Adress 103 85 Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon 08-700 16 00 Fax 08-24 55 43
konkurrensverket@kkv.se
Fel! Okänt namn på dokumentegenskap.
Stockholms läns landsting Box 6909
102 39 Stockholm
Överträdelser av upphandlingsregler – Stockholms läns landstings avtal med BB Stockholm AB
Beslut
Stockholms läns landsting har brutit mot upphandlingslagstiftningen genom att tilldela Barnbördshuset Stockholm AB kontrakt utan att genomföra upphandling i enlighet med 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) samt 6 kap. tidigare gällande lag (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU) samt genom att inte efterannonsera enligt 15 kap. 21 § LOU resp.6 kap. 16 § ÄLOU.
_____________________________
Ärendet
Konkurrensverket mottog den 9 juli 2009 en anmälan från Barnmorskegruppen MamaMia Aktiebolag (MamaMia) vari påstås att Stockholms läns landsting (Landstinget) begått överträdelser av bl.a. lag (2007:1091) om offentlig upp- handling (LOU) vid ingående av kontrakt med Barnbördshuset Stockholm AB (BB Stockholm) genom att inte genomföra en upphandling och att konkurrensen därigenom snedvridits. Konkurrensverket har inhämtat yttranden från
Landstinget och MamaMia varvid i huvudsak följande har anförts.
Landstinget
BB Stockholm ägs till 51 procent av Praktikertjänst AB och till 49 procent av Danderyds sjukhus AB. Danderyds sjukhus AB ägs i sin tur till 100 procent av Landstingshuset i Stockholm AB som är ett bolag helägt av Landstinget.
BB Stockholm bedriver mödravård genom fyra barnmorskemottagningar och förlossningsverksamhet, den senare förlagd till Danderyds sjukhus AB:s lokaler.
Landstinget införde vårdval för både mödravård den 1 januari 2008 och förlossningsvård den 1 januari 2009 och tillämpar valfrihetssystem för dessa typer av vård. De specifika krav som uppställs på leverantörerna framgår av en s.k. regelbok för respektive verksamhet som även utgör del av avtalet med
leverantörerna. Både MamaMia och BB Stockholm bedriver mödravård och är godkända inom valfrihetssystemet avseende mödravård. Landstinget har tecknat kontrakt med båda bolagen. Samma regelbok gäller för bolagen. Några skillnader i förutsättningarna för de aktuella bolagen att bedriva mödravård föreligger således inte.
Valfrihetssystemet för förlossningsvård regleras i Regelbok för förlossningsenhet.
Ansökan om att bli en godkänd leverantör i valfrihetssystemet skulle ha inkommit senast den 20 november 2008 för att leverantören skulle kunna börja verka inom systemet den 1 januari 2009, då systemet trädde i kraft.
BB Stockholm ansökte initialt inte om godkännande som leverantör inom
valfrihetssystemet, eftersom bolaget enligt uppgift till Landstinget bedömt att det inte var möjligt att göra en omställning till att leverera förlossningsvård i enlighet med de krav som uppställs i regelboken och att ersättningsvillkoren skulle
innebära att verksamheten inte blev ekonomiskt bärkraftig med den inriktning som verksamheten hade enligt gällande avtal.
Om BB Stockholm lade ner förlossningsverksamheten skulle en brist uppstå, eftersom det inte fanns någon annan aktör som kunde täcka bortfallet av förlossningsvård omfattande 2 700 förlossningar. Eftersom BB Stockholm inte uppfyller vissa av de villkor som framgår av regelboken och därmed inte kan bli leverantör inom valfrihetssystemet, har Landstinget ingått ett separat avtal med BB Stockholm, vilket omfattar ett mer begränsat uppdrag för förlossningsvård.
Avtalet hänvisar i stora delar till regelboken och BB Stockholm verkar således i allt väsentligt enligt samma regler som övriga leverantörer i valfrihetssystemet avseende förlossningsvård.
Nu gällande avtal om förlossningsvård med BB Stockholm ingicks i december 2008 och avsåg initialt perioden 2009-01-01-2009-12-31 med möjlighet till ett års förlängning. Avtalet har förlängts ytterligare på oförändrade villkor till och med den 31 augusti 2010. Avtalet bygger på tidigare avtal med BB Stockholm vilket ingicks i juni 2001 med en avtalstid om 2001-10-01-2006-09-30 med möjlighet till två års förlängning. Det initiala avtalet förlängdes i flera omgångar fram till 2008-09-30. Därefter förlängdes avtalet ytterligare fram till 2008-12-31, i avvaktan på att valfrihetssystemet skulle införas.
Enligt Landstingets uppfattning stred inte 2001 års avtal mot LOU. Under alla omständigheter ingicks det före införandet av tiodagarsfristen, vilket skedde år 2002. Det ursprungliga avtalet kan därför inte prövas. Förlängningsavtalen ingångna därefter innehåller väsentligen samma villkor som det ursprungliga avtalet. De utgör således inte nya avtal enligt LOU.
Enligt Landstinget stod det först efter den 20 november 2008 klart att
BB Stockholm avstått från att söka auktorisation, vilket medförde en brist på förlossningsvård. Landstinget har det yttersta ansvaret enligt hälso- och sjukvårdslagen att se till att medborgarna har tillgång till nödvändig sjukvård.
Sjukvården utförs av Landstinget i egen regi eller i förekommande fall av leverantörer i ett valfrihetssystem. Om leverantörerna i ett valfrihetssystem inte kan tillgodose behoven måste Landstinget säkerställa att behoven möts på annat sätt. I detta fall har Landstinget därför ingått särskilda avtal med BB Stockholm.
Landstinget anser i första hand att skillnaderna mellan de godkända leveran- törerna av förlossningsvård och BB Stockholm inte är sådana att upphandlings- skyldighet uppkommit. För det fall upphandlingsskyldighet förelegat anser Landstinget att det förelegat synnerliga skäl enligt 15 kap. 3 § 2 st. LOU, med hänvisning till Landstingets stora behov av den kapacitet som BB Stockholm kan leverera. Landstinget har inte haft möjlighet att påverka antalet leverantörer som ansökt om att bli godkända och inte heller att BB Stockholm inte ansökt om godkännade. För att lösa den uppkomna bristsituationen har Landstinget därför varit tvunget att ingå det temporära avtalet med BB Stockholm. Eftersom
MamaMia inte bedriver någon förlossningsvård kan någon skada inte uppkomma för MamaMia i anledning av avtalet. MamaMia har inte heller ansökt om god- kännande i valfrihetssystemet.
Mödravårdscentraler har möjlighet och även rättighet att ingå s.k. samverkans- avtal med de förlossningsenheter som verkar i Stockholm. Oavsett om den mödravårdscentral där kvinnan är inskriven har samverkansavtal med BB Stockholms förlossningsenhet eller ej, har dock BB Stockholm inte kunnat erbjuda vissa blivande mödrar någon platsgaranti. Enligt regelboken för förlossningsvård är det nämligen inte tillåtet att neka kvinnor att välja BB Stockholm som vårdgivare vid förlossning. Samverkansavtalen syftar endast till att i möjligaste mån hålla samman vårdkedjan från mödravård till förlossning.
Den 23 mars 2010 beslutade Hälso- och sjukvårdsnämnden att bevilja
auktorisation för BB Stockholm inom valfrihetssystemet för förlossningsvård.
Avsikten är att BB Stockholm hösten 2010 ska ingå avtal med Landstinget och därefter verka som levererantör inom valfrihetssystemet.
Av de av Landstinget ingivna avtalen framgår att beräknat på 2 000 normalför- lossningar per år skulle BB Stockholm år 2001 erhålla ca 33 miljoner kronor enligt prislista. Därutöver skulle BB Stockholm erhålla högre ersättning för det fall en förlossning medförde någon form av komplikation eller om kejsarsnitt var nöd- vändigt. Ersättningsnivåerna har därefter räknats upp årligen. För år 2009 skulle BB Stockholm för 2 700 normalförlossningar, beräknat på prislistan för förloss- ningsvård inom valfrihetssystemet, erhålla ca 15 miljoner kronor med motsvaran- de rätt till högre ersättning för mer komplicerade förlossningar. Därtill ska läggas
tilläggsersättningen om 350 000 kr per månad, uppgående till sammanlagt 4,2 miljoner kronor.
MamaMia
Det kontrakt som Landstinget tilldelade BB Stockholm i juni 2001 skulle inte ha tilldelats utan föregående upphandling. Kontraktet förlängdes sedermera vid fyra tillfällen och löpte till sist ut den 31 december 2008, även det utan att någon upphandling genomförts. Därefter har ett nytt avtal tecknats mellan dessa parter, även det utan att någon upphandling genomförts.
Det faktum att Landstinget inledde ett upphandlingsförfarande år 2000 som sedermera avbröts indikerar att Landstinget var av uppfattningen att kontraktet skulle ha tilldelats efter upphandling.
Det ursprungliga kontraktet samt de fyra förlängningskontrakten som ingåtts mellan BB Stockholm och Landstinget är upphandlingskontrakt enligt LOU:s mening, d.v.s. kontrakt på ekonomiska villkor mellan en leverantör och en upphandlande myndighet. De skulle således ha upphandlats. Endast i undantagsfall kan ett formlöst förfarande som direktupphandling användas.
Möjligheten att tillämpa ett undantag ska bedömas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som ska visa att skäl för tillämpningen föreligger.
Det faktum att den s.k. tiodagarsfristen inte hade införts i svensk lag vid tidpunkten för ingående av det ursprungliga kontraktet har ingen inverkan på Konkurrensverkets möjlighet att pröva frågan om kontrakten ingåtts i strid med LOU. Denna frist reglerar endast möjligheten för leverantörer att få sin sak prövad i domstol. Dessutom kan ifrågasättas om sådan prövning ändå inte skulle ha varit möjlig även vid tidpunkten för ingående av kontraktet.
Förlängningskontrakt kan endast tilldelas under förutsättning att det ursprung- liga kontraktet har ingåtts på ett sätt som är förenligt med LOU. De förlängnings- kontrakt som tecknats är som angivits av Landstinget ingångna med stöd av ett kontrakt tecknat genom en otillåten direktupphandling och kan således inte undantas från upphandlingsplikt.
Det kontrakt som nu gäller mellan BB Stockholm och Landstinget har inte heller det upphandlats. BB Stockholm är inte en godkänd leverantör inom valfrihets- systemet för förlossningsvård. Kontraktet har således inte ingåtts med stöd av valfrihetssystemet eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem. Därmed skulle kontraktet ha tilldelats enligt reglerna i LOU och det är mot bakgrund av dessa regler som tilldelningen ska bedömas. Eftersom kontraktets värde inte kan anses vara lågt, ska prövas huruvida synnerliga skäl förelegat för att göra en direktupphandling.
Landstinget har anfört att det förelåg synnerliga skäl, eftersom Landstinget hade behov av den kapacitet avseende förlossningsvård som BB Stockholm kunde tillhandahålla. Landstinget skulle dock vid något tillfälle under de åtta år som Landstinget haft kontrakt med BB Stockholm ha kunnat genomföra en regelrätt upphandling och därigenom undvikit en bristsituation vad gäller förlossningsvård. Landstinget har dock inte vidtagit några åtgärder för att avhjälpa denna brist, inte heller nu när ursprungskontraktets eventuella möjligheter till förlängningar slutligen löpt ut. Istället har Landstinget på nytt ingått ett direkttilldelat kontrakt. Det har ålegat Landstinget att se till att det vid uppstarten av valfrihetssystemet fanns tillgång till vård för medborgarna.
Landstinget borde därför ha sett till att en eventuell brist täckts på ett sätt som var förenligt med LOU.
Enligt MamaMia har BB Stockholm genom att kunna erbjuda de mödrar som är inskrivna på bolagets mödravårdsenheter en garanterad plats vid dess förlossningsenhet ett försteg konkurrensmässigt framför övriga leverantörer av förlossningsvård. MamaMia har således lidit skada eftersom bolaget har förhindrats att inkomma med anbud avseende förlossningsverksamhet.
MamaMia har även framfört vissa påståenden om överträdelser mot reglerna kring statsstöd.
Skäl Rättsläget
Lag om valfrihetssystem
Lag (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) trädde i kraft den 1 januari 2009 och ska enligt 1 kap. 1 § gälla när en upphandlande myndighet beslutat att tillämpa valfrihetssystem. Det finns dock inga hinder mot att parallellt med ett valfrihets- system även upphandla vårdtjänster enligt reglerna i LOU avseende de tjänster som omfattas av ett valfrihetssystem.1 För att få verka inom ett valfrihetssystem ska leverantören enligt 5 kap. 1 § LOV lämna in en ansökan, varefter den upp- handlande myndigheten enligt 8 kap. 1 § LOV ska godkänna leverantören förut- satt att denne uppfyller samtliga krav som angetts i annons och förfrågningsun- derlag och inte heller uteslutits på någon grund angiven i LOV.
Tillämplig lag
Den tidigare lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU) upphörde att gälla den 1 januari 2008. Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) har trätt i kraft vid denna tidpunkt. Enligt övergångsbestämmelserna till LOU ska dock ÄLOU i dess äldre lydelse fortfarande tillämpas beträffande upphandlingar som påbörjades före den 1 januari 2008. En upphandling anses påbörjad när den
1 Prop. 2008/09:29 s. 89
upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas.2
Upphandling och upphandlingskontrakt
LOU är enligt 1 kap. 2 § (1 kap. 5 § ÄLOU) tillämplig på offentlig upphandling av byggentreprenader, varor, tjänster samt byggkoncessioner. En upphandlande myndighet som avser tilldela ett kontrakt inom dessa områden ska genomföra en upphandling i enlighet med upphandlingsregelverket.
Med kontrakt avses enligt 2 kap. 10 § LOU (1 kap. 5 § ÄLOU) ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som sluts mellan en eller flera upphandlande myndighe- ter och en eller flera leverantörer avseende utförande av byggentreprenad, leve- rans av varor eller tillhandahållande av tjänster och som undertecknas av parter- na. Ett tjänstekontrakt är ett kontrakt som gäller utförande av tjänster enligt Bilaga 2 eller 3 till LOU (A- eller B-tjänster).
Upphandling av hälso- och socialtjänster omfattas av Bilaga 3 till LOU och är så- ledes en B-tjänst. För B-tjänster gäller att upphandling ska ske enligt 15 kap. LOU (6 kap. ÄLOU). Enligt 15 kap. 4 och 6 §§ LOU (6 kap. 2a och 2c §§ ÄLOU) ska en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt annonsera upphand- lingen, om inte vissa undantagsfall som är angivna i 15 kap. 5 § LOU (6 kap. 2b § ÄLOU) föreligger (t.ex. tekniska skäl eller ensamrätt) eller om en direktupphand- ling enligt 15 kap. 3 § LOU (6 kap. 2 § ÄLOU) kan genomföras.
Enligt 15 kap. 21 § LOU (6 kap. 16 § ÄLOU) ska en upphandlande myndighet som genomför en upphandling av B-tjänster vilka överstiger gällande tröskelvärden skicka ett meddelande till Europeiska unionens kommission för efterannonsering.
Enligt EU-rättslig praxis ska undantagen tillämpas restriktivt och det är den upp- handlande myndighet som avser åberopa en undantagsbestämmelse som har be- visbördan för att det föreligger sådana omständigheter som motiverar ett undan- tag. 3
Synnerliga skäl för direktupphandling
Direktupphandling enligt 15 kap. 3 § LOU (6 kap. 2 § ÄLOU) är tillåten dels om kontraktets värde är lågt eller om synnerliga skäl föreligger. Gränsen för lågt vär- de är inte fastställd, utan nivån för lågt värde ska avgöras i varje enskild upp- handling utifrån föremålet för upphandlingen. Enligt praxis har gränsen antagits ligga omkring fem prisbasbelopp.4 Med synnerliga skäl avses exempelvis synner-
2 Prop. 2006/07:128 s. 447
3 Se t.ex. C-340/02, Kommissionen mot Frankrike, pp. 37-38 och de förenade målen C-20/01och C-28/01, p. 58
4 Se Kammarrätten i Göteborgs beslut av den 2 oktober 2007, mål nr. 3475-07 som innebar att sex prisbasbelopp inte ansågs vara lågt värde och Kammarrätten i Sundsvalls dom den 21 november 2007, mål nr. 16-07, vari domstolen fann att fem prisbasbelopp utgjorde lågt värde.
lig brådska. Brådskan får dock inte bero på omständigheter som den upphand- lande myndigheten har kunnat förutse eller vara orsakad av den upphandlande myndighetens egen bristande planering.5
Av tidigare gällande lag (6 kap. 2 § ÄLOU) i dess lydelse då avtal ingicks mellan Landstinget och BB Stockholm i juni 2001, framgick ovanstående direkt av lagtex- ten. En ändring av detta lagrum skedde under år 2002, men någon ändring i sak beträffande ovanstående var inte avsedd. Vid införande av LOU gjordes endast smärre ändringar av lydelsen och de två lagrummen angavs motsvara varandra.
Någon förändring av innebörden av synnerliga skäl avsågs inte göras.6 Förlängning av kontrakt
Av EU-domstolens dom i målet Kommissionen mot Frankrike framgår att principen om likabehandling av de olika tjänsteleverantörer, och principen om öppenhet som följer därav, medför krav på att föremålet för varje kontrakt liksom kriterier- na för dess tilldelning är klart definierade.7
Kravet att föremålet för kontraktet ska vara klart definierat innebär att ett kon- trakt där en möjlighet att förlänga inte inkluderats i förfrågningsunderlaget och i kontraktet får inte förlängas. Inte heller får ett kontrakt förlängas utöver de redan i förfrågningsunderlaget aviserade möjligheter till förlängning som tagits med i kontraktet vid dess undertecknande. När avtalsperioden är slut ska ett nytt upp- handlingsförfarande genomföras.
Överprövning
Av rättsmedelsdirektivet för den klassiska sektorn8 framgår att syftet med rätts- medelsdirektivet är att säkra att upphandlingsdirektiven tillämpas effektivt.
Rättsmedlen i LOU, nämligen överprövning och skadestånd, följer av detta rätts- medelsdirektiv.
Av en dom från Regeringsrätten9 framgår att det inte fordras något påbörjat upp- handlingsförfarande för att överprövning ska kunna ske i domstol. Målet gällde ett förslag till ett landstingsfullmäktige att godkänna en överenskommelse var- igenom ett landsting till ett bolag överlät en tvätterirörelse och garanterade att det skulle köpa tvättjänster av bolaget. Överenskommelsen ansågs utgöra upphand- ling. Regeringsrätten fann att avtal inte kunde anses ha slutits och beslut om leve- rantör inte kunde anses ha fattats förrän landstingsfullmäktige godkänt överens- kommelsen.
5 Prop. 2001/02:142, s. 99
6 Prop. 2007/08:128, s. 429
7 EU-domstolens dom i mål C-340/02, Kommissionen mot Frankrike, p. 30-36.
8 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989. Rättsmedelsdirektivet har ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG m.fl. Ändringsdirektivet kommer implementerat i Sverige den 15 juli 2010.
9 RÅ 1998 not 44
EU-domstolen fastslog den 26 oktober 1999 i domen i målet Alcatel10 att en upp- handlande myndighets beslut om tilldelning av kontrakt utgör det viktigaste be- slutet i upphandlingen och att det beslutet ska vara möjligt att överpröva. Dom- stolen uttalade att medlemsstaterna var skyldiga att tillhandahålla ett prövnings- förfarande genom vilket klaganden kan utverka undanröjande av beslutet om vilken eller vilka leverantörer som ska tilldelas kontrakt.
I svensk rätt infördes den 1 juli 2002 ett prövningsförfarande som uppfyllde kraven i Alcatel-domen för såväl direktivstyrda upphandlingar enligt 2 - 5 kap.
ÄLOU som icke direktivstyrda upphandlingar enligt 6 kap. nämnda lag.
Frågan om en direktupphandling som består av förlängning av ett pågående avtal kan angripas med stöd av ÄLOU har prövats av Kammarrätten i Stockholm.11 Målet avsåg en kommunstyrelses beslut att underställa fullmäktige ett förslag till förlängning av ett pågående avtal. Länsrätten i Stockholms län avvisade ansökan.
Kammarrätten bedömde att beslutet utgjorde en tillräcklig grund för ingripande enligt LOU och återförvisade målet till länsrätten. Kammarrätten ansåg att det förfarande som inletts genom kommunstyrelsens i Haninge kommun beslut att förlänga ett avtal, är sådant att det kan bli föremål för överprövning enligt LOU.
Kammarrätten uppgav vidare att regelsystemet får anses förutsätta, att en direkt- upphandling kan angripas med stöd av LOU.
EU-domstolen har i domen i målet Stadt Halle12, meddelad den 11 januari 2005, uttalat bl.a. att medlemsstaternas skyldighet att säkerställa möjligheter till en ef- fektiv och skyndsam rättslig prövning av en upphandlande myndighets beslut även omfattar beslut som fattats utanför ett formellt upphandlingsförfarande och före en formell anbudsinfordran, särskilt ett beslut som syftar till att klargöra hu- ruvida ett kontrakt ska hänföras till det materiella tillämpningsområdet för upp- handlingsdirektiven.
Regeringsrätten har därefter i den s.k. Ryanair-domen, RÅ 2005 ref 10, med beak- tande av bl.a. EU-domstolens praxis i målet Stadt Halle, bedömt att ett avtal som en upphandlande myndighet ingått utan att ha iakttagit sin skyldighet att tilläm- pa LOU inte har utgjort hinder för överprövning. Avtalet som var föremål för överprövning hade ingåtts år 2003.
10 EU-domstolens dom i mål C-81/98, Alcatel
11Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr 8029-02, meddelad 2002-11-27
12 EU-domstolens dom i mål C-26/03, Stadt Halle
Bedömning Tillämplig lag
Enligt övergångsbestämmelserna vid införande av LOU ska ÄLOU i dess äldre lydelse fortfarande tillämpas beträffande upphandlingar som påbörjades före den 1 januari 2008. En upphandling anses påbörjad när den upphandlande myndighe- ten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas. De möjligheter att tilldela ett kontrakt utan att genomföra en upphandling har emellertid som framgår ovan inte ändrats i sak vid införandet av LOU, varför det i förevarande ärende inte påverkar bedömningen huruvida ÄLOU eller LOU är tillämplig på de olika avtalen.
LOV trädde i kraft den 1 januari 2009. De avtal som ingicks mellan Landstinget och BB Stockholm före denna tidpunkt kan således inte bedömas utifrån denna lag. De avtal som ingåtts därefter omfattas inte heller av LOV eftersom BB Stock- holm inte godkänts som leverantör i valfrihetssystem avseende förlossningsvård.
Därmed är LOV inte tillämplig på något av de i ärendet aktuella avtalen.
Vissa övriga frågor
Eftersom Konkurrensverket inte utövar tillsyn över reglerna om statsstöd i den del som nu är i fråga, kommer dessa påstådda överträdelser inte utredas närmare.
Landstinget har redogjort för reglerna kring möjligheten att erbjuda en garanterad plats inom förlossningsvården. Oaktat att begrepp som platsgaranti kan ha an- vänts saknas enligt regelboken för förlossningsvård möjlighet att faktiskt ha ga- ranterade platser för vissa patienter. MamaMias patienter kan därmed söka sig till BB Stockholm på samma villkor som övriga patienter.
Avtal om förlossningsvård mellan Landstinget och BB Stockholm
Enligt Konkurrensverkets bedömning utgör avtalen ifråga avtal med ekonomiska villkor mellan en upphandlande myndighet och en fristående juridisk person, och därmed ett kontrakt i upphandlingsrättslig mening. Sådana kontrakt omfattas enligt huvudregeln av upphandlingslagstiftningen och ska tilldelas i enlighet med de förfaranden som föreskrivs i upphandlingsreglerna.
Landstinget har redogjort för hur Landstinget år 2001 och därefter ingick olika avtal med BB Stockholm och förklarat att så skedde utan något formellt upphand- lingsförfarande. Landstinget har anfört att 2001 års avtal med förlängningar inte kan prövas av Konkurrensverket eftersom det ursprungliga avtalet ingicks före införandet av tiodagarsfristen i juli 2002. Denna frist tar emellertid enbart sikte på att bereda leverantörer möjligheten att få till stånd en prövning av kontraktstill- delningen i domstol och förhindrar inte att Konkurrensverket i detta ärende gör en bedömning av huruvida 2001 års avtal borde ha varit föremål för ett upphand- lingsförfarande.
Som framgår ovan kan kontrakt tilldelas genom direkttilldelning endast i vissa specifika undantagsfall. Det är vidare den upphandlande myndigheten som ska visa att skäl för att tillämpa möjligheten till undantag föreligger. Landstinget har emellertid inte anfört några omständigheter till stöd för att 2001 års avtal skulle kunna tilldelas BB Stockholm utan föregående upphandling . Vidare har utretts att avtalens värde klart överstiger det tröskelvärde om ca 2 miljoner kronor som vid tidpunkten för ingående av respektive avtal var gällande för denna typ av tjänster. Värdet på de olika avtalen kan därmed inte sägas vara lågt. Kontraktstill- delningen av det ursprungliga avtalet är således att betrakta som en otillåten di- rektupphandling.
De förlängningar som skett av det ursprungliga avtalet fram till 2008-09-30 utgör, oaktat om några väsentliga förändringar har gjorts däri eller att möjlighet till för- längning tagits med i det ursprungliga avtalet, även de otillåtna direktupphand- lingar eftersom det ursprungliga avtalet inte var korrekt upphandlat.
De avtal som ingåtts efter 2008-09-30 (2008 års avtal) har som framgått ovan inte heller föregåtts av något upphandlingsförfarande. Landstinget har som skäl för att inte upphandla 2008 års avtal anfört att dessa avtal utgör förlängningar av 2001 års avtal samt vidare att synnerliga skäl förelegat, nämligen den brist på förloss- ningsvård som uppstod i samband med införande av valfrihetssystemet för för- lossningsvård i och med att BB Stockholm avstod från att söka auktorisation.
Vid bedömningen av vad som kan utgöra synnerliga skäl anges i förarbetena ut- tryckligen att brådska orsakad av myndighets egen bristande planering inte kan medföra rätt att direkttilldela kontrakt. Vidare ska de omständigheter som orsakat brådskan inte vara förutsägbara för myndigheten. I detta fall är det Landstingets egen planering som har lett till att Landstinget endast hade en dryg månad för att säkerställa att det fanns ett tillräckligt antal leverantörer av förlossningsvård som skulle vara verksamma antingen med stöd av separat avtal eller som godkänd leverantör med avtal inom valfrihetssystemet. Landstinget får vidare förutsättas vara medvetet om att avtalet om förlossningsvård med BB Stockholm löpte ut. De synnerliga skäl Landstinget åberopar beror således på Landstingets egen bristan- de framförhållning och var dessutom förutsägbara för Landstinget.
Vidare ryms dessa senare kontrakt inte inom den möjlighet till förlängning som fanns i 2001 års avtal. Förlängningsmöjligheter av upphandlingskontrakt måste som framgår ovan vara inkluderade i grundkontraktet för att kunna utnyttjas.
Även om 2001 års avtal hade varit korrekt upphandlat så hade dessa ytterligare avtal därmed ändå inte kunnat ingås med hänvisning därtill.
Mot bakgrund av det ovan anförda anser Konkurrensverket att även dessa senare kontrakt har tilldelats genom otillåtna direktupphandlingar.
Med hänsyn till avtalen värde skulle dessutom underrättelse om de olika avtalen ha sänts till Europeiska unionens kommission för efterannonsering. Så har dock inte skett, vilket även det utgör en överträdelse av 15 kap. 21 § LOU resp. 6 kap.
16 § ÄLOU.
_____________________________
Detta beslut har fattats av generaldirektören. Föredragande har varit Malin de Jounge.
Dan Sjöblom
Malin de Jounge
Kopia till
Barnmorskegruppen MamaMia Aktiebolag
genom ombud Anna Ulfsdotter Forssell, Advokatfirman Delphi, Box 1432, 111 84 Stockholm
Detta beslut publiceras på Konkurrensverkets webbplats.
