Vad är barnets ställning i LVU-mål och ärenden?
Barnets rätt att komma till tals
Elin Diaz Ramos
Huvudområde: Juridik Högskolepoäng: 15 hp Termin/år: VT2020.
Handledare: Jan-Åke Nyström Examinator: Rikard Karlsson Kurskod: JU028G
Utbildningsprogram: Förvaltningsjuridiska programmet
Innehållsförteckning
Sammanfattning ...2
1.Inledning ...3
1.1.Bakgrund ...3
1.2.Syfte ...3
1.3.Metod och material ...4
1.4.Avgränsningar ...5
1.5.Disposition ...6
2.Barnets rätt att komma till tals i tvångslagstiftningen ...6
2.1.LVU och “barnets bästa” ...6
2.2.Barnens räJ aJ höras och uJrycka sig ...8
2.2.1.Barnets ställning i ärenden och mål om tvångsvård. ...8
2.2.2.RäJigheterna om delaktighet enligt LVU ...12
2.2.3.RäJen aJ komma till tals ...14
2.2.4.RäJen aJ höras i domstol ...20
2.3.Mognad och ålder ...21
2.3.1.Begreppet mognad ...21
2.3.2.Begreppet ålder ...24
2.4.Vilken betydelse tillmäts barnens upplevelser och inställningar? ...25
2.4.1.Skyddsbehov eller autonomi? ...25
2.4.2.Barnets upplevelser och vilja ...25
3.Slutsatser ...28
Sammanfattning
Uppsatsen fokuserar på den svenska tvångsvården med inriktning på barnet och dess möjlighet aJ uJrycka sina åsikter i de ärenden som berör barnet. Genom
Barnkonventionens inflytande på svensk räJ så har barn tillförsäkrats vissa räJigheter, inklusive räJen aJ få uJrycka sina åsikter i både administrativa
förfaranden och domstolsförfaranden. 36 § i LVU tillförsäkrar barnet räJigheten aJ få relevant information samt möjligheten aJ framföra sina åsikter i alla frågor som rör barnet. Bestämmelsen innebär ingen skyldighet för barnet aJ framföra sina åsikter.
Istället innebär den en skyldighet för socialtjänst och domstol aJ utreda vad som är barnets åsikter i det fall aJ barnet inte kan eller vill uJrycka sina åsikter.
Hur barnet självständigt kan använda sin räJ aJ komma till tals blir eJ resultat av barnets ålder. Barn är enligt svensk räJ processbehöriga vid 15 års ålder och kan således vid 15 års ålder föra sin egen talan i domstol och i ärenden hos socialtjänst med hjälp av siJ offentliga biträde. Barn som inte är processbehöriga får därför tilldelat eJ offentligt biträde som även agerar ställföreträdare för barnet. Det finns dock inget som hindrar domstolen från aJ höra de yngre barnen i domstol.
Domstolen ska i varje ärende som rör eJ barn som inte är processbehörigt, pröva om barnet kan ta skada av aJ höras personligen. Genom det offentliga biträdet i egenskap av ställföreträdare framförs därför en stor del av barns åsikter. Ställföreträdaren har en skyldighet aJ redovisa barnets åsikter trots aJ barnets åsikter inte överensstämmer med ställföreträdarens egna åsikter om vad som skulle vara barnets bästa. Utöver deJa har ställföreträdaren en skyldighet aJ vidta åtgärder i enlighet med barnets åsikter.
En förutsäJning för aJ barnet ska kunna ta ställning till en fråga är aJ barnet har fåJ information. Uppgifterna måste vara anpassade utifrån barnets egna situation men även utifrån barnets förmåga aJ ta till sig av informationen. Även yngre barn ska få information, så aJ de själva kan bilda sig en uppfaJning om vad deras inställning är.
Socialtjänsten har således en skyldighet aJ tillförsäkra barnet information som är relevant. Barnets åsikter är dock inte nödvändigtvis det som är bäst för barnet. Barnets åsikter måste därmed beaktas utifrån barnets mognad och ålder. Av förarbeten och praxis kan dras slutsatsen aJ ålder är av mindre betydelse för bedömningen. Det är istället mognaden hos barnet som är av intresse. Barnets mognad kan ses som förmågan aJ förstå situationen samt de konsekvenser som barnets eget ställningstagande kan få.
Barnets räJ aJ komma till tals kan således delas in i två delar. Dels aJ barnet bereds möjligheten aJ uJrycka sin inställning, men även aJ någon lyssnar på barnets åsikter och tar med dem i bedömningen. RäJigheten aJ få komma till tals är i princip absolut.
Endast i undantagsfall kan den åsidosäJas. Vidare har barnet räJ aJ få sin åsikt beaktad i de frågor som rör honom eller henne. Med tiden har eJ barnperspektiv växt fram i lagstiftning och praxis för aJ kunna uppfylla lagens syfte aJ skydda barnet och verka för barnets bästa.
Uppsatsen omfaJar 13 342 ord
1.Inledning
1.1.Bakgrund
Tvångsvård och omhändertagande av eJ barn är en åtgärd som påverkar inte bara familjen men framför allt barnet. Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, LVU, är den lag på området som reglerar de situationer som inte täcks av socialtjänstlagen (2001:453). LVU är därför aJ ses som eJ komplement till
socialtjänstlagen (SoL). Den är avsedd aJ vara en skyddslagstiftning med avsikt aJ skydda de barn som far illa i det svenska samhället. Av den anledningen är det av stor vikt aJ beslut faJas utifrån situationen i fråga och lagstiftaren har därför valt aJ inte uJryckligen reglera vissa principer utan tilldelat domstolarna aJ reglera dem närmare.
Vårdnadshavarna till barnet kan motsäJa sig eJ omhändertagande och som vuxna tillmäts deras ord en viss vikt. De har även möjligheten aJ själva föra sin talan. Barnen försäJs här i en lite svårare situation där deras vilja kan bli mer otydlig och där de är beroende av omgivningen för aJ göra sin vilja förstådd. Barnets vilja behöver inte heller alltid följa samma linje som socialtjänstens eller vårdnadshavares. Samtidigt är deras plats i det processuella förfarandet mindre tydlig.
Sverige har strävat efter aJ efterlikna FN:s konvention om barnets räJigheter, även kallat Barnkonventionen och genom deJa tillförsäkrat barn vissa räJigheter. De bestämmelser som finns implementerade i LVU, om barnets möjlighet aJ yJra sig och aJ få information kommer därför ursprungligen från Barnkonventionen. Hur dessa bestämmelser kommer till uJryck i praktiken blir dock en följd av barnets ålder och mognad. Barnkonventionen väljer aJ säJa barnet i fokus snarare än i bakgrunden.
Vid vilken specifik ålder och mognad som barnets åsikter ska tillmätas betydelse är inte uJryckligen reglerat i lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga och inte heller uJryckt i förarbetena, utan är i huvudsak reglerad genom räJspraxis. Det är denna bedömning av åsikternas betydelse som legat till grund för denna uppsats.
1.2.Syfte
Uppsatsen fokuserar på barnets räJighet aJ komma till tals i mål som är föremål för en bedömning enligt LVU, men även i övriga frågor där LVU tillämpas. Mot
bakgrunden av deJa blir därför det övergripande syftet aJ med denna uppsats studera vilken räJ barnet tillförsäkras aJ få uJrycka sina åsikter samt få dessa beaktade vid bedömningar i LVU-mål och ärenden.
En fråga som därför uppkommit är vilken rä* barnet har a* få sina åsikter beaktade i ärenden och domstol. YJerligare en frågeställning som kommer aJ besvaras är vilken betydelse som barnets åsikter eller inställningar får för bedömningen av LVU-mål. Med inställning menas i deJa sammanhang en känsla som barnet har, oavseJ om deJa är uJryckt verbalt av barnet eller om det genom en bedömning gjord av tredje part blir
känt. Med tredje part avser jag socialtjänst, psykolog, socionom, eller barnets offentliga biträde då alla dessa personer har som uppgift aJ bilda sig en uppfaJning om barnet och dess känslomässiga tillstånd. En mindre central frågeställning som är täJ
sammankopplad med huvudfrågeställningarna är vilken betydelse barns upplevelser får i målet. Utifrån dessa frågeställningar valdes titeln på uppsatsen, som täcker alla dessa frågor.
1.3.Metod och material
Uppsatsen avser aJ uppnå dess syfte och besvara ovan nämnda frågeställningar genom användandet av en räJsdogmatisk metod. Den räJsdogmatiska metoden avser aJ fastställa gällande räJ med hjälp av räJskällorna. RäJskällorna kommer i denna 1 uppsats aJ tillmätas sin betydelse utifrån den hierarki som är allmänt känd inom juridiken, dvs. lagtext, propositioner och övriga förarbeten, prejudikat osv. 2
Av den anledningen kommer eJ antal fall från domstol aJ vara av stor betydelse för uppsatsen. Framförallt kommer Högsta förvaltningsdomstolens avgöranden aJ användas för uppsatsens syfte aJ klargöra gällande räJ. Högsta
förvaltningsdomstolens beslut är av stor betydelse för räJstillämpningen. Deras klargörande i frågan, som sista instans, är avgörande för hur en princip ska tolkas.
Speciellt på deJa område, där svaren på frågor som uppstår i situationer där lagen måste tillämpas, inte sällan är otydligt formulerade i lagtexten. AJ lagtexten inte ger tydliga begränsningar ger därför sista instans möjligheten aJ begränsa det
tolkningsutrymme som uppstår och därmed förhindra aJ räJstillämpningen blir oenhetlig.
Det är värt aJ notera aJ vissa utav domstolsfallen inte berör frågan som primär sakfråga, utan tar ställning till frågan i samband med klargörandet av en annan fråga.
Det är också nödvändigt aJ betona aJ det kan vara svårt aJ dra slutsatser om hur tillämpningen i domstol fungerar i praktiken på grund av den starka sekretess som finns i dessa mål. Mycket utav informationen utesluts till skydd för de enskilda och det finns därför en möjlighet aJ information som barnet geJ om sin egna åsikter tas med i bedömningen men inte nödvändigtvis redovisas av sekretesskäl.
Det finns flera anledningar aJ involvera internationell räJ och vägledning. Dels på grund av aJ Barnkonventionen sedan januari 2020 blivit gällande som en del av svensk lagstiftning, men även på grund av det inflytande den haft på svensk räJ även innan dess. Det hänvisas till konventionen i förarbeten till LVU och SoL och den hänvisas till även av domstol. Av den anledning kommer Barnkonventionen samt de allmänna kommentarerna som utfärdats av BarnräJskommiJén aJ användas i uppsatsen med syfte aJ klargöra gällande räJ. Även här bör noteras aJ de allmänna
Sandgren. C, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material, metod och
1
argumentation, 4 Uppl., Stockholm: Nordstedts juridik AB, 2018, s.49. jmf Hellner. J, Metodproblem i rättsvetenskapen- studier i förmögenhetsrätt, Stockholm: Jure AB, 2001, s.24
Hellner. J, Metodproblem i rättsvetenskapen- studier i förmögenhetsrätt, Stockholm:
2
Jure AB, 2001, s.25
kommentarerna inte är bindande dokument utan endast är avsedda aJ vara en vägledning för tolkningen av artiklarna. Det är dock inte ovanligt aJ de tillmäts en viss betydelse vid tillämpningen och av den anledningen är de av betydelse även för uppsatsen.
JO (justitieombudsmannen) och Socialstyrelsen har även de berört frågan och kommer aJ beaktas i uppsatsen. Anledning till aJ dessa har anseJs vara relevanta är på grund av deras karaktär. JO:s bedömingar och kritik bör tas på största allvar då deras uppgift som tillsynsmyndighet direkt under riksdagen är aJ bevaka både
myndigheters och domstolars tolkning och efterlevnad av lagarna. Socialstyrelsen är hänvisad till även av regeringen i de förarbeten som finns till lagen och de bidrar med vägledning i handläggningsförfarandena. Socialtjänsterna har utvecklat sin egen praxis genom Socialstyrelsens egna handböcker för ärenden inom SoL och LVU.
Socialstyrelsen syn på ålder och mognad ger därmed en generell bild av hur hanteringen är i handläggningen av ärenden för omhändertagande enligt LVU. Det finns således en anledning aJ tillmäta deras skrivelser en betydelse av viss vikt.
1.4.Avgränsningar
Som nämnt ovan så berör inte alla domar uppsatsens frågeställningar i sak, utan klargör dem i samband med avgörandet av en annan sakfråga. Det är av den anledningen lämpligt aJ inte göra någon omfaJande redogörelse av dessa domar utan endast av den fråga som är av intresse för uppsatsen, det vill säga barnets åsikter och dess betydelse för utgången i målet.
En avgränsning bör även delvis göras i den delen som avser vården av unga enligt socialtjänstlagen (SoL). Den delen av lagstiftningen som bygger på eJ frivilligt samtycke från vårdnadshavare och eller barnet själv till vård kommer därför endast aJ beröras i sammanhang som kräver en förklaring. I övrigt kommer deJa inte aJ vara en del av uppsatsen annat än i de situationer där LVU och SoL gränsar till varandra och det kan anses nödvändigt aJ tydliggöra gränserna mellan dem.
LVU som lagstiftning möjliggör vård av unga i de fall där frivilliga åtgärder enligt SoL inte kan genomföras, bland annat på grund av aJ samtycke inte föreligger.
Tillämpningen av LVU bygger till stor del på aJ samtycke inte föreligger och av denna anledning kommer inte heller vårdnadshavarnas möjlighet till samtycke aJ förklaras mer ingående än nödvändigt. Inte heller “ogiltigt samtycke” från vårdnadshavarnas sida kommer aJ beröras i uppsatsen då deJa faller utanför
uppsatsens syfte. Barnet är det som kommer aJ vara i fokus för uppsatsen och av den anledningen kommer vårdnadshavare och föräldrars åsikter aJ till större delen lämnas utanför eller endast tillhöra bakgrunden.
Även om begreppet “barnets bästa” kommer aJ beröras i delar av uppsatsen på grund av dess centrala betydelse inom tvångsvården, så kommer det dock inte aJ vara eJ fokus för uppsatsen.
1.5.Disposition
Uppsatsen kommer i 2.1 aJ börja med aJ översiktligt förklara LVU och dess grundläggande princip om barnets bästa samt dess förhållande till SoL. Därefter kommer förhållande till FN:s konvention om barnets räJigheter och hur denna påverkat lagstiftningen aJ presenteras kort.
Efter denna introduktion kommer barnets räJigheter enligt artikel 12 i
Barnkonventionen, det vill säga aJ få höras och få uJrycka sig, samt den svenska motsvarigheten 36 § LVU aJ introduceras i avsniJ 2.2. I delavsniJet 2.2.1 kommer därefter barnets ställning i LVU-mål aJ beröras med utgångspunkt i barnets möjlighet aJ kunna utöva räJigheten.
Vidare kommer barnets räJ till delaktighet och information i förfarandet vid domstol och beslutsfaJande hos socialtjänsten aJ beröras i 2.2.2. Något som även tidigare berörts lite snabbt i introduktionen men som utgör huvudfrågan i uppsatsen är barnets räJ aJ komma till tals. DeJa kommer aJ förklaras mer ingående i eJ eget delavsniJ (2.2.3) efter räJen till information. Det slutliga delavsniJet benämnt 2.2.4, kommer aJ behandla hur barns räJigheter utövas i domstol och vilken räJighet de har aJ få höras under domstolsförfarandet.
Därefter kommer begreppen mognad och ålder aJ analyseras i eJ eget avsniJ.
Begreppen förekommer i tidigare avsniJ men kommer här i 2.3 aJ redogöras för i eJ separat avsniJ med utgångspunkt i mognaden (2.3.1), därefter redogörs för begreppet ålder i delavsniJ 2.3.2.
Slutligen kommer det sista avsniJet 2.4 och dess delavsniJ 2.4.1 samt 2.4.2 aJ
behandla hur barnets åsikter beaktas i praxis hos Högsta Förvaltningsdomstolen. Här kommer även den frågeställning som gäller barnets upplevelser och beräJelser aJ analyseras.
I slutsatsen kommer sedan frågeställningarna som redovisats i syftet och som undersökts i analysen aJ besvaras i en kortare summering av vad som framkommit under analysen.
2.Barnets rätt att komma till tals i tvångslagstiftningen
2.1. LVU och “barnets bästa”
LVU är en skyddslagstiftning som möjliggör för eJ statligt tvångsingripande i den privata sfären och familjelivet genom aJ omhänderta barn och unga under vissa förutsäJningar. Åtgärder som vidtas enligt denna lag skall därför endast göras i det fall aJ “barnets bästa” inte kan tillgodoses genom åtgärder inom ramen för SoL. SoL bygger till skillnad från LVU på en frivillighet och samtycke. I 1 § 2st LVU klargörs det aJ LVU är avsedd aJ vara eJ komplement till SoL i de situationer där det inte finns eJ
samtycke. Samtycket till vården kan ges dels av vårdnadshavare men också av barnet 3 själv om denne fyllt 15 år. MotsäJer sig någon av dem vården av barnet kan det därför finnas en möjlighet aJ tillämpa LVU för beredning av vård, förutsaJ aJ övriga rekvisit för tillämpningen är uppfyllda. Barn och unga kan beredas vård enligt LVU på två olika grunder. Dels kan det röra sig om missförhållanden i hemmet enligt 2 §, där misshandel, otillbörligt utnyJjande, brister i omsorgen m.m. utgör en påtaglig risk för den unges hälsa. Det kan även vara möjligt aJ bereda vård enligt 3 § om den unge utsäJer sin hälsa och utvecklingar för påtaglig risk genom missbruk, broJslig
verksamhet eller annat socialt nedbrytande beteende. Med tanke på det ingripande som eJ omhändertagande innebär så måste det i båda fallen röra sig om en påtaglig risk. Av påtaglig risk följer aJ det inte kan vara frågan om en hypotetisk risk eller spekulationer utan det måste finnas konkreta omständigheter som belägg för omhändertagandet. Risken får inte heller vara oklar eller avlägsen och inte heller av 4 ringa karaktär. Det måste vidare kunna konstateras aJ riskfaktorerna har en allvarlig inverkan på barnets hälsa och utveckling. 5
FN:s konvention om barnets räJigheter (Barnkonventionen) är sedan 1 jan 2020 lag i Sverige. Innan dess var den visserligen ratificerad, men den var inte införd i svensk lagstiftning. AJ en stat ratificerar konventionen innebär aJ de åtar sig aJ verka för aJ räJigheterna enligt konventionen säkras genom aJ säkerställa aJ svensk lagstiftning motsvarar den standard som ställts i konventionen. I artikel 3, punkt 1 i FN:s
Barnkonvention görs klart aJ “barnets bästa” skall vara utgångspunkten för alla åtgärder som vidtas som rör barn. DeJa är en grundläggande princip som har sin motsvarighet i 1 § 5st LVU men som även återfinns i 1 kap 2 § 1-2st SoL. Åtgärder som rör eJ barn skall först och främst göras genom åtgärder med stöd av SoL. Vidare ska verksamheten, så som framgår av 1 § 1st 2men LVU, präglas av respekt för barnet som individ och för barnets människovärde. Även i SoL finns motsvarande bestämmelse i 1 kap 1 § 3st där det framgår aJ verksamheten skall byggas på respekt för integriteten och medbestämmande. Frivilligheten framgår också tydligt i propositionen till den äldre socialtjänstlagen: “E* annat grunddrag i reformen är a* all vård och behandling inom socialtjänsten skall ske i frivilliga former. Endast när det gäller barn och ungdom behålls möjligheterna till vård mot den enskildes vilja.” . 6
Bedömningen för vad som är barnets bästa måste vara en samlad bedömning av situationen som barnet är i, om samtycke finns till vård samt barnets egna vilja. På grund av de mindre barnens beroendeställning gentemot vårdnadshavarna kan de vid eJ omhändertagande sakna sina föräldrar trots aJ de eventuellt farit illa i deras vård. Det är då inte säkert aJ barnets inställning blir förenligt med vad som är barnets bästa i det enskilda fallet. Med deJa sagt bör barnets åsikt inte enbart ligga till grund för den bedömningen om vad som är barnets bästa. Barnet ska dock alltid säJas i
prop. 1989/90:28 s.38
3
prop. 1989/90:28 s.63
4
RÅ 1995 ref. 64
5
prop. 1979/80:1 s.1
6
främsta rummet och med deJa sagt innebär det aJ vid en intresseavvägning mellan barnet och föräldrar ska barnets intresse alltid gå före föräldrarnas.
FN:s barnkonvention har definierat begreppet barn som minderåriga under 18 år förutsaJ aJ de inte blir myndiga tidigare enligt det lands lagar som barnet står under (Artikel 1 FN:s konvention om barnets räJigheter). LVU ger dock möjlighet aJ med 7 stöd av 3 § i lagen bereda vård för de unga som överstiger 18 år men understiger 20 år. Den vård som ges med stöd av paragrafen kan fortgå fram tills den unge har fyllt 21 år. Dessa individer är dock inte längre minderåriga och barn enligt
barnkonventionen, men omfaJas trots deJa av LVU. I förarbetena till den äldre versionen av LVU benämns de som ungdomar och det uJalades då följande: “LVU är tillämplig på både små barn och ungdomar.” 8
2.2.Barnens rätt att höras och uttrycka sig
Artikel 12 i Barnkonventionen ger de barn som är i stånd aJ bilda sig egna åsikter en räJ aJ bilda dem och uJrycka dem i de ingripanden som görs, samt aJ få åsikterna beaktade. Artikel 12 utgör en av konventionens fyra grundpelare och är avsedd aJ vara vägledande i tolkningen av övriga artiklar. Det är således inte bara en 9 självständig artikel utan en artikel som påverkar tolkningen av övriga artiklar. Inte heller kan man då tolka artiklarna självständigt utan aJ beakta de grundpelare som ställts upp, varav artikel 12 är en utav dem. I den svenska LVU så återfinns barnets räJ aJ komma till tals i flera paragrafer, men med olika möjligheter och utrymmen för tolkning. Framför allt är 36 § LVU en paragraf som delvis motsvarar artikel 12 genom aJ den påverkar hur övriga paragrafer har utformats och tillämpas. Likt artikel 12 är den avsedd aJ tillämpas i alla situationer där barnet berörs.
2.2.1.Barnets ställning i ärenden och mål om tvångsvård.
I artikel 12 i Barnkonventionen föreskrivs aJ barnet skall höras i alla domstols- och administrativa förfaranden som rör barnet. Artikeln omfaJar därför förfarandet i både handläggning hos socialtjänst och mål i domstol. Det finns dock inte i bestämmelsen uJryckt eJ krav på aJ barnet skall höras personligen, utan möjligheten ges aJ låta barnet höras genom en företrädare. Det är alltså relativt friJ för staterna aJ besluta om eJ förfarande utifrån egen praxis och den interna räJen.
Enligt svensk intern räJ har barnet en partsbehörighet i eJ LVU-mål samt en taleräJ, men som omyndig saknar de en reell räJslig handlingsförmåga och har därför inte någon processbehörighet. Först vid 15 års ålder får barnet möjlighet aJ själva föra sin talan i domstol och aktivt delta i räJsprocessen. DeJa har fastställt av Högsta
förvaltningsdomstolen (dåvarande RegeringsräJen) som i mål RÅ 2009 not. 26 avvisade eJ barns överklagande om byte av offentligt biträde. DeJa med hänvisning
FN:s Konvention om barnets rättigheter (SÖ 1990: 20)
7
prop. 1989/90:28 s.39
8
GENERAL COMMENT No. 12 , 2009, s.7
9
till 36 § LVU och avsaknaden av en processbehörighet hos barnet som vid tidpunkten var under 15 år. Alla barn och unga får därför vid LVU-mål tilldelat eJ offentligt 10 biträde.
Även om barn under 15 år saknar processbehörighet så måste samtidigt deras räJigheter bevakas. Innan det aJ barnet fyllt 15 år kan barnet nyJja sin taleräJ i domstol med hjälp av det offentliga biträdet som i egenskap av ställföreträdare för barnet framför barnets egna åsikter i frågan. DeJa framgår av 36 § 2st LVU. Avsikten med aJ barnet företräds av eJ offentligt biträde har varit aJ stärka barnets roll och dennes talan gentemot vårdnadshavarna, som tidigare varit (och är i de flesta situationer även idag) ställföreträdare för barnet. Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2011 ref. 78 fastställt vikten av aJ barnets självständighet gentemot
vårdnadshavaren säkras i en LVU-process. Frågan i målet var huruvida
vårdnadshavare hade räJen aJ föra barnets talan i LVU-mål och därigenom även ha samma offentliga biträde som barnet med hänvisning till 36 § 2st LVU. Domstolen hänvisade till prop. 1994/95:224 s.45 som förklarat aJ processen med eJ
omhändertagande med stöd av LVU ofta grundar sig i eJ åsidosäJande av sina skyldigheter från föräldrarnas sida. Barnets räJ till en bra uppväxt skulle därför ställas mot föräldrarnas handlande och därmed uppstår en konflikt mellan
motstridiga intressen. Vidare resonerade domstolen aJ också de mål som grundar sig i barnets egna beteende kan härröra från hemförhållandena. Domstolen fastställde aJ syftet med 36 § LVU var aJ barn skulle få en egen räJ aJ föra sin talan när det fanns motstridiga intressen mellan vårdnadshavare och barnet i fråga. De ansåg vidare aJ det syftet har uppnåJs genom aJ det offentliga biträdet även agerar som en
ställföreträdare för de barn som är under 15 år när denne inte samtidigt är biträde för vårdnadshavare. 11
Ställföreträdaren och offentliga biträdet har en dubbel roll i processen. Dels ska han eller hon genom sin roll som offentligt biträde till barnet ge stöd i den räJsliga processen och agera rådgivare genom eJ liknande “klientförhållande”, samt se till aJ nödvändiga utredningar görs om barnets person. På samma gång ska 12
ställföreträdaren verka för aJ barnets bästa tillgodoses, genom aJ bland annat föra fram barnets åsikter samt framföra sin egen åsikt om vad som skulle vara det korrekta i barnets situation. EJ problem uppstår därför när barnets åsikter inte sammanfaller 13 med vad ställföreträdaren anser är barnets bästa. Fallet HFD 2014 ref. 38 behandlar denna fråga. I målet var barnet en 13-årig pojke som klart uJryckt aJ han motsaJe sig eJ omedelbart omhändertagande som gjordes med stöd av 6 § LVU. Barnets offentliga biträde i egenskap av ställföreträdare delade dock inte den uppfaJningen som barnet hade. RäJen uJalade med hänvisning till prop. 1994/95:224 s.57 det följande:
“Ställföreträdarens uppgift är a* ta tillvara barnets intresse och a* framföra de synpunkter och önskemål som barnet har. Skulle ställföreträdaren ha en annan RÅ 2009 not. 26
10
HFD 2011 ref. 78
11
prop. 1994/95:224 s.57
12
prop. 1994/95:224 s.57
13
uppfa*ning än barnet, bör han med beaktande av barnets önskemål hävda den uppfa*ning som han anser bäst tjänar barnets intresse. Om barnet så önskar, ska ställföreträdaren se till a* beslut och domar blir överklagade (a. prop. s.57)” 14 Vidare ansåg domstolen aJ ställföreträdaren bör tillmäta betydelse till barnets önskemål och inställning utifrån barnets mognad och ålder. DeJa ska då bedömas från fall till fall med utgångspunkt i en bedömning huruvida barnet har förmåga aJ förstå innebörden av siJ ställningstagande. Barnet ansågs därför ha räJen aJ 15 överklaga beslutet. Beslutet i det här fallet var dock preskriberat då barnet i fråga redan var föremål för eJ vård med stöd av LVU. Genom domen tydliggjordes dock barnets ställning gentemot ställföreträdaren och det klargjordes också aJ barnets åsikter måste tillmätas en större betydelse. Den innebar även eJ klargörande i ställföreträdarens uppgift och eJ förtydligande aJ även ställföreträdaren ska göra en bedömning utifrån barnets mognad och ålder. Det skulle dock kunna anses något motsägande aJ även ställföreträdare ska tillämpa sådana bedömningskriterier när de dessutom har en skyldighet aJ följa barnens vilja och se till aJ beslut och domar blir överklagade om barnet önskar överklaga. Bedömningen skulle dock kunna anses behövas i en situation där ställföreträdaren är medveten om aJ barnet känner eller riskerar aJ känna en lojalitet gentemot föräldrarna där den inställning som barnet då uJrycker riskerar aJ inte vara den verkliga.
Det får därför anses naturligt aJ ställföreträdaren måste motivera siJ ställningstagande och varför deJa inte sammanfaller med vad barnets vilja.
Socialstyrelsen har i sin vägledning uJalat följande:
“Socialstyrelsen ser det som naturligt a* barnets egen vilja och åsikter med stigande ålder blir styrande för ställföreträdarens agerande.
Ställföreträdaren bör kunna motivera sin bedömning av barnets intresse, om han har en annan uppfa*ning än barnet” 16
Det är av stor vikt för bedömningen aJ ställföreträdaren motiverar varför han eller hon anser något annorlunda. Barnet kan ha uJryckt något särskilt i samtal med ställföreträdaren som inte framkommit under tidigare utredningar. På samma säJ skulle det i de fall aJ barnet ändrat inställning till följd av en inre lojalitetskonflikt gentemot föräldrarna också kunna motverka lojalitetskonflikter av aJ
ställföreträdaren motiverar siJ ställningstagande.
YJerligare eJ ställningstagande, som stärkte räJen för barn under 15 år aJ kunna överklaga beslut gjordes i RÅ 2006 ref. 10. Frågan i målet var huruvida en barn under 15 år kunde, genom sin ställföreträdare, överklaga eJ beslut aJ inte ansöka om omhändertagande enligt 2 § LVU (det så kallade miljöfallskriteriet). Två barn under 15 år, tre respektive eJ år, hade blivit omedelbart omhändertagna enligt 6 § LVU. Vid ansökan av nämnden hos LänsräJen (nuvarande FörvaltningsräJen) om beredande av vård med stöd av 2 § LVU lämnades denna utan bifall. Barnen överklagade genom sin ställföreträdare men fick sin överklagan avvisad av KammarräJen. KammarräJen menade aJ då barnen var yngre än 15 år saknade de initiativräJ och kan därför inte
HFD 2014 ref. 38
14
HFD 2014 ref. 38
15
SOSFS 1997:15 s.109
16
ha taleräJ i en fråga om begäran aJ vård skall beredas dem, därför skulle de inte heller genom sin ställföreträdare kunna överklaga eJ beslut aJ inte göra deJa. Vidare menade KammarräJen aJ de uppräknade grunder i 41 § LVU, som reglerar
möjligheten aJ överklaga socialnämndens beslut, var uJömmande. Det vill säga aJ beslut utöver dessa skulle inte kunna överklagas. EJ överklagande av eJ beslut aJ inte bereda vård enligt lagen skulle därför inte vara möjligt aJ överklaga varken av barnen eller vårdnadshavare. Socialnämnden ensam ansågs ha denna initiativräJ vad gäller beredande av vård. Barnens offentliga biträde i egenskap av ställföreträdaren överklagade KammarräJens dom. Vårdnadshavarna bestred bifall till överklagan.
Barnen var under denna tid försvunna efter aJ vårdnadshavarna försvunnit med dem i en bil. RegeringsräJen (nuvarande Högsta förvaltningsdomstolen) meddelade eJ prövningstillstånd och prövade frågan. RegeringsräJen menade aJ tredje stycket i 36
§ innebär aJ ställföreträdaren har räJ aJ för barnets räkning överklaga beslut i de fall aJ klagoräJ föreligger barnet. FörutsäJningen för klagoräJ är aJ beslutet måste anses gå personen emot enligt 33 § Förvaltningsprocesslagen (1971:291). Vidare bedömde RegeringsräJen aJ det måste bedömas från fall till fall huruvida eJ beslut gåJ någon emot med beaktande av personens intresse i frågan, men aJ i eJ fall likt deJa som berör tvångsvård kan barnet antingen motsäJa sig eller önska eJ omhändertagande. I och med aJ beslutet som faJats i deJa fall varit av negativ effekt för barnen och därmed gåJ barnen emot så fick det därför anses som aJ de har klagoräJ. Domstolen menade aJ det finns skäl för aJ barnen måste kunna överklaga en dom från
LänsräJen om aJ inte omhänderta enligt LVU. Ställföreträdaren måste även kunna påtala missförstånd rörande omständigheter och tillföra nya omständigheter om han eller barnen anser aJ det är för barnens bästa aJ eJ omhändertagande görs. Utöver deJa menade de aJ barnen också har en nyJa av aJ ha en taleräJ i de fall aJ myndigheten inte väljer aJ överklaga. 17
Domen har en betydande inverkan på barns möjligheter aJ överklaga eJ beslut som anses gå dem emot samt har förstärkt barns taleräJ. Ställföreträdaren har möjligheten aJ utifrån kontakten med mindre barn föra fram deras bästa och även deras vilja.
Skulle barnet önska aJ bli omhändertaget finns således en möjlighet för barnet aJ överklaga eJ beslut aJ inte bereda vård enligt LVU. Domen bidrar också till en utökad möjlighet för barnet aJ utöva sin räJ aJ framföra sina åsikter och få dem beaktade i domstolsprocessen, oavseJ åsikten. Det går även aJ fråga sig om domen inte
samtidigt stärkte ställföreträdarens räJ aJ självständigt bedöma barnets vilja i de fall aJ barnet inte skulle vara kontaktbart.
Enligt 36 § 2st LVU har barn över 15 års ålder å andra sidan en processbehörighet och har därmed räJ aJ föra sin egen talan. I och med aJ barnet får processbehörighet har barnet räJen aJ själv föra sin egen talan i domstol och det offentliga biträdet förlorar sin status som ställföreträdare för barnet. I praktiken har dock barnet möjlighet aJ genom fullmakt ge det offentliga biträdet räJen aJ företräda honom eller henne i domstol i egenskap av ombud. Barnets processbehörighet innebär även aJ socialnämnd och socialtjänst har en större skyldighet än tidigare aJ föra en
kommunikation direkt med barnet i ärenden som rör denne. Justitieombudsmannen riktade i diarienummer 1366-2017 kritik mot Huddinge kommun på grund av
RÅ 2006 ref. 10
17
bristande kommunikation med barnet som var processbehörigt i eJ ärende rörande omprövning av vård enligt 3 § LVU. Socialnämnden hade istället fört all
kommunikation med barnets tillförordnade gode man. Rutinen på kommunen var aJ kommunicera ärenden som avser utredningar för ensamkommande barn med barnens tillförordnade gode man eller vårdnadshavare, oavseJ om barnet fyllt 15 år.
EJ ensamkommande barn får en god man utsedd som ska ansvara för barnets personliga förhållanden och på det säJet likställs gode mannen med en
vårdnadshavare. När barnet i eJ LVU-mål uppnåJ 15 års ålder intar de dock en ställning som part i målet. Vårdnadshavaren är också de en självständig part i förhållande till barnet. I fallet hade kommunen inför omprövningen inhämtat uppgifter från alla utom barnet självt. JO påpekade aJ 17 § i dåvarande
Förvaltningslagen (1986:223) innebar aJ ärenden som avsåg myndighetsutövning mot en enskild får inte avgöras utan aJ den enskilde underräJats om uppgifter som tillförts av någon annan än den som är part i ärendet. 18
I och med samhällets utveckling och influenser från övriga världen i form av
konventioner och andra förbindelser så har det leJ till aJ det utvecklats en annan syn på barnet i processen och en utvecklad syn på barnets integritet. Det har växt fram eJ perspektiv där barnet tillförsäkras en partsställning i processen, till skillnad från tidigare år där det snarare var vårdnadshavaren som var part i målet. DeJa perspektiv har benämnts aktörsperspektivet och innebär eJ erkännande av barnets egen
handlingsförmåga. Barnet har också räJigheter, men som nämnt ovan kan dessa 19 vara svåra för dem aJ utöva dessa i praktiken. Vad som benämnts subjektsperspektivet innebär aJ barnets räJigheter tas i beaktande och innebär aJ de anses som likvärdiga vuxna i deras tillerkännande av vissa räJigheter. Samtidigt har man menat aJ räJigheten aJ bli delaktig kan vara passiv eller aktiv beroende på barnets ålder. 20 Därigenom påverkas också räJen aJ få sina åsikter beaktade där de erkänns en större betydelse. Först då barnet bedömts vara tillräckligt gammalt och uppnåJ en viss mognad så menar man i utredningen aJ barnets räJigheter går från passiva till aktiva.
Med passiva räJigheter förstås räJen aJ ta del av information vad gäller de ärenden som berör barnet självt. AJ barnet går till aJ bli aktiv i processen syftar därför mot 21 aJ barnet istället tillförsäkras yJerligare delaktighet i processen. Där barnet har möjligheten aJ själv påverka sin situation. Med aktiva räJigheter menar utredningen aJ det handlar om aJ barnens vilja tillmäts en praktisk betydelse. 22
2.2.2.Rättigheterna om delaktighet enligt LVU
Vad gäller delaktigheten i ärenden så bör artikel 12 i FN:s Barnkonvention vara en riktlinje även här. Barnen bör så långt som möjligt med beaktande av barnets ålder
JO 1366-2017
18
SOU 2015:71 s.191
19
SOU 2015:71 s.191
20
SOU 2015:71 s.191
21
SOU 2015:71 s.191
22
och mognad involveras i ärendeprocessen och på samma säJ bör deras åsikter inhämtas.
Till skillnad från Barnkonventionen ger LVU en uJrycklig räJighet till information och eJ skydd för barnet aJ få vara delaktiga i processen, något som
Barnkonventionens artikel 12 inte tillförsäkrar, även om det finns omnämnt i de allmänna kommentarerna aJ processen måste vara transparent och informativ. 23 Lagstiftaren har istället valt aJ i LVU tillerkänna barnet i 36 § 1st 1men, en räJighet aJ få information om det som berör barnet: “Den unge ska få relevant information.”AJ barnet får information som är tydlig och relevant för deras situation är av betydelse för barnets möjlighet aJ sedan kunna ta ställning till sina egna åsikter om det sagda samt aJ kunna uJrycka sin inställning. Man har i skälen till förslaget i prop.
2006/07:129 anfört följande:
“En välgrundad inställning förutsä*er a* personen ifråga har få* relevant
information i så stor utsträckning som möjligt. Det kan därför synas självklart a* den unge skall få information av betydelse för honom eller henne om inte informationen är olämplig med beaktande av den unges ålder och mognad.“ 24
Lagstiftaren går vidare med aJ påpeka aJ det säJ som informationen ges på måste anpassas efter ålder och mognad, samt anpassas efter barnets förmåga aJ ta till sig informationen. Genom aJ socialtjänsten samtalar med barnen och på så säJ ger dem 25 information om vad som pågår så kan de också få en bild av vilken inställning barnet har till sin situation och barnets upplevelser. Samtalen ska anpassas efter barnet och 26 barnets situation så aJ de kan ges information på eJ adekvat säJ och därefter ges möjlighet aJ uJrycka sina åsikter. Det är dock inte lämpligt aJ barnet skall få 27 tillgång till all information som rör ärendet. Lagstiftaren har istället anseJ aJ det skall vara den information som är relevant som bör kommuniceras med barnet med hänsyn till aJ det finns situationer där barnet inte bör ha räJ till viss information. Vidare är både sekretessregler och hänsynen till barnets bästa överordnade barnets räJ till informationen. RäJen aJ få ta del av informationen är därför inte heller absolut. 28 Barnet ska dock inte bara få information som omfaJar faktauppgifter utan även information om potentiella följder av barnets egen inställning i frågan, samt möjliga resultat av utredningen eller målet. JO har i eJ ärende inte anseJ det vara rimligt 29 eller relevant aJ läsa upp en orosanmälan i sin helhet för en då tioårige pojke under eJ samtal där det lästes upp information om ena vårdnadshavarens broJsregister och narkotikamissbruk samt vårdnadshavarens misshandel av den andra
vårdnadshavaren. Det ansågs vara av känslig karaktär och mindre relevant i
GENERAL COMMENT No. 12, 2009, s.36
23
prop. 2006/07:129 s.37
24
prop. 2006/07:129 s.38 samt s.41
25
prop. 2006/07:129 s.35
26
prop. 2006/07:129 s.36
27
prop. 2006/07:129 s.39-40
28
prop. 2012/13:10 s.35
29
förhållande till barnets mognad och ålder. Kommunen fick därmed kritik för sin hantering av vilken information som bör lämnas till barnet. Bestämmelsen ger inte 30 heller socialnämnden en räJighet aJ ge barnet information som denne motsäJer sig aJ få tillgång till. Även här kan konstateras aJ det är en räJighet och inte en 31 skyldighet för barnet.
Det bör med hänsyn till kraven på utformningen av ansökan om vård enligt lagen vara nödvändigt aJ involvera barnen i processen till en viss del. 4 § LVU kräver bland annat aJ en redogörelse görs för hur och vilken relevant information lämnats till barnet samt den unges inställning till i frågan. I prop. 2006/07:129 uJalades följande:
“Den unges ställningstagande kan ofta antas vara i vart fall delvis grundad på den information som lämnats honom eller henne. Det är därför viktigt a* det
dokumenteras vilken typ av information som lämnats, när, i vilket sammanhang och hur de*a ske* samt när och på vilket sä* socialnämnden få* kännedom om den unges inställning” 32
De motiverade också införandet dels med aJ en dokumentationsskyldighet tillgodoser behovet av aJ barnet får informationen men även aJ domstolen får möjligheten aJ ta del av information som kan ligga till grund för bedömningen. 33 Bestämmelsen avser endast ansökningsförfarandet och omfaJar inte resten av besluten som faJas enligt LVU. Det bör noteras aJ socialtjänsten har en dokumentationsskyldighet som träder in utöver denna bestämmelse, då
bestämmelsen endast reglerar de krav som ställs på dokumentationen vid ansökan.
Som diskuterats ovan innebär deJa rent praktiskt aJ man som huvudregel ska involvera barnet inför en ansökan om vård enligt lagen. Med anledning av den brådskande karaktären i LVU-mål har lagstiftaren erkänt aJ det föreligger situationer där det inte finns en möjlighet för socialtjänsten aJ involvera barnet innan ansökan görs, det skall dock göras i rena undantagsfall. Det påpekades utöver deJa aJ 34 skyldigheten för förvaltningsdomstol aJ utreda och ge barnen möjlighet aJ få komma till tals inte påverkas av införandet av denna bestämmelse, utan aJ deras ansvar kvarstår. FörutsäJningen aJ information ges till barnet i efterhand och aJ barnets 35 åsikter efterfrågas i andra situationer med ingripande beslut kvarstår även för socialtjänsten.
2.2.3.Rätten att komma till tals
RäJen aJ uJrycka sina åsikter i frågan som berör barnet fastlås i 36 § 1st 2-3men LVU:
JO 2623-2017
30
prop. 2006/07:10 s.40
31
prop. 2006/07:129 s.41
32
prop. 2006/07:129 s.42
33
prop. 2006/07:129 s.42, jmf. prop. 2002/03:53 s.105
34
prop. 2006/07:129 s.42
35
“Den unge ska ges möjlighet a* framföra sina åsikter i frågor som rör honom eller henne. Om den unge inte framför sina åsikter, ska hans eller hennes inställning så långt som det är möjligt klarläggas på annat sä*.”
Det är med andra ord en räJighet aJ få möjligheten aJ uJrycka sina åsikter, men dock inte på något säJ tvingande aJ explicit framföra dessa. Avstår barnet från aJ uJrycka en åsikt åläggs då istället staten det vill säga offentligt biträde, socialtjänst, psykologer som deltar i utredning, domstol m.m, skyldigheten aJ på andra säJ uppfaJa barnets inställning i frågan. DeJa bör vara eJ särskilt viktigt ansvar i situationer där barnet kan ha utsaJs för våld i hemmet, men väljer av rädsla eller chock aJ inte aktivt uJrycka någon åsikt. I förarbeten har uJryckts följande om socialtjänstens arbete med aJ inhämta barnets åsikter:
“Det är viktigt a* miljön känns trygg för barnet och a* metoder och arbetssä* är väl anpassade till barnets förutsä*ningar. I alla beslut som rör barn bör det framgå om barnets åsikter har inhämtats samt hur barnets åsikter i så fall har inhämtats och beaktats” 36
Av deJa uppkommer dels frågan om skyldigheten för socialtjänsten aJ föra dokumentation kring barnets inställningar och åsikter men också frågan om möjligheten även för socialtjänsten aJ inte själva bedöma barnets åsikter.
Dokumentationskrav finns för socialtjänsten och som förarbetena uJrycker det så krävs aJ det redovisas om och hur barnets åsikter inhämtats. Hur barnets åsikter inhämtats lämnas med deJa öppet och det kan således vara genom socialtjänstens egna observation eller genom psykiatriska utvärderingar gjorda av en psykolog eller familjehemmets observationer. Möjligheten för socialtjänsten aJ kunna inhämta dessa uppgifter är varken begränsade genom lagstiftning eller begränsade genom
specificering i förarbeten. Det kan möjligtvis bedömas vara eJ steg med syfte mot aJ uppnå det barnperspektiv som lagen strävar efter för aJ ge barnen eJ större
inflytande. Av samma anledning måste därför metoderna för möjliggörandet aJ barnet kommer till tals i utredningarna vara anpassade utifrån barnet som individ.
För aJ kunna uppnå deJa krävs aJ socialtjänsten också har valmöjligheter i siJ arbetssäJ, vilket i stort seJ tillgodoses genom den öppna formulering som återfinns i 36 § 1st 2-3men LVU.
Eftersom lagen eftersträvar aJ barnets bästa står i centrum, faller det sig naturligt aJ barnet själv får uJrycka sin inställning för aJ därmed kompleJera det som vuxna anser är barnets bästa. BarnräJskommiJén menar aJ det inte är möjligt aJ korrekt applicera artikel 3 om barnets bästa utan aJ artikel 12 beaktas. DeJa har även 37 uJryckts i proposition 2012/13:10 som menar aJ bedömningen av barnets bästa är en flerstegsprocess. Dels behövs beaktande av vetenskap och beprövad erfarenhet, men 38 det behövs också aJ det som barnet geJ uJryck för beaktas eftersom utgångspunkten för begreppet bygger på respekten för barnets integritet med eJ fullt
människovärde. DeJa kan även jämföras med vad som uJrycktes i prop. 2006/07:129 39
prop. 2012/13:10 s.39
36
GENERAL COMMENT No. 12, 2009 s.22, jmf prop. 2002/2003:53 s.80
37
prop. 2012/13:10 s.36
38
prop. 2012/13:10 s.36
39
där man istället menade aJ i de flesta fall så får det anses förutsaJ aJ det innebär barnets bästa aJ barnet själv får uJala sig. Det är vidare inte specificerat eller 40 förklarat vad som skulle avseJs som undantagen till den huvudregeln, men de senare förarbetena till lagen bygger på eJ tydligare barnperspektiv. Det finns därmed anledning aJ anta aJ sådana undantag inte skulle vara lika aktuella i nuvarande tillämpning.
Mindre barn har anseJs vara i en betydligt större beroendeställning gentemot föräldrarna och mer utlämnade åt omgivningens vilja och möjlighet aJ tolka barnets uJryckssäJ. Därför har det anseJs som lika viktigt aJ socialtjänsten agerar observant gentemot de mindre barnen som aJ ta hänsyn till de äldre och mognare barnens uJalade önskningar. Det kan därför krävas en större och mer omfaJande expertis 41 för aJ kunna uppfaJa viljan hos de yngre barnen. I SOU 1997:116 framhölls aJ i och med aJ denna expertis som krävs kan vara svår aJ få tillgång till har domstolarna och myndigheterna användning för de vårdnads- och socialutredningar som skapats och får då väga in dessa i en helhetsbedömning. För barn som uJryckligen geJ en klar ståndpunkt för sin vilja så har det anseJs självklart aJ det då “allt efter barnets ålder och mognad, bör väga tungt vid bedömningen av en fråga som rör barnet.” 42
Vad gäller bristen på expertis så skulle det kunna innebära aJ i praktiken så har domstolen möjlighet aJ uppfylla utredningsskyldigheten och den skyldighet som ålagts domstol i samband med införandet av 36 § LVU genom aJ inte själva inhämta barnets åsikter när det gäller de yngre barnen. Det skulle också kunna innebära aJ domstolen förutsäJer aJ barnets åsikter redan finns korrekt redovisade i utredningen och aJ dessa inte förändrats under tiden. Det är då inte heller säkert aJ det görs en självständig bedömningen om barnets mognad och möjligheter aJ uJrycka sig. Det bör noteras aJ deJa dock är rent teoretiskt och är dessutom svårt aJ säga till vilken grad deJa sker i praktiken utan aJ ha en insikt i domstolarnas hantering av ärenden som berör tvångsvård av yngre barn. Det bör också jämföras med det som uJryckts i förarbetena om förvaltningsdomstolarnas långtgående skyldighet aJ vidta åtgärder för barnets räJ aJ komma till tals samt domstolens utredningsskyldighet (se avsniJ 2.2.1). 43
AJ barnet har räJ aJ komma till tals innefaJar även räJigheten aJ någon lyssnar på dem. Det innebär aJ barnet ska behandlas som en enskild individ i förhållande till alla andra. I förarbetena har man menat på aJ det mest lämpliga i en situation där flera barn är berörda, är aJ de ska beredas möjlighet aJ samtala med socialtjänsten individuellt för aJ oberoende av varandra kunna uJrycka den uppfaJning som var och en har. Tillsammans med räJen aJ komma till tals följer också räJigheten aJ 44
prop. 2006/07:129, s.37
40
prop. 1989/90:28 s.58
41
SOU 1997:116 s.203
42
prop. 2006/07:129 s.42
43
prop. 2006/07:129 s.35
44
åsikterna beaktas i bedömningar. 36 § 1st LVU säger: “Den unges åsikter och inställning ska tillmätas betydelse i förhållande till hans eller hennes ålder och mognad.” AJ åsikterna ska tillmätas betydelse förutsäJer aJ de beaktas av domstol och socialtjänst.
36 § 1st LVU grundar sig i artikel 12 i Barnkonventionen. Vid införandet av bestämmelsen (som då inledningsvis var eJ sjäJe stycke i 1 § LVU) menade man i propositionen aJ det var lika viktigt aJ respektera barnets räJigheter i en
tvångslagstiftning som aJ räJigheterna införlivats i socialtjänstlagen, Föräldrabalken och Utlänningslagen som redan hade liknande bestämmelser med grund i artikel 12 Barnkonventionen. Vidare anförde man aJ det framkommit av utredningen aJ 45 socialtjänsten alltför ofta underlåtit aJ föra en personlig kontakt med barnet och därmed låtit barnet försvinna i utredningsmaterialet. Barnets åsikter blev därför ofta inte klarlagda. Bestämmelsen är avsedd aJ ta sikte på alla typer av situationer som 46 förekommer där barnet är inblandat. Regeringen uJalade i propositionen till den äldre lagen om vård av unga aJ socialtjänstens skyldighet aJ samtala med barnen eller observera dem i deras miljö om det rör sig om mindre barn, skall beaktas även vid tillsynen. Med tillsyn avses den uppföljning som socialtjänsten skall göra i LVU-47 mål för aJ säkerställa barnens uppväxt utanför hemmet och eller i förberedande syfte inför omprövning. OavseJ vilken typ av åtgärd det rör sig om ska därför barnets åsikter klargöras och beaktas. Det bidrar också till aJ barnet får en möjlighet aJ påverka och får en känsla av delaktighet:
“Härigenom får den unge möjlighet a* påverka det beslut som skall fa*as samtidigt som han eller hon får känna sig delaktig i utformningen av vården, av åtgärder som många gånger kan vara avgörande för hans eller hennes liv och utveckling.” 48 Barnet har även räJen aJ uJrycka sig i de fall där det får en permanent inverkan på barnet, som exempelvis en vårdnadsöverflyJning och flyJningsförbud. Det finns en möjlighet aJ beakta eJ barns oro som tillkommer av en eventuell flyJning för aJ pröva om eJ flyJningsförbud kan anses vara nödvändigt i fallet. FlyJningsförbud innebär aJ FörvaltningsräJen temporärt kan hindra en ordinarie vårdnadshavare från aJ flyJa barnet tillbaka till sig, trots aJ det inte längre föreligger en anledning till vård enligt LVU. Hemförhållanden hos vårdnadshavarna kan alltså med deJa sagt vara fullt godkända men skulle separationen från det tillförordnade familjehemmet visa sig leda till en påtaglig risk aJ barnet mår sämre, så får flyJen hindras temporärt. Barnets åsikter bör alltså bli beaktade här. EJ sådant förbud ska dock inte hindra aJ vård enligt LVU ska upphöra om det inte längre finns eJ stöd för aJ vårda barnet enligt LVU. DeJa blev tydligt i Högsta förvaltningsdomstolens RÅ 1987 ref. 123 där det ansågs av domstolen aJ barnets åsikter om aJ lämna familjehemmet och den skada som en flyJning kan orsaka får beaktas i en prövning om flyJningsförbud, men dock
prop. 2002/03:53 s.79
45
prop. 2002/03:53 s.79
46
prop. 1989/90:28 s.72
47
prop. 2002/03:53 s.80
48
inte i prövning om eJ behandlingsbehov fortfarande föreligger. Det bör noteras aJ 49 barnets åsikter och inställning trots deJa kan få en betydande roll vid prövning om flyJningsförbud eller en vårdnadsöverflyJning.
I vissa fall kan en omplacering behöva göras under tiden som vården pågår. Det kan handla om situationer där barnet inte känner sig bekväm i den situation där han eller hon befinner sig, eller aJ det inte längre är en möjlighet för barnet aJ vara i
nuvarande placering på grund av aJ de inte tillgodoser vissa behov som barnet behöver. En utredning om omplacering kan initieras på initiativ av socialtjänsten, vårdnadshavare eller barnet själv om han eller hon är missnöjd med placeringen och är processbehörig, det vill säga är över 15 år. Det faller sig naturligt aJ i eJ tidigt skede av utredningen involvera barnet i en diskussion i samband med en sådan omplacering om barnet är över 15 år. I JO beslut Dnr 1004-2006 hade en 15 årig flicka 50 starka önskemål om aJ omplaceras från eJ HVB-hem till eJ familjehem. Handläggare pratade med henne om deJa vid upprepade tillfällen. Hennes åsikt var aJ eJ
familjehem var det som var bäst i hennes situation. Hon anförde bland annat aJ hon hade en längtan efter något som mer liknade eJ familjeförhållande där hon kunde känna sig välkommen. Vid samtal med socialtjänst förklarade man för henne aJ man ansåg aJ eJ HVB-hem skulle tillgodose hennes behov bäst. Flickan har i samband med deJa uJalat aJ hon inte ansåg aJ det alternativet skulle tillgodose hennes behov på bästa säJ. Därefter skickade hon efter en tid in en skriftlig begäran och först då beslutade socialnämnden aJ initiera en utredning som skulle utmynna i eJ beslut. JO riktade kritik mot nämnden för aJ inte ha startat en utredning och faJat beslut i eJ tidigare stadie, vid den tidpunkt då man efter diskussion med barnet inseJ aJ det inte skulle vara möjligt aJ nå en överenskommelse. JO påpekade dock aJ inte varje
uJryckt önskan om missnöje behöver ses av kommunen som en begäran om omplacering eftersom det ligger i sakens natur aJ de är missnöjda. Yngre barns 51 ställning i en sådan utredning är inte uJalat på samma säJ som de barn som nåJ 15 års ålder. JO har dock uJalat aJ kravet på utredningsskyldighet föreligger på samma säJ som vid en förstagångsplacering av barnet. I yngre barns fall skulle deJa 52 innebära aJ socialtjänsten behöver utreda barnets inställning oavseJ om det besiJer möjligheten aJ uJrycka den på samma säJ som eJ 15-årigt barn eller ej. JO riktade i siJ beslut med diarienummer 3471-2018 kritik mot Motala kommuns socialförvaltning för aJ barnen födda 2003 och 2010 inte fick komma till tals i den utredning som socialförvaltningen i Motala kommun gjorde i fråga om en omplacering från det dåvarande familjehemmet. EJ beslut aJ omplacera barnen kom efter beslutet aJ återkalla godkännandet av familjehemmet då det inte längre ansågs vara eJ lämpligt familjehem. JO påpekade med anledning av deJa aJ eJ godkännande av familjehem är kopplat till eJ specifikt barn och aJ en sådan utredning inte kan ske separat som kommunen hade gjort. Utredningen skulle därför istället ha berört barnens möjlighet aJ fortsaJ vara placerade i hemmet. Vidare har barnen räJ aJ få uJala sig i dessa
RÅ 1987 ref. 123 jmf 2012 ref. 35 som gjorde samma bedömning.
49
JO 1004-2006
50
JO 1004-2006
51
JO 4347-1993 jmf. Socialstyrelsen, Placerade barn och unga, (2020), s.284
52
frågor som rör en omplacering. Barnen hade varit placerade i familjehemmet sedan fyra år tillbaka och JO menade därför aJ det funnits en anledning aJ involvera barnen och utreda deras anknytning till hemmet samt den påverkan som eJ beslut om omplacering skulle få för dem. 53
Trots aJ LVU är en lagstiftning som avser aJ återförena barnet med sina föräldrar och i deJa led ska socialtjänsten enligt 14 § LVU verka för aJ barnets behov av umgänge med föräldrarna så långt det är möjligt tillgodoses. Även om barn har eJ
grundläggande behov av föräldrar kan det även vara så aJ barnet skadats så illa psykiskt eller fysiskt i förälderns vårdnad, aJ barnet inte längre ser eJ sådant behov och snarare motsäJer sig umgänget. Högsta förvaltningsdomstolen har i målet RÅ 2005 ref. 66 prövat frågan om eJ totalt umgängesförbud kan grunda sig i barnets vilja.
Fallet rörde en flicka på 12 år som blivit omhändertagen fem år tidigare. Flickan reagerade mycket negativt mot sin mor vid brev och telefonsamtal. Hon uJryckte dessutom mycket klart och tydligt aJ hon motsaJe sig all form av kontakt med modern; umgänge, brev, telefonkontakt. Flickan hade för LänsräJen förklarat i en skrivelse aJ hon inte ville träffa modern utan önskade lugn och ro. UJalanden från psykiatriker menade aJ hennes inställning gjorde det svårt aJ försöka med umgänge då hon bedömdes vara bestämd och svår aJ förhandla med. Hennes åsikter beaktades av domstolen som ansåg aJ hon uppvisade en sådan mognad i förhållande till hennes ålder. Hon hade varit konsekvent i siJ ställningstagande och domstolen menade därför aJ deJa kunde anses som hennes verkliga vilja. Domstolen resonerade aJ det fanns en skyldighet aJ ta reda på barnets inställning och likaså beakta den. Domen blev därför aJ oavseJ orsakerna till hennes inställning så ska denna tillmätas avgörande betydelse och därmed bifölls socialnämndens överklagande om totalt umgängesförbud. Barn behöver alltså inte redovisa orsakerna till sina åsikter om de 54 vidhåller dem. Det väcker dock samtidigt frågan om vad som gäller i en situation där barnet inte vidhåller sina åsikter på samma säJ som i fallet ovan. Skulle det då vara befogat aJ barnets åsikter klarläggs genom aJ be barnet förklara sina åsikter? Mycket talar här för aJ barnet inte kan försäJas i en sådan situation. Istället är det socialtjänst och domstol som måste utreda varför barnet har ändrat sina åsikter.
Barnens räJigheter sträcker sig längre än deras skyldigheter. Barnet har som nämnt ovan ingen skyldighet aJ uJrycka sin åsikt trots aJ han eller hon har en sådan. I stort seJ alla skyldigheter och krav har ålagts domstolarna och beslutande myndighet.
Deras skyldigheter gentemot barnet aJ tillgodose hans eller hennes räJighet, är således i princip tvingande med eJ mycket litet utrymme för aJ underlåta aJ utreda barnets inställning. Barnet å andra sidan har endast kravet aJ det ska vara i stånd aJ bilda egna åsikter för aJ kunna få utrycka dessa.
Inte heller finns något krav på vilka åsikter som ska beaktas eller vilka åsikter som barnet får yJra. DeJa ses bland annat i artikel 9 i Barnkonventionen som säger aJ barnet mot sin vilja inte får skiljas från sina föräldrar utom när det är förenligt med vad som är barnets bästa. Barnet har alltså även räJ aJ motsäJa sig eJ omhändertagande
JO 3471-2018
53
RÅ 2005 ref. 66
54
