Om kränknings- ochdiskrimineringsersättning EXAMENSARBETE

(1)

EXAMENSARBETE

Om kränknings- och

diskrimineringsersättning

- likheter, skillnader och speciella problem

Caroline Strömberg

Filosofie kandidatexamen Rättsvetenskap

Luleå tekniska universitet

Institutionen för ekonomi, teknik och samhälle

(2)

Sammanfattning

I denna uppsats har några av kränknings-‐ och diskrimineringsersättningens likheter, skillnader och speciella problem behandlats. Kränkningsersättning regleras i Skadeståndslagen (SkL) och diskrimineringsersättning i Diskrimineringslagen (DiskL). Ett delsyfte har varit att besvara ett antal frågeställningar om dessa ersättningsformer i ett jämförande perspektiv. Frågorna har handlat om de två lagarnas tillämpningsområden och förutsättningar för ersättning. Även frågor om hur ersättningarnas storlek bestäms, samt vilka funktioner ersättningarna är avsedda att fylla, har besvarats. Följande slutsatser har dragits: DiskL är till skillnad från SkL tvingande, men kan trots detta inte tillämpas i lika många situationer som SkL, i och med att fler skadetyper kan ersättas enligt SkL. I fråga om förutsättningar för ersättning är en skillnad att det endast för kränkningsersättning alltid krävs att ett brott har begåtts och att vållande (uppsåt eller oaktsamhet) förelegat. Vid bestämmandet av diskrimineringsersättning beaktas den skadelidandes egna upplevelser, medan så som huvudregel ej är fallet vid bestämmandet av kränkningsersättning. Dessutom beaktas vid diskrimineringsersättningens bestämmande att DiskL:s funktion skiljer sig från SkL:s – den förra ska fylla en preventiv och en reparativ funktion, medan den senare endast tillskrivs en reparativ funktion. Ett annat delsyfte har varit att diskutera särskild problematik med ersättningsformerna. Det har t.ex. ifrågasatts om det är rimligt att den som diskriminerats kan tilldömas ett lika stort eller större ersättningsbelopp än den som tilldömts kränkningsersättning, bara för att diskrimineringsersättningens preventiva syfte ska tillgodoses. Flera skäl har angivits som talar mot detta, och en ny lösning har presenterats, som tycks ge ett rimligare resultat. Vidare har ställts frågan hur ordet

”kränkning” används inom ramarna för dessa ersättningsformer, och det har konstaterats att ordet används på olika sätt i svenska rättskällor. Den sista frågeställningen – vilket är en mycket omdiskuterad fråga – har varit huruvida kränkningsersättning respektive diskrimineringsersättning kan utdömas trots att en skada ej har inträffat. Enligt mina tolkningar av lagtext och praxis, har slutsatsen dragits att skada alltjämt är en förutsättning för att såväl kränkningsersättning som diskrimineringsersättning ska utdömas. Alla frågeställningar har besvarats med hjälp av studier av lagtext, propositioner, praxis samt litteratur som berört ämnet.

(3)

Innehållsförteckning

Förkortningar ... 1

1 Inledning ... 2

1.1 Syfte och frågeställningar ... 2

1.2 Metod ... 3

1.3 Definitioner ... 3

2 Lagarnas tillämpningsområden ... 4

2.1 Utomobligatoriskt och inomobligatoriskt skadestånd ... 4

2.2 Dispositiv och indispositiv lag ... 4

3 Förutsättningar för ersättning ... 5

3.1 Förutsättningar för ersättning enligt SkL ... 5

3.1.1 Skada ... 5

3.1.2 Presumtivt ansvarssubjekt ... 6

3.1.3 Aktiv handling eller ansvarsgrundande passivitet ... 7

3.1.4 Ingen objektiv ansvarsfrihetsgrund föreligger ... 7

3.1.5 Adekvat kausalitet ... 7

3.1.6 Vållande ... 8

3.2 Förutsättningar för ersättning enligt DiskL ... 9

3.2.1 Direkt diskriminering ... 10

3.2.2 Indirekt diskriminering ... 11

3.2.3 Trakasserier ... 12

3.2.4 Sexuella trakasserier ... 13

3.2.5 Instruktioner att diskriminera ... 13

3.3 Bevisbörda ... 13

4 Ersättningarnas bestämmande ... 14

4.1 Kränkningsersättningens bestämmande ... 14

4.2 Diskrimineringsersättningens bestämmande ... 15

4.3 Lagarnas funktioner ... 16

4.4 Ersättningarnas storlek ... 17

5 Kränkningsbegreppet ... 19

5.1 Skada eller gärning? ... 19

6 Skada som förutsättning ... 21

6.1 Kränkningsersättning utan skada? ... 21

6.1.1 Utvidgat synsätt ... 22

6.2 Diskriminering utan skada? ... 23

6.2.1 Tolkningen av missgynnande ... 24

7 Sammanfattade slutsatser ... 25

Källförteckning ... 27

Offentligt tryck ... 27

Litteratur ... 27

Rättsfallsregister ... 27

(4)

Förkortningar

AD Arbetsdomstolen

DiskL Diskrimineringslag (2008:567)

EU Europeiska unionen

FB Föräldrabalk (1949:381)

HD Högsta domstolen

KKL Konsumentköplag (1990:932)

KöpL Köplag (1990:931)

NJA Nytt juridiskt arkiv (HD:s avgöranden)

SkL Skadeståndslag (1972:207)

(5)

1 Inledning

Ersättning för ideella skador är ett fenomen som blivit allt vanligare och rönt uppmärksamhet i såväl juridiska som massmediala sammanhang.¹ Två ersättningsformer för ideella skador lyfts fram och diskuteras i denna uppsats: kränkningsersättning, som regleras i SkL, och diskrimineringsersättning, som regleras i DiskL. Enligt SkL och DiskL ersätts även ekonomiska skador, vilket dock endast kommer att beröras i korta drag – fokus i uppsatsen ligger på ideella skador. Bestämmelserna om kränkningsersättning och diskrimineringsersättning har inneburit en del förändringar för svensk ersättningsrätt, vilka också har fört med sig en mängd omtvistade frågor. Senare förändringar av DiskL (där anpassning till EU-‐rätten har gjorts) har inneburit att den som blivit diskriminerad kan tilldömas ett relativt högt ersättningsbelopp, om en jämförelse görs med kränkningsersättning enligt SkL. Huruvida detta är rimligt, eller om någon annan lösning eventuellt hade varit bättre, diskuteras i denna uppsats.

För såväl kränkningsersättning som diskrimineringsersättning har det i litteraturen diskuterats om det verkligen är skadan hos den skadelidande som är i fokus, eller om det är skadevållarens handling som spelar störst roll – och om skada rentav inte behövs för att ersättning ska kunna tilldömas någon som blivit utsatt för vissa typer av kränkande handlingar. Förslag på alternativa tolkningar av bestämmelser och praxis, enligt vilka skada kan anses vara ett krav, diskuteras i uppsatsen. När sådana frågor behandlas är det av vikt att ha någorlunda klart för sig hur det för de ovan nämnda ersättningsformerna gemensamma begreppet kränkning används i svenska rättskällor. Uppsatsen innehåller således även en begreppsutredning. Dessförinnan redogörs för bestämmelser om, och likheter och skillnader mellan, de två ersättningsformerna kränkningsersättning och diskrimineringsersättning. Redogörelsen används sedan som utgångspunkt i diskussionen av de speciella problem som beskrivits ovan.

1.1 Syfte och frågeställningar

Uppsatsen har två delsyften. Det första är att besvara följande grundläggande frågeställningar om ersättningsformerna, ur ett jämförande perspektiv:

• Hur stora är SkL:s och DiskL:s tillämpningsområden?

• Vad krävs för att få kränkningsersättning respektive diskrimineringsersättning?

• Hur bestäms ersättningarnas storlek?

• Vilka funktioner är SkL och DiskL avsedda att fylla?

Uppsatsens andra delsyfte är att lyfta fram speciella problem för ersättningsformerna, vilka yttrar sig i följande frågeställningar:

1 Bengtsson, Om kränkning och diskriminering s. 299

(6)

• Är nuvarande bestämmelser om diskrimineringsersättning rimliga, avseende beloppet som tilldöms den skadelidande?

• Kränkning är ett centralt begrepp i respektive lag. Vad avses egentligen med begreppet?

• Krävs verkligen skada för att kränkningsersättning enligt SkL och diskrimineringsersättning enligt DiskL ska kunna utgå?

1.2 Metod

Min första utgångspunkt var en artikel av Bertil Bengtsson (Om kränkning och diskriminering), som på ett intresseväckande sätt väckte några av de frågor vilka uppsatsen har som syfte att besvara. Artikeln användes således som utgångspunkt i sökandet efter annat källmaterial där samma frågor diskuteras, bl.a. flera rättsfall. Redan här gjordes en avgränsning av uppsatsens ämne till att omfatta endast ersättning för ideella skador, och i princip utelämna ekonomiska skador. Vidare har jag i enlighet med traditionell juridisk metod, via moderna databaser som Karnov och Zeteo, sökt mig till lagar samt propositioner och lagkommentarer till de lagar som reglerar ersättningsformerna kränkningsersättning och diskrimineringsersättning. Det var nödvändigt att finna tillförlitliga beskrivningar av gällande rätt, för att på ett korrekt sätt kunna redogöra för ersättningsformernas grunder.

Som en annan utgångspunkt för att uppnå detta syfte användes boken Skadeståndsrätt², som är en traditionell lärobok i skadeståndsrätt. Denna bok samt Bengtssons ovan nämnda artikel innehåller hänvisningar till bl.a. propositioner, praxis och litteratur (böcker och artiklar), som handlat om de speciella problem som diskuteras i uppsatsen. I flera källor som hittats på detta sätt – bl.a. boken Kränkningsersättning³ och artikeln Kritik mot kränkningsbegreppet⁴ – har gjorts djupgående analyser av uppsatsens huvudproblem.

Dessa har då använts som kunskapskälla och för att få nya infallsvinklar till diskussionen.

Andra författares referenser har således varit till nytta för att finna ytterligare källmaterial.

1.3 Definitioner

Med ”skadevållare” avses den som orsakat skada. Med ”skadelidande” avses den som utsatts för skada. Även om dessa ord främst är att hänföra till skadeståndsrätten har jag använt dem även när jag talat om diskrimineringsersättning. Användningen kan kanske

tyckas lite konstig men jag tror att den bidrar till tydlighet i framställningen.

2 Hellner & Radetzki 2010

3 Friberg 2010

4 Schultz 2008

(7)

2 Lagarnas tillämpningsområden

2.1 Utomobligatoriskt och inomobligatoriskt skadestånd

Skador kan uppkomma antingen i kontraktsförhållanden, dvs. när det föreligger ett avtal mellan skadevållaren och den skadelidande, eller utanför kontraktsförhållanden, dvs. när inget avtal föreligger mellan skadevållaren och den skadelidande. Om A har köpt en vara av B, som visar sig vara trasig när A efter en lugn och säker hemfärd kommer hem och öppnar förpackningen, föreligger det en skada inom A:s och B:s kontraktsförhållande. Om det däremot är fallet att A:s kamrat C vid ett besök råkar ha sönder varan, har skadan uppstått utanför ett kontraktsförhållande. (Jag tar mig friheten att använda ekonomisk skada som exempel, för att framställningen ska bli tydlig.) Därför finns det två huvudgrupper av skadeståndsregler, där den ena berör skador som uppstått i kontraktsförhållanden och den andra berör skador som uppstått utanför kontraktsförhållanden.⁵ Skador som har uppkommit inom kontraktsförhållanden ersätts enligt regler om inomobligatoriskt skadestånd, vilka återfinns dels i lagar (exempelvis i KöpL och KKL), dels som villkor i avtal.

Skador som uppkommit utanför kontraktsförhållanden ersätts enligt regler om utomobligatoriskt skadestånd. Dessa återfinns i SkL. Även vid inomobligatoriska förhållanden kan skador i vissa fall ersättas enligt SkL, för det fall att avtalet i fråga inte reglerar skadefrågor, och det inte finns någon specifik lag som reglerar just den sortens avtal som föreligger.⁶ I enlighet med SkL 1 kap. 1 § förhåller sig således reglerna i SkL till kontraktsrättsliga regler och avtalsvillkor såsom lex generalis förhåller sig till lex specialis – en speciallag har företräde framför en allmän lag.⁷

2.2 Dispositiv och indispositiv lag

Det faktum att man kan avtala om andra villkor än de som gäller i SkL medför att man också kan kalla SkL för ”dispositiv”; den är inte tvingande. Detta kan dock, i enlighet med DiskL 1 kap. 3 §, inte sägas vara fallet med DiskL: ”Ett avtal som inskränker någons rättigheter eller skyldigheter enligt denna lag är utan verkan i den delen.” Ett sådant avtal, eller en del av ett avtal, kan om den som diskriminerats begär det jämkas eller förklaras ogiltigt enligt DiskL 5 kap. 3 §. Det finns således varken någon lex specialis eller några avtalsvillkor som kan ha företräde framför DiskL; den är indispositiv.

Eftersom SkL är dispositiv medan DiskL är indispositiv kan SkL sägas ha ett mer begränsat tillämpningsområde i meningen att den endast gäller så länge inget avtal föreligger mellan skadevållaren och den skadelidande, och så länge det inte finns någon speciallag som har företräde. Samtidigt ersätter SkL långt fler antal skadetyper än DiskL, och blir därmed tillämplig i fler situationer. SkL ersätter ett antal olika ideella och ekonomiska skador medan DiskL endast ersätter skador som har att göra med diskriminering (jfr avsnitt 3.1.1 och 3.2). DiskL är dessutom endast tvingande till förmån för den som faktiskt är skyddad

5 Prop. 1972:5 s. 75

6 Prop. 1972:5 s. 158

7 Prop. 1972:5 s. 449

(8)

mot diskriminering enligt DiskL.⁸ I nästan alla former av diskriminering föreligger detta skydd när den handling någon blir utsatt för har ett samband med någon av de s.k.

”diskrimineringsgrunderna” kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning samt ålder.⁹ Att bli sämre behandlad p.g.a. utseende (och endast detta), medför således inget skydd enligt DiskL. Det kan sammanfattningsvis konstateras att både SkL och DiskL har sina begränsningar i tillämpningsområden, om dock på olika nivåer. Även om endast DiskL är indispositiv, tycks SkL:s tillämpningsområde vara större, eftersom den kan tillämpas i fler situationer.

3 Förutsättningar för ersättning

3.1 Förutsättningar för ersättning enligt SkL

För att en skadevållare ska kunna anses vara skadeståndsskyldig, och en skadelidande ska kunna erhålla skadestånd i enlighet med SkL, finns vissa förutsättningar som brukar anses måsta vara uppfyllda: s.k. ”objektiva förutsättningar” och ”subjektiva förutsättningar”.

Uppdelningen mellan dessa förutsättningar består i att de objektiva förutsättningarna kan fastställas oberoende av skadevållares individuella, personliga förhållanden, medan de subjektiva förutsättningarnas fastställande är beroende av egenskaper hos skadevållaren.¹⁰ I det följande ska det redogöras för dessa förutsättningar.

3.1.1 Skada

En första objektiv förutsättning som man brukar anse ska vara uppfylld är att en skada föreligger, som någon annan än skadevållaren är drabbad av.¹¹ Inom skadeståndsrätten görs en uppdelning mellan ekonomisk skada och ideell skada. Även om det kan vara svårt att dra en skarp gräns mellan dessa skadetyper, har förslag på definitioner av begreppen givits:

Som benämningen antyder avses med ekonomisk skada sådana skador som ”kan värderas i pengar efter allmän måttstock”¹², dvs. är av ekonomisk natur. Exempelvis har en skadad bil ett visst värde som kan mätas i pengar, och skadan på den är därmed ekonomisk. En ideell skada är en skada som har ”något att göra med personliga, kanske känslomässiga upplevelser”¹³, dvs. inte är av ekonomisk natur. Det ska röra sig om fysiskt eller psykiskt lidande hos den skadelidande.¹⁴ Det kan dock som sagt vara svårt att göra en klar distinktion mellan skador av ekonomisk natur och icke-‐ekonomisk natur. Dessutom kan man tycka att även sådana typer av skador som kallas ”ideella” också har ett mätbart ekonomiskt värde. En idé, även om den troligen är svår att genomföra, skulle kunna vara att

8 Karlsson 2009 s. 21

9 Karlsson 2009 s. 21

10 Hellner & Radetzki 2010 s. 107

14 Prop. 2000/01:68 s. 1

(9)

mäta en ideell skadas ekonomiska värde genom att fråga någon vad den skulle betala för att slippa skadan.

Med stöd i SkL kan ett antal olika ekonomiska och ideella skador ersättas. Dessa är sakskada, personskada (av både ekonomisk och ideell karaktär), ren förmögenhetsskada samt skada p.g.a. kränkning¹⁵. I det följande ska det i korthet redogöras för de olika varianterna av skada. Sakskador är fysiska skador på fast egendom eller lösa föremål.¹⁶ Vilka sådana skador som är ersättningsgilla anges i SkL 5 kap. 7 §. Personskador innefattar både fysiska (kroppsliga) och psykiska defekttillstånd hos en människa.¹⁷ Vilka sådana skador som är ersättningsgilla anges i SkL 5 kap. 1 §, där det anges skador av både ekonomisk och ideell karaktär. De ekonomiska ersättningsgilla posterna är sjukvårdskostnader och andra kostnader för den skadelidande, samt inkomstförlust. De ideella ersättningsgilla personskadorna är enligt samma lagrum fysiskt och psykiskt lidande av övergående natur (sveda och värk) eller av bestående art (lyte eller annat stadigvarande men) samt särskilda olägenheter till följd av en annan personskada. De ideella skadorna som ersätts är således sådana skador som utgör efterföljande lidande av en fysisk personskada (som ska gå att påvisa medicinskt) ¹⁸ , vilket kan jämföras med kränkningsersättning, som ”tar sikte på att ersätta den kränkning som uppkommer just i samband med angreppet [på personen]” ¹⁹ (se nedan i detta stycke). En ren förmögenhetsskada är enligt SkL 1 kap. 2 § sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person-‐ eller sakskada. Sista typen av skada som kan ersättas enligt SkL är skada p.g.a. kränkning (på vilken fokus kommer att ligga i uppsatsen): Om någon utsätts för en allvarlig kränkning i samband med ett brott som innefattar ett angrepp mot den skadelidandes person, frihet, frid eller ära, ska den skada som kränkningen innebär ersättas enligt SkL 2 kap. 3 §. Brottet i fråga ska utgöra en förnedrande behandling som åsamkar personen olust och obehag, och skadar personens självrespekt och självkänsla.²⁰ Skadan kan bestå i känslor av chock, rädsla, förnedring eller skam i samband med att brottet begås – den skadelidandes personliga integritet ska ha blivit kränkt.²¹ Sambandet ska bestå i att skadan är momentan och inträffar när brottet sker (efterföljande ideella skador ersätts inte enligt denna regel). Vad som gör en kränkning allvarlig kommer att redogöras för närmare i avsnitt 4.1.

3.1.2 Presumtivt ansvarssubjekt

En andra objektiv förutsättning är att det finns något presumtivt ansvarssubjekt, dvs. någon skadevållare, som är att betrakta som ansvarig för skadan och ska dömas att betala skadeståndet.

15 Formuleringen ”skada p.g.a. kränkning” är hämtad från Malmberg 2010 s. 402, och upplevs som praktisk att använda.

17 Prop. 2000/01:68 s. 17

18 Prop. 2000/01:68 s. 17

19 Prop. 2000/01:68 s. 19

20 Prop. 2000/01:68 s. 48

21 Friberg 2010 s. 64

(10)

3.1.3 Aktiv handling eller ansvarsgrundande passivitet

En tredje objektiv förutsättning är att skadevållaren har begått en aktiv handling. Man kan se det som att skadevållaren har brutit mot en plikt att inte handla på det sätt som leder till att skada uppstår.²² Om A ser ett fönster har A en plikt att inte kasta en sten på det, givetvis för att undvika att det går sönder. Om skadevållaren bryter mot plikten (låt säga att A kastar en sten på ett fönster som går sönder), är förutsättningen ”aktiv handling” uppfylld.

Hade fönstret i exemplet i stället gått sönder av en kraftig åskknall, hade ingen skadegörande handling skett, och därmed hade en objektiv förutsättning för skadeståndsskyldighet inte varit uppfylld. Detta gäller dock endast om ingen person hade skyldigheten att hindra fönstret från att krossas av åskknallar, ty det är inte bara aktiva handlingar som kan leda till skadeståndsskyldighet. Som huvudregel ska en aktiv handling krävas för att skadeståndsskyldighet ska föreligga för skadevållaren.²³ Även om en aktiv handling inte skett kan dock en passiv underlåtenhet att handla undantagsvis medföra ansvar – man har ibland även en plikt att handla på ett visst sätt, för att undvika skada.²⁴ Sådana föreskrifter går att finna lite varstans i lagstiftningen, och det krävs i regel att sådan ansvarsgrundande passivitet framgår av lag eller avtal för att den ska existera.²⁵ Exempel på sådant lagrum är FB 6 kap. 2 § andra stycket, som stadgar att den som har vårdnaden om ett barn svarar för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till bl.a. dess ålder och utveckling. Om ett litet barn skulle ställa till med en skada, och vårdnadshavaren inte har haft tillsyn över barnet när skadan inträffat, kan vårdnadshavaren bli skyldig att ersätta skadan p.g.a. den passiva underlåtenheten att utöva tillsyn.

3.1.4 Ingen objektiv ansvarsfrihetsgrund föreligger

Vidare är en fjärde objektiv förutsättning att ingen omständighet som utesluter ansvar för skadevållaren – en objektiv ansvarsfrihetsgrund (nöd, nödvärn, tjänsteplikt eller samtycke) – föreligger.²⁶

3.1.5 Adekvat kausalitet

En femte objektiv förutsättning som måste vara uppfylld är att det föreligger adekvat kausalitet. Med ”kausalitet” menas att det måste finnas ett orsakssamband mellan skadevållarens handling och den skada som inträffat. Kausaliteten består dels i att handlingen, i enlighet med hur världen är beskaffad, för med sig skadan (handlingen är en tillräcklig betingelse för skadan), dels i att skadan inte hade inträffat om handlingen inte hade skett (handlingen är en nödvändig betingelse för skadan).²⁷ Relationen kan klargöras med ett exempel. A kastar en sten i ett fönster som krossas. Det har således inträffat en händelse i form av stenkastande, samt en skada i form av ett krossat fönster. I enlighet med hur världen är beskaffad – glas brukar ju gå sönder om det träffas av hårda föremål – har stenkastandet fört med sig att fönstret har krossats. Stenkastandet är en tillräcklig

27 Hellner & Radetzki 2010 s. 196-‐197

(11)

betingelse för att fönstret ska gå sönder, ty det krävs ingen ytterligare händelse för att skadan ska inträffa (det bör dock noteras att inom skadeståndsrätten anses en händelse utgöra tillräcklig betingelse för skadans inträffande trots att andra mindre händelser också kan ha spelat in, t.ex. att fönstret var gammalt, eller att det var medvind vid kastet)²⁸. Det är också fallet att fönstret (med väldigt stor sannolikhet) inte hade krossats om A inte hade kastat stenen. Stenkastningen är således en nödvändig betingelse för att fönstret ska gå sönder – om vi hade ”tagit bort” stenkastningen, skulle skadan ceteris paribus inte ha inträffat.

Det finns dock situationer då kausalitet i form av nödvändig och tillräcklig betingelse visserligen föreligger, men att det samtidigt är så slumpmässigt att skadan inträffade, att skadeståndsskyldighet ändå inte bör föreligga. Kravet på adekvans spelar in i sådana fall där sambandet mellan händelse och skada är alltför svagt, och det vore för strängt att ålägga skadevållaren ansvar.²⁹ Ett klassiskt exempel är kusken som vårdslöst somnar när han kör en vagn med passagerare. På grund av detta styr hästen in på fel väg. När det sedan börjar åska träffas vagnen av en blixt, vilket leder till att passagerarna omkommer. Även om kausalitet föreligger i exemplet, dvs. även om kuskens somnande är både en nödvändig och tillräcklig betingelse för att blixten skulle slå ner i vagnen, kan sambandet mellan somnandet och dödsfallen tyckas vara alltför slumpmässigt, och att ålägga kusken skadeståndsskyldighet för dödsfallen verkar således alltför strängt. Genom att undgå skadeståndsansvar i sådana fall, slipper ”skadevållaren” belastas i sådana situationer där en handling begåtts som egentligen inte ökat risken för att just den inträffade skadan skulle ske, dvs. när skadan utgör en inadekvat följd av handlingen.³⁰

3.1.6 Vållande

De ovan uppräknade objektiva förutsättningarna är emellertid inte tillräckliga. Det krävs även att någon av de subjektiva förutsättningarna uppsåt och oaktsamhet är uppfyllda för att skadestånd ska kunna utgå enligt SkL.³¹ En gemensam beteckning för dessa rekvisit är

”vållande” eller ”culpa”. För att avgöra om vållande föreligger måste det göras en culpabedömning. Eftersom oaktsamhet räcker som en subjektiv förutsättning, och det är lättare att visa att någon har handlat oaktsamt än att visa att någon har handlat uppsåtligt, ska fokus här (liksom i litteraturen) läggas på hur culpabedömningen görs avseende oaktsamhet. Det bör noteras att vem som helst inte kan bli skadeståndsskyldig. I praxis har en nedre åldersgräns tillämpats: I NJA 1977 s. 186 uttalade HD att ett treårigt barn inte kan anses ha nått den mognad och ha förvärvat det omdöme och de insikter som måste förutsättas för att barnets handlande skall kunna anses innefatta vållande.

Culpabedömningen kan göras med utgångspunkt i författningar och andra föreskrifter, praxis eller sedvana.³² Att som skadevållare bryta mot lagen, t.ex. mot trafikregler, gör att

(12)

man automatiskt kan betraktas som oaktsam, så länge den överträdda lagen skyddar den skadelidandes skadeståndsintresse, och inte endast något annat intresse (ett företag som bryter mot en lag som förbjuder smuggling kan sälja varor till låga pris och på så sätt komma att vålla konkurrerande företag skada; de skadelidande företagen får likväl inte rätt till skadestånd eftersom lagen skyddar andra intressen än deras skadeståndsintresse)³³. Att lagbrott innebär oaktsamhet är dock endast en huvudregel; hänsyn kan i vissa fall tas till omständigheterna vid lagbrottet, t.ex. om lagbrottet var ringa eller det fanns giltiga skäl för det.³⁴ Vad gäller praxis som faktor vid culpabedömningen kan användningen vara till nytta och medföra en konsekvent rättstillämpning. Användningen av praxis bör dock ske med en medvetenhet om att handlingar och omständigheter sällan är exakt likadana från fall till fall.³⁵ Med sedvana avses den aktsamhet som allmänt iakttas (man ska enligt ett ålderdomligt synsätt agera som en bonus pater familias, en god familjefader, hade agerat). I culpabedömningen anses dock lag och praxis ha företräde framför sedvana, eftersom det ibland kan vara svårt att fastställa vilken aktsamhet som allmänt iakttas.³⁶ Om vägledning inte går att få från lag, praxis eller sedvana, kan domstolen göra en skönsmässig culpabedömning.³⁷

3.2 Förutsättningar för ersättning enligt DiskL

Med stöd i DiskL kan två typer av ersättning ges: Dels diskrimineringsersättning, som är ersättning för ideell skada (kränkning), dels ersättning för förlust, som är ersättning för ekonomisk skada.³⁸ Möjligheten till ersättning för ekonomisk skada enligt DiskL är tämligen begränsad. Det är endast när någon blivit diskriminerad eller utsatt för repressalier av sin arbetsgivare som arbetsgivaren kan åläggas att ersätta exempelvis förlorad inkomst eller sjukvårdskostnader som uppstått i samband med arbetsgivarens handlande.³⁹ Rätten till sådan ersättning är dock ej tillerkänd den som diskriminerats av arbetsgivare i samband med anställning eller befordran. Låt säga att någon söker ett arbete men inte får det p.g.a.

diskriminering. Om man hade fått arbetet, skulle man ju ha haft en viss inkomst, som man nu inte har fått. Denna ”förlust” ersätts dock inte enligt DiskL, av flera olika skäl.⁴⁰

Den avgörande förutsättningen för att någon form av ersättningsskyldighet ska föreligga enligt DiskL är att skadevållaren har överträtt något av de förbud eller ålägganden som anges i DiskL, vilket framgår av DiskL 5 kap. 1 §. Det är således när någon har diskriminerat, utsatt någon för repressalier (ogynnsamma åtgärder mot någon som t.ex. framfört klagomål mot diskriminering)⁴¹ eller inte vidtagit åtgärder mot diskriminering när det krävs enligt DiskL, som personen kan bli skyldig att betala såväl diskrimineringsersättning som ersättning för förlust. I uppsatsen kommer fortsättningsvis fokus att ligga på den tidigare

38 Prop. 2007/08:95 s. 398

39 Karlsson 2009 s. 161

40 Skälen anges i Prop. 2007/08:95 s. 400

41 Prop. 2007/08:95 s. 307

(13)

formen av ersättning, varför endast denna kommer att nämnas i det följande, även om det som skrivs i vissa fall också kan beröra ersättning för förlust.

En fråga är följaktligen vad som krävs för att diskriminering ska anses föreligga.

Diskrimineringsbegreppet i svensk lag har anpassats efter EU-‐rättslig reglering, och då framförallt olika EU-‐direktiv samt EU-‐rättslig praxis.⁴² I flera olika EU-‐rättsfall går att läsa följande: ”Härefter kan påpekas att, med stöd av en fast praxis, en diskriminering endast kan bestå av en tillämpning av olika regler i jämförbara situationer eller av samma regel i olika situationer.”⁴³ Detta är en utgångspunkt i definitionen av de två formerna av diskriminering som kallas ”direkt diskriminering” och ”indirekt diskriminering”. Därtill tillkommer tre andra former av diskriminering: Trakasserier, sexuella trakasserier samt instruktioner att diskriminera. Det finns därmed fem olika former av diskriminering, och för att var och en ska föreligga krävs olika förutsättningar, vilka ska redogöras för nedan.

3.2.1 Direkt diskriminering

För att direkt diskriminering ska föreligga krävs tre förutsättningar: Att den skadelidande missgynnas, att den skadelidande behandlas på ett avvikande sätt jämfört med andra i jämförbara situationer, samt att behandlingen har samband med att den skadelidande omfattas av någon diskrimineringsgrund.⁴⁴ I det följande ska det närmare redogöras för dessa tre rekvisit.

För att någon ska kunna anses missgynnad ska en negativ effekt av skadevållarens handling inträda, så som en skada eller nackdel, t.ex. en faktisk förlust, obehag eller liknande.

Exempel på missgynnande är enligt propositionen till DiskL att inte kallas till en anställningsintervju, att gå miste om en löneförhöjning eller en befordran, att vägras tillträde till en utbildning, att nekas att köpa en bostad eller att förvägras inträde på en restaurang. ⁴⁵ Vidare ska skadevållarens behandling av den som påstår sig vara diskriminerad jämföras med hur en faktisk eller hypotetisk jämförelseperson (som befinner sig i en jämförbar situation) behandlas, har blivit behandlad tidigare eller skulle ha behandlats av skadevållaren.⁴⁶ För att diskriminering ska kunna föreligga måste det finnas skillnader i hur personerna behandlats. Att den skadelidande har behandlats på detta missgynnande sätt ska, för att diskriminering ska kunna föreligga, även ha samband med en diskrimineringsgrund, dvs. med personens kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etniska tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuella läggning eller ålder.⁴⁷ Att personen omfattas av någon av dessa diskrimineringsgrunder ska orsaka den missgynnande behandlingen. Det behöver dock inte vara så att diskrimineringsgrunden är den enda, avgörande orsaken, eller att skadevållaren avsett att diskriminera. Vållande är således (till skillnad från vid kränkningsersättning enligt SkL) inget krav för att direkt

42 Prop. 2007/08:95 s. 96

43 Bl.a. i Mål C-‐279/93 punkt 30

44 Prop. 2007/08:95 s. 486

45 Prop. 2007/08:95 s. 487

46 Prop. 2007/08:95 s. 487

47 Prop. 2007/08:95 s. 489

(14)

diskriminering ska föreligga – feltolkning av lagen utgör likväl diskriminering, liksom i vissa fall rena misstag.⁴⁸ Diskriminering kan föreligga även om den skadelidande felaktigt antagits omfattas av någon diskrimineringsgrund och blivit missgynnad i samband därmed, eller om den skadelidande inte själv omfattas av diskrimineringsgrunden i fråga men har anknytning till någon som gör det, och missgynnas i samband med detta.⁴⁹ Det kan även konstateras att direkt diskriminering kan föreligga oavsett om den diskriminerade märker detta eller ej (t.ex. om man inte inser varför ens arbetsansökan blivit avslagen, när man i själva verket blivit missgynnad och sämre behandlad på grund av exempelvis ens ålder).

3.2.2 Indirekt diskriminering

För att indirekt diskriminering ska föreligga krävs tre förutsättningar: Att den skadelidande missgynnas, att den skadelidande tillhör en grupp som behandlats avvikande jämfört med andra grupper, samt att en intresseavvägning görs angående huruvida denna avvikelse är rimlig eller inte.⁵⁰ Som hjälpmedel för att redogöra för dessa rekvisit ska rättsfallet AD 2005 nr 87, i detta avsnitt kallat ”rättsfallet”, användas som belysande exempel. I rättsfallet förelåg indirekt diskriminering i en anställningssituation.

Med ”missgynnande” menas detsamma som i fråga om direkt diskriminering: Faktisk liden skada, obehag eller annan nackdel.⁵¹ Missgynnandet ska enligt DiskL 1 kap. 4 § uppstå genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer som omfattas av någon diskrimineringsgrund. I rättsfallet bestod missgynnandet i att en person som var 160 cm lång nekades anställning på ett biltillverkningsföretag med hänvisning till att hon inte uppfyllde företagets generella krav på viss kroppslängd. Längdkravet för att få bli anställd hos företaget var minst 163 cm.

När ett missgynnande konstaterats, ska enligt gällande rätt en jämförelse göras mellan den grupp som den skadelidande tillhör och en annan grupp, där det undersöks om det är fallet att kravet kan komma att särskilt missgynna personer tillhörande den grupp som den skadelidande tillhör. I rättsfallet blev den som ej fick anställningen särskilt missgynnad för att hon tillhörde en grupp (kvinnor) som inte i lika hög grad som en annan grupp (män) uppfyllde längd-‐kriteriet som ställts upp. Liksom i rättsfallet, där företagets längdkrav statistiskt sett medförde att 25 procent av kvinnorna inte uppfyllde kravet jämfört med 2 procent av männen, ska det vara en stor skillnad mellan de som kan respektive inte kan uppfylla kravet i fråga i de grupper som jämförs, för att en diskriminering ska föreligga.⁵²

I vissa fall får dock missgynnande bestämmelser, kriterier och förfaringssätt förekomma i enlighet med DiskL 1 kap. 4 §, såvida de har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet – här ska det göras en intresseavvägning.

48 Bengtsson, Diskriminering och allmänna skadeståndsprinciper s. 40

49 Prop. 2007/08:95 s. 489

50 Prop. 2007/08:95 s. 490

51 Prop. 2007/08:95 s. 490

52 Prop. 2007/08:95 s. 490

(15)

Ett berättigat, godtagbart syfte är ett sådant som är nödvändigt för att arbetet ska kunna utföras tillfredsställande, och tillräckligt viktigt för att avsteg från principen om icke-‐

diskriminering ska kunna göras. Att medlet för att uppnå syftet är lämpligt och nödvändigt innebär att det endast får användas om det inte finns andra alternativ som uppfyller samma syfte utan att missgynna personer tillhörande någon grupp som omfattas av diskrimineringsgrunderna.⁵³ I rättsfallet framhöll företaget att deras längdkrav fanns av ergonomiska skäl i syfte att begränsa risken för arbetsskador, vilket ju skulle kunna anses vara ett godtagbart syfte enligt gällande rätt. Företaget lyckades dock enligt domstolen inte motivera varför det skulle vara lämpligt och nödvändigt att sätta längd-‐gränsen vid just 163 cm. Därmed förelåg diskriminering, trots att företagets avsikter kanske inte varit att diskriminera – vållande är (till skillnad från vid kränkningsersättning enligt SkL) inget krav för att indirekt diskriminering ska föreligga. En egen kommentar till rättsfallet är att syften som är godtagbara ju ofta kan uppnås på icke-‐missgynnande sätt. I en situation som företaget i rättsfallet befann sig i, hade man kunnat förebygga arbetsskador genom t.ex.

rotation på arbetsplatsen och variation av uppgifter, erbjudande av friskvård eller någon annan förbättring av arbetsmiljön.

3.2.3 Trakasserier

För att trakasseri ska föreligga krävs följande fyra förutsättningar: Att den skadelidande missgynnas, att beteendet som den skadelidande är utsatt för är oönskat från dennes sida, att skadevållaren har insikt i att dennes beteende är kränkande för den skadelidande, samt att orsakssamband föreligger mellan den skadelidandes anknytning till en diskrimineringsgrund och skadevållarens beteende.⁵⁴

Trakasserier kan bestå i fysiskt, verbalt eller annat uppträdande. Missgynnandet i en trakasserande handling består i att den skadelidandes värdighet kränks genom handlingen, genom att personen utsätts för skada eller obehag. Nedsättande tillmälen, kränkande gester, bilder, texter eller att någon stirrar eller visslar utgör exempel på trakasserier.

Uppförandet ska vara märkbart och tydligt kränkande.⁵⁵ Om detta beteende mot förmodan inte är oönskat från den skadelidandes sida, utgör det dock inte diskriminering. Att beteendet ska vara oönskat utgör således ett krav, och bedömningen av detta sker utifrån den skadelidandes upplevelser; det är ”den utsatte som avgör om beteendet eller handlingarna är oönskat och kränkande”⁵⁶ (vilket, som vi ska se nedan i avsnitt 4.1, är en skillnad jämfört med när skadan vid kränkningsersättning bedöms). Den som uppför sig på det oönskade, kränkande sättet måste dock, för att diskriminering ska kunna föreligga, ha insikt i att den skadelidande upplever sig kränkt. Det är upp till den skadelidande att göra detta klart för skadevållaren (t.ex. genom att påpeka det), om inte kränkningen ”utan vidare måste stå klar för den som trakasserar”⁵⁷. Slutligen kan inte vem som helst som blir utsatt för beteendet i fråga klassas som diskriminerad enligt DiskL, utan det krävs enligt DiskL 1

53 Prop. 2007/08:95 s. 492

54 Prop. 2007/08:95 s. 492

55 Prop. 2007/08:95 s. 492

56 Prop. 2007/08:95 s. 493

57 Prop. 2007/08:95 s. 493