- Compatible with swedish law? Rättsvetenskap C-uppsats Surrogacy - Förenligt med svensk rätt? Surrogatmoderskap

(1)

Antonia Rudner & Caroline Törngren

Surrogatmoderskap

- Förenligt med svensk rätt?

Surrogacy

- Compatible with swedish law?

Rättsvetenskap C-uppsats

Termin: VT 16

Handledare: Britta Forsberg

(2)

2

Sammanfattning

Huruvida altruistiskt surrogatmoderskap ska legaliseras som en metod inom assisterad befruktning i Sverige har diskuterats. Idag finns ingen reglering som tydligt förbjuder surrogatmoderskap, 1 kap. 7 § FB utgör dock ett indirekt förbud då det stadgas att den kvinna som föder ett barn är dess moder. Det rättsliga moderskapet styrs med andra ord även vid surrogatarrangemang av en moderskapspresumtion. Dock förekommer det att svenskar reser till andra länder för att med hjälp av en surrogatmoder skaffa barn.

Syftet med denna uppsats är att utreda varför inte surrogatmoderskap är tillåtet i svensk rätt. I utredningar och propositioner har tidigare framkommit ett klart ställningstagande emot ett tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap. Olika parters intressen måste balanseras och det anses att barnets och surrogatmoderns intressen ska lämnas företräde. Det är först nu de senaste åren som surrogatmoderskapfrågan verkligen utretts i Sverige. Framförallt i en SMER-rapport från 2013 samt en utredning från 2016 har frågan behandlats där både fördelar och nackdelar med ett surrogatarrangemang lyfts fram.

Syftet är vidare att utreda huruvida Sverige bör legalisera altruistiskt surrogatmoderskap som en metod inom assisterad befruktning och om vägledning i sådana fall kan hämtas från brittisk eller grekisk reglering. De länder som belyses närmare i den komparativa delen är Storbritannien och Grekland. Enligt vår mening väger nackdelarna över fördelarna med ett tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap och metoden bör därför inte införas som en metod inom assisterad befruktning. I det fall altruistiskt surrogatmoderskap ändock tillåts anser vi att viss vägledning kan hämtas från den brittiska regleringen vad gäller surrogatmoderskap.

För att besvara angivet syfte och frågeställningar framställs uppsatsens innehåll med utgångspunkt i dels den rättsdogmatiska metoden. Även ett internationellt perspektiv anläggs genom den komparativa metoden, dels för ge ökad förståelse kring surrogatmoderskapsfrågan och dels i ett jämförande syfte.

(3)

3

Förkortningslista

Dir. Direktiv

EU Europeiska unionen

FB Föräldrabalk (1949:381)

FT Förvaltningsrättslig tidsskrift

HFEA Human Fertilisation and Embryology Act 2008

JT Juridisk tidskrift

NJA Nytt juridiskt arkiv

Prop. Proposition

SMER Statens medicinsk-etiska råd

SOU Statens offentliga utredningar

SvJT Svensk Juristtidning

(4)

4

Innehåll

1. Inledning 6

1.1 Bakgrund 6

1.2 Syfte och frågeställningar 7

1.3 Metod 7

1.3.1 Inledning 7

1.3.2 Rättsdogmatisk metod 8

1.3.3 Komparativ metod 8

1.4 Forskningsläge och material 9

1.4.1 Forskningsläge 9

1.4.2 Material 9

1.5 Förhållningssätt i rättsvetenskapliga arbeten 10

1.5.1 Etik och juridik 10

1.5.2 Neutralitet, objektivitet och juridik 10

1.6 Avgränsningar 10

1.7 Disposition 11

2. Moderskap och surrogatmoderskap i Sverige 12

2.1 Inledning 12

2.2 Moderskap 12

2.3 Surrogatmoderskap 13

2.3.1 Inledning 13

2.3.2 Partiellt och fullständigt surrogatmoderskap 14

2.3.3 Altruistiskt och kommersiellt surrogatmoderskap 14

2.4 Ett belysande rättsfall 14

2.5 Avslutande kommentar 15

3. Det altruistiska surrogatmoderskapets fördelar och nackdelar 17

3.1 Inledning 17

3.2 Surrogatmoderskapet historiskt sett i Sverige 17

3.2.1 Inledning 17

3.2.2 Förslag om utredning kring surrogatmoderskap 18

3.3 Statens medicinsk-etiska råd och statens offentliga utredning 18 3.3.1 Anförda fördelar med ett tillåtande av surrogatmoderskap i Sverige 18 3.3.2 Anförda nackdelar med ett tillåtande av surrogatmoderskap i Sverige 21

3.3.3 Sammanfattning 23

3.4 Moralfilosofiska perspektiv på surrogatmoderskap 25

4. Analys av surrogatmoderskapets fördelar och nackdelar 27

(5)

5

4.1 Inledning 27

4.2 Analys 27

4.2.1 Surrogatarrangemanget 27

4.2.2 Surrogatmodern 29

4.2.3 Barnet 31

4.2.4 De tilltänkta föräldrarna 31

4.2.5 Etiska perspektiv 32

5. Surrogatmoderskap i andra länder 33

5.1 Inledning 33

5.2 Storbritannien 33

5.2.1 Reglering 33

5.2.2 Föräldraskapet 33

5.2.3 Forskning 35

5.3 Grekland 35

5.3.1 Reglering 35

5.3.2 Föräldraskapet 36

6. Komparativ analys 39

6.1 Inledning 39

6.2 Jämförelse mellan brittisk och grekisk rätt 39

6.3 Brittisk och grekisk reglerings eventuella förenlighet med svensk rätt 40

7. Slutsats 43

7.1 Inledning 43

7.2 Bör Sverige legalisera altruistiskt surrogatmoderskap som en metod inom assisterad

befruktning? 43

7.3 Om lagstiftaren i Sverige legaliserar altruistiskt surrogatmoderskap bör i sådana fall

vägledning hämtas från brittisk eller grekisk reglering? 44

Käll- och litteraturförteckning 45

(6)

6

1. Inledning

1.1 Bakgrund

I takt med den ständiga utveckling som sker inom assisterad befruktning uppkommer nya metoder som möjliggör för par och ensamstående att få barn. En metod som blir allt vanligare utomlands och som även diskuterats som en möjlighet i framtida Sverige är surrogatmoderskap. Det är då framförallt altruistiskt surrogatmoderskap som har diskuterats som en alternativ metod inom assisterad befruktning. Regeringen beslutade i en proposition år 2001 att inte tillåta surrogatmoderskap. Regeringen ansåg att surrogatmoderskap inte var etiskt försvarbart och att ett sådant arrangemang inte var förenligt med människovärdesprincipen. Det ansågs inte vara berättigat att använda en annan kvinnas kropp för att hjälpa ett par med ofrivillig barnlöshet. Surrogatmoderskap ansågs heller inte kunna tillåtas sett ur barnets perspektiv.¹

År 2013 utkom Statens medicinsk-etiska råd (SMER)² med en rapport där ställningstaganden angående en legalisering av surrogatarrangemang i Sverige diskuterades. I år utkom SOU 2016:11³ där en tillsatt utredning framförde sin syn på ett eventuellt införande av surrogatarrangemang i svensk rätt. I den rapport som SMER utkom med 2013 ansåg en majoritet av rådet att ett altruistiskt surrogatmoderskap⁴ under särskilda förutsättningar kan vara en etiskt försvarbar metod inom assisterad befruktning. Kommersiellt surrogatmoderskap⁵ ansågs dock inte vara en etiskt försvarbar metod att använda.⁶ I statens offentliga utredning från 2016 framkom ett helt annat ställningstagande vad gällde det altruistiska surrogatmoderskapet. Vid en samlad bedömning framhöll utredningen att altruistiskt surrogatmoderskap inte borde tillåtas inom den svenska hälso- och sjukvården.⁷ Att en rapport från 2013 och en utredning från 2016 kan komma fram till två olika resonemang är intressant och därför anser vi att denna fråga bör undersökas närmare. En intressant fråga i sammanhanget är om det finns någon möjlighet för Sverige att i framtiden tillåta altruistiskt surrogatmoderskap. Utredningen från 2016 menat att ett kommersiellt surrogatmoderskap överhuvudtaget inte är aktuellt att tillåta i svensk rätt, därför behandlar den fortsatta framställningen främst det altruistiska surrogatmoderskapet.

Surrogatmoderskap väcker inte enbart frågor om vad som är etiskt försvarbart, även fastställande av moderskap kan bli föremål för diskussion. Vid fastställande av moderskap finns presumtionen att modern är den som föder barnet, mater est quam gestatio demonstrat.⁸ Singer⁹ har dock ifrågasatt om det verkligen alltid är så säkert vem som är moder till ett barn.¹⁰ Med surrogatmoderskap i åtanke instämmer vi med Singer om att det inte alltid är säkert vem som är moder till ett barn, det råder exempelvis osäkerhet om hur

1 Prop. 2001/02:89 s. 55.

2 SMER 2013:1 Assisterad befruktning - etiska aspekter.

3 SOU 2016:11 Olika vägar till föräldraskap.

4 Vid altruistiskt surrogatmoderskap erläggs ingen ersättning till surrogatmodern annat än för läkarbesök och eventuella arbetsinkomstförluster.

5 Vid kommersiellt surrogatmoderskap får surrogatmodern ersättning.

6 SMER 2013:1 s. 154.

7 SOU 2016:11 s. 385.

8 Saldeen, Barn- och föräldrarätt, s. 51.

9 Anna Singer, professor i civilrätt, särskilt familjerätt vid Uppsala universitet.

10 Singer, ”Mater semper certa est”?, JT 2006/07, s. 424.

(7)

7 moderskapspresumtionen ska tillämpas i surogatarrangemang. Surrogatmoderskap är idag inte tillåtet i Sverige men det förekommer att svenska par reser till andra länder för att bli föräldrar genom surrogatarrangemang. Surrogatmoderskap praktiseras nämligen i en rad andra länder i och utanför Europa.¹¹

1.2 Syfte och frågeställningar

Syftet med uppsatsen är att, med utgångspunkt i utredningar, rapporter och andra länders regleringar, problematisera surrogatmoderskapet och utreda varför det inte är legaliserat i Sverige. Under senare år har det utkommit ett antal rapporter och utredningar där surrogatmoderskapets fördelar och nackdelar diskuterats. I denna uppsats ställs fördelarna och nackdelarna emot varandra för att besvara syftet gällande huruvida surrogatmoderskap bör tillåtas i svensk rätt. En komparativ studie mellan Storbritannien och Grekland genomförs för att tillföra ett bredare perspektiv. Även etiska aspekter tillförs uppsatsen då etiska frågor ofta kan påverka juridiken.

Följande frågeställningar avses att i uppsatsen besvaras:

 Varför tillåts inte surrogatmoderskap i svensk rätt?

 Bör Sverige legalisera altruistiskt surrogatmoderskap som en metod inom assisterad befruktning?

 Om lagstiftaren i Sverige legaliserar altruistiskt surrogatmoderskap bör i sådana fall vägledning hämtas från brittisk eller grekisk reglering?

1.3 Metod

1.3.1 Inledning

För att besvara angivna syften och frågeställningar framställs uppsatsens deskriptiva och normativa innehåll med utgångspunkt i den rättsdogmatiska metoden, vilken är den traditionella juridiska metoden som tar utgångspunkt i rättskälleläran. I enlighet med rättskälleläran ska i första hand lagar och andra föreskrifter beaktas i juridisk argumentation.

Prejudikat och förarbeten bör beaktas och doktrin får beaktas.¹²

För att ge ökad förståelse kring problematiken anläggs ett internationellt perspektiv genom den komparativa metoden. Den komparativa metoden framträder främst i den avslutande analysen då andra länders regleringar är relevanta för att utröna möjligheten till surrogatarrangemang i svensk rätt. Vi menar att en redogörelse av brittisk och grekisk reglering av surrogatmoderskap bidrar till ett bredare perspektiv. Om Sverige i framtiden legaliserar surrogatmoderskap kan kunskap och vägledning hämtas från ovanstående rättsordningar för hur svensk rätt bör, respektive inte bör, reglera frågan. Nedan redogörs för den rättsdogmatiska metoden respektive den komparativa metoden i separata avsnitt.

11 SMER 2013:1 s. 155.

12 Peczenik, Om den förvaltningsrättsliga forskningen och rättsdogmatiken, FT 1990, s. 47f.

(8)

8 1.3.2 Rättsdogmatisk metod

Uppsatsen tar sin utgångspunkt i den rättsdogmatiska metoden. Då det inte finns någon uttrycklig lagregel vad gäller surrogatmoderskap i svensk rätt används propositioner, utredningar och doktrin som belyser ämnet.

Den rättsdogmatiska metodens syfte är enligt Kleineman att lösa rättsliga problem genom att tillämpa rättsregler på problemen. Metoden går med andra ord ut på att rekonstruera en rättsregel. Utgångspunkten för den rättsdogmatiska metoden är användandet av de allmänt accepterade rättskällorna, svar söks således i gällande lagregler, rättspraxis, förarbeten och doktrin.¹³

Enligt Peczenik tolkar och systematiserar den rättsdogmatiska metoden gällande rätt.

Rättsdogmatiken inbegriper enligt Peczenik även värderande ståndpunkter. Gällande rätt beskrivs utifrån olika områden och dess struktur, rättsdogmatiken beskriver med andra ord det så kallade yttre systemet inom rätten. Rättsdogmatikern utvecklar normativa ställningstaganden vilka kritiserar och rättfärdigar gällande rätt.¹⁴ Vidare beskriver Lehrberg rättsdogmatiken som en metod vilken tar utgångspunkt i de rättsregler som finns alternativt bör införas.¹⁵

Sandgren anför att det finns flera olika uppfattningar om hur rättsdogmatiken ska karakteriseras. Rättsdogmatiken bestäms exempelvis av att rättskällorna ska användas i enlighet med rättskälleläran. Gällande rätt ska således fastställas, tolkas samt systematiseras med hjälp av rättskällorna.¹⁶ Sandgren menar även att en förhållandevis fri argumentation accepteras inom rättsvetenskapen, exempelvis kan rättskälleanalysen kombineras med ändamålssynpunkter och värderingar.¹⁷ Sandgren ställer sig frågande till hur någon kan ha vetskap om vad som kan betraktas som ”etiskt försvarbart” i lagstiftningssammanhang.

Sandgren menar att det kan uppstå problematik när värderingar hämtas utifrån och tillmäts betydelse som försvarbar argumentation inom rättsvetenskapen, ”t.ex. etiskt försvarbara slutsatser”.¹⁸ Med uppsatsens syfte i åtanke är Sandgrens påpekanden angående etisk försvarbar lagstiftning ytterst intressant och relevant. Vi anser dock i enlighet med Peczenik att rättsdogmatiken kan inbegripa värderande ståndpunkter, till exempel moraletiska ställningstaganden.

1.3.3 Komparativ metod

I uppsatsens framställning används som ovan nämnts även den komparativa metoden. En komparativ metod har enligt Bogdan som syfte att undersöka olika länders likheter och skillnader genom en jämförelse mellan dess rättsordningar.¹⁹ Bogdan poängterar att den komparativa rätten inte endast kan utgöra en biprodukt i ett rättsvetenskapligt arbete för att

13 Kleineman, Korling mfl., Rättsdogmatisk metod, s. 21.

14 Peczenik, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005, s. 249f.

15 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 203f.

16 Sandgren, Debatt - Är rättsdogmatiken dogmatisk?, Tidsskrift for Rettsvittenskap 2005, s. 649.

19 Bogdan, uppl. 2, Komparativ rättskunskap, s. 18.

(9)

9 arbetet ska anses komparativt utan jämförelsen måste utgöra en central del.²⁰ Bogdan framhåller att den komparativa metoden inte på något sätt är uttömmande då den är gränslös.²¹ Enligt Valguarnera är det inte tillräckligt med endast en beskrivning av svenska rättsförhållanden inom ett område följt av en beskrivning av ett utländskt rättsförhållande inom samma område för att det ska vara fråga om en komparativ jämförelse. Den komparativa metoden handlar snarare om att försöka förstå likheter och skillnader i olika rättsordningar.²² Valguarnera poängterar att det är vanligt förekommande att olika rättsordningar efterliknar varandra, flera av dagens svenska lagregler har sitt ursprung i utländsk rätt. Ett beaktande av komparativ metod kan bidra till ett tillhandahållande av flera utländska lösningar vilka kan vara till stor nytta för den nationella rätten. Metoden kan även öka förståelsen för vilka förutsättningar som får en rättsordning att fungera på önskat sätt.²³ Enligt vår mening behövs ett internationellt perspektiv för att analysen ska bli fullgod, således framhålls två utländska rättsordningar vilka tillåter surrogatarrangemang.

1.4 Forskningsläge och material 1.4.1 Forskningsläge

Surrogatmoderskap är än så länge oreglerat i svensk rätt, forskningsutbudet på området är därmed begränsat. Forskningsmaterialet utgörs av enstaka offentliga tryck samt avhandlingar.

Surrogatmoderskapsfrågan diskuterades första gången i en statlig utredning²⁴ från 1985.

Därefter har frågan i korta drag diskuterats i ett antal motioner, utredningar och propositioner.

Först i samband med SMER:s rapport från 2013 och efterföljande utredning år 2016 har frågan kommit att utredas mer ingående. Surrogatmoderskapsfrågan har även diskuterats i en del uppsatser som berört ämnet.

1.4.2 Material

I denna framställning utgörs materialet främst av en utredning gjord i samband med införandet av ensamstående mödrars rätt till insemination, SOU 2016:11 Olika vägar till föräldraskap, och en rapport. I utredningen finns ett antal ställningstaganden till och information om surrogatarrangemang inom Sverige och i utlandet. Utredningens uppdrag var bland annat att undersöka huruvida Sverige skulle tillåta någon form av surrogatmoderskap.

År 2013 utkom rapporten SMER 2013:1 där bland annat frågan om surrogatmoderskap i Sverige behandlades. Rapporten har även använts som material i framställningen av uppsatsen.

Utöver svenska utredningar och rapporter har i uppsatsen ett par internationella rättsordningar belysts i ett jämförande syfte för att uppnå ett bredare perspektiv i surrogatmoderskapsfrågan. Även doktrin där surrogatmoderskapsfrågan diskuterats och problematiserats har använts i uppsatsen.

22 Valguarnera, Korling mfl., Den komparativa metoden, s. 141.

23 Valguarnera, Korling m.fl., Den komparativa metoden, s. 142f.

24 SOU 1985:5.

(10)

10 1.5 Förhållningssätt i rättsvetenskapliga arbeten

1.5.1 Etik och juridik

Utöver den rättsliga aspekten på surrogatmoderskap anläggs i uppsatsen även ett etiskt perspektiv då etiken enligt vår uppfattning på flera sätt utgör ett bra komplement till juridiken, inte minst i frågor som rör familjerätt. Leijonhufvud har anfört att det med tanke på den funktion rättsvetenskapen fyller är nödvändigt att etiska krav ställs på rättssystemet.

Rättssystemet är bland annat till för människors skydd och hänsyn måste tas till etiska aspekter för att motverka övergrepp på den enskilda. Vidare ingår det enligt Leijonhufvud i etiken att inte på andras eller det allmännas bekostnad vinna fördelar.²⁵ Till grund för de etiska aspekterna, som diskuteras i argumentation och analys, används utöver rapporter och utredningar även litteratur där surrogatmoderskapet problematiseras moraletiskt.

1.5.2 Neutralitet, objektivitet och juridik

Att beakta neutralitet vid författande av rättsvetenskapliga framställningar är enligt vår mening av största vikt. Detta neutralitetsideal innebär enligt Dahlman²⁶ att en framställning ska hållas neutral från författarens politiska och moraliska värderingar.²⁷ Neutralitet kan enligt Dahlman i hög grad åstadkommas och neutralitetsidealet bör alltid eftersträvas.²⁸ Dahlman poängterar dock att det inte finns några neutrala frågor då en frågeställning alltid bygger på ett kunskapsintresse.²⁹ Vidare har Schultz³⁰ anfört att en värderingsfri och objektiv framställning är ett önsketänkande, att det inte går att undkomma att värderingar präglar en framställning.

Ambitionen är dock enligt Schultz önskvärd och möjligtvis även nödvändig.³¹

Vår intention är att i framställningen förhålla oss så neutrala och objektiva som möjligt.

Vår uppfattning är dock, likt Dahlmans och Schultz, att det inte är möjligt att vara helt neutral och objektiv då vi utifrån eget intresse valt uppsatsämne och frågeställningar.

1.6 Avgränsningar

Surrogatmoderskapet delas in i dels altruistiskt och dels kommersiellt surrogatmoderskap. Det altruistiska surrogatmoderskapet är den form som främst varit av intresse att utreda i svensk rätt. Därmed avgränsas uppsatsen till det altruistiska surrogatmoderskapet, det kommersiella surrogatmoderskapet lämnas till stor del utanför framställningen. Vidare avgränsas uppsatsen till moderskap och surrogatmoderskap, frågor rörande faderskap lämnas således utan hänseende. Bakgrunden till detta är att faderskapsfrågan enligt vår mening inte är av betydelse för att besvara uppsatsens syfte och frågeställningar. Barnrättsfrågor samt barnets bästa berörs till viss del i uppsatsen, en närmare redogörelse av dessa frågor lämnas dock utan hänseende på grund av utrymmesskäl.

25 Leijonhufvud, Etiken i juridiken, s. 13f.

26 Christian Dahlman, professor i allmän rättslära vid Lunds universitet.

27 Dahlman, Neutralitet i juridisk forskning, s. 6.

30 Mårten Schultz, professor i civilrätt vid Stockholms universitet.

31 Schultz, Värden, värderingar och juridik, JT 1999/00, s. 1001.

(11)

11 1.7 Disposition

Uppsatsen är indelad i sju kapitel. I andra kapitlet ges en redogörelse för begreppen moderskap och surrogatmoderskapet, även det belysande rättsfallet NJA 2006 s. 505 berörs. I tredje kapitlet redogörs för en historisk syn på surrogatmoderskapet, även dess fördelar och nackdelar som belysts i bland annat rapporter och utredningar med en legalisering av surrogatarrangemang i svensk rätt behandlas, här avser författarna att besvara första frågeställningen. I kapitel fyra förs ett analyserande resonemang kring surrogatmoderskapets fördelar och nackdelar, även etiska aspekter berörs kortfattat. Femte kapitlet redogör för två utländska rättsordningars surrogatmoderskapsreglering. De länder vars rättsordningar behandlas är Storbritannien och Grekland. I kapitel sex görs en komparativ analys mellan svensk, brittisk och grekisk rätt. Kapitel sju består av en slutsats där uppsatsens andra och tredje frågeställningen besvaras.

(12)

12

2. Moderskap och surrogatmoderskap i Sverige

2.1 Inledning

Samhällsutvecklingen har bidragit till att synen på barn, föräldraskap och familj förändrats.

Singer menar att många familjer idag inte motsvarar den traditionella kärnfamiljen som tidigare varit normen.³² I dagens samhälle går det istället att tala om stjärnfamiljer. Begreppet stjärnfamilj inkluderar enligt Mägi³³ och Zimmerman alla typer av familjekonstellationer, traditionella, moderna och normbrytande familjer kan alla betecknas som stjärnfamiljer.³⁴ Möjligheterna för familjebildning har även utvidgats i takt med den genetiska utvecklingen.

Som ett resultat av detta har begreppet familj breddats och idag talas inte enbart om genetiskt föräldraskap utan även om rättsligt, biologiskt och socialt föräldraskap.³⁵ Den rättsliga konstruktionen av ett föräldraskap omfattas av fastställande av vem som ska anses vara barnets föräldrar samt vilka rättsverkningar som är knutna till föräldraskapet. I fall där äggdonation förekommer avser begreppet biologiskt moderskap den kvinna som bär och föder barnet medan den kvinna vars ägg använts är genetisk mor. Socialt föräldraskap avser den som vårdar barnet och därmed utövar föräldraskapsrollen.³⁶ I Sverige tillmäts enbart det biologiska moderskapet rättslig betydelse, det genetiska och sociala moderskapet lämnas efter en lagändring 2002 utan hänseende.³⁷

I detta kapitel redogörs för moderskap och surrogatmoderskap, vad surrogatarrangemang innebär, olika typer av surrogatmoderskap kommer även att beskrivas. Även rättsfallet NJA 2006 s. 505 som är ett av de få fall inom svensk rätt där surrogatmoderskapsfrågor problematiserats belyses nedan.

2.2 Moderskap

Som ovan nämnts finns en skillnad mellan biologiskt och genetiskt moderskap. Den kvinna som bär och föder ett barn är biologisk mor och kvinnan vars ägg använts är genetisk mor. År 2002 blev äggdonation tillåten i Sverige genom en lagändring i föräldrabalken (FB) (1949:381). I 1 kap. 7 § FB stadgas att den som föder barnet ska anses vara dess rättsliga mor.

Den gamla satsen mater est quam gestatio demonstrat, som utgör en moderskapspresumtion, är med andra ord numera lagreglerad när det gäller fall där äggdonation förekommer.³⁸ Enligt 1 kap. 7 § FB ska den kvinna som föder ett barn, vilket tillkommit genom att ett ägg från en annan kvinna efter befruktning utanför kroppen förts in i hennes kropp, anses vara barnets moder. Innan denna lagändring utgjorde satsen mater semper certa est, det är alltid säkert vem som är moder, en moderskapspresumtion. Bakgrunden till detta var att den kvinna som föder barnet alltid anses vara barnets moder.³⁹

32 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 24.

33 Erik Mägi, doktorand i civilrätt vid Göteborgs universitet.

34 Mägi, Zimmerman, Stjärnfamiljejuridik – svensk familjelagstiftning ur ett normkritiskt perspektiv, s. 18.

35 Ryrstedt, Den genetiska utvecklingens familjerättsliga implikationer, SvJT 2003, s. 554.

36 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s. 42f.

(13)

13 Saldeen⁴⁰ poängterar att det finns undantag till moderskapspresumtionen. Han nämner som exempel det så kallade Bureåfallet från 1949 där två barn förväxlats på sjukhuset efter att de fötts. Det slutade med att Högsta domstolen förpliktigade föräldraparen att byta tillbaka barnen, vilket skedde när barnen var i sjuårsåldern.⁴¹ Saldeen framför att det även idag kan uppstå problem vad gäller moderskapsfrågan, framförallt till följd av nya

”barnalstringsmetoder” såsom surrogatmoderskap.⁴²

I propositionen till bestämmelsen uttalades att fastställande eller hävande av moderskap sällan blir aktuellt då moderskapspresumtionen nu är lagfäst, den kvinna som föder ett barn ska alltid anses vara barnets mor.⁴³ Den man vars spermier har använts vid befruktningen kan i vissa fall fastställas som rättslig far till barnet. Han behöver då inte adoptera barnet för att etablera sitt föräldraskap. Moderskapspresumtionen leder däremot till att en kvinna som ensam eller tillsammans med sin partner har anlitat en surrogatmor endast kan bli barnets rättsliga mor genom adoption. En kvinna måste vid surrogatarrangemang med andra ord alltid adoptera barnet för att bli dess förälder.⁴⁴

Vad gäller moderskapet inom surrogatarrangemang betraktas surrogatmodern enligt nuvarande svenska bestämmelser alltid som rättslig moder. Om det befruktade ägget kommer från den tilltänka modern, genom äggdonator eller från surrogatmodern saknar betydelse.⁴⁵ 2.3 Surrogatmoderskap

2.3.1 Inledning

Surrogatmoderskap innebär att en kvinna blir gravid för ett pars eller annan persons räkning och överlämnar barnet till de tilltänkta föräldrarna efter födseln. De som anlitar en surrogatmoder kan exempelvis vara personer som inte kan bli gravida, alternativt har en ovilja att bli gravida. Det kan även röra sig om kvinnor och män som är ensamstående, samkönade män eller människor som genomgått sterilisering i anknytning till byte av könstillhörighet.⁴⁶ Vid ett surrogatarrangemang kan spermierna komma från antingen den tilltänkta fadern eller från en spermadonator. Vidare kan ägget komma från antingen den tilltänkta modern, surrogatmodern eller en äggdonator. Befruktning av ägget sker antingen genom befruktning utanför kroppen eller genom insemination.⁴⁷

Surrogatmoderskapet kan betraktas som en metod inom assisterad befruktning. I detta arrangemang krävs dock en medverkan från en tredje person under en längre tid än vid annan assisterad befruktning.⁴⁸ Surrogatmoderskap är idag inte tillåtet i Sverige och avtal om ett sådant arrangemang saknar rättslig giltighet.⁴⁹ Det förekommer dock att personer som är bosatta i Sverige anlitar en surrogatmoder i ett land där det är tillåtet.⁵⁰

40 Åke Saldeen, professor emeritus i civilrätt vid Uppsala universitet.

43 SOU 2016:11 s. 118.

44 SOU 2016:11 s. 363.

48 SMER 2013:1 s. 154.

49 Ewerlöf, Sverne, Singer, Barnets bästa - om föräldrars och samhällets ansvar, s. 155.

50 SOU 2016:11 s. 360.

(14)

14 2.3.2 Partiellt och fullständigt surrogatmoderskap

Inom surrogatarrangemang förekommer antingen partiella eller fullständiga surrogatmoderskap. Om surrogatmoderskapet är partiellt har surrogatmodern en genetisk och biologisk koppling till barnet då surrogatmoderns ägg befruktas med spermier antingen från en av de tilltänkta föräldrarna eller från en könscellsgivare. Fullständigt surrogatmoderskap innebär att ett befruktat ägg förs in i surrogatmoderns livmoder för att sedan utvecklas där.

Vid ett sådant arrangemang är både spermier och ägg antingen från de tilltänkta föräldrarna eller från utomstående donatorer. Vid fullständigt surrogatmoderskap har kvinnan som bär barnet en biologisk koppling till barnet men inte en genetisk sådan.⁵¹

2.3.3 Altruistiskt och kommersiellt surrogatmoderskap

Ett surrogatmoderskap kan vara antingen kommersiellt eller altruistiskt. Då en kvinna får ersättning för att hon är surrogatmoder betraktas arrangemanget som kommersiellt. Vid altruistiskt surrogatmoderskap saknas däremot vinstmotiv och ingen ersättning erläggs för att kvinnan är surrogatmoder. Den enda betalning som kan komma ifråga vid denna metod är ersättning för läkarbesök och eventuella arbetsinkomstförluster.⁵² I bland annat Storbritannien och Nederländerna tillämpas det altruistiska surrogatmoderskapet som en metod inom assisterad befruktning. Det kommersiella surrogatmoderskapet används som metod i bland annat Indien och flera delstater i USA.⁵³ I denna uppsats har, som nämnts i inledningsavsnittet, fokus lagts på det altruistiska surrogatmoderskapet. Anledningen till detta är att det kommersiella surrogatmoderskapet i utredningar i allra högsta grad ansetts vara oförenligt med svensk rätt och etiska principer.

2.4 Ett belysande rättsfall

Ett intressant fall⁵⁴ från 2006 belyser frågan om surrogatmoderskapets komplexitet. I detta fall hade ett gift par låtit mannens syster vara surrogatmoder. Det rörde sig här om ett så kallat fullständigt surrogatmoderskap där den tilltänkta moderns ägg befruktades med sperma från den tilltänkta fadern och sedan fördes in i surrogatmoderns livmoder. I tingsrätten bifölls den tilltänkta moderns adoptivansökan, mannen överklagade dock till hovrätten och yrkade att ansökan skulle avslås, anledningen till detta var att paret separerat. Hovrätten avslog adoptionsansökan med hänvisning till 4 kap. 3 § FB där det stadgas att samtycke krävs för att en adoption ska bli giltig. Då mannen återkallade sitt samtycke kunde inte adoptionen genomföras. Kvinnan överklagade till Högsta domstolen och yrkade på ett bifallande av adoptionsansökan. Med beaktande av principen om att kvinnan som föder barnet är rättslig moder och att samtycke krävs från både mannen och den födande kvinnan i detta hänseende kunde inte heller Högsta domstolen bifalla kvinnans adoptionsansökan.

I målet fanns dock flera skiljaktiga som ansåg att kvinnan hade rätt till adoption med hänsyn till de omständigheter under vilka barnet tillkommit. Kvinnan hade även varit den som tillsammans med mannen uppfostrat barnet och var dessutom den genetiska modern till barnet. Även med beaktande av barnets bästa menade de skiljaktiga att adoptionen torde

51 Dir. 2013:70 s. 6.

52 Dir. 2013:70 s. 6.

53 SMER 2013:1 s. 156.

54 NJA 2006 s. 505.

(15)

15 bifallas.⁵⁵ Rättsfallet belyser den juridiska komplexitet som föreligger då barn vid surrogatarrangemang i vissa fall riskerar att mista sin sociala mor.

Saldeen har understrukit att barnet i detta fall var fött år 2002. Därmed gällde inte regleringen 1 kap. 7 § FB, om fastställande av moderskap vid äggdonation, då denna bestämmelse vann laga kraft först 1 januari 2003. Endast moderskapspresumtionen kunde fungera vägledande i målet.⁵⁶ Efter den aktuella regelns ikraftträdande finns ingen möjlighet för den genetiska modern att föra talan om att hon är rättslig mor istället för surrogatmodern då regeln bland annat infördes för att motverka surrogatmoderskap. I propositionen till bestämmelsen har nämligen konstaterats att ”frågan om surrogatmoderskap, liksom frågan om äggdonation, gör det angeläget att i lagen fastställa vem som ska anses som modern till ett barn”, således torde även surrogatmoderskap omfattas av bestämmelsen om moderskap vid äggdonation.⁵⁷ Rättsfallet belyser att frågor kring det rättsliga moderskapet kan uppstå även vid surrogatarrangemang trots att surrogatmoderskap är förbjudet i Sverige och Saldeen menar att det kanske är dags att ompröva det absoluta förbudet som föreligger mot surrogatarrangemang, framförallt vad gäller altruistiskt surrogatmoderskap.⁵⁸

2.5 Avslutande kommentar

I detta kapitel har redogjorts för fastställande av moderskap, moderskapspresumtionen samt surrogatmoderskap. Ett rättsfall som belyser surrogatmoderskapsfrågans komplexitet har även redogjorts för.

Sett ur barnets perspektiv är rättsfallet mycket intressant, på grund av den moderskapspresumtion som gäller i Sverige får barnet i fallet sin fars syster som rättslig mor eftersom fadern vägrar sin exfru adoption. Detta trots att exfrun är genetisk mor till barnet.

Frågan är om det verkligen är rimligt att anse att barnets bästa tillgodoses genom denna dom från Högsta domstolen. Enligt vår uppfattning är det ur ett barnperspektiv troligtvis sämre för barnet att ha två syskon som rättsliga föräldrar. Det kanske varit bättre om en adoption i detta fall tillåtits.

Mägi och Zimmerman har anfört att det ur ett jämställdhetsperspektiv krävs att surrogatmoderskap regleras både nationellt och internationellt. De menar att riskerna som barn, surrogatmoder och tilltänkta föräldrar kan komma att utsättas för är idag alltför stora.

Med beaktande av maktskillnader mellan kön, klass och etnicitet behöver även ett intersektionellt perspektiv anläggas vid en eventuell lagstiftning. Det krävs en väl genomarbetad lagstiftning för surrogatmoderskap oavsett om arrangemanget tillåts eller förbjuds. Mägi och Zimmerman poängterar att barnets bästa måste vara i fokus vid ett eventuellt förbud av surrogatmoderskap i Sverige då personer ändock kan komma att använda surrogatmödrar. Mägi och Zimmerman är av åsikten att ett eventuellt tillåtande av surrogatmoderskap i Sverige fordrar nationell lagstiftning liksom internationella konventioner där bland annat frågor angående föräldraskap samt ångerrätt och aborträtt för surrogatmodern regleras. Även ersättning för inkomstförlust och försäkringsfrågor bör regleras.⁵⁹

55 NJA 2006 s. 505.

57 Saldeen, Barn- och föräldrarätt, s. 58. Se även prop. 2001/02:89 s. 55.

58 Saldeen, Faderskap - moderskap - föräldraskap i De Lege, s. 237f.

(16)

16 Som Ryrstedt och Singer anfört har familjebegreppet utvidgats i takt med samhällsutvecklingen och det går inte längre att tala om en kärnfamilj bestående av far, mor och barn. Familjer kan vara formade på olika sätt, det är därför inte omöjligt att en specialregel beträffande barn tillkomna genom surrogatmoderskap torde kunna finnas. Det rättsliga föräldraskapet fastställs idag inom svensk rätt utifrån ett antal olika principer och regler vad gäller faderskap och moderskap. Tillåts surrogatarrangemang i svensk rätt kan det enligt vår mening innebära att vissa av dessa bestämmelser måste ändras.

Moderskapspresumtionen måste eventuellt frångås i det fall ett barn tillkommer genom en surrogatmoder. Detta är något främmande för Sveriges del då moderskap har fastställts på samma sätt under lång tid. Det har inte funnits någon anledning att ifrågasätta moderskapspresumtionen eftersom det ansetts vara självklart att den kvinna som bär och föder barnet faktiskt är moder till barnet.

(17)

17

3. Det altruistiska surrogatmoderskapets fördelar och nackdelar

3.1 Inledning

I detta kapitel redogörs inledningsvis för den historiska synen på surrogatmoderskapet i Sverige med utgångspunkt i tidigare utredningar och förarbeten. Det altruistiska surrogatmoderskapets fördelar och nackdelar framställs med utgångspunkt i en SMER-rapport från 2013 och en statlig offentlig utredning från 2016. SMER diskuterade frågan om ett eventuellt tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap med utgångspunkt i den svenska hälso- och sjukvården. Även utredningen från 2016 belyste frågan om ett eventuellt tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap. Avslutningsvis redogörs för några moraletiska ståndpunkter beträffande altruistiskt surrogatmoderskap. Nedan kallas Statens medicinsk-etiska råd för rådet och Statens offentliga utredning för utredningen.

3.2 Surrogatmoderskapet historiskt sett i Sverige

3.2.1 Inledning

Redan år 1985 kom en offentlig utredning där surrogatmoderskap diskuterades som en alternativ metod för ofrivilligt barnlösa. Utredningen konstaterade då att en rad hinder förelåg för att införa surrogatmoderskap som en metod inom assisterad befruktning i Sverige. Ett tillåtande av surrogatmoderskap ansågs bland annat vara oförenligt med adoptionsbestämmelserna i svensk lag.⁶⁰ Arrangemanget var enligt utredningen även oförenligt med principen om varje kvinnas rätt till självbestämmande över sin kropp.

Möjlighet för surrogatmodern att genom avtal med de tilltänkta föräldrarna avsäga sig rätten till en eventuell abort kunde inte heller accepteras. Köpslående om barn var även det en orsak till att utredningen ansåg surrogatmoderskap vara oförenligt med svensk rätt. Att surrogatmoderskap kunde hjälpa ofrivilligt barnlösa att bli föräldrar ansågs inte överväga de nackdelar som fanns med arrangemanget.⁶¹

I en proposition från 1987 föreslogs att surrogatmoderskap borde vara förbjudet. Enligt utredningen stred förfarandet mot grundläggande principer inom adoptionsrätt, bland annat att utbetalning inte får lämnas. På grund av sociala, medicinska, psykologiska och juridiska skäl kunde därmed surrogatmoderskap inte tillåtas.⁶²

Även i en proposition från 2001 diskuterades surrogatmoderskap, slutsatsen blev där att arrangemanget var oförenligt med svensk rätt och regeringen ansåg att surrogatmoderskap inte var etiskt försvarbart. Användande av en annan kvinnas kropp som hjälpmedel för ofrivilligt barnlösa att skaffa barn kunde inte vara förenligt med människovärdesprincipen⁶³ och ansågs heller inte kunna tillåtas ur barnets perspektiv.⁶⁴

60 SOU 1985:5 s. 49.

61 SOU 1985:5 s. 50.

62 Prop. 1987/88 :160 s. 14.

63 Med människovärdesprincipen menas att ”alla människor har lika värde och samma rätt oberoende av personliga egenskaper och funktioner i samhället”. Se prop. 1996/97:60 s. 18.

64 Prop. 2001/02:89 s. 55.

(18)

18 3.2.2 Förslag om utredning kring surrogatmoderskap

Efter regeringens förslag i samband med propositionen från 2001, har surrogatmoderskap fortsatt diskuterats i ett antal motioner. I en motion från 2007 föreslogs att en utredning av surrogatmoderskap borde göras. De anförande ansåg att en utredning var behövlig då surrogatmoderskap tilläts i en rad andra länder inom Europa samt att frågan var etiskt komplicerad och därför krävde en närmare utredning.⁶⁵ I en motion från 2010 föreslogs även där en närmare utredning av frågan om surrogatmoderskap. De anförande menade att frågan var komplicerad och att det trots förbudet mot surrogatmoderskap i Sverige fortfarande fanns de som använt sig av denna metod för att få barn. En utredning av frågan ansågs vara nödvändig ur surrogatmoderns såväl som barnets och de tilltänkta föräldrarnas perspektiv.⁶⁶ I ytterligare en motion från 2010 anfördes att en utredning i frågan om surrogatmoderskap var viktig och att det borde undersökas hur de juridiska aspekterna påverkade barnet samt surrogatmodern.⁶⁷ Vidare har det även ytterligare i en motion framkommit önskemål om en reglering av surrogatmoderskap i Sverige. Motionärerna menade att den situation där surrogatmoderskap inte uttryckligen förbjuds men inte heller tillåts är onödigt svår.⁶⁸

3.3 Statens medicinsk-etiska råd och statens offentliga utredning

År 2013 utredde SMER bland annat frågan om surrogatmoderskap, en majoritet av rådet ansåg att ett ”altruistiskt surrogatmoderskap - under särskilda förutsättningar - kan utgöra en etiskt försvarbar metod inom assisterad befruktning.” En minoritet av rådet ansåg att ingen form av surrogatmoderskap borde tillåtas i Sverige och samtliga i rådet var överens om att ett kommersiellt surrogatmoderskap inte var etiskt försvarbart.⁶⁹

Som redogjorts för har frågan om surrogatmoderskap ska tillåtas i Sverige behandlats i tidigare statliga offentliga utredningar och propositioner, 2016 utkom dock en ny utredning⁷⁰ där frågan diskuterades mer ingående än tidigare. Utredningens syfte var att ta ställning till om ett altruistiskt surrogatmoderskap torde tillåtas i Sverige. I utredningens bedömning anges att ett altruistiskt surrogatmoderskap inte borde tillåtas inom hälso- och sjukvården i Sverige.

Nedan följer några av de fördelar och nackdelar med ett altruistiskt surrogatmoderskap som rådet och utredningen anfört.

3.3.1 Anförda fördelar med ett tillåtande av surrogatmoderskap i Sverige

3.3.1.1 Inledning

I det följande redogörs för de fördelar en legalisering av altruistiskt surrogatmoderskap kan innebära. Till grund för framställningen är rådets rapport från 2013 samt en statlig utredning från 2016. Utgångspunkt tas i surrogatarrangemanget i sin helhet, konsekvenserna för surrogatmodern, barnet och de tilltänkta föräldrarna.

65Motion 2007/08:So543, partitillhörighet: dåvarande Folkpartiet.

66 Motion 2010/11:So419, partitillhörighet: Socialdemokraterna.

67 Motion 2010/11:So591, partitillhörighet: Vänsterpartiet.

68 Motion 2010/11:So475, partitillhörighet: Centerpartiet.

69 SMER 2013:1 s. 154.

70 SOU 2016:11.

(19)

19 3.3.1.2 Surrogatarrangemanget

Enligt en majoritet av rådet finns ett behov av altruistiskt surrogatmoderskap som en alternativ metod för att få barn. Kvinnor kan av medicinska skäl ibland inte bära fram ett barn, det finns även de som av psykologiska skäl inte kan genomgå en graviditet. Även sociala skäl talar för ett tillåtande, exempelvis möjliggörande för ensamstående och samkönade manliga par att få barn. Surrogatmoderskap kan i dessa fall vara ett alternativ till adoption som i många länder inte tillåts för samkönade par och ensamstående.⁷¹ Även utredningen anför att surrogatmoderskap kan hjälpa de som inte kan få barn genom andra metoder inom assisterad befruktning. Utredningen framhåller även att psykiskt friska, vuxna kvinnor bör få bestämma över sin fortplantningsförmåga.⁷² Ett tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap behöver enligt utredningen inte heller innebära att synen på fortplantningsprocessen teknifieras.⁷³

Rådet belyser i rapporten de svårigheter som uppkommer när svenskar använder sig av kliniker utomlands för att anlita en surrogatmoder. Dessa arrangemang är inte kompatibla med de svenska reglerna på området. De som använder sig av surrogatmödrar i andra länder kan sedermera få problem med att fastställa föräldraskapet i Sverige.⁷⁴ En fördel med en legalisering av surrogatmoderskap i Sverige är att det kan bidra till att färre vänder sig till utländska kliniker där risken för att kvinnor exploateras är stor. Ett möjliggörande av surrogatarrangemang i Sverige kan vidare bidra till högre säkerhet för inblandande parter, samt att personer med lägre inkomst får möjlighet att använda sig av metoden.⁷⁵

Utredningen framhåller att surrogatmoderns egna barn ibland kan fara illa av ett surrogatarrangemang och att de kan känna oro av att själva bli bortlämnade. De studier som gjorts har dock inte visat på några sådana risker. Det förekommer att svenskar åker till andra länder för att betala en surrogatmoder för att bära deras barn. De länder som tillåter surrogatmoderskap kan ha regler som kraftigt begränsar kvinnans handlingsfrihet, framförallt i fattiga områden råder risk för exploatering av utsatta kvinnor. Det vore möjligtvis bättre att tillåta surrogatmoderskap inom svensk hälso- och sjukvård då det bättre kan tillvarata alla parters olika intressen och barnens rätt till information om deras ursprung, med beaktande av ovanstående risker. Det finns ingen information om hur vanligt förekommande det är med informella surrogatarrangemang⁷⁶. Denna metod är enligt utredningen dock inte att föredra då parterna inte har ordning på de rättsliga förutsättningarna för föräldraskapet samt att deras lämplighet inte heller prövas innan. Utredningen anför vidare att om surrogatmoderskap tillåts som en metod inom assisterad befruktning i den svenska hälso- och sjukvården så skulle ett tryggare och säkrare alternativ skapas.⁷⁷

3.3.1.3 Surrogatmodern

Rådet påpekar att stor hänsyn till surrogatmodern måste tas i ställningstaganden kring surrogatarrangemang. När en surrogatmoder på kommersiella villkor ställer upp är

71 SMER 2013:1 s. 157.

72 SOU 2016:11 s. 386.

73 SOU 2016:11 s. 434.

74 SMER 2013:1 s. 161.

75 SMER 2013:1 s. 166.

76 Vid informellt surrogatmoderskap befruktas surrogatmodern genom heminsemination eller samlag med den tilltänkta fadern.

77 SOU 2016:11 s. 389f.

(20)

20 bakgrunden oftast ett behov av pengar. Kvinnor kan av altruistiska skäl istället vilja hjälpa någon närstående som lider av ofrivillig barnlöshet. Rådet hänvisar till ett antal studier som gjorts där den sammantagna bedömningen är att de flesta som ställer upp som surrogatmödrar inte uppfattar några nämnvärda problem i att lämna ifrån sig barnet efter födseln.⁷⁸ Vidare anför rådet att rätten till självbestämmande gäller även surrogatmödrar och de som vill hjälpa en nära vän eller släkting av altruistiska skäl borde få göra det.⁷⁹ Utöver detta anför utredningen att de studier som gjorts på surrogatmödrar i bland annat USA och Storbritannien visar att de flesta kvinnor som ställer upp är nöjda och inte heller i någon större utrsträckning upplever problem. med de tilltänkta föräldrarna. Studierna visar även att många surrogatmödrar ser arrangemanget som en berikande upplevelse.⁸⁰

Ytterligare en viktig aspekt att ha i beaktande vid frågan om ett tillåtande av surrogatmoderskap är enligt utredningen om surrogatmoderskap kan vara förenligt med kvinnors rättigheter. Utredningen ställer sig frågande till om det kan anses etiskt försvarbart att en kvinna utsätts för de medicinska och fysiska risker som ett surrogatmoderskap kan innebära. Även psykologiska aspekter måste beaktas inom området. De studier som gjorts i USA och Storbritannien visar dock inte att surrogatmodern upplevt några nämnvärda svårigheter med ett överlämnande av barnet. Om det går att tillförsäkra att den lämplighetsprövning som sker är hållbar behöver inte surrogatmoderskap vara otillåtet på denna grund.⁸¹

3.3.1.4 Barnet

Rådet anför att samhället alltid måste se till att barnet skyddas och rådet menar att barnets intressen är en av de viktigare aspekterna i surrogatmoderskapsfrågan. Barn som föds genom assisterad befruktning ska ges samma förutsättningar som andra barn och inte löpa större risker. Hänsyn ska även tas till den anknytning som barnet redan i magen skapar till modern, det finns inga studier som visar hur barnet påverkas av att anknytningen bryts efter födseln.

Med utgångspunkt i barnets bästa är det även viktigt att beakta barnets rätt att få reda på sitt ursprung.⁸² Undersökningar påvisar dock att barn som fötts av en surrogatmoder lever i väl fungerande familjer och att föräldrar tenderar att vara mer engagerade när barn varit efterlängtade.⁸³

Även utredningen anför att de studieresultat som finns visar att barn som tillkommit genom surrogatmoderskap inte löper större risk för psykiska problem än de som tillkommit via samlag. Surrogatmoderskap innefattar metoder som dessutom idag redan används, vilka inte medför medicinska risker för modern eller barnet.⁸⁴ Vidare anför utredningen att det även har ansetts vara positivt för samhället att det föds fler barn.⁸⁵

78 SMER 2013:1 s. 160.

79 SMER 2013:1 s. 166.

80 SOU 2016:11 s. 388.

81 SOU 2016:11 s. 416ff.

82 SMER 2013:1 s. 158.

83 SMER 2013:1 s. 166.

84 SOU 2016:11 s. 387.

85 SOU 2016:11 s. 391.

(21)

21 3.3.1.5 De tilltänkta föräldrarna

För personer som inte kan få barn med hjälp av de metoder som idag erbjuds inom assisterad befruktning kan surrogatmoderskap vara en metod. Motiven till att anlita en surrogatmoder kan vara medicinska, psykologiska eller sociala. Kvinnor som saknar en fungerande livmoder borde enligt rådet erbjudas hjälp av samhället eftersom hjälp erbjuds till de som saknar fungerande ägg eller spermier.⁸⁶ Även andra kan ha fördel av att surrogatarrangemang tillåts, det kan exempelvis handla om samkönade par som ofta har en begränsad rätt till adoption i andra länder eller en kvinna som är fysiskt förhindrad att föda barn.⁸⁷ Ett tillåtande av surrogatmoderskap kan även, enligt utredningen, leda till att fler ofrivilligt barnlösa får möjlighet att bli föräldrar.⁸⁸

3.3.2 Anförda nackdelar med ett tillåtande av surrogatmoderskap i Sverige

3.3.2.1 Inledning

I det följande redogörs för de nackdelar en legalisering av altruistiskt surrogatmoderskap kan medföra. Till grund för framställningen är rådets rapport från 2013 samt en statlig utredning från 2016. Utgångspunkt tas, liksom i föregående avsnitt, i surrogatarrangemanget i sin helhet, konsekvensen för surrogatmodern, barnet och de tilltänkta föräldrarna.

3.3.2.2 Surrogatarrangemanget

En nackdel med en legalisering av surrogatmoderskap i Sverige är enligt rådet att ansvarsfördelningen vid eventuella komplikationer är osäker och avvägningen mellan de inblandade personernas intressen kan bli komplicerad. Det kan även bli svårt att säkerställa att ett informerat samtycke föreligger mellan parterna. I det fall altruistiskt surrogatmoderskap legaliseras i svensk rätt ökar även risken för ökad acceptans av kommersiellt surrogatmoderskap.⁸⁹ Även utredningen anför att ett accepterande av altruistiskt surrogatmoderskap inom den svenska hälso- och sjukvården leder till en ökad acceptans av kommersiella former i andra länder. Detta kan i sin tur leda till att alltfler informella surrogatmoderskap genomförs, vilket visat sig vara fallet i bland annat Storbritannien.⁹⁰

Vidare anför utredningen att flera olika intressen måste balanseras vid surrogatarrangemang, dels surrogatmoderns, dels barnet samt dels de tilltänkta föräldrarnas, denna balansgång kan bli svår att reglera. Somliga hävdar att det är bättre att genom adoption ta hand om de barn som redan finns istället för att tillåta surrogatmoderskap.⁹¹ Ett tillåtande av surrogatmoderskap i Sverige kan även leda till en acceptans för att det sociala och det rättsliga moderskapet skiljs. Långsiktigt kan det orsaka en kommersialisering av fortplantningsprocessen och människosynen.⁹²

En fråga som kräver ett ställningstagande är även om det bör finnas på förhand ingångna överenskommelser som inte kan brytas om att surrogatmodern efter födseln måste lämna ifrån

86 SMER 2013:1 s. 166.

87 SMER 2013:1 s. 170.

88 SOU 2016:11 s. 400ff.

89 SMER 2013:1 s. 167.

90 SOU 2016:11 s. 393.

91 SOU 2016:11 s. 396.

92 SOU 2016:11 s. 397.

(22)

22 sig barnet till de tilltänkta föräldrarna eller om det ska finnas en möjlighet för surrogatmodern att ändra sig. Utredningens uppfattning i frågan är att surrogatmodern ska kunna ångra sig efter barnets födsel och kunna behålla barnet. Kvinnans självbestämmande och att hon aldrig riktigt kan veta hur hon kommer känna efter en förlossning talar för en sådan reglering.⁹³ Vidare anför utredningen att det föreligger svårigheter med att balansera de olika parternas intressen. Om surrogatmodern har ångerrätt påverkas de tilltänkta föräldrarna i negativ bemärkelse, om surrogatmodern inte har ångerrätt kan hon lida psykiska besvär av att lämna ifrån sig ett barn som hon knutit nära kontakt till under graviditeten. Även de tilltänkta föräldrarna kan ångra sig, exempelvis om de upptäcker att barnet lider av någon obotlig sjukdom. I de olika tvistigheter som kan uppstå mellan parterna finns ett barn att ta hänsyn till, barnet har rätt till föräldrar och en trygg uppväxt. Det är svårt att finna en reglering där alla parters intressen tillgodoses. De angivna aspekterna med barnets bästa i fokus motiverar enligt utredningen till ett icke-tillåtande av surrogatmoderskap.⁹⁴

Utredningen anför även att kostnaderna för hälso- och sjukvården torde öka inte minst med tanke på all den rådgivning och prövning av alla inblandade parter ett surrogatarrangemang kräver. De ökade kostnaderna talar även de emot ett tillåtande av surrogatmoderskap.⁹⁵

3.3.2.3 Surrogatmodern

Det föreligger enligt rådet en risk för att kvinnor blir exploaterade och att barnen blir en handelsvara om surrogatmoderskap tillåts. Det råder även okunskap kring de psykologiska konsekvenserna metoden kan medföra för barn och surrogatmoder. Rådet menar att surrogatmodern utnyttjas för att någon annans längtan efter barn ska tillfredsställas och de medicinska risker som en graviditet medför bärs av surrogatmodern istället för den tilltänkta modern.⁹⁶ Även utredningen anför att det inte är ovanligt att det uppstår komplikationer under en graviditet eller att kvinnor skadas i samband med en förlossning. Utredningen ställer sig frågande till om det är försvarbart att riskerna bärs av någon annan än den tilltänkta modern.⁹⁷ Det finns heller inga garantier för att kvinnan lämnar ifrån sig barnet efter förlossningen, händelser kan under graviditeten inträffa som gör att kvinnan ångrar sig. Utredningen ifrågasätter därför om det överhuvudtaget är möjligt att på förhand kunna lämna ett informerat samtycke som är giltigt efteråt. Risken för att kvinnor känner sig tvingade att ingå surrogatarrangemang eller att det förekommer påtryckningar av olika slag kan även förekomma. Står de tilltänkta föräldrarna inte i ett nära förhållande till surrogatmodern är risken för detta ännu större.⁹⁸

Det finns uppfattningar om att surrogatmoderskapet stärker traditionella könsroller och att kvinnans roll som uppoffrande till fördel för andra förstärks. Att kvinnan ser på sig själv som någon vars viktigaste uppgift är att föda barn kan även bli ett problem. Ett tillåtande av surrogatmoderskap kan enligt utredningen stärka denna underordning av kvinnor.⁹⁹

93 SOU 2016:11 s. 427ff.

94 SOU 2016:11 s. 437ff.

95 SOU 2016:11 s. 441ff.

96 SMER 2013:1 s. 166.

97 SOU 2016:11 s. 391f.

98 SOU 2016:11 s. 393.

99 SOU 2016:11 s. 394f.

(23)

23 Utredningen anför att det föreligger en risk för att ett tillåtande av altruistiskt surrogatmoderskap kan leda till en dold kommersialisering. Kvinnor kan med andra ord tvingas hyra ut sin kropp till andras fördel, de kan även komma att ses som handelsvaror.

Utredningen anför att det inte finns några garantier, oavsett hur regelverket utformas, för att kvinnor inte kommer att utsättas för någon form av påtryckningar.¹⁰⁰ Att inskränka surrogatmoderns rättigheter till bland annat abort talar även det emot ett tillåtande av surrogatmoderskap.¹⁰¹

3.3.2.4 Barnet

Rådet anför att barnet kan komma att påverkas av hur surrogatmodern mår och att det kan skapas en biologisk-psykologisk-epigenetisk länk mellan barnet och kvinnan. Barnet kan även komma att påverkas av frånvaron av biologiskt samband till sina föräldrar, detta går dock inte att med säkerhet veta. Det finns dessutom få studier som visar på hur barnet rent psykologiskt påverkas av att ha fötts av en surrogatmoder för att sedan leva i en annan familj, vilket även det är en nackdel med ett tillåtande av surrogatmoderskap.¹⁰²

En av de viktigare principerna inom surrogatarrangemang är principen om barnets bästa.¹⁰³ Enligt utredningen är det inte möjligt att ha kunskap om de psykologiska konsekvenser som barnet kan komma att lida av. Vidare är det oklart hur ett barn på lång sikt påverkas psykiskt av att ha tillkommit genom surrogatmoderskap.¹⁰⁴ Även att barnets värdighet som människa kränks genom surrogatmoderskap påtalas av utredningen.¹⁰⁵ Vidare finns även risk för att barn ses som en slags rättighet för barnlösa och att de ses som överlåtbara.¹⁰⁶ Ovan nämnda talar emot en legalisering av surrogatmoderskap.

3.3.3 Sammanfattning

3.3.3.1 Rådets samlade bedömning

Sammanfattningsvis anför rådet att kommersiellt surrogatmoderskap inte kan komma ifråga som en metod att använda i Sverige. Skälen till att ett sådant arrangemang inte borde tillåtas är bland annat den exploateringsrisk som detta kan innebära för kvinnor.¹⁰⁷ Majoriteten av rådet är positivt inställda till altruistiskt surrogatmoderskap under särskilda förutsättningar. En av förutsättningarna för att tillåta altruistiskt surrogatmoderskap är att det föreligger en nära relation mellan surrogatmodern och de tilltänkta föräldrarna. Vidare bör surrogatmodern tidigare ha genomgått en graviditet samt ha egna barn, surrogatmodern bör inte heller ha någon genetisk koppling till barnet. En noggrant genomförd lämplighetsprövning bör utföras både på tilltänkta föräldrar och surrogatmoder. Vidare bör processen omgärdas av psykologisk rådgivning. Barnet bör ha rätt att få veta sitt ursprung och långtidsuppföljande studier som inkluderar hur det går för de inblandade parterna bör initieras.¹⁰⁸ Majoriteten

100 SOU 2016:11 s. 422ff, se även s. 434f.

101 SOU 2016:11 s. 426.

102 SMER 2013:1 s. 170.

103 SOU 2016:11 s. 410.

104 SOU 2016:11 s. 393f.

105 SOU 2016:11 s. 395.

106 SOU 2016:11 s. 436.

107 SMER 2013:1 s. 171.

108 SMER 2013:1 s. 171f.