Om administrativa sanktioner mot fysiska personer inom finansmarknadsområdet: Införlivande av kraven i kapitaltäckningsdirektivet

(1)

Karlstad Business School

Karlstad University SE-651 88 Karlstad Sweden

Therese Gustavsson

OM ADMINISTRATIVA

SANKTIONER MOT FYSISKA PERSONER INOM

FINANSMARKNADSOMRÅDET

Införlivande av kraven i kapitaltäckningsdirektivet

New administrative pecuniary sanctions imposed on individuals in the financial services sector

Incorporation of the requirements in the capital requirements directive

Magisteruppsats i affärsrätt D-uppsats

Termin: VT-15

Handledare: Elif Härkönen

(2)

Förord

Slutförandet av denna uppsats markerar nu slutet för mina studier på det Rättsvetenskapliga programmet vid Karlstads Universitet. Det har varit många lärorika år både kunskapsmässigt och erfarenhetsmässigt.

Jag vill passa på och tacka de som varit särskilt behjälpliga vid arbetets gång. Ett stort tack till min handledare Elif Härkönen för värdefulla synpunkter, kommentarer och motivation när detta har behövts som mest. Ett ovärderligt stort tack till min familj som under det här magisteråret ställt upp med barnpassning, motivation och stöd i ur och skur, vilket gjort det möjligt att kombinera ett heltidsjobb med heltidsstudier och samtidigt ha en liten bebis.

Och inte minst ett stort tack till min sambo René för att du med stort tålamod stått ut med mig under dessa år och för att du alltid trott på mig.

Therese Gustavsson

Karlstad den 25 maj 2015

(3)

Sammanfattning

I uppsatsen redogörs för det svenska rättsläget efter att Sverige implementerat EU-direktivet 2013/36/EU, kapitaltäckningsdirektivet.¹ De svenska reglerna innebär att det från och med 1 maj år 2015 finns möjlighet att påföra en fysisk person administrativa sanktioner om upp till fem miljoner euro.² Syftet med reglerna är att stävja ett överdrivet risktagande och förbättra efterlevnaden av regelverket genom att använda sanktioner som har en avskräckande effekt.

Reglerna kan aktualiseras för en rad överträdelser och riktar sig mot de personer vilka ingår i styrelsen, verkställande direktörer samt ersättare för dessa i banker, kreditinstitut och värdepappersinstitut.

I uppsatsen redogörs för implementeringen av kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner, i vilka lagar de mest väsentliga förändringarna skett samt hur reglerna är tänkta att tillämpas. Därefter presenteras och analyseras hur den svenska regleringen efter implementeringen av kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner förhåller sig till: 1. Oskyldighetspresumtionen i artikel 6 i Europakonventionen om rätten till en rättvis rättegång och rätten att betraktas som oskyldig till dess att hans eller hennes skuld lagligen fastställts.³ 2. Dubbelbestraffningsförbudet, ne bis in idem, i artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen som stadgar rätten att ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålshandling för ett brott för vilket han eller hon redan fått saken slutligt avgjord.⁴ I uppsatsen används en rättsdogmatisk metod.

Resultatet av undersökningen är att de svenska reglerna efter implementeringen av kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner är att jämställa som straff.

Trots detta är reglerna att anse som förenliga med oskyldighetspresumtionen. Det kan dock inte uteslutas att sanktionerna genom att de jämställs som straff konkurrerar med andra typer av brott som riskerar att strida mot dubbelbestraffningsförbudet. Slutligen så bedöms en konsekvens av att den svenska regleringen av administrativa sanktioner uppstå i form av rättssäkerhetsproblem genom att reglerna är svårförutsebara.

1 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i

2 Omräknat till svenska kronor enligt eurons kurs per den 17 juli 2013.

3 Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, Rom, 4.XI.1950.

4 Protokoll nr 7 till konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Strasbourg, 22.XI.1984.

(4)

Förkortningar

ABL Aktiebolagslagen (2005:551)

AnmL Lag (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument

Basel The Basel Committee on Banking Supervision

BrB Brottsbalk (1962:700)

Europakonventionen Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

FI Finansinspektionen

HFD Högsta förvaltningsdomstolen

HD Högsta domstolen

LBF Lagen (2004:297) om bank-och finansieringsrörelse

LHF Lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument

Prop. Proposition

SOU Statens Offentliga Utredningar

VpmL Lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden

(5)

Innehållsförteckning

1 Inledning ... 8

1.1 Problembakgrund ... 8

1.2 Problemformulering ... 9

1.3 Syfte ... 9

1.4 Metod och material ... 10

1.4.1 Rättsdogmatisk metod ... 10

1.4.2 EU-‐rättslig metod som alternativ metod ... 12

1.5 Avgränsningar ... 13

1.6 Disposition ... 13

2 Regleringen av administrativa sanktioner i svensk rätt innan den 1 maj 2015 ... 14

2.1 Inledning ... 14

2.2 Allmänt om sanktioner ... 14

2.3 Aktuella lagar om administrativa sanktioner inom finansmarknadsområdet ... 14

2.4 Allmänt om Finansinspektionen ... 14

2.5 Administrativa sanktioner i LBF och VpmL innan införandet av de nya reglerna i kapitaltäckningsdirektivet ... 15

2.5.1 LBF:s tillämpningsområde ... 15

2.5.2 VpmL:s tillämpningsområde ... 15

2.5.3 Ingripande från Finansinspektionen enligt LBF och VpmL ... 16

2.5.4 Administrativa sanktioner mot fysiska personer enligt LBF och VpmL ... 16

2.5.5 Administrativa sanktioner mot fysiska personer enligt andra lagar ... 17

2.5.6 FI:s process för utdömandet av sanktioner ... 18

2.6 Sammanfattning ... 18

3 Reglerna om administrativa sanktioner i kapitaltäckningsdirektivet ... 20

3.2 Basel kommittén, ett globalt forum för samarbete kring frågor om banktillsyn ... 20

3.2.1 Insatser för att värna om den finansiella stabiliteten ... 20

3.2.2 Överenskommelserna och de tre pelarna ... 20

3.2.3 Nya krav om sanktioner ... 21

3.2.4 Föreslagna åtgärder gällande bolagsstyrning ... 21

3.3 Kapitaltäckningsdirektivet 2013/36/EU ... 22

3.3.1 En förordning och ett direktiv ... 22

3.3.2 Administrativa sanktioner i direktivet ... 23

(6)

3.4 Den nya regleringen i svensk rätt om administrativa sanktioner mot fysiska personer inom

finansmarknadsområdet ... 24

3.4.1 Avsikten med kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner ... 24

3.4.2 Berörda lagar för sanktioner mot fysiska personer ... 24

3.4.3 Omständigheter som föranleder ett ingripande enligt kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner ... 24

3.4.4 Berörda personer enligt kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner 25 3.4.5 Hur reglerna om administrativa sanktioner mot fysiska personer aktualiseras ... 26

3.4.6 Avgiftens storlek och hur FI beräknar beloppet ... 27

4 Oskyldighetspresumtionen ... 29

4.2 EU:s förhållande till Europakonventionen ... 29

4.3 Tillämpningsområde ... 30

4.4 Är administrativa sanktioner enligt de nya reglerna att jämställa med straff? ... 31

4.4.1 Kännetecknande för sanktionsavgifter ... 31

4.4.2 Begreppen ”brott” och ”brottslig gärning” ... 32

4.4.3 Engel-‐kriterierna ... 32

4.5 Objektivt straffansvar ... 34

4.5.1 Förekomsten av en möjlighet att exculpera sig ... 34

4.5.2 Vilka exculperingsgrunder finns för den enskilde? ... 35

4.5.3 Strider de nya reglerna mot oskyldighetspresumtionen? ... 35

4.6 Effektivitet och rättssäkerhet ... 36

4.7 Ytterligare något om frågan om administrativa sanktioner eller ett straffrättsligt system .... 37

5 Dubbelbestraffningsförbudet, ne bis in idem ... 40

5.2 EU-‐domstolens avgörande i mål Åkerberg Fransson ... 41

5.3 Sanktioner som konkurrerar med andra anklagelser om brott ... 42

5.4 Vad som är att anse som ”samma brott” ... 42

5.4.1 Europadomstolens dom i Zolotukhin mot Ryssland ... 42

5.5 Andra rättsföljder av NJA 2013 s. 502 och Zolotukhin mot Ryssland ... 43

6 Reflektioner angående kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner ... 46

(7)

6.2 Vilka konsekvenser kan kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner antas få för rättstillämpningen? ... 47

6.2.1 Antagna konsekvenser för rättstillämpningen ... 47

6.2.2 Uppfylls kravet på rättssäkerhet? ... 47

6.2.3 Förvaltningslagen och kravet på att en fullgod utredning görs ... 47

6.3 Bör nya förfaranderegler införas vid påförande av sanktioner? ... 48

6.3.1 Nya förfaranderegler ... 48

6.3.2 FI bör endast kunna påföra sanktioner av schablonartat karaktär ... 48

6.3.3 Straff och sanktioner i en och samma domstol ... 49

6.4 Övriga reflektioner angående konsekvenser av den nya regleringen ... 49

7 Avslutande sammanfattning ... 51

(8)

1 Inledning

1.1 Problembakgrund

Den 1 maj år 2015 trädde nya regler om administrativa sanktioner på finansmarknadsområdet i kraft.⁵ De nya reglerna är resultatet av att bindande bestämmelser i det s.k.

kapitaltäckningsdirektivet implementerats i svensk rätt.⁶ Kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner innebär ett införande av administrativa sanktioner mot fysiska personer inom finansmarknadsområdet. De som berörs av de nya reglerna är verkställande direktörer, vice verkställande direktörer, de vilka ingår i styrelsen samt ersättare för dessa i banker, kreditinstitut och värdepappersinstitut.⁷ Finanskrisen utvisade att det förelåg stora brister i de regler och den tillsyn som skulle upprätthålla den finansiella stabiliteten för bankerna. De krav och villkor som fanns i gällande lagstiftning visade sig exempelvis vara otillräckliga för att bankerna skulle kunna fånga upp alla risker. Av den anledningen gjordes stora insatser för att värna om den finansiella stabiliteten. De insatser som gjordes på global nivå omfattar bland annat framväxten av den s.k. Basel 3-överenskommelsen.⁸ Med anledning av den finansiella krisen gjordes även en undersökning av medlemsländernas sanktionssystem för fysiska och juridiska personer. Undersökningen visade att det fanns stora skillnader mellan olika länders sanktionssystem och hur de tillämpades.⁹ För stora skillnader i lagstiftning kan i sin tur innebära ett hot mot effektiv tillsyn och motverka lika konkurrensvillkor. En överenskommelse gjordes därför år 2008 om att införa ändamålsenliga sanktionssystem som ska bli tillämpliga i hela EU.¹⁰

De nya svenska reglerna om administrativa sanktioner mot fysiska personer är således ett led i genomförandet av det s.k. kapitaltäckningsdirektivet, vilket i sin tur är ett resultat av arbetet med att omvandla kraven i Basel 3-överenskommelsen till bindande rättsakter inom EU.¹¹ Kapitaltäckningsdirektivet är ett bindande direktiv vilket innebär att Sverige har en skyldighet att implementera bestämmelserna i nationell rätt. Sverige implementerade kraven om administrativa sanktioner mot fysiska personer i kapitaltäckningsdirektivet genom införandet av nya bestämmelser i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse (LBF) samt lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden (VpmL). Finansinspektionen (FI) ska liksom tidigare vara tillsynsmyndighet. Kapitaltäckningdirektivets regler om administrativa sanktioner är kontroversiella, kanske främst på grund av att sanktionerna kan uppgå till så höga belopp som fem miljoner euro för en enskild person men också på grund av att FI som tillsynsmyndighet utreder, beslutar och påför sanktionen på egen hand, domstolsprövning blir nämligen enbart aktuellt om sanktionsobjektet inte godtar FI:s föreläggande, se 25 kap. 10 § VpmL och 15

5 http://www.riksdagen.se/sv/Dokument-Lagar/Utskottens-dokument/Betankanden/Arenden/201415/FiU13/.

6 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och värdepappersföretag och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG

7 Prop. 2014/15:57.

8 SOU 2013:65, s. 142.

9 CEBS 2009 47, Mapping of supervisory objectives and powers, including early intervention measures and sanctioning powers, mars 2009.

10 SOU 2013:65, s. 147.

11 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och värdepappersföretag och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG.

(9)

kap. 9 § LBF. Kritik har även uppkommit mot att sanktioner om så höga belopp snarare är att se som ett straff, vilket gör att rätten till domstolsprövning enligt artikel 6 i Europakonventionen¹² aktualiseras och att en administrativ myndighet som FI därmed inte bör befatta sig med sådana prövningar.¹³

Frågor som uppkommer med anledning av kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner är om reglerna enligt svensk rätt är att jämställa med straff och hur reglerna förhåller sig till artikel sex i Europakonventionen. De nya reglerna om administrativa sanktioner väcker även frågan hur reglerna förhåller sig till ne bis in idem, dubbelbestraffningsförbudet vilket stadgas i artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet. Det sjunde tilläggsprotokollet är ett tillägg till Europakonventionen vilken trädde i kraft den 1 november 1988. År 1995 ratificerade och infördes såsom svensk lag bestämmelserna i Sverige genom lagen (1994:1219) om den Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna^. (Europakonventionen).¹⁴

1.2 Problemformulering

Följande problemformuleringar är aktuella i uppsatsen.

• Är de nya reglerna om administrativa sanktioner mot fysiska personer att jämställa med straff?

Om de administrativa sanktionerna är att jämställa med straff, uppkommer följande frågor:

• Hur förhåller sig de nya reglerna om administrativa sanktioner mot fysiska personer till artikel 6 i Europakonventionen om oskyldighetspresumtionen?

• Hur förhåller sig de nya reglerna om administrativa sanktioner mot fysiska personer till dubbelbestraffningsförbudet i artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet? Vilka konsekvenser kan en regelkonflikt antas få vid rättstillämpningen?

1.3 Syfte

Uppsatsen har tre huvudsakliga syften. Det första syftet är att undersöka om kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner enligt svensk rätt är att jämställa med straff. Det är av stor betydelse då oskyldighetspresumtionen i artikel 6 i Europakonventionen endast omfattar brott eller sanktioner som är att jämställa med straff.

Då det enligt svensk rätt är en myndighet som på egen hand undersöker, beslutar och påför sanktionerna, är ett led i att uppfylla det första syftet att redogöra för hur de nya reglerna om administrativa sanktioner aktualiseras och kortfattat redogöra för hur FI genomför sanktionsprocessen, detta görs främst för att ge läsaren en överblick över hur processen fungerar.

12 Konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, Rom, 4. XI.1950.

13 http://www.svd.se/opinion/brannpunkt/risk-for-boter-baddar-for-samre-styrelser_4412887.svd (Hämtad 2015- 03-25).

14 Protokollet öppnades för undertecknande den 22 november 1984 och samtliga nordiska länder har ratificerat protokollet, dock inte t.ex. Tyskland och Storbritannien.

(10)

Det andra syftet med uppsatsen, förutsatt att sanktionerna är att jämställa som straff, är att undersöka hur kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner enligt svensk rätt förhåller sig till oskyldighetspresumtionen i artikel 6 i Europakonventionen, det vill säga rätten till en rättvis rättegång och rätten att betraktas som oskyldig fram till dess att saken rätteligen avgjorts.

Det tredje och sista syftet är att undersöka hur kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner enligt svensk rätt förhåller sig till dubbelbestraffningsförbudet i artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen samt vilka konsekvenser en regelkonflikt kan antas få vid rättstillämpningen. För att besvara det tredje syftet krävs att det är utrett huruvida sanktionerna är att jämställa med straff, den frågan besvaras således först då det även knyter an till frågan om reglerna omfattas av oskyldighetspresumtionen.

1.4 Metod och material 1.4.1 Rättsdogmatisk metod

Uppsatsen som helhet tolkas utifrån perspektivet att Sverige implementerat ett EU-direktiv i ljuset av att Sverige även antagit Europakonventionen och det sjunde tilläggsprotokollet till konventionen. Det görs genom att använda den rättsdogmatiska metoden. Den rättsdogmatiska metoden karaktäriseras av flera olika, delvis överlappande drag.¹⁵ Metoden definieras bland annat av sitt inifrånperspektiv. Med det avses att rättsdogmatikern arbetar inom området för gällande rätt med kunskap i systemet och inte om systemet, rätten är s.k.

systemintern.¹⁶ Rättsdogmatikens uppgift är att fastställa gällande rätt genom att tolka och systematisera innehållet i rättskällorna.¹⁷ Det hävdas även att det är systematiseringen som gör rättsvetenskaplig vetenskaplig.¹⁸

Att rättsvetenskapen inte utgör vetenskap har länge varit den skarpaste kritiken mot rättsvetenskapen. Kritiken bottnar i en ”filosofisk väckelserörelse” som växte fram under 1920- och 1930-talen som menade att metafysiken borde avskaffas.¹⁹ I Sverige fick filosofin fäste i form av Uppsalaskolan där det ansågs att ”vetenskapligt är endast det som kan verifieras och falsifieras”.²⁰ Jareborg menar att den vetenskapliga forskningen visserligen i regel inte använder någon vetenskaplig metod, men att rättsvetenskapen är vetenskaplig i det hänseendet att den bedriver forskning i ett vetenskapligt syfte.²¹ Rättsdogmatiken beskriver gällande rättsregler på olika områden och dessa områdens struktur.²² Rättsdogmatiken utvecklar också normativa ståndpunkter och rättfärdigar och kritiserar olika delar av gällande rätt.

Den första delen av uppsatsen består av deskriptiva avsnitt där syftet är att beskriva och fastställa gällande rätt. Där tillämpas den rättsdogmatiska metoden genom en genomgång av

15 Sandgren, Claes, Debatt, Är rättsvetenskapen dogmatisk? TrF 04-05/2005, s. 646.

16 Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s.4.

17 Sandström, Rätt eller vetenskap? Till frågan om rättsvetenskapens nytta, SvJT 2002, s. 290.

20 Ibid.

21 Ibid.

22 Peczenik, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005, s. 250.

(11)

lagtext, förarbeten, praxis, offentliga utredningar och doktrin. Egna ställningstaganden i den mån sådana framförts har koncentrerats främst till sammanfattningen i slutet av varje kapitel.

Den deskriptiva delen som helhet präglas till stor del av EU-rätt genom att kapitaltäckningsdirektivet är ett bindande direktiv på EU-nivå. För att besvara de i uppsatsen uppställda syftena används även i stor utsträckning internationell rätt i form av Europakonventionen, det sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen samt praxis från Europadomstolen. Även material angående FI:s arbete finns med i uppsatsen. I uppsatsen har därför någon strikt tillämpning av rättskällorna inte befunnits lämplig utan en mer tillåtande syn används. De i uppsatsen uppställda syftena förutsätter en tillämpning av både nationell och internationell rätt och har därmed varit beroende av både nationella och internationella rättskällor, värderingar och material som går utanför den traditionella rättskälleläran.

Vad som är att anse som rättskällor är av stor vikt, då det bland annat visar hur författaren valt att insamla material. Rättskälleläran är dock ett begrepp som har skiftande innebörd. Sandgren pekar på att det åtminstone finns fyra olika förklaringar på rättskällebegreppet, där alla har olika innebörd:²³

1. Den lära som HD och övriga prejudikatinstanser tillämpar

2. Den lära som i doktrinen (Pezcenik, Strömholm mfl.) anges vara rättskälleläran i Sverige

3. Den rent hierarkiska rättskälleuppfattningen som är vanlig bland praktiserande jurister (lag, förarbeten, praxis och doktrin)

4. Den lära som tillämpas i första instans (tingsrätt osv.)

I denna uppsats används en vidgad syn av rättskälleläran, som i doktrinen förespråkas av Peczenik och således överensstämmer med ovan angivna andra punkten.²⁴ Rättskälleläran enligt Peczenik delas upp i ska, bör och får. Lagar, andra föreskrifter och fasta sedvanerättsliga regler ska beaktas som auktoritetsskäl i juridisk argumentation.²⁵ Vad som bör beaktas som auktoritetsskäl i juridisk argumentation omfattar bland annat ”internationella konventioner som ligger till grund för inhemsk lagstiftning liksom förarbetena och andra till respektive konventioner hörande tolkningsdata”.²⁶ Rättskällor som får beaktas innefattar t.ex.

olika slags institutionella rekommendationer och förarbeten som inte direkt berör den tolkade lagtexten men som ger ett besked på ett närliggande område.²⁷

Den andra delen av uppsatsen består till stor del av en analys och slutsatser, vilka mynnar ut i ett de lege ferenda resonemang. De lege ferenda resonemanget består av förslag på hur de nuvarande reglerna skulle kunna förbättras och vilka problem som kan aktualiseras av avgivna alternativ. De lege ferenda resonemang går utanför fastställandet av gällande rätt, Jareborg menar dock att rättsdogmatiken mycket väl kan gå utanför ”gällande rätt…det är helt

24 Peczenik, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, SvJT 2000, s. 209ff.

25 Ibid.

26 Ibid.

27 Ibid.

(12)

legitimt för rättsdogmatiker att söka efter ideala lösningar.”²⁸ Även den andra delen av uppsatsen kan därför sägas bestå av en rättsdogmatisk metod.

Materialet har till största del hämtats från internet. Lagtext, förarbeten och utredningar har hämtats från riksdagens och regeringens respektive hemsidor. Praxis från HD och HFD har tillgodogjorts genom databaser som Zeteo. Rättsfall från Europadomstolen har hämtats från rättsfallsdatabasen HUDOC medan rättsfall från EU-domstolen har hämtats från EUR-Lex.

Övrigt material har främst lånats genom biblioteket på Karlstads Universitet.

1.4.2 EU-rättslig metod som alternativ metod

En alternativ metod genom ett tillämpande av en EU-rättslig metod hade kunnat utgöra en huvudmetod i uppsatsen. Utmärkande för den EU-rättsliga metoden är den vikt som tillmäts EU-domstolens praxis.²⁹ De oskrivna rättskällorna bestående av domstolarnas rättspraxis och allmänna rättsprinciper är både mer omfattande och mer betydelsefulla än vad som är fallet inom den svenska rättsordningen.³⁰ I EU:s rättsordning återfinns gällande rätt till stor del i rättspraxis.³¹

EU-rättens rättskällor kan delas upp i primärrätt, sekundärrätt, förarbeten och domstolspraxis.³² Primärrätten består av fördragen och de allmänna rättsprinciperna. Till primärrätten hör de protokoll som fogats till fördragen samt ändringsfördrag, där det senaste ändringsfördraget är Lissabonfördraget.³³ De allmänna rättsprinciperna anges inte formellt men kan ses genom EU-domstolens rättspraxis, som i sin tur bygger på de nationella rättsordningarna, folkrätten, och internationella instrument för mänskliga rättigheter, speciellt Europakonventionen.³⁴

Vid användning av EU-rättsligt material har det tolkats med bakgrund i de allmänna rättsprinciperna.³⁵ De allmänna rättsprinciperna utgör unionsrättens ryggrad och innebär att andra unionsrättsliga bestämmelser inte får inkräkta på någon allmän rättsprincip.³⁶

Med det sagt har det ändå inte ansetts lämpligt att använda en EU-rättslig metod som huvudmetod. EU är ännu inte ansluten till Europakonventionen och inte heller dess tilläggsprotokoll. Dubbelbestraffningsförbudet som anges i artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet gäller endast i samma stat, det vill säga att för Sverige som ratificerat det sjunde tilläggsprotokollet innebär det att reglerna endast kan tillämpas när det gäller konkurrerande bestämmelser i Sverige. Genom att konventionens bestämmelser analyseras utifrån de svenska reglerna är därför inte en EU-rättslig metod lämplig att använda som huvudmetod.

29 Korling & Zamboni, Juridisk metodlära, s. 130.

30 Hettne, Eriksson, EU-rättslig metod, 2:e uppl., s. 40f.

31 Ibid.

32 Lebeck, Carl, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 22 ff.

33 Ibid.

34 Ibid.

35 Hettne, Eriksson, EU-rättslig metod, s. 163.

36 Ibid.

(13)

1.5 Avgränsningar

Det relevanta i uppsatsen är administrativa sanktioner mot fysiska personer. Aktiebolag, värdepappersbolag och kreditinstitut kommer att nämnas i uppsatsen vilket är nödvändigt för uppsatsens framställning. Det huvudsakliga intresset kommer dock att vara de fysiska personer som är verksamma inom dessa områden. En avgränsning görs därför på så sätt att rättsfrågor rörande juridiska personer inte behandlas i uppsatsen på ett djupgående sätt.

Uppsatsen avgränsas vidare till att behandla hur kapitaltäckningsdirektivets regler om administrativa sanktioner enligt svensk rätt förhåller sig till oskyldighetspresumtionen och dubbelbestraffningsförbudet i Europakonventionen, vilket görs ur ett rättsdogmatiskt perspektiv. EU-rättsligt material behandlas i uppsatsen vilket är oundvikligt.

1.6 Disposition

Uppsatsen är disponerad på följande sätt:

Kapitel 1 består som synes av en inledning. Kapitel 2 inleds med en genomgång av hur regleringen av administrativa sanktioner såg ut innan de nya reglerna trädde i kraft den 1 maj 2015. I kapitlet finns även en kortare redogörelse av FI och deras arbete. I kapitel 3 ges en redogörelse för hur arbetet sett ut fram till den nya regleringen sett ut, främst med fokus på Basel kommitténs arbete, vilket spelat en stor roll för antagandet av kapitaltäckningsdirektivet och de däri antagna reglerna om sanktioner mot fysiska personer på finansmarknadsområdet. I kapitlet lämnas även en mer utförlig redogörelse för innehållet i de svenska regler som är väsentliga för administrativa sanktioner mot fysiska personer.

I kapitel 4 undersöks huruvida de nya reglerna är att anse som straff, för att därefter undersöka hur reglerna förhåller sig till oskyldighetspresumtionen i artikel 6 i Europakonventionen.

I kapitel 5 görs en undersökning av hur de nya reglerna, med beaktande av vad som framkommit i kapitel 4, förhåller sig till dubbelbestraffningsförbudet i artikel 4 i det sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen och vilka konsekvenser det kan antas få för rättstillämpningen.

I kapitel 6 görs en mer djupgående analys av vad som framkommit i uppsatsen. Slutligen förs i kapitel 7 ett de lege ferenda resonemang med förslag på hur reglerna kan förbättras samt en sammanfattning av uppsatsen som helhet.

(14)

2 Regleringen av administrativa sanktioner i svensk rätt innan den 1 maj 2015

2.1 Inledning

I detta kapitel görs en redogörelse för hur reglerna om administrativa sanktioner mot fysiska personer såg ut innan de nya reglerna trädde i kraft den 1 maj 2015. Syftet med kapitlet är att visa på vilka möjligheter som fanns till sanktioner mot fysiska personer enligt de gamla reglerna och vilka som omfattades av reglerna. Kapitlet inleds med en allmän beskrivning av sanktioner. Därefter anges förklaringar till de främsta begrepp som används i uppsatsen såsom kreditinstitut och värdepappersinstitut för att underlätta framställningen för läsaren. Med anledning av FI:s framträdande roll enligt de nya reglerna kommer därefter en kortare beskrivning av FI att göras. Vidare görs en beskrivning av hur dagens bestämmelser om administrativa sanktioner ser ut, samt en kortfattad redogörelse för hur FI:s sanktionsprocess går till.

2.2 Allmänt om sanktioner

Begreppet sanktionsavgifter används som ett samlingsbegrepp för olika slags sanktioner i pengar som inte är straff i lagens mening.³⁷ Det är en typ av rättslig sanktion som genom ett hot om avgift används för att garantera efterlevnaden av olika i författningar uppställda förbud och påbud.³⁸

2.3 Aktuella lagar om administrativa sanktioner inom finansmarknadsområdet Det finns i dagsläget flera lagar som har bestämmelser om administrativa sanktioner, bland annat följer sådana sanktioner av LBF och VpmL.³⁹ Gemensamt för dessa två lagar är att FI står som tillsynsmyndighet och är alltså den myndighet som utövar tillsyn, har ansvar för eventuella ingripanden och utdömande av sanktioner.

2.4 Allmänt om Finansinspektionen

FI är en statlig myndighet vars mål är att bidra till ett stabilt system som präglas av högt förtroende med väl fungerande marknader som tillgodoser hushållens och företagens behov av finansiella tjänster samtidigt som det finns ett högt skydd för konsumenter.⁴⁰ Ett ytterligare mål är att stärka konsumenternas ställning på finansmarknaden genom finansiell folkbildning.

FI har i dagsläget tillsyn över 2000 finansiella företag, 900 utländska finansiella företag med verksamhet i Sverige samt tillsyn över informationen från 300 börsbolag.⁴¹ För att säkerställa att FI:s mål uppfylls ska återrapportering ske till regeringen av hur arbetet med effektiv reglering, tillsyn, registrering och tillståndsprövning har bedrivits för att uppfylla de fastställda målen. En redovisning ska även lämnas för hur tillsynen utövas. I redovisningen ska det framgå hur stor andel av de företag som FI haft tillsyn över som blivit föremål för någon tillsynsinsats under året.

37 Zila, Istället för straff, s. 82.

38 Warnling-Nerep, Sanktionsavgifter, s. 25.

39 Faktapromemoria 2010/11:FPM 148, s. 12.

40 Regeringens regleringsbrev till Finansinspektionen 2015, s. 1.,

http://www.fi.se/upload/10_Om%20FI/10_Verksamhet/S%C3%A5%20styrs%20FI/2015/regleringsbrev- 2015.pdf. (Hämtad 2015-04-06).

41 http://www.fi.se/Om-FI/ (hämtad 2015-04-06).

(15)

2.5 Administrativa sanktioner i LBF och VpmL innan införandet av de nya reglerna i kapitaltäckningsdirektivet

2.5.1 LBF:s tillämpningsområde

Administrativa sanktioner anges i 15 kap. LBF och i 25 kap. VpmL. Bedömningen av överträdelser överensstämmer i båda lagarna, några skillnader vad gäller tillämpningen av diverse lag kan dock nämnas. LBF innehåller bestämmelser om bank- och finansieringsrörelse. Bankrörelse definieras i 1 kap. 3 § LBF som anger att:

”1 st. Med bankrörelse avses rörelse i vilken det ingår 1. Betalningsförmåga via generella betalsystem, och 2. Mottagande av medel som efter uppsägning är tillgängliga för fordringsägaren inom högst 30 dagar.

2 st. Med generella betalsystem avses system för förmedling av betalningar från ett stort antal från varandra fristående betalare avsett att nå ett stort antal från varandra fristående

slutliga betalningsmottagare."

En bank kan i sin tur bestå av ett bankaktiebolag, en sparbank eller en medlemsbank. Även kreditmarknadsföretag omfattas av reglerna om sanktioner i LBF. Ett kreditmarknadsföretag kan antingen utgöras av ett kreditmarknadsbolag eller en kreditmarknadsförening. Ett kreditmarknadsbolag är i sin tur ett aktiebolag som har fått tillstånd att driva finansieringsrörelse. En kreditmarknadsförening definieras som en ekonomisk förening som har fått tillstånd att driva finansieringsrörelse. Ett kreditinstitut är ett samlingsnamn för bank och kreditmarknadsföretag, se definitionerna i 1 kap. 5 § LBF. LBF aktualiseras således vid överträdelser begångna av kreditinstitut.

2.5.2 VpmL:s tillämpningsområde

VpmL innehåller bestämmelser om värdepappersmarknaden. De som kan bli föremål för sanktioner enligt VpmL är värdepappersinstitut, börser och svenska clearingorganisationer.

Ett värdepappersinstitut definieras i 1 kap. 5 § p. 26 VpmL som värdepappersbolag och svenska kreditinstitut som har fått tillstånd enligt denna lag att driva värdepappersrörelse och utländska företag som driver värdepappersrörelse från filial i Sverige. Ett värdepappersbolag är ett svenskt aktiebolag som har fått tillstånd enligt denna lag att driva värdepappersrörelse och som inte är ett bankaktiebolag eller ett kreditmarknadsbolag enligt LBF. Svenska kreditinstitut är i sin tur banker, kreditmarknadsföretag och utländska bank- eller kreditföretag som driver bank- eller finansieringsrörelse från en filial i Sverige.

En börs definieras som ett svenskt aktiebolag eller en svensk ekonomisk förening som har fått tillstånd enligt denna lag att driva en eller flera reglerade marknader.

En clearingorganisation definieras som ett företag som har fått tillstånd att driva clearingverksamhet. En clearingverksamhet definieras i sin tur som fortlöpande verksamhet som består i att a) på clearingdeltagarnas vägnar göra avräkningar i fråga om deras förpliktelser att leverera finansiella instrument eller att betala i svensk eller utländsk valuta,b) träda in som motpart till både köpare och säljare av finansiella instrument, eller c) på annat väsentligt sätt ansvara för att förpliktelserna avvecklas genom överförande av likvid eller instrument. En clearingdeltagare är i sin tur den som får delta i clearingverksamheten hos en clearingorganisation.

(16)

2.5.3 Ingripande från Finansinspektionen enligt LBF och VpmL

Ingripande ska ske från FI om ett kreditinstitut, värdepappersinstitut, börs eller clearingorganisation åsidosatt sina skyldigheter enligt lag, bolagsordningen, stadgar, reglemente eller interna instruktioner som har sin grund i författningar som reglerar dess verksamhet. Ingripandet kan bestå av ett föreläggande att inom en viss tid minska eller begränsa risken i något avseende, ett förbud att verkställa beslut eller en anmärkning. Är överträdelsen av allvarlig art, kan FI återkalla den berörda partens tillstånd, eller om det är tillräckligt, meddela en varning. Om det är sannolikt att företaget inom tolv månader inte längre kommer att uppfylla sina skyldigheter enligt lag eller andra författningar som reglerar dess verksamhet, ska FI ingripa genom att fatta beslut om ett föreläggande. Vid val av sanktion ska FI ta hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått, där särskild hänsyn ska tas till överträdelsens art, effekter på det finansiella systemet, skador som uppstått och graden av ansvar. Om överträdelsen är ringa eller ursäktlig, eller om det berörda företaget gör rättelse eller annan myndighet vidtagit åtgärder och dessa bedöms vara tillräckliga, kan FI avstå från ett ingripande.

Vid ansvarsbedömningen ska i försvårande riktning beaktas om företaget tidigare begått en överträdelse, om överträdelserna är likartade samt den tid som förflutit mellan överträdelserna. I förmildrande riktning ska beaktas dels om företaget i väsentlig mån genom ett aktivt samarbete underlättat FI:s utredning, dels om företaget snabbt har upphört med överträdelsen sedan den anmälts till eller påtalats av FI.

Sanktionsavgifter anges i 15:7-9 LBF och i 25 kap. VpmL där det anges att om ett företag har meddelats beslut om anmärkning eller varning får FI besluta att en sanktionsavgift ska betalas. Avsikten med sanktionsavgiften är att den ska tillföra en ekonomiskt omedelbart kännbar sanktion och ge FI möjlighet att gradera hur allvarlig de anser att överträdelsen är.⁴² Sanktionsavgiften för ett företag ska enligt 25:9 VpmL och 15:8 LBF fastställas till högst:

1. Tio procent av omsättningen närmast föregående räkenskapsår

2. Två gånger den vinst som erhållits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa, eller

3. Två gånger de kostnader som undvikits till följd av regelöverträdelsen, om beloppet går att fastställa. Sanktionsavgiften får inte vara lägre än 5 000 kronor men får inte vara så stor att bolagets förmåga att fullgöra sina förpliktelser äventyras.

Sanktionsavgiftens storlek är identisk för både banker och värdepappersinstitut. Vid fastställande av sanktionsavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till ovan angivna omständigheter samt till företagets finansiella ställning och om möjligt den vinst som erhållits till följd av regelöverträdelsen eller de kostnader som undvikits.

2.5.4 Administrativa sanktioner mot fysiska personer enligt LBF och VpmL

FI har även möjlighet att rikta vissa åtgärder direkt mot fysiska personer i ett företags ledning.

FI kan exempelvis förelägga en enskild person som driver rörelse som omfattas av lagarna på

42 Prop. 2002/03:139 s. 387.

(17)

finansmarknadsområdet (LBF och VpmL) utan tillstånd att upphöra med rörelsen.⁴³ Ett sådant föreläggande får enligt 15 kap. 20 § LBF och 25 kap. 29 § VpmL kombineras med vite. FI:s övriga möjligheter till administrativa sanktioner mot fysiska personer har i övrigt fram tills nu begränsat sig främst till den lednings- och ägarprövning som FI är skyldig att göra inför ett beslut om tillstånd att driva bank-, finansierings-, eller värdepappersrörelse.⁴⁴ Prövningen, som är begränsad till de som har det yttersta ansvaret för hur verksamheten bedrivs, kan om de inte uppfyller lagens krav på lämplighet ingripa mot den enskilde personen genom att besluta att han eller hon inte längre får ha kvar sitt uppdrag. Beslutet kan dock inte i detta fall förenas med något vite.

FI kan även ingripa mot en fysisk person som innehar ett kvalificerat innehav av aktier eller andelar i ett kreditinstitut, enligt 14 kap. 6 § LBF. Där anges att FI får besluta att den som har ett kvalificerat innehav av aktier eller andelar i ett kreditinstitut vid stämman, inte får företräda fler aktier eller andelar än som motsvarar ett innehav som inte är kvalificerat, om innehavaren motverkar eller kan antas komma att motverka att kreditinstitutets verksamhet drivs på ett sätt som är förenligt enligt lag som reglerar dess verksamhet. Motsvarande gäller även om innehavaren exempelvis gjort sig skyldig till allvarlig brottslighet. Motsvarande bestämmelser för värdepappersbolag finns i 24 kap. VpmL.

2.5.5 Administrativa sanktioner mot fysiska personer enligt andra lagar

Administrativa sanktioner mot fysiska personer finns även i lag (2000:1087) om anmälningsskyldighet för vissa innehav av finansiella instrument (AnmL), där administrativa sanktioner mot fysiska personer anges i 20- 24 §§ AnmL. Enligt bestämmelserna ska FI ta ut en avgift om en person underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt lagen. Skyldigheten består bland annat i en underrättelseskyldighet innebärande att en enskild person som har en insynsställning i bolaget (inkluderat moder- eller dotterföretag), skriftligen ska upplysa FI om innehav av aktier samt ändringar i innehavet enligt 4, 7 och 8 §§ AnmL. Ett beslut om en särskild avgift kan också föranledas av att en enskild person lämnar en oriktig eller vilseledande uppgift vid fullgörande av sin underrättelseskyldighet eller att personen handlar med aktier under den tid som det enligt 15 § AnmL är förbjudet att handla med sådana aktier.

Denna bestämmelse gäller den eller de som har insynsställning i bolaget och gäller perioden inför en ordinarie delårsrapport samt under trettio dagar innan rapporten offentliggörs.

Avgifternas storlek varierar men får för fysiska personer vara lägst 15 000 kronor och högst 350 000 kronor enligt 21 § AnmL.

Enligt 6 och 7 §§ lagen (2012:735) med kompletterande bestämmelser till EU:s blankningsförordning får FI besluta att en särskild avgift ska tas ut av den som åsidosätter sina skyldigheter enligt blankningsförordningen. En sådan avgift får som högst uppgå till tio miljoner kronor. Avgiften kan rikta sig mot både juridiska och fysiska personer.⁴⁵ Slutligen finns även sanktionsbestämmelser mot fysiska personer i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (LHF) i 6 kap. 3a-3e §§. Bestämmelserna behandlar prospekt och

43 Prop. 2014/15:57 s. 34.

44 Ibid.

45 SOU 2013:65, s. 340.

(18)

erbjudandehandlingar och anger att FI ska ta ut en särskild avgift av den som underlåter att följa lagens regler.

2.5.6 FI:s process för utdömandet av sanktioner

FI är som myndighet underkastad att följa förvaltningslagens (1986:223) (FL) regler.

Myndigheter har en lagstadgad serviceskyldighet vilken anges i 4 § FL:

”varje myndighet skall lämna upplysningar, vägledning, råd och annan sådan hjälp till enskilda i frågor som rör myndighetens verksamhetsområde. Hjälpen skall lämnas i den utsträckning som är lämplig med hänsyn till

frågans art, den enskildes behov av hjälp och myndighetens verksamhet.”

I 7 § FL anges även attvarje ärende där någon enskild är part skall handläggas så enkelt, snabbt och billigt som möjligt utan att säkerheten eftersätts. Det finns även allmänna förvaltningsrättsliga principer som myndigheter ska beakta vid myndighetsutövning. En sådan princip är officialprincipen som innebär ett krav på att en fullgod utredning ska göras. Dessa principer är inte lagstadgade utan har skapats genom doktrin och praxis.⁴⁶ FI har således en serviceskyldighet samt en skyldighet att göra en fullgod utredning innan beslut fattas. Det poängteras även av FI som säger att en utredning måste ske på ”ett tillfredsställande sätt”.

Det första steget för att utdöma en sanktion hos FI är att en utredning av ett verksamhetsråd görs. För att kvalitetssäkra beredningens utredning ska verksamhetsrådet efter avslutad utredning lämna över ärendet till avdelningen Juridisk samordning. Efter en genomgång av avdelningen Juridisk samordning så gör chefsjuristen en självständig bedömning angående om ett sanktionsbeslut bör upprättas och föredras för styrelsen, alternativt om ett beslut bör fattas av generaldirektören. Det är således chefsjuristen som har det yttersta ansvaret för den juridiska bedömningen.⁴⁷ Anledningen till denna tvåstegsprocess är ”ett led i att säkerställa förtroendet för att regelöverträdelser blir föremål för grundliga bedömningar och för att säkerställa en allsidig belysning.”⁴⁸ Det kan dock göras avsteg från processen om saken är av enklare beskaffenhet eller särskilt brådskande.

Den person som är föremål för ett sanktionsföreläggande hos FI måste därefter skriftligen godkänna föreläggandet. Anledningen till kravet på godkännande är att en person genom att vara passiv eller genom att inte godkänna ett föreläggande inte ska utdömas ett sanktionsföreläggande utan att saken prövats först i domstol. Om godkännandet inte sker inom en viss tid, ska FI således ta ställning till om en ansökan om att sanktion ska beslutas bör ges in till domstol.⁴⁹

2.6 Sammanfattning

Som beskrivits ovan så har FI redan idag möjlighet att använda sig av olika sanktionsverktyg, såsom varningar, förelägganden, rätt att återkalla tillstånd, viten samt sanktioner både mot den juridiska personen och mot den fysiska personen vid överträdelse av de lagar som FI är

46 Se t.ex. SvJT 1997 s. 326, där Edelstam diskuterar begreppet, som även fast det inte finns ”skrivet i lagen” är en vedertagen princip.

47 http://fi.se/upload/10_Om%20FI/10_Verksamhet/S%C3%A5%20styrs%20FI/sanktionsprocess_140901.pdf.

(hämtad 2015-04-10).

48 Ibid.

49 Prop. 2014/15:57, s. 60.

(19)

tillsynsmyndighet över. Avgifternas storlek varierar kraftigt där den lägsta avgiften för samtliga överträdelser är 15 000 kronor och den högsta avgiften är 10 miljoner kronor, där de högre summorna (från 1-10 miljoner kronor) hänför sig uteslutande till reglerna i lagen om handel med finansiella instrument. Dessa regler är aktuella när det är fråga om offentliga uppköpserbjudanden samt vid försäljning av värdepapper som omfattas av prospektskyldighet.

År 2014 införlivandes delar av kapitaltäckningsdirektivet i svensk rätt, dock infördes endast de av kapitaltäckningsdirektivets bestämmelser som berör överträdelser begångna av institut.

Direktivet kräver att även fysiska personer under vissa omständigheter ska kunna bli föremål för sanktioner för ett instituts överträdelser, något sådant ansvar har dock fram tills nu inte funnits i gällande svensk rätt.⁵⁰

50 Prop. 2014/15:57, s. 37.

(20)

3 Reglerna om administrativa sanktioner i kapitaltäckningsdirektivet

3.1 Inledning

I kapitlet görs en redogörelse för hur arbetet fram tills det att kapitaltäckningsdirektivet antogs den 26 juni 2013 har sett ut: därefter lämnas en redogörelse för kapitaltäckningsdirektivet som sådant. Slutligen lämnas en redogörelse för hur direktivets regler införts i svensk rätt.

3.2 Basel kommittén, ett globalt forum för samarbete kring frågor om banktillsyn

3.2.1 Insatser för att värna om den finansiella stabiliteten

Som nämndes i problembakgrunden så utvisade den globala finanskrisen att det förelåg stora brister i de regler och den tillsyn som skulle upprätthålla den finansiella stabiliteten för bankerna. Bankerna hade för lite kapital, det kapital som fanns var inte av tillräckligt bra kvalitet samtidigt som krisen spred sig fort på grund av antalet gränsöverskridande koncerner.⁵¹ På EU-nivå fastställde Europeiska unionens råd i juni 2009 vikten av att etablera ett regelverk med harmoniserade regler som är direkt tillämpliga på alla finansinstitut som är aktiva på den inre marknaden.⁵² Finanskrisen ledde till stora insatser för att värna om den finansiella stabiliteten. De insatser som gjordes på global nivå omfattar bland annat framväxten av den s.k. Basel 3-överenskommelsen.

Baselkommittén (The Basel Committee on Banking Supervision) är ett globalt forum för samarbete kring frågor om banktillsyn.⁵³ Där ingår förutom centralbanker även andra myndigheter som utövar tillsyn över institut.⁵⁴ Kommittén tar bland annat fram internationella standarder, riktlinjer och rekommendationer för reglering av banker.⁵⁵ Hela Basel 3- överenskommelsen är införlivad på EU-nivå.

3.2.2 Överenskommelserna och de tre pelarna

Basel 3-överenskommelsen är, såsom kan utläsas av dess benämning, den tredje överenskommelsen som Baselkommittén arbetat fram. Basel 1-överenskommelsen antogs redan år 1988. Huvudsyftet var att stärka soliditeten i internationellt verksamma banker genom att ange ett kapitalkrav för dem.⁵⁶ I Basel 2-överenskommelsen vilken antogs år 2004 definierades tre pelare vilken kan säga utgöra basen för överenskommelsen.⁵⁷

De tre pelarna:

• Den första pelaren behandlar kapitalkrav för kreditrisker, marknadsrisker samt operativa risker.

51 SOU 2013:65, s. 141.

52 Council of the European Union, Presidency conclusions, 19 juni 2009.

53 SOU 2013:65, s. 142.

54 Följande länder är medlemmar i Baselkommittén: Argentina, Australien, Belgien, Brasilien, Frankrike, Hong Kong SAR, Indien, Indonesien, Italien, Japan, Kanada, Kina, Luxemburg, Mexiko, Nederländerna, Ryssland, Saudiarabien, Schweiz, Singapore, Spanien, Storbritannien, Sverige, Sydafrika, Sydkorea, Turkiet, Tyskland och USA.

55 Ibid.

56 The Basel Capital Accord – International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards, July 1988.

57 Basel II: International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards: A Revised Framework – Comprehensive Version.

(21)

• Den andra pelaren handlar om den tillsyn som myndigheterna utövar övar instituten och redogör för kraven på bankernas riskhantering och interna kapitalutvärdering, samt fastställer tillsynsmyndigheternas funktioner och befogenheter.⁵⁸

• Den tredje pelaren slutligen innehåller ett krav på bankerna att offentliggöra information.

Basel 3-överenskommelsen bygger liksom Basel 2 på de ovan nämnda pelarna. En skillnad mot tidigare överenskommelser var att man i Basel 3 utvidgade och förstärkte regelverket. De regler som fanns i Basel 2 visade sig vara otillräckliga för att fånga upp riskerna för bankerna.⁵⁹ Det huvudsakliga syftet med det nya regelverket i Basel 3 är således att stärka bankernas förmåga att stå emot förluster och att minska sannolikheten för nya finansiella kriser. För att uppnå syftet ställs det därför i överenskommelsen ökade krav på bland annat tillsyn, riskhantering och transparens.

3.2.3 Nya krav om sanktioner

Redan år 2008 kom man på global nivå vid G20-mötet i Washington överens om att omfattande åtgärder skulle vidtas för att skydda marknaderna och investerare mot olagligt handlande och se till att nödvändiga påföljdssystem inrättas.⁶⁰ Kommissionen antog som en följd av G20-överenskommelsen år 2010 ett meddelande om möjliga åtgärder för att skärpa påföljdssystemen inom EU:s sektor för finansiella tjänster.⁶¹ Meddelandet är baserat på en undersökning av tre tillsynsmyndigheter: Kommittén för europeiska banktillsynsmyndigheter, kommittén för europeiska myndigheter med tillsyn över försäkringar och tjänstepensioner och europeiska värdepapperstillsynskommittén.⁶² Undersökningen gjordes för att ta reda på dels vilka administrativa sanktioner som fanns i nationell lagstiftning och dels hur sanktionerna tillämpades av respektive tillsynsmyndighet. Undersökningen visade att det förelåg stora skillnader mellan länder i såväl lagstiftning som faktisk tillämpning.⁶³ Stora skillnader i lagstiftning och tillämpning ansågs innebära ett hot mot effektiv tillsyn och motverka lika konkurrensvillkor. Tanken med åtgärderna var att säkerställa effektiva sanktioner som skulle ha en avskräckande effekt för de finansiella instituten samt att förbättra efterlevnaden av regelverket. En viktig del i arbetet är således att myndigheterna uppfyller sin plikt genom tillsyn, samt inför sanktioner mot eventuella överträdelser. Därför innehåller EU:s nya rättsakter vissa minimibestämmelser för medlemsländernas sanktionssystem.⁶⁴

3.2.4 Föreslagna åtgärder gällande bolagsstyrning

I ett annat meddelande vilket publicerades av kommissionen år 2009 annonserades omfattande åtgärder avseende ramverket för reglering och tillsyn av de finansiella

58 SOU 2013:65, s. 142.

59 Basel Committee on Banking Supervision, Basel 3: A global framework for more resilient banks and the banking system, December 2010 and revised June 2011; Basel Committee on Banking Supervision, Basel 3:

International framework for liquidity risk measurement, standards and monitoring, December 2010.

60 SOU 2013:65, s. 142.

61 Meddelande till kommissionen, Skärpta påföljder för överträdelse av EU:s regler om finansiella tjänster: Nya tag, Bryssel den 8 december 2010.

62 Ibid.

63 Ibid.

64 SOU 2013:65, s. 147.

(22)

marknaderna.⁶⁵ De omfattande åtgärderna berörde ramverket för tillsyn och reglering av de finansiella marknaderna. Som ett första led skulle åtgärder inom finanssektorn vidtas för att stävja överdrivet risktagande och kortsiktigt tänkande.⁶⁶ Som ett andra steg skulle kommissionen utvärdera och analysera befintlig praxis för bolagsstyrning inom finansiella institut och lämna rekommendationer och eller lagförförslag på förändringar som kunde göras. Utredningen resulterade i en Grönbok om företagsstyrning i finansiella institut och om ersättningspolicy.⁶⁷ I Grönboken kan man utläsa att det finns allvarliga brister avseende rollen för bland annat bolagsstyrelserna och tillsynsmyndigheterna. En av bristerna som anges är att styrelserna ofta inte vet vilken typ av de risker de utsätts för eller hur omfattande dessa risker är, vilket gör att de kan ta väldigt stora risker utan att vara medvetna, eller vilja vara medvetna om det.

Arbetet medförde att åtgärder för att stärka systemet finns med i det nya kapitaltäckningsdirektivet. Europaparlamentet och rådet antog därefter den 26 juni 2013 en ny förordning benämnd CRR och ett nytt direktiv benämnd CRD4, även benämnt kapitaltäckningsdirektivet.⁶⁸

3.3 Kapitaltäckningsdirektivet 2013/36/EU 3.3.1 En förordning och ett direktiv

De nya kapitaltäckningsreglerna består således av två delar: ett direktiv (CRD4) och en förordning(CRR). Förordningen som är det mer omfattande förslaget och som alltså blev direkt gällande inom EU när den antogs, specificerar krav på kapitaltäckning och skuldsättningsgrad, likviditetskrav och motpartsrisker. Förordningen ersätter två tidigare direktiv och innehåller specificerade regler och krav på kapital, likviditet, stora exponeringar, skuldsättning och rapportering. Även om förordningen inte skiljer sig nämnvärt gällande innehållet från tidigare direktiv så uppnås ett mer harmoniserat regelverk inom EU i enhetlighet med Europeiska rådets önskemål.⁶⁹

Direktivets nya bestämmelser syftar till att säkerställa att instituten har en riskhantering som förebygger överdrivet risktagande.⁷⁰ Styrelsens riskövervakning ska effektiviseras, en oberoende riskkontrollfunktion ska etableras och tillsynsmyndigheterna ska ha en effektiv övervakning av riskhanteringen. Direktivet innehåller också specifika begränsningar på antalet styrelseuppdrag en ledamot kan inneha samtidigt.⁷¹

Många av de bestämmelser som tas upp i direktivet regleras i dag redan genom andra direktiv och lagar. En nyhet i direktivet är bland annat just sanktioner mot fysiska personer.⁷² En annan nyhet i direktivet är kravet på att behöriga myndigheter och institut inrättar mekanismer

65 Ibid.

66 SOU 2013:65, s. 147.

67 Grönbok om företagsstyrning i finansiella institut och om ersättningspolicy KOM (2010) 284.

68 Förordningen och direktivet upphäver 2006 års kapitaltäckningsdirektiv 2006/48/EG.

69 SOU 2013:65, s. 148.

70 SOU 2013:65, s. 158f.

71 Ibid.

72 SOU 2013:65, s. 148.