JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitet
Felbedömning vid enstegstätade
fasader
- Befogade förväntningar inom ramen för
enstegstätad fasadkonstruktion.
Mikael Berg
Examensarbete i Fastighetsrätt, 30 hp
Abstract
Between the years 1990 and 2007 there were between 15 000 and 30 000 buildings built with the use of a specific construction method called External Thermal Insulation Composite System Walls. An article was published in 2007 that made the constructions problem with moisture damage caused by the lack of intervening air gap, resulting in a decline in usage. This paper investigates whether a building with the aforementioned construction is regarded as being faulty or if the faultiness of these buildings relies on actual damages. Moreover, this paper questions what a buyer of a real estate property can expect from the quality of the property using the specific construction type as an example. The same expectations are equally questioned in regards to the person ordering the construction of a building. In order to clarify these questions the paper will focus on three different paragraphs, chapter 4 § 19 of the Land Code, 4 § of the Consumer Service Act and the Agreed Documents of AB 04 and ABT 06. The Swedish Supreme Court has in two separate cases tried the question of the specific construction. Because of specific circumstances in these cases there is no clear answer to the question of whether the construction should be regarded as faulty.
By investigating these cases and preparatory work for the legislation the paper finds that the question of what one party can expect and whether the building is faulty depends on whether there is a difference in power between parties of the contract. In contracts where the parties are equal the construction should not be viewed as faulty if it was built before 2007. When there is a difference the standard requirements of the building is higher than when the parties are more equal.
1. Inledning... 6
1.1 Syfte och frågeställningar... 7
1.2 Avgränsning ... 7 1.3 Metod ... 8 1.5 Disposition... 11 2. Entreprenad ... 12 2.1 Allmänt om entreprenad ... 12 2.2 Standardavtal ... 13 2.2.1 Allmänna bestämmelser ... 13 2.2.2 AB 04 ... 14 2.2.3 ABT06... 15 2.2.4 ABS 09 ... 15 2.3 Ansvar ... 16 2.3.1 Ansvar för uppgifter ... 18 2.3.2 Ansvar för fel... 18 2.3.3 Fel enligt KtjL ... 19
2.4 Beställarens förväntningar vid entreprenad... 20
3. Enstegstätade fasader ... 22
3.1 Allmänt om konstruktionen... 22
3.2 Uppkomst och användning i Sverige... 23
3.3 Problem och riskförklaring... 23
4. Fastighetsköp... 26 5. Fel... 27 5.1 Fel i entreprenad... 27 5.1.1 NJA 2015 s 110 (Myresjöhus 1)... 28 5.1.2 NJA 2015 s 1040 (Myresjöhus 2)... 29 5.2 Fel i fastighet ... 32
5.2.1 Allmänt om faktiska fel ... 32
5.2.2 4 kap. 19 § JB ... 34 5.2.3 Konkreta fel ... 35 5.2.4 Abstrakta fel ... 35 5.2.5 Undersökningsplikt ... 36 5.2.6 Konsekvenser för fel... 37 5.3 Praxis... 38 5.3.1 NJA 1997 s 290 ... 38 5.3.2 NJA 2010 s. 286 ... 39 5.3.3 NJA 2016 s. 346 ... 40
5.3.4 Jämförelse av rättsfallen ... 41
6. Fackmässighet ... 43
6.1 Fackmässighet enligt KtjL... 43
6.2 Fackmässighet Entreprenad... 45
7. Analys... 47
7.1 Utgör användandet av enstegstätad fasad att fel föreligger? ... 47
7.1.1 Fel i entreprenad ... 47
7.1.2 Fel i fastighet ... 48
7.1.3 Jämförelse... 49
7.2 Hur ska fel som ett resultat av en enstegstätad fasadkonstruktion hanteras mellan parterna? ... 49
7.2.1 Vid konsumententreprenader... 50
7.2.2 Vid kommersiella entreprenader ... 50
7.2.3 Vid fastighetstransaktioner ... 51
7.2.4 Jämförelse... 51
7.3 Kan olika krav på vad som utgör vad ägaren med fog kunnat förutsätta ställas beroende vilka som är parter och vilket rättsområde frågan hanteras inom?... 52
7.3.1 Vid konsumententreprenader... 52
7.3.2 Vid kommersiella entreprenader ... 53
7.3.3 Jämförelse... 53
7.4 Slutsats ... 54
Förkortningar
AB Allmänna bestämmelser
ABS Allmänna bestämmelser för småhusentreprenader
ABT Allmänna bestämmelser för totalentreprenader
BKK Byggandets kontraktskommitté
FIDIC Fédération Internationale Des Ingénieurs-Conseils
HD Högsta Domstolen
HvR Hovrätt
JB Jordabalk (1970:994)
KtjL Konsumenttjänstlag (1985:716)
Prop. Proposition
SP Sveriges Provnings- och Forskningsinstitut
1. Inledning
Mellan 1990 och 2007 var det i Sverige vanligt att bygga med en så kallad enstegstätad fasadkonstruktion. Konstruktionen, som förenklat innebär att fasaden byggs i ett stycke utan mellanliggande luftspalt, ansågs kostnadseffektiv och värmeisolerande. Under perioden byggdes uppskattningsvis mellan 110 00 och 160 000 bostäder, motsvarande 15 000 till 30 000 nybyggnationer, med en enstegstätad fasadkonstruktion.1 Branschens inställning till konstruktionen kom att drastiskt förändras i januari 2007 när Bygg & Teknik publicerade en artikel där konstruktionen riskförklarades.2 Avsändare för artikeln var ett par personer som arbetade på Sveriges Provnings- och Forskningsinstitut (SP). De hade upptäckt att bristen på luftspalt innebar att fasaden var otroligt känslig för fuktangrepp. Den minsta fukt som trängde in genom en spricka eller som kom in i väggen under byggprocessen stannade kvar då det inte fanns någon luftspalt som kunde dränera bort fukten. Detta gav upphov till stora mögelskador i de aktuella byggnaderna eller risk för att fuktskador skulle framträda vid ett senare tillfälle.3 Upptäckten fick varierande konsekvenser för branschen och konsumenter och det tog inte lång tid innan frågan om vem som ska stå ansvaret för felet kom upp till domstol. Frågan om hur ansvaret ska placeras kompliceras av att det innan 2007 fanns väldigt få indikatorer på att konstruktionen innebar en risk. Då hela branschen använde metoden för att bygga kan den även anses utgöra byggnorm under perioden. Något som gör frågan om vem som ska stå ansvaret komplicerad.
Hur ansvaret ska fördelas samt vem ska som stå risken blir ytterligare komplicerad av att frågan kan aktualiseras både för en beställare vid entreprenad, likväl som en köpare vid fastighetstransaktioner. Dessa två situationer innebär tillämpning av olika lagar något som komplicerar möjligheten att ge ett enhetligt svar. Frågan blir därmed om användning av konstruktionen ska utgöra fel i fastighet eller fel i entreprenad, något som blir beroende av vilka parter och vilka förhållanden som föreligger i det enskilda fallet. HD har sedan 2007 gjort ett par uttalanden om hur konstruktionen ska hanteras, senast i NJA 2015 s. 110 och NJA 2016 s. 346 där det förstnämnda är en entreprenadrättslig tvist och den senare en fastighetsrättslig. Även om frågan därmed kan anses avgjord lämnar HD utrymme för tolkning i sina avgöranden.
1Jansson & Samuelsson, Putsade regelväggar, 2009, s. 32: Villaägarnas Riksförbund, Rådgivningsavdelningen
informerar om enstegstätade fasader. För dig som ska bygga en ny villa eller nytt fritidshus eller har ett hus med enstegstätad fasad, 2009, s. 1.
2Jansson, Mjörnell och Samuelsson, Skador i putsade träregelväggar, 2007 b, s. 72. 3Jansson & Samuelsson, Putsade regelväggar, s. 49 f.
Tillsammans skapar avgörandena en fråga om det finns ett universellt sätt att hantera fel som ett resultat av konstruktionen eller om varje fall ska hanteras unikt. Centralt blir frågan om vilka förväntningar som ägaren kan ha på en fastighet och om dessa förväntningar kan skilja sig åt beroende på vilket rättssystem som tillämpas. Den linje som HD har valt ger intrycket av att det inte finns några likalydande förväntningar som en ägare kan ha. Men hur ser det faktiskt ut och vilka förutsättningar ligger till grund för de olika förväntningarna? Uppsatsen ska med hjälp av rättsfall och doktrin försöka svara på frågan om vad ägare med fog kunnat förutsätta om en fastighets kvalité i fall med enstegstätad fasad.
1.1 Syfte och frågeställningar
Uppsatsen syftar till att undersöka enstegstätade fasader och hur de därav följande fuktskadorna ska hanteras mellan parterna. Konstruktionen har bedömts utgöra en riskkonstruktion men det är inte tydligt om användandet av konstruktionen utgör fel eller om det krävs att ett faktiskt fel föreligger för att konstruktionen ska anses felaktig. Vidare ska uppsatsen undersöka vad som motsvarar vad köparen med fog kunnat förutsätta när fel uppkommit som ett resultat av konstruktionen. Uppsatsen vill klargöra följande frågor:
Utgör användandet av enstegstätad fasad att fel föreligger?
Hur ska ett fel som ett resultat av en enstegstätad fasadkonstruktion hanteras mellan parterna? Kan olika krav på vad som utgör vad ägaren med fog kunnat förutsätta ställas beroende vilka som är parter och vilket rättsområde frågan hanteras inom?
1.2 Avgränsning
Uppsatsen kommer uteslutande hantera svensk rätt och hur svensk domstol har valt att hantera frågan om enstegstätade fasader. Uppsatsen kommer endast hantera rättsfall direkt kopplade till enstegstätade fasader eller till tesen som uppsatsen lägger fram. Standardavtalen som hanteras i uppsatsen är ABT 06, AB 04 och ABS 09. Övriga standardavtal hanteras inte inom ramen för frågeställningen. Internationella avtal som FIDIC kommer inte beröras i uppsatsen även om dessa kan användas inom svensk rätt.
1.3 Metod
Uppsatsen grundar sig i en rättsdogmatisk metod. Rättsdogmatiken tar utgångspunkt i att rekonstruera en rättsregel och genom att tillämpa densamma föreslå en lösning på ett rättsligt problem.4Det handlar alltså om att analysera de olika elementen i rättskällorna på ett sätt som
innebär att slutsatsen antas spegla ”gällande rätt” i ett visst konkret sammanhang.5
Utgångspunkten för problemlösningen är användandet av de allmänt accepterade rättskällorna i form av lagstiftning, rättspraxis, lagförarbeten och den rättsdogmatisk orienterade litteraturen kallad doktrin.6 Rättskällorna ordnas inom rättskälleläran utefter vilket värde de tillskrivs, där lagstiftning tillskrivs högst värde med fallande relevans utefter den ovan etablerade ordningen. Rättskälleläran är därmed att ses som auktoritär.7 Lagstiftning och rättspraxis har formell auktoritet i det att avsändaren utgör en tillräcklig maktfaktor i normbildandet för att regeln enskilt kan ändra ”gällande rätt”. Den auktoritet lagförarbeten har är baserat på styrkan av argumentationen och den tillämpning densamma fått i praxis. Doktrinen har ingen direkt auktoritet utan kan endast påverka vid de fall argumentationen anses tillräckligt stark för att implementeras inom lagstiftning eller praxis.8
Traditionellt sätt skiljer utövare av rättsdogmatiken mellan två typer av argument som är tillåtna i en analys. En de-lege-lata-argumentation, försöker beskriva rättsläget som det är, och en de-lege-ferenda-argumentation, försöker föreslå lösningar på problem som inte har en tydlig lösning i rättskällorna.9 Ett annat sätt att framställa vilka argument som ska anses tillåtna eller inte är att sätta den juridiska argumentationen i centrum. Då blir istället skillnaden mellan en bunden och en fri argumentation det centrala. En bunden argumentation anses vara en argumentation med starkt iakttagande av rättskälleläran och dess förutsättningar, där en fri argumentation tillåter sig att söka efter skälighetsinriktade rättviseargument.10
Inom metoden finns det till därutöver en möjlighet att utöva så kallad kritisk rättsdogmatisk forskning. Det innebär att gå längre än att beskriva gällande rätt, och istället utifrån de
4Kleineman, Rättsdogmatisk metod, 2013, s. 21. 5
Kleineman, Rättsdogmatisk metod, 2013, s. 26.
6Kleineman, Rättsdogmatisk metod, 2013, s. 21. 7Kleineman, Rättsdogmatisk metod, 2013, s. 28. 8
Kleineman, Rättsdogmatisk metod, 2013, s. 28.
9Kleineman, Rättsdogmatisk metod, 2013, s. 36. 10Kleineman, Rättsdogmatisk metod, 2013, s. 27.
slutsatser utövaren anser sig kunnat dra av innehållet påvisa med hjälp av ändamålsargument att rättsläget är otillfredsställande och på ett eller annat sätt bör ändras.11
Sammanfattningsvis utgör rättsdogmatiken verktyg för att fastställa ”gällande rätt”, men
också för att utveckla densamma. Den teoretiska lösningen som utgör resultatet av en rättsdogmatisk metod utgör därmed inte enbart en rekonstruktion av en redan existerande rättsregel, utan kan även utgöra en kreativ analys som skapar en lösning som kanske inte ens hade uttalats innan analysen genomfördes.12
Inom entreprenadrätten fastställs ”gällande rätt” huvudsakligen genom avtalstolkning. Detta
då ingen lagstiftning i området finns att tillgå och materialet som tvister härleds från oftast är den version av AB som gäller mellan parterna. Den ”traditionella” tolkningen av AB har till stor del fokuserat på BKK:s avsikt vid författandet och fäst stor vikt vid avtalets systematik och historik. Något som resulterat i att BKK inkommit med yttranden i rättsfall och deras förmåga att författa vad som är rätt har varit stor historisk.13På senare tid har dock HD själva utvecklat en metod för tolkning av AB som tillskriver BKK en mer proportionerlig påverkan på rättsutvecklingen. I ett antal rättsfall14har utkristalliserats en metod i sex steg för att avgöra
”gällande rätt” i entreprenadfall. Ingvarsson och Utterström författar den som följer:
”1. Går det att utröna en gemensam partsvilja?
2. Finns det några omständigheter vid sidan av ordalydelsen som visar hur parterna uppfattade det aktuella villkoret vid tidpunkten för avtalets ingående?
3. Kan tolkningsfrågan besvaras utifrån bestämmelsen ordalydelse?
4. Kan tolkningsfrågan besvaras utifrån övriga bestämmelser eller systematiken i AB, med hänsyn taget till att bestämmelserna är avsedda att utgöra ett sammanhängande system? 5. Går det, med beaktande av entreprenadavtalets särdrag, att finna vägledning i den dispositiva rätten, särskilt i allmänna obligationsrättsliga principer och köplagens regler?
11Kleineman, Rättsdogmatisk metod, 2013, s. 39. 12
Kleineman, Rättsdogmatisk metod, 2013, s. 45.
13Ingvarsson & Utterström, SvJT, 2015, s. 259.
6. Förefaller den övervägda tolkningen rimlig vid en övergripande bedömning eller behöver
avtalsluckan fyllas ut med en till det specifika avtalet särskilt anpassad regel?”15
Denna nya metod för tolkning är mer i linje med en traditionell avtalstolkning. Dock innebär den avvikelsen från entreprenadrättens traditionella tolkningsmetod en osäkerhet i branschen och kan innebära förändringar i gällande rätt inom delar av entreprenadrätten där den traditionella tolkningen tidigare tillämpats. Det finns dock inga tecken på att HD kommer återgå till den tidigare särbehandling entreprenadrätten avnjutit.16
Uppsatsen gör gällande att fastställa ”gällande rätt”. Detta innebär att inom fastighetsrättsliga
frågor tillämpa en mer traditionell rättsdogmatisk metod genom att enskilt utreda de olika frågorna som blir aktuella för att kunna svara på uppsatsens frågeställning. Detta tar fasta huvudsakligen i förarbeten och till viss del annan litteratur. Genom att fastställa ”gällande
rätt” i varje enskild del och därefter sammanfoga delarna hoppas uppsatsen kunna ge svar på
hur rätten ser ut i den aktuella frågan.
Den entreprenadrättsliga delen av uppsatsen gör gällande att fastställa ”gällande rätt” utifrån
avtalstolkning enligt den moderna modellen utöver en traditionell rättsdogmatisk metod. Utgångspunkten för rättsområdet är standardavtalen AB och praxis. För att svara på frågan om vad som är gällande rätt hanteras frågorna enskilt och analyseras därefter som ett system. Detta för att ge svar på vad som är gällande rätt. Slutligen sammanfogas de olika delarna och svaren inom de separata rättsområdena sammanställs till en sammanfogad analys av hur rätten bör vara i fråga om enstegstätade fasader.
Uppsatsen har ett kritiskt förhållningssätt till ”gällande rätt” och tillämpar en mer fri
argumentation för att visa på möjlighet för rätten att utvecklas. Analysen och slutsatsen är i huvudsak formad för att ge förslag på vad rätten bör vara och försöker ge ett generellt svar på hur frågan om enstegstätade fasader kan få en mer generell tillämpning vid hantering.
Det huvudsakliga materialet för uppsatsen är domstolsavgöranden från HD. Utöver avgöranden kompletterades analysen med hjälp av förarbeten och avtal. Övrig doktrin används huvudsakligen för att presentera rättsområdet. Då frågan är relativt ny finns det väldigt lite doktrin som specifikt hanterar frågan. Framförallt inom den entreprenadrättsliga frågeställningen. Analysen blir också lidande då antalet avgöranden är relativt få, något som
15Ingvarsson & Utterström, SvJT, 2015, s. 270. 16Ingvarsson & Utterström, SvJT, 2015, s. 270.
försvårar möjligheten till generalisering av rättsregler. De få avgöranden som finns är inte heller helt i linje med varandra.
1.5 Disposition
Uppsatsen kommer börja med att hantera de enskilda frågorna separat för att i sista delen sammanfoga de olika delarna för att försöka svara på de frågeställningar som ställs i uppsatsen.
Kapitel 2 handlar övergripande om entreprenad och om hur ansvaret fördelas mellan parterna. Kort berörs frågan om vilka förväntningar en beställare kan ha på en entreprenad.
Kapitel 3 är en redogörelse för enstegstätad fasadkonstruktion utifrån historik och problembild.
Kapitel 4 är en kort genomgång av fastighetsköp som utgångspunkt för felanalysen.
Kapitel 5 hanterar frågan om fel. Kapitlet innehåller en generell genomgång om vad fel innebär i entreprenad och i fastighet, där fokus ligger på vilka befogade förväntningar en köpare kan ha på en fastighet, följs av genomgång av den praxis som finns på området om enstegstätade fasader.
Kapitel 6 hanterar frågan om fackmässighet och vad en beställare kan förvänta sig vid en entreprenad.
Kapitel 7 innehåller en sammantagen analys av det som framkommit ovan i ett försök att besvara frågeställningarna som uppsatsen ställer upp
2. Entreprenad
Entreprenad utgör ett rättsområde som trots sina särdrag oftast anses utgöra en del av fastighetsrätten. Som introduktion till rättsområdet följer nedan en generell genomgång av entreprenadrätten, följt av en enskild genomgång av standardavtalen som är aktuella inom området. Kapitlet avslutas med en separat framställning av ansvarsfördelning och vilka förväntningar en beställare kan ha på en entreprenad.
2.1 Allmänt om entreprenad
Begreppet entreprenad och vad som ingår i begreppet är idag något otydligt. Det finns ingen legaldefinition och begreppet omnämns endast i 1 § Konsumenttjänstlag (1985:716) (KtjL). Dock innefattar begreppet mycket mer än det som hanteras där. I huvudsak är området avtalsrätt där en specifik form av avtal, entreprenadavtal, hanteras. Entreprenadavtal skiljer sig från andra kommersiella avtal. På vilket sätt har olika författare försökt svara på. Ett sådant exempel är Samuelsson som kortfattat definierat entreprenadavtal som:
”[S]ådana avtal där den ena parten (entreprenören) åtar sig att inom angiven tid utföra
vissa avtalade bygg- och anläggningsarbeten och där den andra parten (beställaren) är tillförsäkrad en rättslig kompetens att fortlöpande ändra motpartens åtagande under avtalets
löptid (ändringsbefogenhet)”.17
Mattias Nilsson menar istället att entreprenadavtalen har nio18 speciella drag som definierar entreprenadrätten. Utöver de punkter Samuelsson tar upp betonar han att avtalsobjektet inte finns vid tidpunkten för avtalsslutet, att lagreglering saknas samt besiktningsinstitutet ansvarsavskärande verkan.19 Dessa för entreprenadavtal specifika särdrag skapar en separat rättsutveckling från andra delar av fastighetsrätten.
Entreprenadavtal tecknas för att utföra ett arbetsbeting. Den part som ska utföra arbetsbetinget benämns entreprenör. Motparten i avtalsförhållandet benämns beställaren. Entreprenader varierar i sin storlek och kan bland annat utgöra hela entreprenader i form av byggnader,
17Samuelsson, Entreprenadavtal: särskilt om ändrade förhållanden, 2011, s. 17.
18Entreprenadrätten saknar lagreglering och hanteras i branschutformade standardavtal. Entreprenadavtal avser
omfattande, komplicerat och långsiktigt arbete. Entreprenader berör flera inblandade parter. Avtalsobjektet finns inte vid tidpunkten för avtalsslutet. Beställarens ändringsbefogenhet. Det fysiska resultatet tillverkas i huvudsak på byggarbetsplats. Besiktningsinstitutet och dess avskärande verkan. Entreprenadavtal upphandlas vanligen i priskonkurrens på ensidigt upprättade avtalsvillkor. Standardavtalen hanteras löpande av icke-jurister. Se Nilsson, Entreprenadrättens speciella drag, 2016, s. 153 ff.
vägar, rivningar eller anläggningar likväl som begränsade entreprenader som grävning, takläggning, ventilation med flera. För att tydliggöra kan en entreprenad avse att komplettera en större entreprenad med ett litet moment, till exempel tak. Likväl kan en entreprenad innebära att entreprenören ska färdigställa och leverera en fabrik i full drift. Entreprenören kan även inom ramen för entreprenaden ha avtalsförhållanden med underentreprenörer för att genomföra delar av entreprenaden. Entreprenören blir i förhållande till underentreprenören beställare. I de entreprenader där flera nivåer av avtal finns brukar den ursprungliga beställaren benämnas byggherre för att undvika förvirring. I och med att behoven på entreprenörer skiljer sig åt mellan olika entreprenader skapas ofta en komplicerad avtalsstruktur. Något som försvåras av att det i princip inte finns några tvingande regler på området med undantag av konsumententreprenader då KtjL gäller.20
För att främja en konsekvent reglering av entreprenadfrågor har BKK under lång tid tagit fram standardkontrakt som ett resultat av förhandlingar och kompromisser mellan företrädare för olika branschorganisationer. Förhandlingarna har syftat till att spegla en balans mellan parterna rättigheter och skyldigheter för att bäst ta till vara olika partsintressen.21 Dessa
standardavtal ofta benämnt ”allmänna bestämmelser” har fått stor genomslagskraft inom
byggsektorn och anses vara det mest tillämpade regelverket för entreprenader.
2.2 Standardavtal
Standardavtal är något som dominerar entreprenadrätten i svensk rätt. Standardavtalssystemet generellt kan även benämnas som formulärrätt. Detta då ett standardavtal utgör ett formulär inom vilket standardiserade villkor samlats för att enkelt kunna sluta avtal utan att parterna ska behöva förhandla varje enskilt villkor själva. Dessa formulär kan antingen utgöra hela avtalet eller kompletteras med individuellt förhandlade villkor.22 De standardavtal som används inom svensk byggentreprenad kallas ”allmänna bestämmelser”.
2.2.1 Allmänna bestämmelser
De första allmänna bestämmelserna uppkom 1924 framtaget av Teknologiföreningen i samråd med de byggande ämbetsverken. Dessa uppdaterades två gånger 1936 och 1940. 1954
20
Höök, Entreprenadjuridik, 2008, s. 11.
21Ingvarsson & Utterström, SvJT 2015, s. 258-259. 22Ulf Bernitz, Standardavtalsrätt, 2013, s. 15 f.
genomfördes ytterligare en revidering för att följa med i upphandlingsrättens modernisering, denna gång av den nyligen upprättade Kontraktskommittén. Kontraktskommittén bestod av representanter från entreprenörer, byggherrar och konsulter. Uppsättningen av kommittén främjade en utformning av de allmänna bestämmelserna som beaktade flera olika partsintressen, något som präglat arbetet med avtalen fram till idag. Resultatet av revideringen blev AB 54.23
Revideringen av AB slutade inte där och revideringarna drevs framåt av upphandlingsregler och modernisering. Den första revideringen resulterade i AB 65 som fick större spridning än sina föregångare inom branschen. För att ytterligare främja spridning och tillämpning inom fler grupper kom en revidering att ske relativt tidigt som skapade AB 72. Denna revidering påskyndades också åter igen av upphandlingsregler. I samband med AB 72 valde kommittén att ta fram ett mer omfattande förarbete än tidigare, Motiv 72. Detta förarbete kom att få stort genomslag i tolkning och tillämpning av standardavtalen även efter nästa revidering. En stor diskussion vid tiden var gränsdragningsfrågan om vad som utgör en entreprenad. Då ingen legaldefinition fanns att tillgå utvecklades istället fler AB-avtal för att kunna reglera specifika situationer på ett mer ändamålsenligt sätt. Den bredd av avtal som finns idag utgör en grund för parter att förlita sig på för att tydliggöra ansvarsförhållandet istället för att luta sig på dispositiv rätt eller allmänna rättsgrundsatser.24
Idag är systemet med allmänna bestämmelser, administrativa föreskrifter och tekniska beskrivningar i standardiserade formulär väl utvecklat inom entreprenadbranschen och kompletteras konstant av BKK. Grunden för systemet utgörs av AB 04 och ABT 06 men de flesta vanligt återkommande avtalssituationerna inom branschen finns upptagna i ett standardavtal.25
2.2.2 AB 04
AB 04 är bestämmelser avsedda att användas vid byggnads-, anläggnings- och
installationsentreprenader när det är fråga om utförandeentreprenader. Med
utförandeentreprenad menas att beställaren står för projekteringen av entreprenaden och därmed begränsar entreprenörens ansvar till utförandet. Att det slutliga objektet uppfyller
23
Höök, Entreprenadjuridik, 2008, s. 61.
24Höök, Entreprenadjuridik, 2008, s. 62. 25Höök, Entreprenadjuridik, 2008, s. 63.
avsedd funktion är därmed beställarens ansvar. Avtalet består av fasta bestämmelser och täckbestämmelser. De fasta bestämmelserna bör inte ändras då de bygger på en framförhandlad rimlig balans mellan rättigheter och skyldigheter som syftar till att åstadkomma en ekonomiskt optimal riskfördelning mellan parterna. De övriga kompletterande täckbestämmelserna är utformade för att ge parterna möjlighet att avtala om en annan lösning.26AB 04 har tagits fram av BKK.
2.2.3 ABT06
ABT 06 är bestämmelser avsedda att användas vid byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader när det är fråga om totalentreprenader. Med totalentreprenad menas att beställaren i förfrågningsunderlaget beskriver ett funktionskrav i form av användbarhet
eller egenskaper. Entreprenören projekterar därefter med utgångspunkt i
förfrågningsunderlaget och övriga entreprenadhandlingar. I och med detta svarar entreprenören för att objektet har efterfrågad funktion och dess åtagande stannar inte vid att endast utföra det planerade arbetet. Funktion kan i det fall inte särskild funktion avtalats utgöra att objektet ska fungera för den planerade användning som beställaren visat för entreprenören. Avtalet består av fasta bestämmelser och täckbestämmelser. De fasta bestämmelserna bör inte ändras då de bygger på en framförhandlad rimlig balans mellan rättigheter och skyldigheter som syftar till att åstadkomma en ekonomiskt optimal riskfördelning mellan parterna. De övriga kompletterande täckbestämmelserna är utformade för att ge parterna möjlighet att avtala om en annan lösning.27 ABT 06 har tagits fram av BKK.
2.2.4 ABS 09
ABS 09 är bestämmelser avsedda att användas för entreprenadavtal vid uppförande eller tillbyggnad av småhusentreprenader som en näringsidkare utför åt en konsument.28I och med att entreprenaden avser konsumenter finns det ett större skyddsintresse än vad som föreligger när båda parter är kommersiella. KtjL i sin lydelse innan 1 januari 2005 var inte tillämplig på upprättandet av småhus. Innan dess var ABS utformad för att ensamt hantera
26
Förord AB 04.
27Förord ABT 06.
konsumententreprenader. Förändringen i KtjL innebar att särskilda bestämmelser om småhusentreprenader infördes i lagen, 51-61 §§ KtjL. Därmed behövdes ett nytt ABS och ABS 09 är utformad som en komplettering till KtjL som parter kan välja att använda. Då KtjL är tvingande till konsumentens fördel blir de villkor ABS kan innehålla begränsade. ABS är
en överenskommelse mellan Konsumentverket och byggbranschen.29
2.3 Ansvar
Vilken av parterna som ska ha ansvar för vilken del av entreprenaden är en central del av entreprenadrätten. Utifrån indelningen i utförandeentreprenad och totalentreprenad framgår vissa riktlinjer om hur ansvaret ska fördelas, och därmed följer vilket standardavtal som är mest lämpad för entreprenaden. Även om inte valet av standardavtal per definition fördelar ansvaret för funktion innebär det en riktlinje för vilken parterna kan fördela ansvaret. Då det föreligger avtalsfrihet kan parterna själva välja att fördela ansvaret på ett annat sätt än vad som följer av avtalen. Avtalens utformning kan även innebära att ansvaret fördelas på ett annat sätt än vad parterna utgått ifrån vid avtalsslutet.30
Vid utförandeentreprenad gäller i första hand att AB 04 ska tillämpas. Det framgår av 1 kap. 1 § AB 04 att ”Omfattningen av kontraktsarbetena bestäms av kontraktshandlingarna”. Detta innebär att den projektering som är nödvändig för genomförandet av entreprenaden ska ha genomförts sedan tidigare av beställaren. Därmed ingår inte arbeten som inte redovisats i kontraktshandlingarna i entreprenaden, även om de är nödvändiga för att åstadkomma en fungerade byggnad.31 Entreprenörens ansvar ligger därmed uteslutande vid att utföra de arbeten som beställts och ansvaret för att de samlade arbetena uppnår önskad funktion åligger på beställaren.
Vid totalentreprenad gäller i första hand att ABT 06 ska tillämpas. Det framgår av 1 kap. 1 § ABT 06 att ”Omfattningen av kontraktsarbetena bestäms av kontraktshandlingarna.
Beställarens krav redovisas i form av föreskrift om funktion eller viss teknisk lösning”. Även
om omfattningen på arbetet är detsamma som i AB 04 påverkas detta av att det i totalentreprenad är entreprenörens uppdrag att genomföra utredning och projektering. Då entreprenörens arbete innefattar projektering och ger möjlighet till att fritt välja produkter
29
Deli, Kommersiell byggjuridik i praktiken, s. 201.
30NJA 2009 s. 388, se specifikt BKK:s yttrande och HD:s domskäl.
utifrån att leverera en funktion tillfaller det på entreprenören ett större ansvar att arbetet utmynnar i en produkt som fungerar för det avsedda ändamålet.32 Entreprenören har därmed ett funktionsansvar för entreprenaden och arbeten som är nödvändiga för funktionen måste anses innefattas i antagandet även om de inte är en del av kontraktshandlingarna.
Vid konsumententreprenad kan ABS 09 tillämpas samt KtjL blir tillämplig, framförallt 51-61 §§ KtjL utgör specialregler för konsumententreprenad. Entreprenören har ett ansvar för att entreprenaden upprättas på ett fackmässigt sätt och ansvarar dessutom för att med omsorg ta till vara på konsumentens intresse enligt 4 § KtjL. Detta då konsumenten vanligtvis saknar tillräcklig kunskap för att kunna besvara frågor och måste förlita sig på entreprenörens sakkunskap.33 Detta innebär att entreprenören ska ställa sin sakkunskap till konsumentens befogenhet och uppträda lojalt mot densamma.34Detta ansvar är därmed mer långtgående än det som framgår av AB/ABT.
Även om det huvudsakliga ansvaret för hela entreprenaden vanligtvis kan utrönas av vilket standardavtal som används eller på vilket sätt entreprenaden benämns utgör det inte något definitivt. Hänsyn måste tas till vad som framgår av kontraktshandlingarna för att ge ett definitivt svar på vem som har ansvaret för ett enskilt arbete.35 Frågan om vilket ansvar som förelåg vid en entreprenad lyftes av HD i NJA 2009 s. 388. Det var i målet fråga om en entreprenad där AB 7236 utgjorde standardavtalet men entreprenören åtagit sig viss projektering. Som grund har entreprenören ett utförandeansvar vid användningen av AB dock ansvarar den som inkommer med en uppgift för den uppgiften även vid användning av AB. I kontraktet har angetts att entreprenören har fullt ansvar för fel och brist som har samband med projektets funktion.
HD konstaterar att individuellt avtalade villkor som tyder på funktionsansvar har företräde framför standardavtal vid bedömning om funktionsansvar alternativt utförandeansvar. Motpartens godkännande befriar inte part från det ansvar som förekommer av 1 kap. 6 § AB 04. Bestämmelsen ger strikt ansvar och gör inte skillnad på part. En entreprenör som tillhandahållit en konstruktion svarar därför som utgångspunkt för dess lämplighet, även om
32Kommentar till 1 kap. 1 § ABT 06. 33
Prop. 1984/85:110 s. 44.
34Prop. 1984/85:110 s. 159.
35Höök, Entreprenadjuridik, 2008, s. 41.
36Parterna i målet hade benämnt avtalet ”generalentreprenad” men både HD och BKK i sitt yttrande klargjorde
skillnaden mellan utförandeentreprenad och generalentreprenad där generalentreprenad är ett sätt att dela upp entreprenader utifrån upphandling och vilket förhållande entreprenör har till beställare, inte vilket ansvar som entreprenören har för entreprenaden. Jfr BKKS yttrande i NJA 2009 s. 388 samt HD:s domskäl.
det valda standardavtalet är AB 72. I och med att ett godkännande inte befriar den part som tillhandahållit uppgiften enligt AB 72 krävs det att motparten tydlig övertagit ansvaret för att parten skall vara befriad från sitt ansvar. HD fann därmed att entreprenören har funktionsansvar för konstruktionen.
2.3.1 Ansvar för uppgifter
Utöver det generella ansvar som fördelas utifrån entreprenadform är en grundpelare i standardavtalen att part som tillhandahåller uppgift eller teknisk lösning står ansvaret för den, detta framgår av 1 kap. 6 § AB 04 eller samma paragraf i ABT 06 samt 2 § ABS. Detta har gett upphov till många olika entreprenadformer som blandar ansvaret mellan parterna och frångår den renodlade ansvarsfördelningen som finns i avtalen.
Att lämnat en uppgift innebär att uppgiftslämnaren tar över funktionsansvaret för arbetet som uppgiften resulterar i.37 Därmed kan inte beställaren göra gällande fel på arbete som är ett resultat av uppgifter som beställaren lämnat.38 Även vid nya uppgifter ska funktionsansvaret anses vara det samma och inte korrelera mot den enskilda konstruktionen utan mot de ursprungliga funktionskraven.39
2.3.2 Ansvar för fel
Frågan om vem som ansvarar för ett fel är naturligt den som ansvarar för funktionen som det aktuella felet härstammar från. För att säkerställa en rättvis hantering av fel finns det i standardavtalen bestämmelser för att fastställa vem som ska ansvara vid fel för olika tidpunkter. Vid fel kan det bli aktuellt med värdeminskningsersättning eller avhjälpande.40 Enligt 5 kap. 1 § AB 04 ansvarar entreprenören för skada på ej avlämnad del av entreprenaden om inte skadan direkt beror på beställaren. Risken för fel är därmed på entreprenören. I samband med slutbesiktning enligt 7 kap. 2 § AB 04 och entreprenadens godkännande påbörjas ansvarstiden enligt 4 kap. 7 § AB 04, vilket innebär att risken för fel övergår på beställaren. Fel som föreligger vid besiktningen är entreprenörens ansvar. Feltidpunkten anses
37
NJA 2009 s. 388.
38
NJA 2013 s. 1174.
39NJA 2002 s. 630.
vara densamma som när besiktningen sker fel som upptäcks senare men anses vara entreprenörens ansvar. Ansvarstiden är tio år och påbörjas med en garantitid om fem år för entreprenörens arbetsprestation och två år för material och varor.41
Entreprenören ansvarar för fel som framträder under garantitiden.42 Det innebär att entreprenören under perioden är skyldig att avhjälpa felet och det ligger på entreprenörens ansvar att bevisa att entreprenören inte är ansvarig för felet.43 Om felet inte är entreprenörens fel ska ersättning utgå för avhjälpandet.44 Efter garantitidens slut ansvarar entreprenören endast för väsentliga fel som har sin grund i entreprenörens vårdslöshet.45 Vid väsentlighetsbedömningen av fel ska bedömningen läggas på vilken skada som kan förväntas uppkomma utöver den som föreligger vid uppkomsten, hur felet påverkar möjlighet att använda fastigheten, felet storlek i förhållande till entreprenadens storlek och huruvida felet orsakar påtaglig olägenhet för beställaren. Därutöver krävs det att entreprenören handlat på ett annat sätt än vad som krävs av denne för att entreprenören ska anses ha handlat vårdslöst.46 HD har till exempel bedömt vårdslöshet vara att inte följa konstruktionsinstruktioner när fel riskerar personskador.47
Samma regler som ovan gäller för ABT 06 med motsvarande paragrafer på samma plats. Den största skillnaden mellan avtalen är att det i ABT 06 anses föreligga en motsvarande garanti på funktion utöver utförande. För att garantin ska upprätthållas krävs att beställaren utöver en fackmässig skötsel och underhåll.48 Efter garantitiden innefattar ansvaret vid ABT 06 även fackmässighet vid val av tekniska lösningar. Att entreprenören brustit i sin fackmässighet vid valet torde direkt innebära att vårdslöshet föreligger.49
2.3.3 Fel enligt KtjL
Fel enligt KtjL hanteras i 9-15 och 58-60 §§ KtjL. Den huvudsakliga felparagrafen är 9 § KtjL som lyder:
41Tiden kan i vissa fall förlängas, jfr 4 kap. 8-9 §§ AB 04 / ABT 06.
425 kap. 5 § AB 04.
43Kommentar till 5 kap. 5 § AB 04. 44
5 kap. 17 § AB 04.
455 kap. 6 § AB 04.
46Kommentar till 5 kap. 6 § AB 04. 47
NJA 1992 s. 130.
48Kommentaren till 5 kap. 5 § ABT 06. 49Kommentaren till 5 kap. 6 § ABT 06.
”Tjänsten ska anses felaktig, om resultatet avviker från
1. vad konsumenten med hänsyn till 4 § har rätt att kräva, även om avvikelsen beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig händelse,
2. sådana föreskrifter eller myndighetsbeslut som väsentligen syftar till att säkerställa att föremålet för tjänsten är tillförlitligt från säkerhetssynpunkt, eller
3. vad som därutöver får anses avtalat.”
Paragrafen innebär ett resultatansvar för näringsidkaren, i detta fall entreprenören. Entreprenaden är felaktig om resultatet inte är uppnått. Resultatet anses vara det centrala i en konsumenttjänst och fackmässighet utgör ett centralt lägsta krav på utförande.50 Felbedömningen utifrån 12 § KtjL ske med hänsyn till förhållandena vid den tidpunkt då uppdraget avslutades.51 Om förhållanden som benämns i 9-11 §§ KtjL uppenbarar sig inom två år ska entreprenaden anses felaktig enligt 59 § KtjL, om inte entreprenören kan visa att det beror på olyckshändelse eller på konsumenten. En konsument har möjlighet att reklamera fel i entreprenaden i 10 år enligt 61 § KtjL. Därmed finns det i KtjL motsvarande garantitid om 2 år och ansvarstid om 10 år.
2.4 Beställarens förväntningar vid entreprenad
Vad beställaren kan förvänta sig av en entreprenad styrs huvudsakligen av två faktorer. För det första styrs förväntningarna av kontraktshandlingarna, enligt 1 kap. 1 § AB 04 / ABT 06. Oberoende vilken av parterna som ansvarar för funktionen ska det framgå av handlingarna vad som innefattas i entreprenaden. Utöver vad som framgår av kontraktshandlingarna kan en beställare förvänta sig att entreprenaden utförs fackmässigt, enligt 2 kap. 1 § AB 04 / ABT 06. Vad som fackmässighetskravet innebär i entreprenader hanteras nedan under punkt 6.
Hur mycket förväntningarna korrelerar med kontraktshandlingarna beror på vilken typ av entreprenad som är föreskriven. Vid utförandeentreprenad har beställaren kontroll över handlingarna och därmed är förväntningarna på produkten enkla att förutse. Vad gäller totalentreprenad är det mer otydligt. Då kontraktshandlingarna ofta utgör en mindre detaljerad
50Prop. 1984/84:110 s. 47. 51
Slutbesiktning är inte obligatorisk vid konsumententreprenader men kan förkomma om endera part vill det, 53 § KtjL. Om slutbesiktning genomförs är feltidpunkten istället tidpunkten för godkännande av entreprenaden enligt 58 § KtjL.
redogörelse för vad beställaren vill ha blir fackmässighetsbedömningen viktigare. Typen av förväntningar som en beställare kan ha blir också påverkade då förväntningarna huvudsakligen kan härledas till en funktion och inte till detaljer i arbete. Även om en beställare förväntat sig något blir inte entreprenören bunden mot det ifall det inte framkommer. Vid konsumententreprenader innebär den omsorg som entreprenören ska visa att konsumenten kan ha höga förväntningar på entreprenaden och entreprenörens arbete ska svara mot dessa.
3. Enstegstätade fasader
Byggnader med enstegstätade fasader upprättades under en längre period i Sverige. Konstruktionen har visat sig ha stora problem något som gett stora konsekvenser för enskilda och företag. För att sätta de rättsfall och frågeställningar uppsatsen hanterar i ett sammanhang följer nedan en presentation av vad fasaden innebär följt av en historisk genomgång av användningen. Kapitlet avslutas sedan med en redogörelse av upptäckten av problemen och riskförklaringen av konstruktionen.
3.1 Allmänt om konstruktionen
Enstegstätad fasadkonstruktion innebär förenklat att fasaden byggs i ett stycke bestående av flera lager av olika material liggandes utanpå träbjälklagret. Vilka material som används varierar med olika konstruktörer men gemensamt för konstruktionerna är att ytterskiktet består av puts och att konstruktionen inte har en luftspalt.52
Att en konstruktion har luftspalt innebär att det ligger ett luftutrymme insprängt mellan lagren av material. Luftspalten har funktionen att kunna torka ut eller dränera bort inträngande fukt. Då enstegstätad fasadkonstruktion saknar den möjligheten stannar den möjliga fukten kvar inne i fasaden och därmed leder till förhöjda fuktvärden i fasaden. De förhöjda värdena utgör en risk för omfattande mikrobiella angrepp som resulterar i mögelskador. För att en enstegstätad fasad inte ska drabbas av mögelskador ställs mycket högre krav på att fasaden är helt tät samt att ingen fukt kommer in i fasaden under byggprocessen. Även mycket små mängder fukt som ett resultat av byggnationen eller otätheter som innebär att utanpåliggande vatten trycks in av vindtrycket kan leda till stora skador då fukten låses in i fasaden.53
Risken med konstruktionen är idag väldokumenterad och de är inom branschen välkänt att det är en riskkonstruktion som medför stora risker för fukt och omfattande mögelskador. Boverket har utfärdat föreskrifter för byggbranschen där det angetts att konstruktionen är felaktig och inte uppfyller de krav som ställs på byggnaders fuktsäkerhet.54
52
Jansson och Samuelsson, Putsade regelväggar, 2009 s. 29.
53Jansson, Putsade regelväggar 2011. Erfarenheter från undersökningar som SP har utfört, 2011, s. 23. 54Boverket informerar 2009:3.
3.2 Uppkomst och användning i Sverige
Tekniken att lägga puts direkt på isolering utan luftspalt är inget som uppkom i moderna Sverige utan är en byggteknik som har ursprung i Tyskland på 1950-1960-talet. Där användes den för att tilläggsisolera befintliga murade hus.55 Tekniken kom till Sverige under energikrisen på 1970-talet och användes då på samma sätt med att tilläggsisolera för att minska uppvärmningskostnader. Som ett resultat av att metoden ansågs energi- och ekonomieffektiv började Sverige såväl som andra delar av Europa använda metoden på träregelväggar vid nyproduktion på 1980-talet.56
Utanför Europa användes byggtekniken i USA och Kanada något tidigare för nyproduktion, något som innebär att fuktproblematiken uppmärksammades där redan på 1980-talet. Dessa problem resulterade i en debatt som konstruktionens lämplighet i litteratur och rättsprocesser som intensifierades under första halvan av 1990-talet.57I Sverige tog det fram till 2007 innan problemen uppmärksammades ordentligt. Fram till dess användes enstegstätade fasadkonstruktion på uppskattningsvis mellan 15 000 till 30 000 nybyggnationer som innefattar mellan 110 000 och 160 000 bostäder.58
3.3 Problem och riskförklaring
I Sverige var den första indikatorn på att konstruktionen kunde innebära problem en rapport
som släpptes 1978.59 Denna rapport hanterade inte konstruktionen utifrån ett
nybyggnadsperspektiv utan försökte istället problematisera de fall där konstruktionen användes för tilläggsisolering. Rapportens huvudsakliga material var det experimentbyggande beträffande tilläggsisolering som byggforskningen initierat.60 Det forskningen kommit fram till som ett resultat av experimentbyggandet var att det fanns risker med att använda konstruktionen vid tilläggsisolering då väggens fuktbaland förändrades i negativ riktning, något som kan resultera i att röta i underliggande träreglar.61Rapporten ansåg inte att tekniken
55Jansson och Samuelsson, Putsade regelväggar, 2009 s. 19. 56
Jansson, Putsade regelväggar 2011. Erfarenheter från undersökningar som SP har utfört, 2011, s. 14.
57Jansson och Samuelsson, Putsade regelväggar, 2009 s. 19.
58Jansson och Samuelsson, Putsade regelväggar, 2009 s. 32; Villaägarnas Riksförbund 2009, s. 1.
59Elmarsson och Nevander: Puts på tilläggsisolering – en problemanalys, 1978.
60Elmarsson och Nevander, Puts på tilläggsisolering – en problemanalys, 1978, förord. 61Elmarsson och Nevander, Puts på tilläggsisolering – en problemanalys, 1978, s. 19.
var tillräckligt utbredd och testad men författarna framhöll trots detta att puts på tilläggsisolering tycks vara ett bra alternativ för tilläggsisolering på gamla hus.62
Det första stora problemet i Sverige uppkom i samband med konstruktionen av Hammarby Sjöstad år 2000.63 Under vintern 2000 uppmärksammade entreprenören ett stort antal byggnader med enstegstätade fasader med omfattade fuktskador.64 Detta resulterade i att SP gjorde en utredning vilket resulterade i en rapport som släpptes 2002. Resultatet av rapporten var att entreprenören brustit i sin hantering av byggmaterialet något som kombinerat med stor
nederbörd under uppförandet resulterat i de omfattande fuktskadorna.65 Även om
konstruktionen i sig inte ifrågasattes i rapporten varnar rapporten för att konstruktionen ansågs känslig för uppfuktning under byggskedet, i och med färdigställande minskar risken för skador markant.66 Rapporten menade att viss risk kvarstår efter färdigställandet om fasaden utsätts för in läckande vatten.67
Det som slutligen fick branschen att inse riskerna med konstruktionen var en artikel publicerad i branschtidningen Bygg & Teknik i januari 2007.68 Artikeln var författad av företrädare för SP och i artikel menar att enstegstätad fasadkonstruktion utan luftspalt är en riskkonstruktion som successivt bör fasas ut.69 SP fortsatte uppmärksamma problemet, något som resulterade i att dagstidningar lyfte problemet och SP gjorde senare ytterligare två rapporter där problemen och dess omfattning belyses.70
I samband med artikel 2007 ansågs det stå klart för experter att det som fungerar som tilläggsisolering vid murade hus kan istället innebära en risk för fuktskador vid användning av organiskt material.71 Även om SP uppmärksammat att det finns indikationer på att branschen även innan känt till eller i alla fall borde känt till riskerna med konstruktionen innebär publiceringen av artikeln 2007 den punkt som anses vara avgörande i hur branschen ser på lämplighet av konstruktionen. Även om Boverket 2009 publicerade en skrift där de menar att
62Elmarsson och Nevander, Puts på tilläggsisolering – en problemanalys, 1978, s. 69.
63Jansson, Mjörnell och Samuelsson, Fuktskador i putsade, odränerade treregelväggar – lägesrapport i oktober
2007, 2007, s. 6.
64Samuelsson och Wånggren, Fukt och mögelskador Hammarby Sjöstad, 2002, s. 7 f. 65Samuelsson och Wånggren, Fukt och mögelskador Hammarby Sjöstad, 2002, s. 5 och 9 f. 66
Samuelsson och Wånggren, Fukt och mögelskador Hammarby Sjöstad, 2002, s. 10.
67Samuelsson och Wånggren, Fukt och mögelskador Hammarby Sjöstad, 2002, s. 19. 68Jansson, Mjörnell och Samuelsson, Skador i putsade träregelväggar.
69
Jansson, Mjörnell och Samuelsson, Skador i putsade träregelväggar, 2007, s. 69 ff.
70SP Rapport 2009:16; SP Rapport 2011:61.
konstruktionen inte var en beprövad lösning innan 200772 får vi se 2007 som tidpunkten då det definitivt blev känt att konstruktionen är en riskkonstruktion.
72
4. Fastighetsköp
Regler om fastighetstransaktioner finns i 4 kap Jordabalk(197:994) (JB). I kapitlet finns regler om köp, byte och gåva av fastighet. Reglernas utformning söker att främja en lämplig intresseavvägning mellan köpare och säljare då affären ofta har så stor ekonomisk betydelse. Utöver att främja balansen fyller reglerna funktionen att minska transaktionskostnader.73 4 kap. hanterar fast egendom och innefattar därför transaktioner av såväl hel som del av fastighet. I och med att varje fastighet är unik ställs stora krav på felregler för att kunna täcka den mängd olika situationer som kan uppkomma i samband med en transaktion.74
En utgångspunkt för transaktionen är att fastigheten säljs i befintligt skick.75 Att fastigheten säljs i befintligt skick innebär för köparen att fastigheten är behäftad med brister i olika hänseenden. För att säkerställa vilka brister som föreligger för att därigenom kunna ge ett korrekt pris för fastigheten har köparen ett ansvar att undersöka fastigheten. Det ansvar som köparen övertar i och med att fastigheten säljs i befintligt skick sträcker sig bara för de brister som köparen upptäckt eller kunnat upptäcka. Säljaren har alltså ansvar för dolda fel i fastigheten.76
Vid fastighetstransaktioner föreligger ett formkrav enligt 4 kap. 1 § JB 1st:
”Köp av fast egendom slutes genom upprättande av köpehandling som underskrives av
säljaren och köparen. Handlingen skall innehålla en uppgift om köpeskilling och förklaring av säljaren att egendomen överlåtes på köparen. Köpes utom fast egendom även annat mot en gemensam köpeskilling, är det tillräckligt att köpehandlingen innehåller en uppgift om
gemensam köpeskilling.”
Köp som inte uppfyller dessa föreskrifter är ogiltiga. Dessa regler har tillkommit för att säkerställa att inskrivning kan ske för att skydda tredje man. Det innebär dessutom en tröghet för oöverlagda fastighetstransaktioner som ger båda parter större möjlighet att bidra till en korrekt bedömning av skicket på fastigheten. Därutöver blir inte löften om en försäljning bindande utan bundenheten uppkommer när formkravet uppfyllts.77
73Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt, 2015, s. 23. 74Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt, 2015, s. 84. 75
Prop. 1989/90:77 s. 39.
76Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt, 2015, s. 110. 77Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt, 2015, s. 86.
5. Fel
Frågan om den enstegstätade fasadkonstruktionen utgör fel är något HD tagit ställning till utifrån entreprenadrättsligt hänseende och vid fastighetstransaktioner. För att försöka tydliggöra fel begreppet och undersöka dess generella tillämplighet på konstruktionen följer nedan en genomgång uppdelad i entreprenad och fastighetsrätt. Genom att först göra en generell genomgång av begreppet följt av praxis vill uppsatsen tydliggöra hur konstruktionen ska hanteras.
5.1 Fel i entreprenad
Fel i entreprenad hanteras inom ramen för det standardavtal som finns mellan parterna. I
begreppsbestämningen i AB/ABT definieras fel som: ”Avvikelse som innebär att en del av en entreprenad inte utförts alls eller inte utförts på kontraktsenligt sätt.” Det är därmed arbetets
kvalité i förhållande till kontraktshandlingarna som kan innebära att fel föreligger. Av 2 kap. 1 § AB 04 / ABT 06 framgår det:
”Entreprenaden skall utföras i överensstämmelse med entreprenadhandlingarna. Om
kvalitetsangivelse i visst anseende inte lämnats, skall arbetet i detta avseende utföras i klass med entreprenaden i övrigt.
Entreprenaden skall utföras fackmässigt. Detta inskränker inte beställarens ansvar enligt
kapitel 1 § 6.”
Detta innebär att parterna kan avtala om en viss standard men att arbetet alltid ska utföras fackmässigt. Det som begränsar parternas förmåga att avtala om en viss standard är att om beställaren föreskrivit en så låg standard att handlingarna är så bristfälliga att det skulle innebära olägenheter eller vara olämpligt att utföra arbetet efter kontraktshandlingarna.78 HD har uttryck att det ankommer på entreprenören att skaffa sig kännedom om materialet för att säkerställa att en entreprenad kan genomföras på ett korrekt sätt.79
Vid entreprenadens färdigställande genomförs en besiktning som ska säkerställa att inga fel i entreprenaden föreligger. I och med besiktningen får inte längre alla typer av fel framställas. I 7 kap. 11 § AB 04 / ABT 06 framgår att dolda fel fortfarande kan göras gällande mot
78Höök, Entreprenadjuridik, 2008, s. 83. Jfr AB 04 kap. 2 § 9. 79NJA 1992 s. 130.
entreprenören under garantitiden. Efter garantitidens slut är ansvaret begränsat till väsentliga fel orsakade av vårdslöshet hos entreprenören.
Om fel i fastighet kan fastställas blir det aktuellt med avhjälpande, prisavdrag, hävning eller skadestånd. Hävning är inte aktuellt i fall där entreprenaden är överlämnad. Primärt används avhjälpande på entreprenörens bekostnad. Prisavdrag motsvarar skillnaden mellan värdet av resultatet för entreprenaden i avtalsenligt och felaktigt skick. Skadestånd blir aktuellt när beställaren orsakats följdskador som ett resultat av felet.80
I fallet med enstegstätade fasader är huruvida fel föreligger av intresse då båda parter kan anses vara fri från ansvar för felet. Frågan blir därmed om fel i entreprenad föreligger och vem som ska stå ansvaret för felet. Nedan följer en genomgång av Myresjöhus 1 och 2 som är ett omtalat fall från HD som hanterar frågan när beställaren är konsument och entreprenaden avser småhus.
5.1.1 NJA 2015 s 110 (Myresjöhus 1)
Frågan gäller fel i entreprenad. Grupptalan där flera privatpersoner tecknat avtal om totalentreprenad avseende småhus. En entreprenör (Myresjöhus) har använt sig av en konstruktion med putsad, enstegstätad fasad. Olika grader av fuktproblematik har därefter upptäckt i husen.
HD prövar frågan om fel ska anses föreligga i entreprenaden genom att entreprenören har använt sig av en konstruktion med putsad, enstegstätad fasad. Med fel i entreprenaden avses att entreprenaden avviker från vad beställaren kan fordra enligt tillämpliga rättsregler eller enligt parternas avtal. För att utreda om fel föreligger utgår HD från 2 kap. 1 § ABS 95 där det anges att entreprenören ska utföra sitt åtagande fackmässigt samt med tillbörlig omsorg ta tillvara beställarens intressen och samråda med denne i den utsträckning som behövs och är möjlig. Vidare i samma kapitel § 6 anges att fel föreligger bl.a. om resultatet av entreprenörens arbete avviker från vad som har avtalats i fråga om konstruktion, utförande, mängd eller på annat sätt (punkten a) eller om resultatet av entreprenörens arbete inte motsvarar krav på fackmässighet enligt § 1 (punkten b).
Då dessa bestämmelser motsvarar 4 och 9 §§ KtjL gör HD gällande att trots att den lagen inte är tillämplig, är det en naturlig utgångspunkt att bestämmelserna i ABS 95 har samma innebörd som motsvarande lagregler. I KtjL utgör fackmässighet en objektiv utgångspunkt som beställaren kan ställa krav på den professionella kompetensen hos näringsidkaren. Det till fackmässighet knutna resultatkravet uttrycker en miniminivå för näringsidkarens prestation. Konsumenten har rätt till ett resultat av tjänsten som motsvarar vad som har avtalats i det enskilda fallet. Bestämmelsen innehåller också en övergripande regel om att fel föreligger om varan avviker från vad köparen med fog har kunnat förutsätta.81 Något som i förarbetena ansetts vara ett uttryck för att varan kan vara felaktig när dess egenskaper och användbarhet på ett påtagligt sätt avviker från vad konsumenten har skäl att räkna med på grund av de förutsättningar som konsumenten haft.82
Vidare menade HD att genom att använda KtjL:s regler för att tolka ABS ska bestämmelsen i 2 kap. 6 a) § ABS 95 förstås på det sättet att det utgör en del av avtalet att beställaren har rätt till den standard som beställaren har haft fog att förutsätta. Bestämmelsen i b) innebär att den standard som ska följa av en fackmässig prestation är att se som grundläggande. Entreprenaden ska alltså alltid ha denna standard, oavsett vad beställaren räknade med eller inte. Bestämmelsen ska därmed läsas som att en angiven konstruktion ska vara lämplig för sitt avsedda ändamål för att inte vara behäftad med fel.
Slutligen anförde HD att det av entreprenadhandlingarna framgår att det är fråga om totalentreprenad, samt att det inte i handlingarna framgår något om ett funktionsansvar avseende väggarna. Därmed ska väggarna vara lämpliga för sitt ändamål för att entreprenörens arbete ska svara mot beställarens befogade förväntningar. I det aktuella fallet är inte väggarna lämpade för sitt ändamål. Därmed föreligger det ett fel i entreprenaden enligt bestämmelsen i 2 kap. 6 a) § ABS 95.
5.1.2 NJA 2015 s 1040 (Myresjöhus 2)
Frågan gäller ansvarsgenombrott på grund av väsentligt fel. Då entreprenörens ansvar för fel begränsas i ABS 95 av bestämmelsen i 5 kap. 7 § till att endast gälla inom garantitiden om inte felet är väsentligt och har sin grund i entreprenörens vårdslöshet. Efter NJA 2015 s. 110
81Jfr även 4:19 JB. 82Prop. 1989/90:89 s. 100.
valde HD att ge prövningstillstånd i frågan om det fel i entreprenad som konstaterades ska anses vara väsentligt och därmed undanröja ansvarsbegränsningen för entreprenaden.
HD konstaterar först att det i NJA 2015 s. 110 klargjordes att det föreligger fel i entreprenad utifrån 2 kap. 6 a) § ABS 95. Konstruktionen med enstegstätad fasad inte lämplig för sitt avsedda ändamål på grund av den betydande risken för problem med mögel, röta och dålig lukt.
Dock finns det i entreprenadhandlingarna ett villkor i 5 kap. 7 § ABS 95 som innebär att beställaren efter en viss tid som utgångspunkt inte längre kan göra gällande att entreprenören misslyckats med att fullgöra det entreprenören enligt avtalet är skyldig att fullgöra, detta innefattar alltså uppkomna fel på entreprenaden. För att kunna binda entreprenören vid ett åtagande efter den så kallade garantitidens utgång krävs det att det rör sig om en väsentlig avvikelse från vad som är avtalat (2 kap. 6 a) §), eller en väsentlig brist på fackmässighet (2 kap. 6 b) §), och att detta fel dessutom beror på vårdslöshet. Det är ostridigt att väsentlighetskravet är uppfyllt. Frågan blir därmed vad som utgör vårdslöshet i bestämmelsens mening.
För att bedöma frågan om entreprenören varit vårdslös i den aktuella bestämmelsens mening menar HD ska särskild beaktning läggas vid sådana omständigheter som entreprenadens och felets art samt vilka som är parter i avtalet. I det aktuella fallet rör det sig om ett småhus, med en felaktig fasad där den ena parten är konsument och den andra är kommersiell part. Parternas förhållande och felets natur ställer båda höga krav på aktsamhet hos entreprenören. Även om det inte finns något som talar för att entreprenören sedan tidigare var medveten om riskerna med enstegstätade fasader är den typ av avsevärda ekonomiska risk som fuktproblematik av detta slag innebär att anse som ett fel av allvarlig art. Beställaren bör kunna förutsätta att entreprenören prövat för att säkerställa att denna typ av risk inte fanns i konstruktionen inför val av konstruktion.
Även om det vid den aktuella tidpunkten ansågs vara norm att använda enstegstätade fasader menar HD att det inte räcker att förlita sig på vad andra gjorde för att undkomma ansvar. Därmed saknar det betydelse för vårdslöshetsfrågan att det var en allmänt förekommande konstruktionstyp i branschen. Det finns heller inget i målet som tyder på att användandet av enstegstätade fasader föregicks av någon grundligt genomförd utredning för att säkerställa att
lösning var fri från fuktproblematik. En entreprenör som tagit lämpligt ansvar bör enligt HD ha gjort en utredning av den typen.
Då inte entreprenören gjort någon utredning i fallet ska inte osäkerheten om konstruktionens lämplighet gå ut över husköparen, utan entreprenören ska bära den risken. Därmed anses entreprenören ha handlat vårdslöst i den mening som avses i 5 kap. 7 § ABS 95.
I målet var Lars Edlund skiljaktig och anförde att han inte var överens med majoriteten i bedömningen av huruvida entreprenören agerat vårdslöst. Som grund för sin ståndpunkt menade han att HD i tidigare domar lämnat anvisningar för hur standardavtal bör tolkas. Principer om tolkning liknar de som används vid lagtolkning och ska därmed vara objektivt inriktad och i första han utgå från bestämmelsen ordalag. Begrepp som används i avtalen ska antas ha samma betydelser som i vanligt juridiskt språkbruk.
Edlund anförde vidare att för att tolka begreppet vårdslöshet som förutsättning för en
civilrättslig påföljd kan ledning hämtas från principerna för bedömningen
skadeståndsskyldighet. I den bedömningen läggs extra vikt vid fyra faktorer: risken för skada, den sannolika skadans storlek, möjligheterna att förekomma skadan samt den handlandes möjlighet att inse risken för skada. Enstegstätade fasader har visat sig vara förenad med en risk för betydande skada. En skada som inte hade uppkommit om en tvåstegstätad konstruktion valts. Därmed blir frågan om entreprenören hade möjlighet att inse risken för skada.
Edlund avslutade med att konstatera att utredningen i målet fastställt att det var först år 2007 som problemen med de enstegstätade fasaderna blev generellt kända inom byggbranschen. Det finns inte något som talar för att entreprenören kände till några risker med konstruktionen innan dess. Vid tillämpningen av en etablerad byggmetod kan det i regel inte krävas att entreprenören ska vidta särskilda undersökningar av metodens lämplighet för att inte anses som vårdslös, den tolkningen skulle innebära en striktare ansvarstolkning. Edlund menar därmed att det inte finns förutsättningar för att anse att Myresjöhus varit vårdslöst i den mening som avses i 5 kap. 7 § ABS 95.
5.2 Fel i fastighet
Fel i fastighet hanteras i 4 kap. JB. Reglerna bygger på distinktionen mellan faktiska fel, rättsliga fel och rådighetsfel.83Endast faktiska fel, fel enligt 4 kap. 19 § JB, kommer hanteras nedan. Fel i fastighet blir aktuellt vid fastighetstransaktioner och innebär förenklat en avvikelse från fastighetens avtalsenliga skick. Med faktiskt fel avses en avvikelse på grund av fastighetens fysiska egenskaper.84 Därmed utgör fel avvikelser från vad parterna avsett och vad lagstiftningen föreskriver som innehåll beträffande fastighetens skick. Därmed behöver inte en fysisk brist i form av till exempel ett hål i en vägg utgöra fel, då det på ett eller annat sätt kan utgöra fastighetens avtalsenliga skick.85 För att felreglerna ska bli aktuella är dock utgångspunkten att som fel betraktas brister som förelåg vid köpet.86 Det innebär inte att köparen insett att felet förelåg eller att felet var upptäckbart vid transaktionen, något som kommer hanteras nedan under 5.2.4. Felreglerna är dispositiva som utgångspunkt, dock blir 4 kap. 11 – 19c §§ JB tvingande i konsumentens fördel om transaktionen är från en näringsidkare till en konsument.87
5.2.1 Allmänt om faktiska fel
Frågan hur juridiken ser på faktiska fel i fastigheter har utvecklats under en lång tid. Den faktorn som kan anses har störst påverkan på hur reglerna sett ut och utvecklingen till hur de ser ut idag är utgångspunkten att en fastighet säljs i befintligt skick.88 Denna grundregel
innebär att en maktobalans i transaktionen uppkommer då säljaren båda har
informationsövertaget och undkommer potentiellt ansvar. Därmed ställs höga krav på felreglerna för att säkerställa en säker marknad för köpare såväl som ärliga säljare som med hjälp av felreglerna har möjlighet att ta ut ett högre pris för fastigheten.
Inför att JB skulle införas ansågs praxis vara att säljarens ansvar för fel var begränsat till huruvida säljaren gjort särskilda utfästelser om skicket.89 Därutöver ansågs formkravet som ställs vid köp utgöra grund för att utfästelsen behövde vara intagen i köpehandlingen för att köparen skulle kunna göra gällande den. Undantaget var i de fall säljaren medvetet lämnat
83Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt, 2015, s. 118. 84
Grauers, Fastighetsköp, 2012, s. 222
85Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt, 2015, s. 110. 86Prop. 1989/90:77 s. 61.
87
Victorin & Hager, Allmän fastighetsrätt, 2015, s. 85.
88Prop. 1989/90:77 s. 39. 89Prop. 1970:20 A, s. 218.
oriktiga uppgifter eller svikligen förtigit om fel då allmänna avtalsrättsliga regler blir aktuella för att avgöra om fel föreligger.90
Om ingen utfästelse fanns och säljaren inte heller kunde göras ansvarig enligt allmänna avtalsrättsliga regler fanns det ingen möjlighet för köparen att åberopa fel, även av den sort som köparen endast genom en mycket noggrann undersökning kunnat upptäcka. Det enda undantaget kan anses vara då säljaren ägt kännedom om felet. Möjligen hade säljaren då viss upplysningsplikt, vars åsidosättande ansetts ge köparen rätt att åberopa felet.91
För att komma åt problemet föreslogs en breddning av ansvaret i propositionen. Propositionen föreslogs därför lösning där säljarens ansvar oavsett utfästelse uppgick till att fastigheten inte avviker från vad som kan anses utgöra normal standard, inskränkt av vad köparen med hänsyn till omständigheterna bort räkna med utifrån vad som förekommit beträffande köpeavtalet. Avsikten med denna lösning var att ge köparen rätt att kräva normal standard om inget förekommer som bort få köparen att räkna med lägre standard.92
Att formulera en regel på detta sätt genom att härleda till vad köparen har möjlighet att förvänta sig utgör en inskränkning i grundprincipen om köp av fastigheter. Dock är det av intresse att jämna ut det maktövertag säljaren har utifrån sitt informationsövertag, för att säkerställa en sund marknad. Om en köpare vid sedvanlig undersökning varken märkt eller bort märka, att fastigheten i ett visst hänseende icke motsvarade förväntningar med hänsyn till fastighetens normala användning, är det inte tillfredställande för systemet om säljaren på grund av brist på utfästelse därmed också är fri från ansvar. Köparen har vid avtalets ingående bedömt fastighetens värde, som om den ifrågavarande felaktigheten inte fanns, och på grundval av denna värdering godtog köparen det begärda priset för fastigheten. Genom felet uppkommer ett missförhållande mellan pris och värde, som innebär en avvikelse från utgångspunkten i affärsuppgörelsen.93
Innan regeln ansågs en avvikelse endast vara aktuell om den framkommit i samband med transaktionen. Den nya regeln kom till för att hantera egenskaper som inte diskuterades under transaktionen.94Att dessa typer av egenskaper kunde ges felvärde och innebära konsekvenser
90Prop. 1970:20 B, s. 206. 91Prop. 1970:20 B, s. 206 jfr NJA 1961 s. 137. 92 Prop. 1970:20 A, s. 219. 93Prop. 1970:20 B, s. 207. 94Prop. 1970:20 A, s. 219.
