Malmö
Dok.Id 256962
Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid
Box 4522 203 20 Malmö
Kalendegatan 6 040-35 35 00 040-97 24 90 måndag – fredag 08:00-16:00 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se
SÖKANDE
Miroi AB, 556535-2688
Ombud: Karl Sunnermalm och Therese Olaussen Tenders Sverige AB
Nygatan 34 582 19 Linköping
MOTPART Helsingborgs stad
Ombud: Mikael Svegland Helsingborgs stad
Rådhuset
251 89 Helsingborg SAKEN
Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) ___________________
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår Miroi AB:s yrkande om ingripande enligt LOU.
___________________
BAKGRUND
Helsingborgs stad genomför en upphandling av undervisning inom yrkes- inriktad gymnasial vuxenutbildning (dnr 123/2014), som omfattar tre del- områden. Av tilldelningsbesked den 20 februari 2015 framgår vilken leve- rantör som antagits för respektive område.
YRKANDE OCH INSTÄLLNING
Miroi AB (Miroi) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Som grund för sitt yrkande anför Miroi bl.a. följande.
Utvärderingmodellen i upphandlingen är så pass otydlig att transparens- principen trätts för när. Vidare strider förfrågningsunderlaget mot transpa- rensprincipen i den del som avser lärlingsutbildning. Miroi har på grund av detta inte lämnat anbud i upphandlingen och därmed riskerat att lida skada.
Transparensprincipen innebär bl.a. att ett förfrågningsunderlag, med dess utvärderingsmodell, ska vara tydligt så att en anbudsgivare klart kan utläsa vad som kommer att tillmätas betydelse i utvärderingen. Utvärderings- kriterierna 1, 2, 4 och 5 brister i detta avseende. Nedan redogörs för hur dessa utvärderingskriterier strider mot transparensprincipen.
Utvärderingskriterium 1 Flexibelt lärande
I detta utvärderingskriterium anges bl.a. att utvärdering kommer att göras på (utöver de i punkt 3.3.2):
- Handledning via lärplattformen på kvälls- och helgtid.
- Fler lärarledda lektioner ger större mervärde än färre.
- Fler handledningstimar ger större mervärde än färre.
Dock framgår inte vilket mervärde handledning via lärplattformen på kvälls- och helgtid resulterar i. Inte heller vilket antal fler lärarledda
lektioner eller antal fler handledningstimmar som erfordras för att ge visst mervärde. Att erbjuda handledning via lärplattformen på kvälls- och helg- tid är givetvis kostnadsdrivande. Att erbjuda fler lärarledda lektioner och handledningstimmar är också det kostnadsdrivande.
Utvärderingskriterium 2 Arbetsplatsförlagt lärande
I detta utvärderingskriterium anges bl.a. att utvärdering kommer att göras på (utöver de i punkt 3.3.2) utbildningssamordnarens intensitet i upp- följning av det arbetsplatsförlagda arbetet. Vilken intensitet i uppföljning som resultera i ett visst mervärde framgår dock inte. Att erbjuda en hög intensitet i uppföljning av det arbetsplats förlagda lärandet är givetvis kostnadsdrivande.
Utvärderingskriterium 4 Elever med svenska som andra språk
I detta utvärderingskriterium anges bl.a. att utvärdering kommer att göras på (utöver de i punkt 3.3.2):
- möjlighet till utökat lärarstöd.
- genomförandet av undervisning för elever med svenska som andra språk.
- möjlighet till modermålsstöd.
Vilken omfattning av utökat lärarstöd, genomförande av undervisning för elever med svenska som andraspråk och möjlighet till modermålsstöd som resulterar i ett visst mervärde framgår dock inte. De tre punkterna ovan är givetvis alla kostnadsdrivande.
Utvärderingskriterium 5 Elever i behov av särskilt stöd
I detta utvärderingskriterium anges bl.a. att utvärderingen kommer att göras på (utöver de i punkt 3.3.2) möjlighet till utökat lärarstöd. Vilken omfattning av utökat lärarstöd som erfordras för att erhålla ett visst mer- värde framgår dock inte. Ett utökat lärarstöd är givetvis kostnadsdrivande.
Det framgår ingenstans i förfrågningsunderlaget vad som krävs av anbuds- givarens beskrivning för att denne ska erhålla höga mervärdespoäng.
Potentiella anbudsgivare, såsom Miroi, har således saknat möjlighet att förutse vad Staden efterfrågar och vilka mervärdespoäng som man kan erhålla. Om upphandlande myndighet inte redan i förfrågningsunderlaget anger vad som krävs för att erhålla visst mervärdespoäng ges ett stort utrymme för godtycke. Detta eftersom det riskerar att leda till att anbuden jämförs med varandra istället för mot kraven i förfrågningsunderlaget.
Lärlingsutbildning
När det gäller lärlingsutbildning har presumtiva leverantörer haft att lämna anbud utan att veta hur mycket lärlingsutbildning som ska levereras. Det ligger förvisso i dessa typers avtals konstruktion att någon volymgaranti inte kan lämnas, men i detta fall har anbudsgivare inte ens fått en indikat- ion på historiskt volym eller hur stor del av lärlingsutbildningar som avses drivas i egen regi. Det är således förenat med betydande svårigheter för anbudsgivare att dimensionera uppdraget, dvs. beräkna vilka personal- resurser som torde aktualiseras. Mot bakgrund av att personalkostnader står för en stor del av kostnaderna i denna typ av undervisningstjänster är det av största vikt att anbudsgivare, genom att ta del av förfrågningsunderlaget, får klart för sig vilka typer av insatser som åligger leverantören att leverera samt vilken omfattning dessa insatser har. Detta har inte leverantörer kunnat bilda sig en uppfattning om, vad gäller lärlingsutbildning, genom att ta del av förfrågningsunderlaget. Detta kan inte anses förenligt med tranpasrensprincipen.
Miroi har riskerat att lida skada till följd av ovan nämnda brister. Utifrån förfrågningsunderlagets utformning har det inte varit möjligt för Miroi att utforma ett anbud som skulle kunna bli konkurrenskraftigt. Att lämna an- bud hade inneburit en allt för stor affärsmässig risk eftersom det inte gått att kalkylera på kostnaderna. Hade påtalade brister inte förelegat hade
Miroi haft möjlighet att utforma ett anbud utifrån tillräckligt tydliga för- utsättningar. Chansen att Miroi då hade utformat ett så pass konkurrens- kraftigt anbud att man tilldelas kontrakt måste betraktas som högst reell.
Helsingborgs Stad (Staden) bestrider bifall till ansökan och anför bl.a.
följande. Miroi har inte lidit någon skada eftersom bolaget självmant valt att inte lämna något anbud i upphandlingar trots att förutsättningar funnits att lämna ett anbud som varit konkurrenskraftigt. Enligt Stadens mening ska talan redan på denna grund avslås.
Utvärderingsmodellen är förenlig med transparensprincipen. Staden be- strider att utvärderingskriterierna är otydliga. Av förfrågningsunderlaget framgår klart och tydligt vilka faktorer som beaktas vid utvärderingen och vilka faktorer som ger mervärde i bedömningen. De principer som bär upp LOU och gemenskapshetsrätten har inte trätts för när.
Staden är medveten om att vissa delar är kostnadsdrivande för anbuds- givarna. Eftersom anbudsgivarna har olika upplägg och lösningar, t.ex.
tekniska och pedagogiska, är det inte nödvändigtvis så att en faktor är lika kostnadsdrivande för alla anbudsgivare. Varje bolag har att lämna anbud efter sitt eget bolags förutsättningar. Det noteras att ingen av de andra anbudsgivarna har gjort gällande att det förelåg brister i förfrågnings- underlaget på så sätt som Miroi gör gällande. Det ska även framhållas att det inte finns något som hindrar bolag från att lämna fler än ett anbud, exempelvis kan då lösningar som är olika kostnadsdrivande erbjudas till olika pris.
Staden bestrider att förfrågningsunderlaget inte är transparent när det gäller lärlingsutbildning. Som Miroi anger kan det inte lämnas några volym- garantier i dessa typer av avtalskonstruktioner. Behovet är styrt, dels av politiska beslut både lokalt och nationellt, dels av antalet sökande. Även
om Staden således hade angett historiska volymer skulle någon reell led- ning ändå inte kunna dras från denna information. Det är viktigt att fram- hålla att ersättningen för lärlingsplatser framgår av förordning om stadsbi- drag för lärlingsutbildning för vuxna (2010:2016). Miroi har således vetat hur stor ersättning man har kunnat erhålla och har haft att ange ett anbud med detta i beaktande. Även i denna del ska framhållas att det är anbuds- givaren som kan sitt eget bolags förutsättningar bäst.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Tillämpliga bestämmelser
En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran- törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp- handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas.
Av 16 kap. 4 och 6 §§ LOU framgår att förvaltningsrätten kan pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och, på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada, besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts.
Vid överprövningar enligt LOU gäller att förvaltningsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp.
Förvaltningsrättens bedömning
Staden anser att yrkandet om ingripande enligt LOU ska avslås redan på den grunden att Miroi inte kan anses lida eller ha lidit någon skada eftersom bolaget inte lämnat något anbud i upphandlingen. För det fall förfrågningsunderlaget skulle anses brista i transparens på så sätt som Miroi gör gällande anser förvaltningsrätten dock att skaderekvisitet måste
anses vara uppfyllt. Frågan om huruvida Miroi har stöd för sitt påstående för bristande transparens i förfrågningsunderlaget måste därmed prövas i sak.
När det gäller utvärderingsmodellen anser förvaltningsrätten att modellen, inklusive utvärderingskriterierna och bedömningsskalan, varit tillräckligt tydligt beskriven för att potentiella anbudsgivare kunnat förutse vad som skulle tillmätas betydelse vid bedömningen av anbuden. De har därmed också haft möjlighet att lämna konkurrensmässiga anbud. Det kan inte krävas att förfrågningsunderlaget är utformat på ett sådant sätt att varje anbudsgivare i förväg vet vilket exakt hur anbudet kommer att bedömas för att det ska anses uppfylla kravet på transparens. Förvaltningsrätten anser således inte att vad Miroi anfört i denna del utgör skäl för ingripande enligt LOU.
När det gäller lärlingsplatser är det ostridigt att det inte är möjligt för upp- handlande myndighet att lämna en garantivolym. Det är förståeligt att det är förenat med svårigheter att beräkna kostnaden för lärlingsplatser utan vetskap om volymer. Mot bakgrund av att de enda volymuppgifter upp- handlande myndighet kunnat lämna hade varit historiska sådana, som kun- nat komma att bli helt missvisande, samt att ersättningen för lärlingsplatser är fastslagen i förordning, anser förvaltningsrätten dock inte att avsaknaden av historiska eller uppskattade garantivolymer kan anses innebära att för- frågningsunderlaget brister i transparens. Inte heller vad Miroi anfört i denna del utgör därmed grund för ingripande enligt LOU. Mirois ansökan om överprövning ska därmed avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1B LOU)
Anders Mattsson
Målet har föredragits av Anna Aktermo.
www.domstol.se
DV 3109/1B •LOU 2013-06 • Producerat av Domstolsverket
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg.
Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till
förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades.
Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar
prövningstillstånd om
1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som
förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd
meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. det är av vikt för ledning av
rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer
till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet – och om de fortfarande är aktuella – behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en
begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens
dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad
han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till
förvaltningsrätten.
