EXAMENSARBETE
Fastighetsmäklaren
Laglös förmedlare eller opartisk mellanman?
Emma Åkerlund
2015
Filosofie kandidatexamen Rättsvetenskap
Luleå tekniska universitet
Förord
Detta arbete är en del av min utbildning inom rättsvetenskap. Må det skänka visdom och trygghet för alla potentiella säljare, köpare och spekulanter. Må det även fungera som vägledning för de fastighetsmäklare som behöver förnya sina kunskaper. Till sist vill jag tacka min handledare Soili Nysten-Haarala för den vägledning jag fått med mitt arbete.
Sammanfattning
För att fastighetsmäklare ska få arbeta med förmedling på en yrkesverksam nivå krävs att denne har registrerat sig i enlighet med FML. Det ligger på fastighetsmäklarinspektionen att utöva tillsyn över landets fastighetsmäklare och bevilja registrering till dem som har uppfyllt kraven. Mäklare ska agera som en opartisk mellanman och iaktta både köparnas och säljarnas intresse. Det är trots detta accepterat att mäklare tillgodoser en säljares intresse med extra varsamhet. Fastighetsmäklaren ska förbli opartisk och inte försätta sig i sådana situationer där denna kan komma att bli manad att agera för det egna intresset istället för säljares och köpares intressen. Fastighetsmäklaren ska se till att det tecknats ett förmedlingsuppdrag mellan denne och säljaren. Uppdraget kan tecknas med eller utan ensamrätt. Mäklaren har en undersökningsskyldighet såväl som en upplysningsskyldighet. Förmedlingsuppdraget ska antecknas och en budgivningslista ska upprättas. Har mäklaren underlåtit sig att följa reglerna i FML kan denne bli skadeståndsskyldig. Det finns således uppenbara riktlinjer för hur en fastighetsmäklare ska sköta sitt uppdrag. Trots dessa har förtroendet för fastighetsmäklare fortsatt att vara lågt. Detta kan vara ett resultat av omedvetenhet hos konsumenter. Det kan också ligga i hur mäklare har betett sig under förmedlingar. Den nya lagförändringen från 1 januari 2011 har bidragit med fler regler och har gjort FML till en mer omfattande lag. Det är svårt att veta säkert vad som lett till det låga förtroendet men det torde inte vara bristen på regler i FML.
Innehållsförteckning 1. Inledning ... 1 1.1. Frågeställning ... 2 1.2. Metod ... 2 1.3. Syfte ... 2 1.4. Avgränsning ... 2 2. Fastighetsmäklarlagen ... 3 2.1. Tillämpning... 3 3. Registrering ... 4 3.1. Registrering av fastighetsmäklare ... 4 3.2. Undantag ... 4
3.3. Krav för att få registrera sig som fastighetsmäklare ... 5
3.4. Tillsyn ... 5
3.4.1. Fastighetsmäklarinspektionen ... 5
3.5. Påföljder ... 6
3.6. Förmedling av fastigheter utan registrering ... 6
4. God fastighetsmäklarsed ... 9
4.1. Opartisk mellanman ... 9
4.2. Lojalitet ... 9
4.3. Det egna intresset ... 9
4.4. Diskriminering ... 10
4.5. Förtroenderubbande verksamhet ... 10
4.5.1. Sidoverksamhet ... 11
4.6. Förmedling av bostadsrätt i den egna föreningen ... 11
4.7. Lockpriser... 13
5. Uppdragets ingång och uppsägelse ... 14
5.1. Förmedlingsuppdraget ... 14
5.2. Ensamrätt ... 15
5.3. Uppsägning av uppdrag ... 15
6. Skyldigheter ... 17
6.1. Skyldighet att undersöka och upplysa ... 17
6.1.1. Rådgivning ... 18
6.1.3. Avhjälpta fel ... 18
6.1.4. Besiktningsprotokoll... 18
6.1.5. Energideklaration ... 19
6.2. Försent överlämnande av information till köparen ... 19
6.3. Kontrollskyldighet ... 20
6.3.1. Inskränkningar i förfoganderätten ... 21
6.4. Skyldighet att tillhandahålla en objektsbeskrivning ... 21
6.4.1. Driftskostnad ... 22
6.4.2. Storleken på byggnaden ... 22
6.4.3. Boendekostnadskalkyl ... 22
6.4.4. Visning ... 23
6.5. Skyldighet att föra anteckningar ... 23
6.5.1. Budgivning ... 23 6.6. Handpenning ... 24 7. Ersättning ... 25 7.1. Provision... 25 7.2. Nedsättning av provision ... 25 8. Påföljder ... 26 8.1. Skadestånd ... 26
9. Analys och diskussion ... 27
9.1. Slutsats ... 28 10. Referenser ... 29 10.1. Tryckta källor ... 29 10.2. Internetkällor ... 29 10.3. Rättsfall ... 29 10.4. Förarbeten ... 29
1
1. Inledning
Enligt en undersökning som fastighetsbyrån gjorde 2013 fann man att endast 8 % av de 1000 medverkande kände förtroende för fastighetsmäklare. Detta är 3 % fler är undersökningen som gjordes 2010 då endast 5 % kände förtroende.1 Trots att tilliten
går åt rätt håll så är det ändå förvånansvärt hur få som känner att de kan lita på sin mäklare.
För många är fastighetsköpet det största köp de någonsin kommer göra. Tid och omsorg läggs ned på att gå på visningar bara för att komma fram till vilken fastighet som är den rätta. En fastighetsmäklare kan göra skillnader på flera 100 000 kr så säljare är villiga att betala dyra pengar för att anlita en mäklare och få ut ett så högt pris som möjligt på sin fastighet. Detta torde också vara anledningen till varför folk använder sig av mäklare trots det låga förtroendet. Som säljare torde man ha mer tillit till sin mäklare då de kan förlita sig på att mäklaren mest troligt kommer göra sitt yttersta för att få fastigheten såld och till ett så högt pris som möjligt. Det torde främst vara köparen som finner sig i en situation där förhållandet till mäklaren kan ifrågasättas.
I detta arbete kommer en redogörelse göras för de regler som finns för
fastighetsmäklare. Förhoppningen är att öka medvetenheten om
fastighetsmäklarlagen och således bidra till ett ökat förtroende för fastighetsmäklare.
1
2
1.1. Frågeställning
Arbetet syftar till att ta reda på vad tanken bakom fastighetsmäklarlagen är samt undersöka vad det finns för bestämmelser som reglerar en fastighetsmäklares skyldigheter i yrket. Reglerna ska i sin tur tolkas och göras tydligare. Förtroendet för mäklare är lågt. Kan detta bero på otillräcklig reglering av fastighetsmäklare?
1.2. Metod
I arbetet har en rättsdogmatisk metod använts. I arbetet behandlas främst lagtext för att se vilka typer av regler som finns för fastighetsmäklare. Sedan används doktrin, praxis och förarbeten för att se hur det är tänkt att reglerna ska tolkas och tillämpas. Den lagtext som behandlas är Fastighetsmäklarlag (2011:666).
1.3. Syfte
Redogöra för den lagstiftning som reglerar fastighetsmäklare samt undersöka om det finns någon brist i regleringen av fastighetsmäklare som kan tänkas påverka förtroendet för mäklare. Syftet är att varje individ som läser arbetet oavsett förkunskap ska kunna få en bättre förståelse över vad man kan förvänta sig av en fastighetsmäklare. Förhoppningen är att detta ska resultera i ett ökat förtroende för fastighetsmäklare.
1.4. Avgränsning
Arbetet kommer behandla de lagrum som anses relevanta för att uppnå syftet. Redogörelsen av de bestämmelser som reglerar fastighetsmäklare kommer att utformas på ett lämpligt sätt som gör det möjligt för alla att förstår innebörden. Arbetet kommer inte att behandla näringsfastigheter.
3
2. Fastighetsmäklarlagen
I kapitlet följer en redovisning av lagens tillämpningsområden samt innebörden. Tillämpningen är densamma som 1995 års fastighetsmäklarlag.2 Grundtanken med
2011 års fastighetsmäklarlag är att öka konsumentskyddet.3
2.1. Tillämpning
Fastighetsmäklarlagen tillämpas på fysiska personer som förmedlar fastigheter, delar av fastigheter, arrenderätter, byggnad på annans mark, bostadsrätter, tomträtter, andelsrätter avseende lägenheter eller hyresrätter på en yrkesmässig nivå, FML 1§ 1st. Personer som faller under lagens tillämpningsområde kallas för fastighetsmäklare. I praktiken kan alla kalla sig för fastighetsmäklare. Meningen med lagen är dock att de som faller under FML 1§ har en skyldighet att följa de regler som finns i fastighetsmäklarlagen. Enligt praxis är definitionen av vem som omfattas av lagen inte uttömmande.4
Förmedling innebär en verksamhet som stödjer sig på ett uppdragsavtal. Uppdragsavtalet ska i sin tur anspela på att finna en motpart, i detta fall köpare, till uppdragsgivaren. Syftet med motparten är att ingå ett avtal med uppdragsgivaren om en överlåtelse eller upplåtelse, FML 1§ 2st. Har fastighetsmäklaren endast i uppdrag att genomföra ett fåtal tjänster för överlåtelsen så som värdering eller upprättande av köpehandlingar räknas det inte som förmedling. Därmed blir fastighetsmäklarlagen inte tillämpbar.5
Reglerna i FML tillämpas på fastigheter. Inom yttrycket fastigheter hör samtliga fastighetstyper som nämns i FML 1§, FML 2§ 1st. Undantaget är 18§ 22§ och 23§ 1-4st som ej tillämpas på arrenderätt eller hyresrätt., FML 2§ 2st. Vid överlåtelse eller upplåtelse av nyttjanderätt ska ordet säljare stå för upplåtaren eller överlåtaren och ordet köpare står för motparten, FML 2§ 3st.
Lagen ska tillämpas oavsett vart den aktuella fastigheten ligger. Detta förutsätter att största delen av förmedlingsuppdraget utförs i Sverige, FML 3§ 1m. Undantag för detta kan föreligga.
Avtalsvillkor som upprättas med stöd av FML får inte göras till nackdel för konsumenter. Om de görs till nackdel så är de ogiltiga om annat inte följer av FML, FML 4§ 1st. Definitionen på en konsument är fysisk person vars ändamål inte är näringsverksamhet, FML 4§ 2st. 2 Prop. 2010/11:15 s. 19. 3 Prop. 2010/11:15 s. 17. 4 Melin, 2012, s. 24. 5 Prop. 2010/11:15 s. 20.
4
3. Registrering
I följande kapitel behandlas registreringskravet för fastighetsmäklare. Vem har skyldighet att registrera sig samt vilka krav finns för att få registrera sig. Kapitlet berör även hur tillsynen över mäklare utförs, vem som utför denna samt påföljderna som kan uppstå när en mäklare inte följer reglerna om registrering.
3.1. Registrering av fastighetsmäklare
För att en fastighetsmäklare ska kunna arbeta med förmedling av fastigheter krävs att denne är registrerad hos fastighetsmäklarinspektionen (FMI) i enlighet med FML 5§. Denna paragraf tar upp två olika typer av registreringar beroende på om det handlar om förmedling av sådana objekt som tas upp i 1§ eller om det handlar om förmedling av hyresrätter. För att få förmedla i enlighet med FML 1§ krävs en fullständig registrering i enlighet med FML 5§. Om en fastighetsmäklare endast tänker förmedla hyresrätter krävs enbart en registrering som hyresförmedlare, yrkesmässig registrering, FML 5§ 2st 1m. I rättsfallet RH 2007:48 döms en fastighetsmäklare till böter för att oregistrerad ha jobbat med förmedling i lagens mening, fallet redogörs närmare i avsnitt 6.6.
3.2. Undantag
Det finns vissa typer av förmedling som inte kräver någon registrering hos FMN, FML 5§ 2st p.1-5, dessa är följande:
1. Kommunal förmedling av hyresrätter
2. Kostnadsfri förmedling av hyresrätter till studerande 3. Förmedling av hyresrätter för fritidsändamål
4. Förmedling av hyresrätter till lokaler
5. Förmedling av hyresrätter till rum där hyrestiden uppgår till högst två veckor FML 5§ 2st p.1 har först och främst relevans för anställda hos kommuner för att sköta deras bostadsförmedling. Undantaget gäller också kommunala bolag som ägnar sig åt förmedling.
FML 5§ 2st p.2 Gäller de förmedlare som endast sysslar med hyresförmedling åt studenter. Vikten läggs i huruvida spekulanten är student och inte i om bostaden är studentbostad eller inte. Det finns inget krav på att studenten ska vara skriven vid en högskola eller ett universitet.
FML 5§ 2st p.3 För att kunna tillämpa undantaget krävs att fastigheten i fråga ska vara uthyrd för fritidssyfte. Tanken är att det är syftet med uthyrningen och inte den verkliga användningen som ska styra.
FML 5§ 2st p.4 Denna regel gäller sådana lägenheter som används som lokaler. En bostadslägenhet som till väsentlig del används som bostad kan inte räknas som lokal.
5
FML 5§ 2st p.5 I detta undantag är ett av nyckelorden rum, undantaget gäller enbart rum och inte lägenheter som är till för korttidsbruk. Det är även viktigt för en mäklare att hyrestiden förblir längst två veckor, skulle den vara längre har mäklaren brutit mot plikten att registrera sig.6
3.3. Krav för att få registrera sig som fastighetsmäklare
För att bli registrerad som fastighetsmäklare finns vissa krav enligt FML 6§ 1st. En registreringsansökande fastighetsmäklare får inte vara underårig, försatt i konkurs, underkastad näringsförbud eller ha en förvaltare enligt FB 11 kap 7§. Detta innebär att en registrering kan vägras om den registreringsansökande har ett konkursbeslut, det räcker således inte med en misstanke att personen i fråga snart kan försättas i konkurs. Det misstanken kan dock spela roll vid en lämplighetsprövning som kan göras av FML 6§ p.5.7
I FML 6§ 1st p.1. framgår även att en fastighetsmäklare ska ha tecknat en skadeståndförsäkran, i enlighet med FML 25§, för att kunna bli registrerad. Tanken är att försäkringen ska täcka en fastighetsmäklares skadeståndsskyldighet i de fall denne handlar i strid mot FML. Beloppet på försäkringen ska uppgå till två miljoner kronor enligt Fastighetsmäklarförordningen 20§. Det framgår även av FML 6§ att fastighetsmäklaren ska ha en tillfredställande utbildning, en avsikt att förbli yrkesverksam i branschen samt att personen i fråga ska vara lämplig och redbar som fastighetsmäklare, FML 6§ 1st 2-5p. Det var först 1984 som det började komma utbildningskrav för fastighetsmäklare, dessförinnan var det fritt fram för vem som helst att förmedla fastigheter.8
3.4. Tillsyn
Enligt FML 28§ är det fastighetsmäklarinspektionen som ska utöva tillsyn över landets registrerade fastighetsmäklare. Det ligger även på fastighetsmäklar-inspektionen att se till att alla fastighetsmäklare fullgör de skyldigheter som finns lagstadgade. Fastighetsmäklarinspektionen ska också se till att lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism följs av landets fastighetsmäklare, FML 28§ 1st. Registrerade fastighetsmäklare har en skyldighet att ge fastighetsmäklarinspektionen tillgång till alla handlingar tillhörande verksamheten. Det finns även en skyldighet att lämna den information som krävs för att fastighetsmäklarinspektionen ska kunna utöva sin tillsyn, FML 28§ 2st.
3.4.1. Fastighetsmäklarinspektionen
Fastighetsmäklarinspektionen (FMI) är en statlig myndighet som hanterar frågor som handlar om tillsyn, registrering och åtgärder som rör landets fastighetsmäklare. Inspektionen för register över de registrerade fastighetsmäklarna samt informerar konsumenter och fastighetsmäklare om god fastighetsmäklarsed. Innan 2012 gick fastighetsmäklarinspektionen under en annan benämning, fastighetsmäklarnämnden
6 Melin, 2012, s. 58-61. 7 Melin, 2012, s. 63. 8 Melin, 2012, s. 65.
6
(FMN).9 Resultatet blir att doktrin och rättsfall som tillkommit innan namnbytet
fortfarande använder sig av namnet fastighetsmäklarnämnden.
3.5. Påföljder
Om en fastighetsmäklare upphör att fylla kraven i 6§ ska
fastighetsmäklarinspektionen återkalla dennes registrering, FML 29§ 1st p.1. Detsamma gäller om en mäklare försummat att betala sin registreringsavgift, FML 29§ 1st p.2, eller om fastighetsmäklaren agerat i strid mot de skyldigheter som framställts på denne genom Fastighetsmäklarlagen, FML 29§ 1st p.3.
Finner fastighetsmäklarinspektionen att en erinran eller en varning anses lämpligare i det enskilda fallet har de möjlighet att utdela sådana istället för att återkalla registreringen, FML 29§ 2st 1m. En erinran är en svagare form av konsekvens mot för en varning. Erinran används när en mäklare handlat fel och handlingen enbart är av måttlig betydelse, d.v.s. att handlingen varit så pass mild att en varning anses för hårt men behovet av en påföljd anses nödvändig.10
Skulle händelsen vara av ringa betydelse får fastighetsmäklarinspektionen välja att inte utdela någon påföljd, FML 29§ 2st 2m. Fastighetsmäklarinspektionen har möjligheten att besluta att en återkallelse av registreringen ska börja gälla omgående. Om frågan överklagats till domstol så har domstolen istället möjligheten att besluta om omgående återkallelse, FML 29§ 3st.
Om en fastighetsmäklare går mot reglerna om registrering i FML 5§ så kan denne dömas till böter eller som högst sex månader i fängelse enligt FML 32§.
3.6. Förmedling av fastigheter utan registrering
J.N. blev åklagad för att i strid med FML förmedlat fastigheter utan att vara registrerad som fastighetsmäklare. J.N. nekade till brott. Tanken med hans verksamhet vara att sälja fastigheter i Sverige åt Danska kunder. Fastigheterna skulle ligga ensligt till. J.N. blir kontaktad av säljare som meddelar vart den aktuella fastigheten ligger därefter bestämmer han om han är villig att ta på sig uppdraget. Han tar fram kontrolluppgifter för att se att allt står rätt till med lagfart och sedan besöker han fastigheten. Väl på plats fotograferar han fastigheten. Han lämnar prisförslag vid förfrågan men säljaren bestämmer priset. J.N. upprättar en objektsbeskrivning som läggs upp på företagets webbplats. Efter detta är gjort är tanken att eventuella spekulanter själv ska kontakta säljaren men J.N. hjälper till med eventuella köpehandlingar och lagfartsansökningar vid förfrågan av köparen. Köpeskillingen sätts in på ett spärrat konto och J.N. får ut ett arvode som är förutbestämt utan skriftligt avtal. J.N. är av åsikten att han inte sysslar med fastighetsförmedling då han endast marknadsför fastigheter och att arbetssättet han använt är utformat på ett sådant sätt att en utbildning inte krävs.
9 http://www.fmi.se/default.aspx?id=1651 10 Melin, 2012, s. 337.
7
Åtalet hanterar ett brott mot FML 5§. I FML 1§ framgår att en fastighetsmäklare är en fysisk person som har i sitt yrke att förmedla fastigheter. Problemet blir nu om J.N. faktiskt förmedlar fastigheter i lagens anseende. Enligt prop. (1994/95:14) är en fastighetsmäklares huvudsakliga uppgift att föra samman två parter som avser att ingå avtal med varandra. Mäklaren ska även rådgöra och ge stöd till köpare och säljare. Tanken är att en mäklare ska finna en avtalspart till säljaren och detta görs med hjälp av marknadsföring och visningar av det eventuella objektet. Det faktum att J.N. marknadsför objekten visar på att han kan anses som en fastighetsmäklare. Han för däremot ingen kontakt mellan köpare och säljare samt att han inte håller i visningar. J.N:s ansvar är främst marknadsföring vilket endast är ett av flera moment och tingsrätten anser att han inte ska räknas som fastighetsmäklare.
Åklagaren överklagade till hovrätten. J.N. tillägger följande. Han vill förtydliga att han endast tillhandahåller hjälp med köpehandlingar och lagfart vid förfrågan, han tillhandahåller således inte hjälp med visningar. Skulle en spekulant höra av sig till honom anvisar han alltid till säljaren. På annonserna är det säljarens nummer som framgår och J.N. har inte tillgång till någon nyckel till objektet. Han är inte med då objektet visas eller under prisdiskussionerna. J.N. har aldrig hand om köpeskillingen, den sätts in på ett spärrat konto i säljarens namn. Under ett år annonserar J.N. 50-75 objekt och av dessa är det 30-50 som vill ha hjälp med köpehandlingarna. Hovrätten redogör för FML 1§. Hovrätten tar även upp FML 5§ där det framgår en redovisningsplikt för fastighetsmäklare samt undantag från redovisningsplikten. I 10§ FML (nuvarande 31§) framgår att brott mot FML 5§ kan resultera i böter eller fängelse i högst sex månader. En fastighetsmäklare ska sammanföra avtalsparter samt har rätt till ett arvode för sitt arbete. Att sammanföra avtalsparterna innebär inte bara att mäklare ska ha upprättat kontakt med köparen, det innebär också att ett avtal ska ha uppstått tack vare mäklaren. Det finns dock inget krav på att fastighetsmäklaren ska ha haft direkt kontakt med köparen utan en annons kan anses som kontakt. I detta fall blir alltså J.N. kontaktad av säljaren sedan står J.N. för fotografering och beskrivning samt att han kontaktar eventuella köpare genom att lägga ut objektet på sin hemsida. Hovrätten är av uppfattningen att hans verksamhet är att förmedla fastigheter i lagens mening.
Hovrätten dömer J.N. till brott enligt FML 10§ och han ska betala dagsböter.11
Detta rättsfall är intressant då det tar upp den svåra gränsdragningen mellan vad som är förmedling av fastigheter och inte. Tingsrätten ansåg att J.H. i grunden sysslade med marknadsföring och att detta inte skulle räknas som förmedling. Hovrätten är av en annan åsikt. Här fastslås att majoriteten av alla kunder vill ha hjälp med köpehandlingar m.m. och således torde uppdraget inte bara gälla marknadsföring. Tolkningen som görs av FML 1§ 2st är viktig. Huvudsaken med en mäklare är sköta förmedlingen. Förmedling innebär att denne ska sammanföra avtalsparterna. Detta anses vara för fyllt då den hemsida som J.N. tillhandahåller är
8
till för just detta ändamål. Här syns det hur avgörandet lägger en ny pusselbit i hur man ska tolka FML samt dra gränserna för vad som anses som förmedling och inte.
9
4. God fastighetsmäklarsed
I detta kapitel behandlas en fastighetsmäklares skyldighet att följa god fastighetsmäklarsed. Kapitlet redogör även för vad god fastighetsmäklarsed innebär samt de skyldigheter som faller under begreppet.
4.1. Opartisk mellanman
God fastighetsmäklarsed kan vara den mest komplexa delen av en fastighetsmäklares skyldigheter. Det förefaller nämligen så att lagstadgarna vid införandet av FML 12§ 1st (nuvarande 8§) inte ville reglera innebörden alltför hårt då tanken var att innebörden skulle fastställas med hjälp av praxis.12 I lagen framgår att
en fastighetsmäklare ska handla med god fastighetsmäklarsed och omsorg. En mäklares omsorgsplikt faller inom reglerna i FML 8§. Innebörden är att en mäklare måste fullborda sitt åtagande mot säljare och köpare enligt FML. Uppdraget ska utföras utan dröjsmål samt att fastighetsmäklaren ska handla med både köpares och säljares intressen i åtanke FML 8§. Detta är i sig den grundläggande tanken bakom god fastighetsmäklarsed, mäklaren ska agera för båda parternas intressen. Det anses dock accepterat, enligt förarbeten, att en mäklare inte är fullkomligt neutral då denne vill få ut det högsta priset på en fastighet för säljarens räkning. Detta handlar om att mäklaren vill visa sig kompetent i sitt uppdrag för säljaren samt att denne skapar en starkare koppling till den som anlitat honom och visat sitt förtroende till denne.13 I FML 8§ 2st 2m. framgår det att en fastighetsmäklare speciellt kan beakta
en säljares ekonomiska intresse förutsatt att mäklaren handlar med god fastighetsmäklarsed. Denna regel fanns inte i tidigare FML utan tillkom med lagändringen 2011. Fastighetsmäklare får inte företräda en köpare eller säljare som ombud gentemot den andra parten. Det är emellertid accepterat att mäklaren tar på sig begränsade uppgifter åt parternas vägnar, FML 15§
4.2. Lojalitet
Fastighetsmäklaren har en lojalitetsplikt gentemot säljare och köpare men mäklaren har också en skyldighet att beakta säljarens ekonomiska intressen. Inom ramen för att beakta säljarens intressen ligger sådana skyldigheter som att ge råd angående marknadsföringen av objektet samt hur objektet ska prissättas och hur betalningen av köpeskillingen ska ske.14
4.3. Det egna intresset
Det är oerhört viktigt att en fastighetsmäklare förblir opartisk, säljare köpare och eventuella spekulanter ska alla kunna känna förtroende för mäklaren. Alla dessa parter ska också kunna lita på att mäklaren inte har något eget intresse i överlåtelsen, förutom arvode, och det framgår i FML 11§ att en fastighetsmäklare inte
12 Melin, 2012, s. 72.
13 Grauers, Rosén och Tegelberg, 2011, s. 76. 14 Grauers, Rosén och Tegelberg, 2011, s. 76.
10
får köpa ett objekt som denne själv förmedlar. Genom lagändringen 2011 sträckte sig denna rättsregel till att även gälla det fall då mäklaren avträtt från uppdraget.15
I FML 12§ framgår att en fastighetsmäklare inte får sälja fastigheter som tillhör make, sambo, syskon eller släkting i direkt uppstigande eller nedstigande led, FML 12§ 1st 1-2p. Det framgår även att en mäklare inte får sälja fastigheter som tillhör en svåger i rätt uppstigande eller nedstigande led eller någon annan som kan räknas som närstående i Konkurslagen 4 kap 3§, FML 12§ 1st 3-4p. En fastighetsmäklare får inte heller sälja fastigheter från en närstående.16 Enligt den äldre FML var det inte
förbjudet att sälja en fastighet från en närstående, förbudet gällde endast försäljning till en närstående. Det utökade förbudet tillkom i lagändringen 2011. Om en närstående köper en fastighet som mäklaren tidigare haft som förmedlingsuppdrag måste fastighetsmäklaren anmäla förvärvet till FMI, FML 12§ 2st.
Det framgår av FML 13§ att en mäklare inte får bedriva handel med fastigheter. Med detta menas att en fastighetsmäklare inte själv får agera som säljaren. En spekulant ska kunna utgå från att mäklaren agerar under ett uppdragsavtal.17
4.4. Diskriminering
Diskrimineringslagen gäller för näringsidkare som yrkesmässigt erbjuder varor tjänster eller bostäder och således ska lagen också tillämpas på fastighetsmäklare. Innan införandet av diskrimineringslagen var det redan förbjudet för fastighetsmäklare att diskriminera då det gick emot god fastighetsmäklarsed. Diskriminering innebär att någon missgynnas på grund av sitt kön, sin sexuella läggning, etniskt ursprung, funktionshinder, ålder, eller religion. Det kan också vara så att en mäklare ombeds att diskriminera på säljarens direktion, detta är lika otillåtet som att en mäklare diskriminerar på eget initiativ.18
4.5. Förtroenderubbande verksamhet
Enligt FML 14§ 1st får en fastighetsmäklare inte syssla med verksamhet som kan komma att rubba förtroendet för denne som fastighetsmäklare. I nuvarande lagstiftning tillades en definition på vad som inte anses som förtroenderubbande verksamhet. Här avses verksamhet som kan leda till att mäklaren ska tillgodose någon annans behov förutom säljare eller köpares. Här ska göras en objektiv bedömning, det är således inte frågan om att bedöma det enskilda fallet utan här ska bedömningen göras av huruvida det finns en risk för att den aktuella verksamheten kan rubba förtroendet för mäklaren. Det tydligaste exemplet är när en fastighetsmäklare jobbar för en hustillverkare. I denna situation blir mäklaren oneutral då denne vill att köparen ska köpa ett hus av den tillverkare som mäklaren jobbar för och detta leder till att mäklare tillgodoser behov som varken är köparens eller
15 Prop.2010/11:15 s. 22. 16 Prop.2010/11:15 s. 22. 17 Melin, 2012, s. 135. 18 Melin, 2012, s. 89.
11
säljarens.19 En fastighetsmäklare får inte heller sälja en bostadsrätt i en förening i
vilken fastighetsmäklaren själv har ett medlemskap, detta anses strida mot god fastighetsmäklarsed och FML 14§. Detta framgår även av RÅ 2008 ref 63. Fallet redogörs i kapitel 7.6.
4.5.1. Sidoverksamhet
Fastighetsmäklare kan arbeta med verksamheter som utger ersättning på sidan av den aktuella förmedlingsverksamheten. Det är således inte det faktum att ersättning utgår som avgör om en mäklares förtroende anses rubbat. Däremot är storleken på ersättningen av största vikt. En fastighetsmäklare får erhålla ersättning för sidoverksamheter om ersättningen är av oansenlig storlek. Oansenlig storlek torde handla om några tusenlappar. Fastighetsmäklaren har en skyldighet att redovisa för säljare och köpare vilka sidoverksamheter denne arbetar med och vilken ersättning som erhålls.20
4.6. Förmedling av bostadsrätt i den egna föreningen
Fastighetsmäklare L.H. meddelades en varning av fastighetsmäklarnämnden för att ha sålt en bostadsrätt som hörde till samma bostadsrättsförening som han själv var medlem i. Nämnden hänvisade till tidigare liknade fall där länsrätten ansett att detta strider mot FML 12§ (nuvarande 8§).
Länsrätten ansåg att L.H:s handlande inte var detsamma som i de tidigare besluten då det fanns fler grunder för varning i de tidigare fallen. Länsrätten upphäver fastighetsmäklarnämndens beslut om varning.
Länsrättens beslut överklagades till kammarrätten. Fastighetsmäklarnämnden yrkade på att L.H. stred mot kravet att vara en opartisk mellanman genom att förmedla en bostadsrätt i föreningen där han var medlem. Även om J.H. i detta fall inte handlat partiskt räcker det enligt nämnden att han satt sig i en sådan situation där han kan komma att handla oneutralt. Nämnden anser att det är just i ett sådant här fall som en mäklare kan komma att handla partiskt. Det kan även finnas en ekonomisk intressegemenskap för L.H.
L.H. anförde att någon risk inte kunde anses finnas att han skulle agera partiskt vid förmedlingen av en bostadsrätt i form av ett radhus i en förening av denna storlek, 122 radhus. Hans andel i föreningen är av obetydlig storlek och borde därför inte räknas in vid bedömningen. Han har aldrig varit verksam i föreningen. L.H. trycker på att fastigheterna har egen tomt och därför spelar inte grannförhållandet eller grannarnas skötsel av fastigheten någon roll för honom. Ägaren av bostadsrätten visste om att L.H. var medlem i föreningen. Nämnden anser att förmedling av bostadsrätter i samma förening som mäklaren är medlem strider mot god fastighetsmäklarsed. L.H. anser istället att man ska bedöma varje fall för sig.
19 Melin, 2012, s. 141. 20 Melin, 2012, s. 147-148.
12
Kammarrätten framför följande. Bedömningen måste ske vid varje enskilt fall och göras beroende av omständigheterna. Med tanke på föreningens storlek, L.H:s bristande engagemang och det faktum att fastighetsmäklarnämnden inte riktat någon anmärkning mot själva utförandet av uppdraget anser kammarrätten att L.H. har agerat inom ramarna för god fastighetsmäklarsed och således avslås nämndens överklagan.
Nämnden överklagade till Regeringsrätten. Fastighetsmäklarnämnden yttrade följande. Som mäklare ska man inta en opartisk roll som mellanhand. Uppdraget ska utföras i enlighet med regeln om god fastighetsmäklarsed i FML 12§ (nuvarande 8§). Mäklaren får inte syssla med sådant som kan komma att rubba förtroendet för honom. Medlemskapet i bostadsföreningen bildar en ekonomisk intressegemenskap och utgör skyldigheter och rättigheter för medlemmarna. Detta leder till att en mäklare inte kan förmedla bostadsrätter i den egna föreningen eller en förening där en närstående är medlem. Nämnden anser att bedömningen ska göras på situationen i sig, det vill säga om det föreligger en risk för partiskhet. Fastighetsmäklarnämnden anser att situationen som L.H. satt sig i strider mot god fastighetsmäklarsed. Medlemskapet i föreningen leder till ett engagemang i vem som köper bostadsrätten då hur denne sköter sin fastighet och gemensamma ytor kan ha betydelse för andra medlemmar.
L.H. yrkade följande. Han har inte handlat i strid med god fastighetsmäklarsed då det inte funnits en risk för partiskhet. Storleken på föreningen bör tas i beaktning. Medlemmarna tar inte hand om de gemensamma ytorna och det finns då ingen intressegemenskap för detta. Angående 14§, verksamhet som rubbar förtroendet, finns det inget som tyder på att förmedling av bostadsrätt i den egna föreningen skulle falla under denna regel. I förarbetena sägs det att förtroenderubbad verksamhet är en sådan verksamhet där det finns uppmuntran för mäklaren att agera oneutralt. L.H. anser att detta inte är att jämföra med förmedling av bostadsrätt i den egna föreningen.
Regeringsrätten anförde följande. Medlemskapet i föreningen innebär ett ekonomiskt intresse. Ingen av förmedlingsparterna ska behöva vara rädda att mäklaren ska agera partiskt under uppdraget. Oberoende av storleken på föreningen har mäklaren som medlem ett enskilt intresse. I detta fall finns inget som tyder på att mäklaren handlat partiskt men det fanns risk att detta hade kunna skett. Det borde därför anses olämpligt att mäklaren förmedlat inom den egna föreningen. Förmedlingen tycks således strida mot god fastighetsmäklarsed. Beslutet som fastighetsmäklarnämnden tagit om varning fastställs.21
Detta är en svår fråga att hantera. Det finns både för och nackdelar med avgörandet. En mäklare ska självklart agera opartiskt och i de flesta fall så tror jag att fastighetsmäklare gör detta men samtidigt måste konsumenterna skyddas mot de mäklare som inte agerar neutralt. I många mindre städer finns det inte så många
13
olika föreningar och om man då är medlem i någon av dessa så innebär det ett stort handikapp. Samtidigt blir den nya regeln i FML nödvändig då det finns en risk att mäklaren går emot god fastighetsmäklarsed och agerar partiskt då denne har ett eget intresse i föreningen. Regeln eliminerar även risken att mäklare omedvetet agerar oetiskt.
4.7. Lockpriser
Tanken med lockpriser är att gynna slutpriset och få ut en så hög slutsumma som möjligt. Detta sker genom att mäklare och säljare kommer överens om att lägga ett utgångspris som avsevärt skiljer sig från det bedömda marknadsvärdet. Det lägre priset ska öka antalet spekulanter på visningen, dessa spekulanter ska i sin tur leda till fler bud vilket leder till ett högre slutpris. Som väl känt är det förbjudet för fastighetsmäklare att arbeta med lockpriser.
För att besluta om det rör sig om lockpriser bedömer man skillnaden mellan det uppskattade marknadsvärdet och det utgångspris som mäklaren satt. Här är det svårt att göra en bedömning om vad som anses vara en nog stor skillnad för att det ska räknas som ett lockpris. I vissa fall kan det även finnas giltig anledning till varför utgångspriset avviker från marknadsvärdet, denna möjlighet är dock väldigt begränsad.22
14
5. Uppdragets ingång och uppsägelse
Följande kapitel behandlar det uppdragsavtal som upprättas mellan säljare och fastighetsmäklare.
5.1. Förmedlingsuppdraget
Ett förmedlingsuppdrag måste alltid upprättas skriftligt och båda parterna ska skriva under FML 9§ 1st 1m.23 En mäklare får inte påbörja marknadsföringen innan säljaren
skrivit under uppdraget.24 Om uppdraget endast gäller uppförande av
köpehandlingarna behöver inget skriftligt uppdrag upprättas. Uppdraget kan bara ingås med fastighetsmäklaren och inte med själva företaget. Om det förefaller så att ett uppdraget trots detta ingås med företaget ska avtalet anses som ingått med den mäklare som företaget hänvisar uppdraget till. I detta fall ska även ett nytt uppdrag ingås för den ansvariga mäklarens räkning.
I ett uppdrags avtal ska det enligt praxis ingå uppgifter om vad för sorts uppdrag som avtalet gäller samt om det kommer finnas några medhjälpare, oregistrerade eller inte, till den ansvariga fastighetsmäklaren. Det ska självklart framgå vem den ansvariga mäklaren är, detta för att säljaren ska veta vem de kan rikta ett skadeståndsanspråk mot. I uppdraget ska även framgå vilken fastighet avtalet gäller, om det handlar om en bostadsrätt ska namnet på bostadsrättsföreningen framgå samt deras adress och register. Det ska även framgå vad lägenheten har för beteckning. Vid fast egendom ska registerbeteckningen framgå. Enligt god fastighetsmäklarsed ska uppgifterna rörande beteckningar m.m. kontrolleras, detta görs vanligtvis genom ett registerutdrag. I avtalet ska det tydligt framgå när uppdraget börjar gälla och det ska även framgå om det finns några övriga villkor som fastighetsmäklaren och uppdragsgivaren kommit fram till. Mäklarens provision ska också finnas med i uppdragsavtalet, det kan handla om en fast summa eller en redogörelse för hur provisionen ska beräknas vid de fall den görs beroende av köpeskillingen. Det är ytterst viktigt att uppdraget är formulerat på ett sådant sätt att uppdragsgivaren inte känner sig tvingad att genomföra uppdraget, det är nämligen så att en säljare ska kunna be om att avtalet upphör när denne känner för det.25 Här är det viktigt att skilja
på ett förmedlingsuppdrag med och utan ensamrätt. Reglerna för ensamrättsuppdrag tas upp i avsnitt 8.2.
Det är viktigt att förmedlingsuppdraget är fullständigt och skriftligt då en fastighetsmäklare inte får hänvisa till avtalsvillkor som inte är upptagna i uppdragsavtalet eller övriga avtal, FML 9§ 1st 2m. Detta innebär således att ett icke skriftligt avtal inte blir ogiltigt. Mäklaren behåller sin provisionsrätt genom ett muntligt avtal men han har inga villkor att stödja sig på om något skulle gå snett. Om en
23 Melin, 2012, s. 97.
24 Grauers, Rosén och Tegelberg, 2011, s. 35-36. 25 Grauers, Rosén och Tegelberg, 2011, s.37.
15
fastighetsmäklare hänvisar till muntliga villkor anses det som ett brott mot god fastighetsmäklarsed.26
Vid försäljning är det vanligt att priset som ursprungligen satts förändras, antingen genom ett lägre bud eller genom en prissänkning. Det föreligger därmed så att förändringar i priset inte resulterar i ett nytt skriftligt avtal, FML 9§ 1st 3m. Anledningen är att säljaren ska ha möjlighet att snabbt acceptera ett bud utan att behöva bry sig om de tidskrävande formkraven.27
5.2. Ensamrätt
Ett ensamrättsuppdrag innebär att mäklaren har enskild rätt till att sälja fastigheten. Detta betyder att fastighetsmäklaren har rätt till provision även om köpet skulle ha kommit till stånd utan att mäklaren deltagit i uppgörelsen. Ensamrättsuppdraget blir ett skydd för mäklaren om uppdragsgivaren säljer fastigheten själv eller via annan fastighetsmäklare. Ett ensamrättsuppdrag får högst gälla tre månader åt gången, FML 9§ 2st 1m. Det finns dock en möjlighet att förlänga uppdraget men det får tidigast ske en månad innan ensamrätten går ut, FML 9§ 2st 2m. Om tiden för ett ensamrättsuppdrag löper ut fortsätter uppdraget att löpa men nu utan ensamrätt, uppdraget löper tills det sägs upp. Om ett uppdrag med ensamrätt upprättas för en längre period än tre månader blir inte uppdraget ogiltigt utan det gäller i tre månaders tid. En fastighetsmäklare kan inte ta med automatiska förlängningsklausuler i uppdragsavtalet, ett nytt avtal måste upprättas för varje förlängning. Om det avtalas om ett ensamrättsuppdrag på mindre än tre månader är det möjligt att använda sig av en förlängningsklausul som gör att avtalet automatiskt gäller för alla tre månader när tiden för den först tänkta perioden gått ut.28
5.3. Uppsägning av uppdrag
En fastighetsmäklare kan muntligen säga upp ett uppdragsavtal. Mäklaren måste sedan så fort som möjligt skriftligt bekräfta uppsägningen till uppdragsgivaren, FML 9§ 2st 1m. Skulle mäklaren säga upp avtalet skriftligt från första början så krävs ingen skriftlig bekräftelse. Slutsatsen blir att en mäklares uppsägning ska på ett eller annat sätt ske skriftligt. Skriftlighetskravet infördes 1 januari 2011 i samband med lagändringen av FML. Om en uppsägning kommer till stånd ligger det på fastighetsmäklaren att informera säljaren om att även om fastigheten inte sålts under avtalets gång så kan en senare försäljning ge mäklaren rätt till provision i enlighet med FML 22§. Denna regel har bara funnits sedan 2011.
Rätten för fastighetsmäklaren att säga upp uppdraget under ensamrätten faller inom de avtalsrättsliga reglerna. Det fodras av mäklaren att denne ska fullborda uppdraget raskt och inom ensamrätten. Väljer mäklaren istället att avsluta förmedlingsuppdraget eller försumma uppdraget kan detta resultera i att mäklaren blir skadeståndsskyldig. Det är ytterst tveksamt att en säljare kan fodra att en fastighetsmäklare ska fortsätta
26 Melin, 2012, s. 100.
27 Grauers, Rosén och Tegelberg, 2011, s. 36. 28 Melin, 2012, s. 102.
16
med uppdraget.29 Skadeståndsskyldigheten kan undvikas om det finns en godtagbar
anledning till varför mäklaren säger upp avtalet. Om uppdraget inte präglas av ensamrätt kan mäklaren säga upp detta utan närmare förklaring.30
Om det istället skulle vara uppdragsgivare som säger upp avtalet muntligt så ligger det på mäklaren att snarast skriftligt bekräfta uppsägelsen, FML 9§ 3st 2m. Det finns således inget krav på skriftlighet för säljaren. Skyldigheten att bekräfta uppsägelsen skriftligt infördes i och med lagändringen 2011. Det är upp till praxis att bestämma vad som anses med ”snarast” då detta inte fastslås i förarbetena. På samma sätt som en säljare inte kan fordra att en fastighetsmäklare ska fullfölja ett uppdrag så kan inte en fastighetsmäklare fordra att få fullfölja uppdraget om säljaren väljer att säga upp ensamrättsuppdraget i förtid.31
29 Melin, 2012, s. 107-108.
30 Grauers, Rosén och Tegelberg, 2011, s. 86. 31 Melin, 2012, s.107-108.
17
6. Skyldigheter
I följande kapitel behandlas fastighetsmäklares skyldigheter gentemot köpare, säljare och spekulanter.
6.1. Skyldighet att undersöka och upplysa
I FML 16§ framkommer att fastighetsmäklare har en skyldighet att ge köpare och säljare råd samt information angående försäljningsobjektet. Denna upplysningsplikt sträcker sig så långt som god fastighetsmäklarsed kräver, FML 16§ 1st 1m. Mäklaren ska således uppmana säljaren att lämna relevant information till köparen samt att för köparen understryka vikten av att själv undersöka fastigheten. Mäklaren ska även lämna skriftlig information till köparen angående dennes ansvar att undersöka fastigheten, FML 16§ 2st. Fastighetsmäklaren ska lämna eventuella upplysningar om fastighetens skick till köparen, till exempel och fastigheten är förenad med ett fel som mäklaren genom en ytlig undersökning upptäckt. Mäklaren har ingen skyldighet att göra en djupare undersökning av fastigheten, det vill säga mäklaren har en begränsad undersökningsplikt. I vissa fall kan det även vara så att viss information bör hållas mellan säljare och mäklare, ett exempel kan vara en personlig anledning till varför fastigheten ska säljas.32
Mäklaren har ingen skyldighet att ta reda på information angående planbestämmelser och bygglov, denne ska däremot hänvisa köparen till vart denne kan finna sådan information.33 Skulle det vara så att fastighetsmäklaren delgivits
information angående ett fel har denne en skyldighet att informera köparen om detta. Det kan även vara så att mäklaren har skäl att misstänka att fel föreligger, till exempel genom den utbildning denne genomgått eller genom tidigare försäljningar av likande hus. Föreligger sådan misstanke har mäklaren en skyldighet att meddela köparen om omständigheten, FML 16§ 3st.34 Denna regel lades till i FML i och med
lagändringen 2011.
Det är av stor vikt att fastighetsmäklaren informerar köparen om eventuella förhållanden i god tid, mäklaren får således inte lämna informationen allt för långt in i förmedlingsprocessen. Ett exempel på detta är RÅ 2006 ref.53 där en mäklare lämnade för köparen viktig information först vid kontraktstillfället, fallet tas upp grundligare i kapitel 9.2.
Fastighetsmäklaren har en skyldighet att upplysa köparen om vem som har rätten att förfoga över fastigheten, detta ska ske innan en överlåtelse, FML 19§. Det torde dock inte ligga inom en mäklares skyldighet att närmare granska en köpares ekonomi.35
32 Melin, 2012, s. 159. 33 Melin, 2012, s. 163. 34 Melin, 2012, s. 165. 35 Prop.2010/11:15 s. 24.
18
6.1.1. Rådgivning
När fastighetsmäklaren verkar för att säljaren ska lämna nödvändiga upplysningar angående fastighetens skick utövar mäklaren sin rådgivnings-skyldighet. Varje gång en mäklare uppmanas i lag att verka för någonting är det att anse som rådgivning till köpare eller säljare då det enda sättet för en mäklare att verka för något är att ge råd. Till exempel FML 21§, för att verka för att köpare och säljare kommer överens om eventuella frågor som uppstår i samband med fastighetsöverlåtelsen kan fastighetsmäklaren råda parterna att ta in vissa klausuler i köpekontraktet. Mäklarens rådgivningsskyldighet sträcker sig till att ge spontana råd under förmedlingens gång samt att ge råd till andra förutom köpare och säljare till exempel att rådge en spekulant som funderar på att lägga ett bud på objektet. Fastighetsmäklare ska uppmana säljaren att lämna mer information än dennes upplysningsplikt kräver, det är viktigt att säljaren uppfattar att detta endast är en rådgivning från mäklaren sida och inte en skyldighet som säljaren måste uppfylla.36
6.1.2. Uppenbara fel
En fastighetsmäklare behöver inte informera om uppenbara fel som alla kan tänkas förstå innebörden av, till exempel torde alla kunna dra slutsatsen att en flagnad fasad tyder på att huset behöver målas om. Handlar det däremot om sådana uppenbara fel där innebörden kan vara svår att förstå, till exempel att fläckar på tapeten kan innebära en brist på fuktspärr i väggarna, så har fastighetsmäklaren en skyldighet att informera om detta.37
6.1.3. Avhjälpta fel
I vissa fall kan det vara så att en fastighet varit behäftad med ett fel som sedan åtgärdats med andra ord avhjälpts. Här kan det finnas en risk för misstanke hos mäklaren att felet inte åtgärdats på ett lämpligt eller fackmannamässig sätt. Här kan fastighetsmäklaren vara skyldig att informera köparen om åtgärden och dennes misstankar. Finns det inga misstankar så torde det inte heller föreligga någon skyldighet att upplysa om det åtgärdade felet.38
6.1.4. Besiktningsprotokoll
Vanligtvis undersöker en besiktningsman den aktuella fastigheten innan överlåtelsen. Skulle det finnas ett besiktningsprotokoll från en tidigare överlåtelse, eller av annan anledning, så har mäklaren enligt sin upplysningsskyldighet en skyldighet att överlämna protokollet till köparen. Finns protokollet inte tillgängligt för mäklaren ska denne redogöra för innehållet i protokollet. I fall där särskilda skäl föreligger krävs det inte av en fastighetsmäklare att varken lämna ut protokollet eller berätta om innehållet men denne måste meddela köparen om att en besiktning gjorts och vem som utfört den.39
36 Grauers, Rosén och Tegelberg, 2011, s. 58-59. 37 Melin, 2012, s. 166-167.
38 Melin, 2012, s. 169. 39 Melin, 2012, s. 169-170.
19
6.1.5. Energideklaration
Enligt lag (SFS 2006:985) om energideklaration ska en säljare vid en fastighetsförsäljning se till att det finns en energideklaration som inte är äldre än 10 år. Här utförs en bedömning av byggnadens energiprestanda m.m. baserat på resultatet görs en bedömning av vilka åtgärder som kan införlivas för att åstadkomma en mer energieffektiv och miljövänlig byggnad.
En fastighetsmäklare måste upplysa säljaren om att denne är skyldig att se till att en energideklaration utförs. Mäklaren ska informera spekulanter på en fastighet om det finns någon energideklaration och se till att denna blir tillgänglig för spekulanterna. Det ligger även på fastighetsmäklaren att ge köparen information om säljarens skyldighet att upprätta energideklarationen och att köparen kan utföra en energideklaration på säljarens bekostnad om en sådan skulle saknas. Köparen har rätt att göra detta inom sex månader från kontraktsskrivningen.40
6.2. Försent överlämnande av information till köparen
Fastighetsmäklaren G.A. förmedlade en fastighet som låg i nära anslutning till ett hamnområde med hamnbassäng. Området var försett med en detaljplan för storskalig industribebyggelse. Efter skrivelser från fastighetsägare ändrades detaljplanen till att avse bostäder och hamnverksamhet. Mäklaren fick uppgifter om byggplanerna från säljaren via en frågelista den 12 mars 2002. G.A. lämnade över uppgifterna till köparen först vid kontraktsskrivningen den 7 juni 2002.
Fastighetsmäklarnämnden meddelade G.A. en varning. Enligt FML 16§ så har fastighetsmäklare en skyldighet att lämna de uppgifter som anses vara av vikt för köparen vid överlåtelsen. Informationen ska lämnas i god tid innan överlåtelsen. Denna skyldighet anses ej tillgodosedd. Mäklaren fick informationen av säljaren genom frågelistan och det torde därför vara tanken att säljaren ville att G.A. skulle vidarebefordra informationen till köparen. Genom att köparen fått del av informationen först vid kontraktstillfället har de inte haft någon möjlighet att ta ställning till uppgiften. Mäklarens agerande torde strida mot god fastighetsmäklarsed. Länsrätten fastställer fastighetsmäklarnämndens beslut.
G.A. överklagade till kammarrätten. Kammarrätten angav följande. Fastighetsmäklare har en upplysningsplikt samt en skyldighet att verka för att säljaren lämnar relevant information till köparen. Frågan blir om informationen som G.A. lämnade först vid kontraktsskrivningen anses som sådan information som enligt god fastighetsmäklarsed ska lämnas till köparen. Övriga fastighetsägare runt hamnområdet var oense om planerna var till fördel eller nackdel för fastigheterna. Då det vid överlåtelsen inte fanns någon möjlighet att veta vad byggnadsplanerna kommer innebära så torde man utgå från att köparen ska ha del av informationen. Kammarrätten anser att G.A. handlat i strid mot god fastighetsmäklarsed och avslår överklagandet.
20
G.A. överklagade till regeringsrätten och yrkade följande. Fastighetsmäklarens upplysningsplikt gäller enligt praxis för fel enligt jordabalken eller köplägen och således blir det svårt att dra en gräns för vad som ska vidarebefordras till köparen. Byggnadsplanerna för hamnområdet utgör inte ett fel i fastigheten och torde inte falla under upplysningsplikten. Det förefaller även så att hamnområdet ligger relativt långt ifrån (85m) fastigheten och påverkan på fastigheten kan anses som positiv.
Regeringsrätten angav följande. Mäklarens upplysningsskyldighet omfattar all information som mäklaren har tillgång till och kan vara relevant för en köpare. Information om eventuella planbestämmelser kan anses som information som har relevans för en köpare. Det finns ingen skyldighet för fastighetsmäklaren att själv ta reda på aktuella byggplaner men om mäklaren får reda på informationen gäller också upplysningsplikten. Bedömningen bör göras på enskilda omständigheter, beroende på hur stor inverkan byggplanerna har på övriga fastigheter. Det är upp till fastighetsmäklaren att bedöma om informationen är positiv eller negativ för köparen. Då fastigheten kan anses vara i nära anslutning till hamnområdet så torde informationen om byggplanerna vara viktig för köparen. G.A. har fått ta del av informationen i god tid men valt att lämna ut denna till köparen först vid kontraktstillfället. G.A. har brutit mot god fastighetsmäklarsed och agerandet kan inte anses som ringa. Regeringsrätten avslår överklagan.41
Fallet visar på att upplysningsskyldigheten även innefattar en tidsaspekt. Det räcker således inte med att relevant information lämnas. Det krävs att den ska lämnas inom rimlig tidsram. En god tumregel för en mäklare kan vara att direkt lämna relevant information som inkommit av säljaren. Som mäklare kan det även vara klokt att lämna all den informationen som tillhandahållits och alltså inte sålla i den information som kan anses viktig för köparen. Sållandet kan lätt leda till att mäklaren utelämnar information som egentligen borde lämnats.
6.3. Kontrollskyldighet
En fastighetsmäklare har en skyldighet att kontrollera vem som har rätten att förfoga över en fastighet samt att kontrollera om det finns några inteckningar, servitut eller andra rättigheter som betungar fastigheten, FML 17§ 1st 1m. Här kan mäklaren således inte utgå från uppgifter som denne fått från säljaren och med det inte heller undgå sin kontrollskyldighet med att hänvisa till att säljaren godkänt objektsbeskrivningen och således också bekräftat att uppgifterna stämmer.42
Mäklarens skyldighet sträcker sig inte till att kontrollera hur mycket av inteckningarna som är pantsatta, denne behöver endast ange hur många pantbrev som finns och på vilket belopp samt om de överhuvudtaget är belånade. En fastighetsmäklare har även skyldighet att kontrollera om en fastighet har del i en gemensamhetsanläggning.43
41 RÅ 2006 ref.53 42 Melin, 2012, s. 174. 43 Melin, 2012, s. 180.
21
I fastighetsregistret finner man vem som är lagfaren ägare på en fastighet och finns det inget som tyder på annat kan mäklaren utgå från att det är den lagfarne ägaren som har rättigheten att förfoga över fastigheten. Skulle det vara så att lagfart saknas ska fastighetsmäklaren be säljaren att visa upp sin fångeshandling.44
Fångeshandlingen är ett skriftligt dokument som bekräftar säljarens äganderätt, i detta fall äganderätt till viss fastighet.45
Skulle objektet vara en bostadsrätt har mäklaren en skyldighet att kontrollera vem som har rätten att förfoga över bostadsrätten samt om bostadsrätten är pantsatt, FML 17§ 2st.
6.3.1. Inskränkningar i förfoganderätten
Kontrollskyldigheten innebär inte bara en skyldighet att kontrollera vem som äger fastigheten. Det innebär även en skyldighet att kontrollera att ägaren har rätten att överlåta fastigheten. Denna skyldighet tas inte upp i förarbeten men skyldigheten har växt fram allt eftersom och hör nu i direkt anslutning till skyldigheten att kontrollera vem som har förfoganderätten. Vissa typer av inskränkningar framgår av fastighetsregistret, till exempel om fastigheten kommit i säljarens hand som en gåva och det finns en hembudsklausul. Här ligger det på mäklaren att kontrollera att ett sådant förhållande inte föreligger samt att kontrollera om det finns ett någon maka eller sambo från vilken krävs ett medgivande för att försälja fastigheten. Skulle någon sådan finnas ska fastighetsmäklaren be om att ett medgivande lämnas in innan fastigheten överlåts.
Ska mäklaren sälja en testamenterad fastighet ska denne kontrollera att testamentet vunnit laga kraft, med andra ord att testamentet inte kan överklagas. Vid förmedling av dödsbo ska mäklaren kontrollera att alla dödsbodelägare medgivit till förmedlingen, detta sker genom påskrift av uppdraget. Mäklaren ska även kontrollera att fastighetsägaren inte är underårig och således inte har rätten att förfoga över fastigheten.46
6.4. Skyldighet att tillhandahålla en objektsbeskrivning
En fastighetsmäklare har enligt FML 18§ 1st en skyldighet att tillhandahålla en spekulant med en objektsbeskrivning. En objektsbeskrivning är ett skriftligt dokument som beskriver fastigheten och dess utformning. I lagen finns det uppräknat vad en objektsbeskrivning ska innehålla. Här har mäklaren möjlighet att själv tillägga information som känns relevant. Det som objektsbeskrivningen måste infatta är fastighetsbeteckningen, inteckningar, servitut, tomtens storlek, taxeringsvärde, driftskostnad och eventuella rättigheter som tynger fastigheten. Det ska även framgå hur gammal byggnaden är samt storlek och byggnadssätt, FML 18§ 2st.
44 Melin, 2012, s. 174.
45 http://www.blinfo.se/ordlista/2013/5/fangeshandling__6340 46 Melin, 2012, s. 176-177.
22
Största delen av de poster som ska vara med i objektsbeskrivningen är relativt simpla att förstå men vissa kräver en närmare beskrivning då dessa kan skapa tolkningsproblem.
Om objektet är en bostadsrätt ska objektsbeskrivningen omfatta bostadsrättsföreningens namn samt information om pantsättning, upplåten mark och andelstal, FML 18§ 3st 1m. Det ska även framgå vad lägenheten har för nummer samt årsavgift, storlek och driftskostnad. Finns det några bestämmelser om en kommande förändring i årsavgiften ska det också framgå i objektsbeskrivningen, FML 18§ 3st 2m. Fastighetsmäklaren har en skyldighet att lämna ut den senast gjorda årsredovisningen, förutsatt att den finns tillgänglig, samt bostadsrättsföreningens stadgar, FML 18§ 3st 3m. Finns det ingen tillgänglig årsredovisning ska mäklaren lämna ut den ekonomiska planen för föreningen, FML 18§ 3st 4m. Samtliga bestämmelser i FML som berör bostadsrätter tillkom med lagförändringen 2011. Således fanns det inga regler som berörde en fastighetsmäklares skyldigheter vid en bostadsrättsföremedling innan 1 januari 2011.
6.4.1. Driftskostnad
Det är av största vikt att driftskostnaden finns angiven i objektsbeskrivningen då det är besvärligt för en köpare att själv granska eventuella driftskostnader för fastigheten. I driftskostnaden ska det ingå kostnad för vatten, avlopp, värme, sotning försäkring och sophämtning.47 I förarbetena till FML nämns det att sådana avgifter som är
lagstadgade för en fastighetsägare ska anses vara driftskostnad. Det framkommer även att en mäklare inte får göra en schablonberäkning av de sammanlagda driftskostnaderna. Det är okej för fastighetsmäklaren att ange enskilda kostnadsposter efter schablonberäkning, exempelvis sotning eller sophämtning.48
6.4.2. Storleken på byggnaden
Förarbeten till äldre FML angav att bostadens storlek skulle anges i yta. I förarbetena till den nuvarande lagen framkommer att storleken kan anges i area eller yta vilket kan utgöra svårighet. En fastighetsmäklare kan således välja mellan vilken uträkning denne vill använda när byggnadens storlek ska anges, yta eller area. En köpare torde kunna utgå från att det är boarean som angivits.
Det finns ingen skyldighet för mäklaren att ange om beräkningen gjorts enligt gamla metoder, vanligt vid äldre hus. Här kan det bli så att en gammal beräkning gjord för bostadsytan kan komma att stå som boarea i en objektsbeskrivning.49
6.4.3. Boendekostnadskalkyl
Enligt FML 18§ 4st ska en fastighetsmäklare erbjuda en beräkning av boendekostnaderna som uppstår om köparen väljer att fullfölja köpet. Beräkningen kallas för boendekostnadskalkyl och ska ske skriftligt. I förarbetet till FML kan man
47 Melin, 2012, s. 185. 48 Prop. 2010/11:15 s. 58. 49 Melin, 2012, s. 187-188.
23
utläsa att denna skyldighet endast gäller köparen.50 Mäklaren kan välja att i
objektsbeskrivningen lämna en schablonberäkning av boendekostnaden till potentiella köpare. I samband med denna kan också erbjudandet om en personlig kalkyl lämnas.51
6.4.4. Visning
Vanligast är att en fastighetsmäklare väljer att lämna objektsbeskrivningar till de som kommer på visning av objektet. Det finns ingen lag som säger hur en visning ska gå till. Här får man istället vända sig till praxis och fastighetsmäklarinspektionen för vägledning. Vid en visning ska en fastighetsmäklare närvara. Mäklaren kan även välja att skicka en representant i sitt ställe.
6.5. Skyldighet att föra anteckningar
Inom en fastighetsmäklares skyldigheter finns en skyldighet att anteckna förmedlingsuppdraget, FML 20§ 1st 1m. Dessa anteckningar kallas vanligtvis för en mäklarjournal. Tanken med denna typ av dokumentation är att underlätta för fastighetsmäklarinspektionen när de utövar tillsyn. Tanken är att FMI ska kunna se om fastighetsmäklaren fullföljt de skyldigheter som ligger på dem. Journalen ska också underlätta och minska de tvister som kan uppstå mellan en fastighetsmäklare och konsument. Journalen agerar som mäklarens version av vad denne utfört samt vad som hänt under förmedlingsuppdraget. Dokumentationen blir således inte en lämplig grund vid tvister men kan fungera som en vägledning. Skyldigheten att anteckna gäller endast de uppgifter som har lagkrav eller faller under god fastighetsmäklarsed. Fastighetsmäklaren är skyldig att ge journalen till köpare och säljare vid uppdragets slut. Här har köparen och säljaren möjlighet att kolla igenom journalen och se så att allt stämmer och beklaga sig om något är fel.52
6.5.1. Budgivning
Det är säljaren som bestämmer huruvida en budgivning ska ske och hur den ska utformas. Mäklaren bör därför ta reda på hur säljaren vill gå tillväga med försäljningen i god tid innan buden inkommer så att denne kan informera spekulanterna hur säljaren vill lägga upp försäljningen och budgivningen, FML 16§ 1st 2m. Denna regel tillkom med lagförändringen 2011och av goda skäl. Det är inte självklart ett en säljare vill ha en budgivning, denne kan istället välja att nöja sig med första bud på begärt pris och således välja att avbryta kommande visningar och avböja högre bud. Fastighetsmäklaren kan såklart lämna råd om lämpligt tillvägagångssätt när det gäller budgivning.
Vid en budgivning har mäklaren en skyldighet att framföra alla bud till säljaren, detta gäller även bud som lagts under begärt pris. Det är en tvingande skyldighet för fastighetsmäklaren att lämna en budgivningslista till köpare och säljare. Köparen och säljaren ska kunna granska alla bud som lagts. För att granskningen lättare ska
50 Prop. 2010/11:15 s. 60.
51 Grauers, Rosén och Tegelberg, 2011, s. 42. 52 Prop. 2010/11:15 s. 35.
24
kunna ske måste fastighetsmäklaren ange tidpunkt för budet, vilken summa det gäller samt namn och kontaktuppgifter till budgivaren, FML 20§ 1st 2m. Finns det några speciella villkor från anbudsgivaren ska dessa också framgå.53 Denna skyldighet
minskar risken att mäklaren på något sätt ska manipulera budgivningen, t.ex. genom falska eller utelämnande bud. Det går inte att säga hur pass vanligt det är att mäklare sysslar med manipulering av bud, blotta misstanken påverkar mäklaryrket på ett negativt sätt.54
Säljaren bestämmer när en budgivning ska avslutas, trots att en budgivning blivit avslutad har mäklaren fortfarande en skyldighet att framföra alla bud som kommer in efter. Om säljaren begär att mäklaren inte ska motta några fler bud så upphör mäklarens skyldighet att framföra alla bud. Det är viktigt för både köpare och säljare att veta att ingen av parterna blir bundna av buden. Anledningen är att en fastighetsöverlåtelse måste ske skriftligt och följa vissa formkrav enligt Jordabalken.55
Bestämmelserna i FML 16§ om hur en fastighetsmäklare ska sköta budgivningen tillkom i lagförändringen av FML som skedde 2011. Innan denna tidpunkt fanns där ingen lag som reglerade mäklares ansvar vid budgivningen.
6.6. Handpenning
Fastighetsmäklaren ska verka för att köparen ska betala en handpenning i samband med kontraktsskrivning. Betalningen av handpenningen ska skydda säljaren mot eventuella avtalsbrott.56 Fastighetsmäklaren har en skyldighet att lämna över
handpenningen som mottagits av köparen till säljaren. Överlämnandet ska ske utan dröjsmål om det inte finns något depositionsavtal, FML 10§ 1st. Ett depositionsavtal ska vara skriftligt och ha fastighetsmäklarens, köparens och säljarens underskrift, FML 10§ 3st. Är avtalet endast muntligt är det fortfarande gällande men mäklaren kan komma att få en påföljd i form av erinran m.m. Mäklaren måste hålla alla sina egna tillgångar skilda från de pengar denne har hand om för någon annans räkning, FML 10§ 2st.
53 Prop. 2010/11:15 s. 36. 54 Prop. 2010/11:15 s. 35-36.
55 Grauers, Rosén och Tegelberg, 2011, s. 54-55. 56 Grauers, Rosén och Tegelberg, 2011, s.66.
25
7. Ersättning
Detta kapitel berör mäklarens rättighet till ersättning för förmedlingsuppdraget samt möjligheterna till nedsättning av ersättningen.
7.1. Provision
En Fastighetsmäklares ersättning ska utgå i provision om inte annat avtalats, FML 23§ 1st. Provision är när ersättningen beräknas med en viss procent av köpesumman. Ju högre slutsumma desto högre provision. Rättigheten till provision uppstår då ett avtal tecknats för en överlåtelse. Avtalet ska ha kommit till stånd genom fastighetsmäklarens förmedling mellan uppdragsgivaren och den motpart som mäklaren funnit, FML 23§ 2st. Skulle ett avtal om överlåtelse komma till stånd utan mäklarens medverkan har denne ändå rätt till provision, förutsatt att fastighetsmäklaren har ensamrätt på uppdraget vid avtalstillfället, FML 23§ 3st. Om en fastighetsmäklare får sin ersättning genom provision så får denne endast ersättning för eventuella utlägg om det finns en överenskommelse om detta, FML 23§ 4st.
7.2. Nedsättning av provision
Skulle fastighetsmäklaren försumma någon av sina skyldigheter kan en nedsättning av ersättningen bli aktuell. Skulle försummelsen endast vara av ringa betydelse torde en nedsättning inte vara rimlig, FML 24§.
