gäller att minska arbetskraftsstyrkan, vilket Bergström et al benämner som buffert. Detta kan grunda sig i att det framtida behovet av arbetskraft är osäkert, gardera sig för att slippa varsla ordinarie personal och även för att undvika anställningsskyddslagen.61
Det har även förekommit att hela arbetskraftsstyrkan har fått byta från anställning i verksamheten till anställning hos bemanningsföretag och därefter istället hyrts in. Detta skedde i det uppmärksammade fallet vad gäller företaget Urban Outfitters, att samtliga
58 Se exempelvis Berg (2007) s. 15.
59 Bergström et al (2007) s. 122.
60 Bergström et al (2007) s. 123.
61 Bergström et al (2007) s. 123.
21
anställda blivit uppsagda med hänvisning till att ta anställning i ett visst bemanningsföretag och därefter bli inhyrda till verksamheten.62
Det är när inhyrning sker och den föranleds av arbetsbristuppsägningar samt att det finns uppsagda som har företrädesrätt till återanställning som det uppstår problematik vad gäller arbetstagares anställningsskydd och arbetsgivarprerogativet. I de fall som hittills har avgjorts har det prövats huruvida detta förfarande ansetts utgöra ett kringgående av företrädesrätten.63
4.2 Inhyrning av arbetskraft då det finns tidigare anställda med företrädesrätt
4.2.1 Behov av arbetskraft
En förutsättning för att företrädesrätten skall träda i kraft är att det efter en arbetsbristsituation uppstår ett behov av arbetskraft hos den tidigare arbetsgivaren. Men i AD 1986:50 uttrycker domstolen att företrädesrättsreglerna inte innebär någon ”skyldighet för arbetsgivaren att ta vara på uppkommande arbetstillfällen för att bereda en tidigare uppsagd och
företrädesberättigad arbetstagare sysselsättning”.64 Det finns därmed inget krav på att arbetsgivaren skall täcka ett uppkommet arbetskraftsbehov och andra alternativ till att lösa ett sådant uppkommet behov utesluts inte heller.65 Detta är ett uttryck för arbetsledningsrätten, och i samma dom gör domstolen följande uttalande att det ”ytterst är arbetsgivaren som bestämmer hur hans verksamhet skall bedrivas, hur många anställda som skall finnas i denna och hur arbetet skall vara organiserat.”66 Enligt praxis finns det inte något generellt förbud mot att hyra in arbetskraft då det finns företrädesberättigade arbetstagare.67
4.2.2 Ny anställning
Det är enbart då det är fråga om en ny anställning som en företrädesberättigad arbetstagare kan göra gällande sin återanställningsrätt.68 Detta begrepp torde därmed vara av stor vikt då det skall avgöras huruvida det finns arbetstagare som kan göra sin återanställningsrätt gällande eller inte. Vad som dock inte framgår av lagtexten är när en nyanställningssituation
62 Bråket kring Urban Outfitters är över. (2010) (Elektronisk) Lag och avtal: Bråket kring Urban Outfitters är över. Tillgänglig: http://www.lag-avtal.se/nyheter/anstallning/anstallningsvillkor/article114757.ece (2010-03- 08).
63 AD 2003:4 samt AD 2007:72.
64 AD 1986:50.
65 AD 1986:50.
66 AD 1986:50.
67 AD 2003:4.
68 Se exempelvis AD 2003:4.
22
är aktualiserad, vilket även är svårt att utdöma av den praxis som finns. Enligt
domstolsprövningen i AD 1982:51 framkommer det att en tjänst som ledigförklaras under företrädesrättsperioden men tillsätts av annan då denna period löpt ut är att betrakta som ett kringgående. Således torde ett ledigförklarande av en tjänst innebära att en
nyanställningssituation är aktualiserad. Även i AD 2003:4 hade arbetsgivaren för avsikt att nyanställa för att täcka sitt behov av arbetskraft, denna avsikt ändrades dock och det togs istället ett beslut om inhyrning av arbetskraft. Beslutet berodde dock på att
arbetstagarorganisationen, med stöd av avtalsvillkor om krav på lokal överenskommelse om visstidsanställningar, motsatte sig alternativet att anställa företrädesberättigade arbetstagare på viss tid. Domstolen understryker detta i sitt uttalande ” Det bör hållas i minnet att sådana visstidsanställningar hade inneburit att bolaget hade uppfyllt sin skyldighet att ge de berörda arbetstagarna företrädesrätt till återanställning. Att bolaget när detta alternativ inte var möjligt på grund av verkstadsklubbens inställning valde alternativet att hyra in arbetskraft, kan uppenbarligen inte anses innebära att bolaget har kringgått de berörda arbetstagarnas företrädesrätt.”69 I ett principuttalande i AD 1988:160 uttrycker domstolen att en arbetsgivare först åsidosätter lagens företrädesrättsregler genom att anställa någon i den
företrädesberättigades ställe. Därmed torde inte en arbetsgivare som först har för avsikt att nyanställa men sedan på grundval av eget fattat beslut istället hyr in arbetskraft kunna påtalas ha kringgått företrädesrätten, eftersom en nyanställningssituation därmed inte är aktualiserad.
Enligt domstolens tolkning, av arbetsgivarens rätt att underlåta att avtala om eller erbjuda ny anställning under företrädesrättstid, var det inte lagstiftarens mening att ämna ge
företrädesrättsreglerna tillämpning utanför en nyanställningssituation.70 Lagstiftaren hade dock inte inhyrning av arbetskraft att beakta, vad som dock talar för att denna situation bör ges samma innebörd som övriga alternativ som står arbetsgivaren tillbuds vad gäller tillvägagångssätt att täcka arbetskraftsbehov, är att detta förfarande är legaliserat.
I AD 2003:4 menar domstolen att frågan att ta ställning till vad gäller ett otillåtet kringgående av företrädesrätten handlar om huruvida inhyrning av arbetskraft, utan att formellt sett
innebära en nyanställning är att likställas vid en sådan. Ett anställningsförhållande har tidigare kunnat göras gällande med utgångspunkt i arbetstagarbegreppet, trots att parterna inte
uttryckligen har kommit överrens om anställning. Utifrån en helhetsbedömning av
arbetstagarbegreppet avgörs, vid normala omständigheter, huruvida förhållandet är att beakta som ett faktiskt anställningsförhållande. Domstolen uttalar i AD 2006:24 att de
omständigheter som tillmäts betydelse i ett sådant avgörande inte kan överföras till det förhållande som råder då det är frågan om inhyrd arbetstagare. Domstolen menar till motsats av det tidigare sagda, att bedömningen då avgörs till den avtalsgrund som föreligger mellan arbetsgivaren och arbetstagaren och uttrycker att ” vid bedömning av hos vem personen skall betraktas som arbetstagare blir det i vissa fall av särskild vikt att uppmärksamma den grundläggande förutsättningen för ett arbetstagarförhållande, nämligen att arbetsåtagandet
69 AD 2003:4.
70 Se exempelvis AD 2003:4.
23
skall ha sin grund i ett avtal mellan arbetsgivaren och arbetstagaren.”71 Att likställa en inhyrning vid nyanställning med utgångspunkt i arbetsgivar- och arbetstagarförhållande torde därmed inte vara vad domstolen syftade med uttalandet i 2003:4. I tidigare praxis har
domstolen likställt förlängning av uppsägningstid med nyanställning.72 Eftersom företrädesrätten inträder redan under uppsägningstiden innebär en sådan förlängning ett erbjudande om ny anställning. Domstolen har inte i något av de två fall de hittills har tagit ställning till ansett att omständigheterna, gällande inhyrd arbetskraft, har ansetts kunna likställas med en nyanställningssituation.73
4.2.3 Överprövning
Som tidigare nämnt utgår Arbetsdomstolen från att företrädesrättsreglerna inte skall ges tillämpning utanför en nyanställningssituation.74 Vidare menar domstolen att
”anställningsskyddslagen har den allmänna innebörden att det är arbetsgivaren som ensam bestämmer verksamhetens omfattning och inriktning. Finner arbetsgivaren det vara motiverat från företagsekonomisk synpunkt att begränsa den egna verksamheten genom att anlita entreprenör för ett arbete eller eljest låta annan utföra arbetet, kan därför arbetsgivarens beslut i princip inte angripas under åberopande av anställningsskyddslagens regler, även om det med fog kan påstås att åtgärden är till förfång för sysselsättningen i företaget.”75 Detta uttalande uttrycker samma princip vad gäller överprövning av ett arbetsbristbeslut, genom att det utifrån arbetsgivarprerogativet som allmän rättsgrundsats inte anses finnas grund för att pröva ett beslut om att inte återanställa företrädesberättigad arbetstagare.
Arbetsdomstolen gjorde detta principuttalande gällande inlåning av arbetskraft i början på 1980-talet vilket således var före avregleringen förbudet mot uthyrning av arbetskraft. I AD 2003:4 menar domstolen dock att detta principuttalande inte skall åläggas med restriktivare bedömning vad gäller inhyrning av arbetskraft mot den grund att detta förfarande efter avregleringen är godtagbart.
Domstolen har dock inte uteslutit att det kan finnas omständigheter då arbetskraften hyrs in som anses utgöra ett otillåtet kringgående av företrädesrättsreglerna. Det krävs dock att ”inte bara att de åtgärder som påstås utgöra ett sådant kringgående blir på vanligt sätt styrkta, utan dessutom att ett syfte med åtgärderna har varit att undgå tillämpning av de aktuella lagreglerna och att handlandet med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet framstår som otillbörligt.”76
71 AD 2006:24.
72 AD 1983:125.
73 AD 2003:4 samt 2007:72.
74 Se exempelvis AD 2003:4.
75 AD 1980:54.
76 AD 2003:4.
24
Det har hittills avgjorts två fall i Arbetsdomstolen vad gäller prövning om inhyrd arbetskraft ska betraktats som otillåtet kringgående av företrädesrätten, vilka båda har dömts till fördel för arbetsgivarparten.77 Det finns därmed ingen väl utvecklad praxis gällande vad som skall betraktas som ett sådant otillåtet kringgående. De omständigheter som har varit föremål för prövning i de hittills avgjorda fallen redogörs nedan.
4.2.4 Permanent eller tillfälligt behov av arbetskraft
I AD 2003:4 har domstolen haft att ta ställning till huruvida det egentligen förelåg ett
permanent behov av arbetskraft. Arbetstagarparten påtalar att behovet, med hänvisning till att det funnits inhyrd arbetskraft under i stort sett hela företrädesrättsperioden, varit av permanent karaktär. Förbundet menar vidare att detta arbetskraftbehov har varit förutsägbart, då de påtalat detta redan vid den inledande förhandlingen. Domstolen anser inte att detta påstående är bevisat utan snarare motbevisat genom vad arbetsgivarparten anfört om en svårplanerad verksamhet. Domstolen fastslår att det uppkomna problem i produktionen och inget annat som har legat till grund för arbetsgivarens agerande.
I AD 2007:72 var det ett förutsägbart arbetskraftsbehov om sex veckor, som tidigare hade tillgodosetts med visstidsanställningar, som var föremål för prövning. Domstolen finner inget i detta fall som styrker att det skulle vara andra skäl, än vad som faller under
arbetsgivarprerogativet och därmed arbetsledningsrätten, som varit anledning för arbetsgivarens beslut om att hyra in arbetskraft.
Sammanfattningsvis har domstolen haft att ta ställning till om arbetsgivaren haft ett
oförutsägbart permanent arbetskraftsbehov samt ett tillfälligt men förutsägbart behov. Således har inte ett förutsägbart permanent arbetskraftsbehov prövats. I ett uttalande i AD 1980:54 gällande inlåning av arbetskraft har domstolen dock menat att det skulle ”otvivelaktigt vara utmanande och stridande mot rättskänslan, om det vore möjligt att tillgodose ett mera
permanent behov av arbetskraft i ett företags normala verksamhet genom inlåning till förfång för tidigare uppsagd arbetstagare som har anspråk på företräde vid nyanställning.” 78 Utifrån gällande rätt finns dock ingen rättslig grund att begränsa ett sådant förfarande. Enligt
förarbetena till lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft finns inget behov att begränsa en beställares möjligheter till inhyrning av arbetskraft.79 Den tidigare lagen innehöll en begränsning vad gällde att beställaren enbart fick använda sig av inhyrd arbetskraft om det var frågan om ett arbetskraftsbehov av tillfällig karaktär, vilket togs bort i den nya lagen. Lagstiftaren menar att det inte skulle vara ekonomiskt hållbart för en beställare att använda sig av inhyrd arbetskraft under en allt för lång tidsperiod.80
77 AD 2003:4 samt AD 2007:72.
78 AD 1980:54.
79 Proposition 1992/93:218.
80 Proposition 1992/93:218 s. 30.
25
4.2.5 Samarbete mellan arbetsgivare och bemanningsföretag som leder till att tidigare anställda hyrs in
I båda fallen har det påtalats ett samarbete mellan arbetsgivaren och bemanningsföretaget vilket har anlitats och således hyrt ut arbetskraft till arbetsgivare. I AD 2007:72 har den inhyrda arbetskraften till viss del bestått av tidigare uppsagda arbetstagare som inte skulle haft företrädesrätt om det varit fråga om en nyanställning. Dessa personer har blivit kontaktade av bemanningsföretaget och erbjudits anställning. Hur kontakterna mellan beställaren och bemanningsföretaget sett ut och vad dessa inneburit lämnas dock stridigt parterna emellan.
Arbetsdomstolen konstaterar enbart att de inte funnit något ”stöd för att bolaget i samarbetet med Lernia beträffande inhyrningen av de tre tidigare arbetstagarna hos bolaget skulle ha agerat på något otillbörligt sätt.”81 Utifrån detta uttalande torde det kunna tolkas som att ett samarbete, som på ett eller annat sätt trots allt leder till att tidigare anställd arbetskraft anställs hos bemanningsföretaget och sedan hyrs in, inte kan uppfattas som ett otillåtet kringgående av lagen. Det faktum att domstolen inte heller tar ställning till vilka som är de faktiska
omständigheterna vad gäller samarbetet talar för att detta förfarande inte torde anses otillåtet.
Detta kan även jämföras med tidigare praxis vad gäller AD 2003:4 där domstolen menar att det inte framkommit något som styrker att arbetsgivaren haft som krav att hyra in tidigare anställda arbetstagare. Ett sådant krav torde vara riktat till bemanningsföretaget, vilket i sin tur som arbetsgivare har fri anställningsrätt varför detta troligen vore svårt att betrakta som ett kringgående av företrädesrätten. Att förslag som leder till att bemanningsföretaget anställer arbetstagare som tidigare varit anställd hos arbetsgivaren som ämnar hyra in arbetskraft borde inte heller mot bakgrund av det tidigare sagda utgöra otillåtet kringgående.
4.2.6 Nyanställning i kort anslutning till företrädesrättens utgång
I AD 2007:72 påtalar förbundet att arbetsgivaren två dagar efter att företrädesrätten hade löpt ut anställt nya arbetstagare, vilket arbetsgivaren varken vitsordar eller bestrider i målet. Detta förfarande nämns inte i domskälen vilket borde tala för att domstolen inte överhuvudtaget tar ställning till ett sådant förfarande. I AD 1986:144 används dock detta förfarande som exempel där domstolen menar att ”arbetsgivaren kan vänta med att göra nyanställningar till dess att tidigare arbetstagares företrädesrätt upphört och därefter anställa någon annan än denne, och detta även om handlandet i det särskilda fallet kan te sig stötande.”82
I förarbetena till lagändringen vad gäller förkortning av företrädesrätten från ett år till nio månader framkommer att sänkningen har till syfte att minska risken för att arbetsgivaren väntar med att nyanställa på grund av företrädesrätten.83
81 AD 2007:72.
82 AD 1986:144.
83 Proposition 1996/97:16.
26 4.2.7 Facklig vetorätt
Enligt 38 § i lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet skall arbetsgivaren förhandla med arbetstagarorganisation vilken denne är bunden till vad gäller beslut om att hyra in arbetskraft. I AD 2003:4 använde arbetstagarorganisationen sin vetorätt, enligt 39 §
medbestämmandelagen, för att förbjuda arbetsgivaren att använda sig av inhyrd arbetskraft.
Arbetsgivaren hyrde dock in arbetskraft och verkställde därmed sitt beslut trots vetot. Enligt lagtexten, 39 § medbestämmandelagen, kan en åtgärd förbjudas genom vetoförklaring om den tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag, kollektivavtal eller vad som är allmänt godtaget på parternas avtalsområde åsidosätts. Vidare framkommer det i AD 2003:4 att en
arbetstagarorganisation inte skall ges för snäv marginal vad gäller ett sådant antagande. Enligt 40 § medbestämmandelagen så inträder inte vetot om det saknas fog för ståndpunkten.
Domstolen hade i AD 2003:4 att pröva huruvida det saknades stöd för vetot, enligt 39 § och huruvida det även saknades fog för det enligt 40 § för att dess rättsliga verkan skulle förfalla.
Arbetstagarorganisationen menade att vetot hade stöd i 39 § medbestämmandelagen genom att åtgärden, inhyrningen av arbetskraft, åsidosatte anställningsskyddslagen samt vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde. Vidare menade de att det föreligger ett generellt förbud mot inhyrning av arbetskraft då det finns företrädesberättigade arbetstagare, vilket domstolen fastslog, då det gällde prövning av otillåtet kringgående att det inte
föreligger. Således återstod prövning gällande om inhyrning av arbetskraft i en sådan situation åsidosatte vad som var allmänt godtaget inom parternas avtalsområde. Domstolen hänvisar dock till förarbetena och menar att ett veto inte får användas för att ”från uppdrag stänga av ett visst företag som arbetar under allmänt godtagna förhållanden eller enbart för att organisationen anser det lämpligare att arbetet utförs av arbetsgivarens egen regi.”84 Domstolen menar att arbetstagarorganisationen inte anfört att det anlitade
bemanningsföretaget arbetar under godtagna förhållanden och sammankopplar detta med lagreglerna gällande uthyrning av arbetskraft.85 Vidare menar de att arbetstagarorganisationen inte styrkt att det finns praxis inom avtalsområdet att inte hyra in arbetskraft då det finns företrädesberättigade arbetstagare.
Eftersom arbetsgivaren i detta fall verkställde sitt beslut trots vetoförklaringen, prövas även huruvida vetot saknat fog och därmed förlorat sin rättsverkan. Enligt praxis saknas fog för vetot om de föreliggande omständigheterna som ligger till grund för vetoförklaringen eller om rättsläget grundas i en av arbetstagarorganisationen kvalificerad missbedömning.86 I AD 2003:4 anser domstolen att arbetstagarorganisationen har gjort sig skyldig till missbedömning vad gäller både de föreliggande omständigheterna samt rättsläget. Det saknas därmed fog för vetot vilket enligt domstolen grundas i att det inte föreligger ett generellt förbud mot
inhyrning av arbetskraft då det finns företrädesberättigade arbetstagare samt att arbetsgivaren som förstahandsval önskade återanställa sådana arbetstagare på visstid. Eftersom
84 AD 2003:4.
85 Lag (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft.
86 Se exempelvis AD 2003:4.
27
arbetstagarorganisationen motsatte sig detta alternativ återstod enbart alternativet att hyra in arbetskraft för att klara de uppkomna arbetskraftbehoven.
Sammanfattningsvis torde det vara svårt att göra gällande att en vetoförklaring skall inträda på grund av att en inhyrning av arbetskraft åsidosätter lag eller vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, såvida det anlitade bemanningsföretaget inte arbetar under allmänt godtagbara förhållanden. Därmed återstår att en åtgärd skall åsidosätta kollektivavtal enligt 39
§ medbestämmandelagen.
