Juridiska institutionen
Uppsats fšr tillŠmpade studier Jur.kand.-programmet, 20 p.
April 2000
Fšrfarandet vid EU:s koncentrationskontroll
- med Telia/Telenor-Šrendet som exempel
Fšrfattare: Lisa Engstrand (740307-1942) Handledare: docent Filip Bladini
Fšrkortningar:
Art. Artikel
DG IV Kommissionens generaldirektorat IV med ansvar fšr konkurrensfrŒgor EGT Europeiska gemenskapens tidning (OJ pŒ engelska)
MTF Merger task force, den enhet pŒ Kommissionen som har hand om koncentrationsŠrenden
OJ Official journal, se EGT
Sammanfattning
Alltsedan Kommissionens pršvningen av fusionen mellan Telia och Telenor har intresset fšr EU:s koncentrationskontroll škat i Sverige. Globaliserings- och fusionstrenden har spŠtt pŒ antalet anmŠlningar av fšretagskoncentrationer till Kommissionen kraftigt. I denna starka utveckling beršrs allt fler fšretag av koncentrationskontrollen och det Šr dŠrfšr angelŠget att de Šr medvetna om vad pršvningen innebŠr och vilka som avses. Pršvningen gŒr i korthet ut pŒ att avgšra om en anmŠld transaktion Šr fšrenlig med den gemensamma marknaden, d.v.s.
inte skapar eller fšrstŠrker en dominerande stŠllning som hŠmmar konkurrensen pŒ den gemensamma marknaden eller en vŠsentlig del dŠrav. Att marknadens aktšrer inte koncentreras till ett fŒtal stora och dŠrigenom hŠmmar konkurrensen ligger bŒde i konsumenternas och fšretagens intresse.
Koncentrationskontrollen bygger pŒ en skyldighet att fšrhandsanmŠla koncentrationer av en viss storlek med verksamhet och viss omsŠttning inom EU. Eftersom regelverket bygger pŒ detta gemenskapskriterium som mšjliggšr en extraterritoriell tillŠmpning av koncentrationsfšrordningen, sŒ kan Kommissionen Šven pršva koncentrationer med fšretag med sŠten utanfšr EU, t.ex. Telenor. Beroende pŒ vilken slags transaktion som koncentrationen bildas genom, har olika personer skyldighet att anmŠla den. Om den aktuella koncentrationen Šr en fšretagssammanslagning eller har tillkommit genom fšrvŠrv av gemensam kontroll skall parterna gemensamt fšrhandsanmŠla koncentrationen. I švriga fall skall anmŠlan gšras av den person eller det fšretag som helt eller delvis fšrvŠrvar kontroll šver ett eller flera fšretag. Om transaktionen anmŠls fšr sent eller genomfšrs utan ett godkŠnnande frŒn Kommissionen riskerar de anmŠlningsskyldiga dryga bšter.
FšrhandsanmŠlan innebŠr att ett speciellt formulŠr CO som finns bifogat till tillŠmpningsfšrordningen och Šr mycket omfattande, fylls i och insŠndes till Kommissionens arbetsenhet fšr koncentrationsŠrenden, Merger Task Force. Fšr att gšra pršvningen smidig och underlŠtta arbetet fšr bŒde MTF och parterna i en koncentration bšr s.k. pre notification meetings hŒllas. Dessa informella kontakter Šr en mycket betydelsefull del av processen.
NŠr parterna har skickat in en komplett fšrhandsanmŠlan skall MTF pršva om transaktionen faller in under fšretagskoncentrationsfšrordningen och i sŒ fall avgšra huruvida det finns allvarliga tvivel om dess fšrenlighet med dem gemensamma marknaden. Finns inga sŒdana tvivel avger Kommissionen ett godkŠnnandebeslut inom en mŒnad och fšretagens planer kan sŠttas i verket. Om det dŠremot finns tvivel om fšrenligheten mŒste en pršvningen gŒ in i en fšrdjupad s.k. fas II-undersškning som varar ca fyra mŒnader. Under denna skall Kommissionen sammanfatta sin kritik mot koncentrationen i statement of objections som kommuniceras parterna och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter, samt Šven till viss del andra beršrda och tredje parter. Fšr att kunna utšva sin rŠtt till fšrsvar har parterna praktiskt taget full tillgŒng till handlingarna i Šrendet. Detta behšvs bl.a. fšr att svara pŒ Kommissionens kritik i statement of objections. Beršrda parter fŒr tillgŒng till en icke sekretessbelagd version av statement of objections och tredje parter har endast rŠtt till en sammanfattning av densamma. DŠremot har alla parter full rŠtt att komma in med synpunkter pŒ koncentrationen och statement of objections till Kommissionen. Den fšretar vanligtvis Šven ett s.k. marknadstest fšr att fŒ reda pŒ hur den aktuella produktmarknaden fungerar och utvecklas konkurrensmŠssigt. Marknadstestet, som bestŒr av ett antal frŒgor, stŠlls frŠmst till koncentrationsparternas kunder, leverantšrer och konkurrenter. Med hjŠlp av svaren kan MTF bilda sig en uppfattning om marknaden och dŠrefter ta stŠllning till hur den anmŠlda koncentrationen skulle pŒverka den. Telia/Telenor menar att Kommissionen lŒter sig styras alltfšr mycket av dessa kommentarer, vilket missgynnade dem i pršvningen av fusionen.
Beršrda parter fŒr bara tillgŒng till handlingarna i Šrendet fšr att kunna utšva sin rŠtt till fšrsvar, medan tredje parter šver huvud taget inte fŒr se handlingarna. Detta hšr samman med konfidentialitetsaspekterna som en sŒ hŠr kŠnslig pršvning ger upphov till. Under hela processen har tjŠnstemŠnnen pŒ Kommissionen tystnadsplikt vad gŠller information som de fŒr genom fallet och parterna fŒr ange vad de anser vara fšretagshemligheter av det som de yppar eller lŠmnar ifrŒn sig. …nskemŒlen efterlevs regelmŠssigt och sekretesskyddet verkar enligt bŒda sidor fungera tillfredsstŠllande.
Om parterna har begŠrt det skall en muntlig fšrhandling, eller hearing som det brukar kallas, hŒllas. DŠr fŒr de chans att lŠgga fram sina motargument muntligen infšr Kommissionen, samtidigt som tjŠnstemŠnnen som jobbar med fallet pŒ MTF och Šven representanterna i rŒdgivande kommittŽn kan stŠlla frŒgor direkt till parterna. Vid denna fŒr ocksŒ beršrda och tredje parter sŒsom fackliga organisationer och andra arbetstagarrepresentanter, nŠrvara och yttra sig.
Fšr att utverka ett positivt beslut kan det ibland vara nšdvŠndigt fšr parterna att gšra vissa Œtaganden sŒ att koncentrationen blir fšrenlig med den gemensamma marknaden. Det Šr formellt sett parterna som tar initiativ till eventuella Œtaganden, men i praktiken sŠger Kommissionen var det finns konkurrensproblem och anger ocksŒ lŠmpliga lšsningar pŒ dessa.
Man brukar dela in Œtaganden i tvŒ typer: strukturella och beteendemŠssiga, och de kan bŒde framlŠggas i fas I och II. Det har hŠvdats att strukturella Œtaganden bŠst mšter en permanent, strukturell fšrŠndring av marknaden, men jag anser att Šven de beteendemŠssiga Œtaganden har betydelse i vart fall som komplement till dessa. Telia/Telenor fick igenom fusionen fšrst efter lŒngtgŒende Œtaganden som till stšrsta delen var av strukturell karaktŠr. Detta godkŠnnande var dock fšrgŠves, eftersom det av den tilltŠnkta fusionen inte blev av.
PrejudikatvŠrdet av pršvningen bestŒr trots detta ofšrŠndrat.
AllmŠnt kan sŠgas att proceduren prŠglas av de snŠva tidsfristerna som Šr typiska fšr EU:s koncentrationskontroll. BŒde MTF och parterna tvingas handla snabbt och effektivt fšr att pršvningen skall hinnas med inom de utsatta tiderna. Detta Šr en av kontrollens fšrdelar, samtidigt som det stŠller stora krav pŒ alla. Telia/Telenor upplevde den extensiva informationsplikten gentemot Kommissionen som sŠrskilt betungande och man hade Šven problem med att hŒlla tidsfristerna. Andra sidan av myntet Šr Kommissionens undersškningsrŠtt som ger dem rŠtt att inhŠmta upplysningar bŒde frŒn parter och tredje mŠn.
Innan det slutliga beslutet tas mŒste rŒdgivande kommittŽn, som bestŒr av representanter frŒn alla medlemsstaterna, yttra sig šver utkastet till beslut. Kommissionen skall enligt regelverket ta stšrsta mšjliga hŠnsyn till yttrandet och hittills har den bara gŒtt emot kommittŽns Œsikt en enda gŒng, vilket tyder pŒ att sŒ ocksŒ Šr fallet.
Vad gŠller koncentrationskontrollen som fšreteelse sŒ anser jag att om man bestŠmt sig fšr att hindra den helt fria konkurrensen frŒn att medfšra konkurrensbegrŠnsande fšretagssammanslagningar, sŒ Šr EU:s pršvning av koncentrationer i stort sett ett bra redskap fšr detta syfte. Den optimala nivŒn pŒ de minimis-reglerna kan alltid diskuteras, men konstruktionen av regelverket Šr genomtŠnkt och fungerar.
InnehŒllsfšrteckning
1. INLEDNING... 7
1.1 FR•GEST€LLNINGAR... 7
1.2 SYFTE OCH AVGR€NSNINGAR...7
1.3 METOD... 8
2. BAKGRUND... 9
2.1 …KAT ANTAL F…RETAGSKONCENTRATIONER... 10
2.1.1 Telia/Telenor-fusionen... 11
3. F…RORDNING 4064/89... 12
3.1 HISTORIK... 12
3.2 TILL€GG OCH €NDRINGAR... 13
3.2.1 €ndringar ... 13
3.2.2 Fšrordning 447/98... 14
3.2.3 Kommissionens tillkŠnnagivanden ... 14
3.3 KRITERIER F…R KONCENTRATIONSF…RORDNINGENS TILL€MPLIGHET... 14
3.3.1 Gemenskapsdimension... 14
3.3.2 Fšretagskoncentration... 16
3.4 KOMMISSIONENS JURISDIKTION... 18
4. G•NGEN I KOMMISSIONEN ... 19
4.1 ALLM€NT... 19
4.2 MERGER TASK FORCE... 21
4.3 ANM€LAN... 21
4.3.1 Fšrenklad fšrhandsanmŠlan ... 24
4.3.2 FormulŠr CO... 24
4.3.3 Vem Šr skyldig att fšrhandsanmŠla?... 24
4.3.4 Uppskjutande av koncentrationens genomfšrande... 25
4.3.5 Mottagandet av anmŠlan ... 25
4.3.6 Telia/Telenors fšrhandsanmŠlan... 25
4.4 PR…VNINGEN... 27
4.4.1 Fas I ... 27
4.4.1.1 Informationsskyldighet och undersškningsrŠtt...28
4.4.1.1.1 Sekretess...29
4.4.1.1.2 RŠtten att hšras och rŠtten till fšrsvar...30
4.4.1.2 Beslut i fas I...30
4.4.1.3 Telia/Telenor-Šrendet i fas I...31
4.4.2 Fas II... 32
4.4.2.1 Statement of objections...34
4.4.2.2 TillgŒng till handlingar...35
4.4.2.3 Muntliga fšrhandlingen/hearingen ...36
4.4.2.4 Tredje mans rŠtt att deltaga i pršvningen...36
4.4.2.5 Medlemsstaternas deltagande i pršvningen/ rŒdgivande kommittŽn ...37
4.4.2.6 Beslut i fas II...39
4.4.2.7 Telia/Telenor-Šrendet i fas II ...40
4.4.2.8 …vrigt kring beslutet...41
4.4.2.8.1 Accessoriska begrŠnsningar ...41
4.4.2.8.2 Publicering ...41
4.4.2.8.3 •terkallande av beslut ...42
4.4.2.8.4 …verklagande ...42
5. •TAGANDEN ... 42
5.1 ALLM€NT OM •TAGANDEN... 42
5.1.1 •taganden under fas I... 43
5.1.2 •taganden under fas II... 45
5.2 UTKAST TILL TILLK€NNAGIVANDE FR•N KOMMISSIONEN... 47
5.3 TYPER AV •TAGANDEN... 48
5.4 TELIA OCH TELENORS •TAGANDEN... 49
5.4.1 Kommissionens policy fšr framtida avgšranden ... 51
6. FUSIONEN SPRICKER ... 51
7. SLUTSATSER ... 51
9. LITTERATUR- OCH K€LLF…RTECKNING ... 55
1. Inledning
Under sensommaren 1999 Šgnade svensk media mycket uppmŠrksamhet Œt fusionen mellan telejŠttarna svenska Telia och norska Telenor. Detta fŒngade mitt intresse och jag bšrjade lŠsa mer om affŠren. Den aktuella frŒgan dŒ var huruvida fšretagen skulle fŒ ett godkŠnnande av fusionen frŒn EU-kommissionen. Denna skall nŠmligen pršva om vissa fšretagskoncentrationer hŠmmar konkurrensen pŒ den relevanta produktmarknaden inom EU.
Till skillnad frŒn andra konkurrensrŠttsliga fšrfaranden inom EG-rŠtten Šr tidsfristerna i denna koncentrationskontroll mycket korta, vilket stŠller stora krav pŒ processens effektivitet.
Samarbetet mellan Kommissionen, parterna och eventuella tredje parter mŒste fungera bra fšr att Kommissionen skall hinna undersška koncentrationen i tid. Fšretagen upplever inte sŠllan processen som krŠvande, frŠmst med tanke pŒ den informationsplikt man har och de knappa tidsfristerna. Proceduren i koncentrationsŠrenden Šr dŠrfšr en viktig del i pršvningen och kan vara avgšrande fšr om parterna lyckas utverka ett positivt beslut frŒn Kommissionen.
Samtidigt blir EU:s koncentrationskontroll ett allt viktigare och vanligare inslag i de svenska fšretagens vardag, vilket inte minst den efterfšljande pršvningen av Volvo/Scania-affŠren visade. Med tanke pŒ det ovan nŠmnda har jag fokuserat uppsatsen pŒ proceduren i koncentrationsŠrendena och anlagt ett fšretagsperspektiv pŒ densamma. Fšr att illustrera processens olika delar har jag tagit pršvningen av Telia/Telenor-fusionen som konkret exempel.
Min fšrhoppning Šr att uppsatsen skall tjŠna som en introduktion till EU:s fšretagskoncentrationskontroll och vara en vŠgledning fšr fšretag med planer pŒ framtida samgŒenden.
1.1 FrŒgestŠllningar
Jag avser frŠmst att besvara frŒgan vad som krŠvs av parterna, d.v.s. de anmŠlande fšretagen, i processen och vad dessa har att vŠnta i densamma. Denna allmŠnna frŒgestŠllning kan delas upp i flera, mer konkreta frŒgor; Vad innebŠr EU:s koncentrationskontroll? Vilka fšretag beršrs av reglerna? Vem Šr skyldig att fšrhandsanmŠla koncentrationen och vad innebŠr det?
Hur mycket och hur deltager parterna i pršvningen? Vad har de fšr rŠttigheter och skyldigheter? Hur upplevs processen? €r EU:s koncentrationskontroll ett bra kontrollsystem?
Har tredje parter nŒgot inflytande šver pršvningen? Vad har medlemsstaterna fšr roll, om nŒgon šverhuvudtaget, i processen? Vad avgšr om en fšrdjupad undersškning skall inledas?
Vem tar initiativ till Œtaganden? Vilka Œtaganden passar vid vilka konkurrensproblem?
Fšr att kunna besvara min huvudsakliga frŒgestŠllning kommer jag gŒ in mer eller mindre djupt pŒ dessa frŒgor, beroende pŒ om de bara fšrklarar sammanhanget eller om de Šr bŠrande fšr uppsatsens syfte.
1.2 Syfte och avgrŠnsningar
Denna uppsats syftar till att vara en guide fšr fšretag som planerar ett fšrvŠrv eller en sammanslagning med ett annat fšretag. Samtidigt Šr den en introduktion fšr alla intresserade till EU:s koncentrationsregler. Den vill visa vad som hŠnder under Kommissionens pršvning av fšretagskoncentrationer, vad som fšrvŠntas av fšretagen och vilka rŠttigheter och
skyldigheter dessa har. Uppsatsen skall ocksŒ ge tredje parter sŒsom konkurrenter, leverantšrer, kunder, branschorganisationer och arbetstagarrepresentanter, en inblick i vad de har fšr rŠttigheter att deltaga i pršvningen. Intresset fšr tredje parter att komma med synpunkter och hšras muntligt škar i takt med att EU:s koncentrationskontroll fŒr allt stšrre betydelse fšr nŠringslivet. De materiella reglerna redovisas bara i den utstrŠckning de krŠvs fšr fšrstŒelsen av pršvningen och proceduren. Procedurreglerna lŠmnas desto stšrre utrymme eftersom de vŠvs in i framstŠllningen av processen. Ett sŠrskilt avsnitt Šgnas Œt beskrivning och klassificering av Œtaganden. Detta skall tjŠna som hjŠlp till fšretagens initiativ till fšrslag pŒ Œtaganden, vilket blir allt vanligare i processen.
Fšr att ŒskŒdliggšra processens olika steg har jag, som ovan nŠmnts, valt att titta lite nŠrmare pŒ ett visst Šrende, pršvningen av Telia/Telenor-fusionen. Redogšrelsen fšr hur dessa parter agerat och bemštts utgšr ett konkret exempel pŒ vad fšretag kan fšrvŠnta sig av proceduren.
Uppsatsen redogšr som sagt endast šverskŒdligt fšr de materiella reglerna. Det finns mycket litteratur som behandlar enbart den materiella pršvningen. En annan begrŠnsning Šr att jag koncentrerat mig pŒ gemenskapsreglerna och alltsŒ inte de olika medlemsstaternas nationella konkurrensregler, vilkas tillŠmpning utesluts om EU:s koncentrationsregler Šr tillŠmpliga.
Vidare behandlar jag inte konkurrensrŠttsliga teorier eller argumentation som sŒdan dŒ det skulle fšra fšr lŒngt och dessutom inte Šr syftet med uppsatsen. Jag utgŒr dŠrfšr frŒn grundantagandet att konkurrens Šr bra fšr utvecklingen av marknader och att det gynnar konsumenterna i lŠngden genom lŠgre priser och bŠttre produkter. Det konkreta exemplet som jag tagit upp, Telia/Telenor, Šr valt fšr att ŒskŒdliggšra och klargšra processen. Fusionen i sig (vilken inte blev av) och dess antagna organisatoriska eller fšretagsekonomiska fšljder undersšker jag dŠrfšr inte. Jag syftar ej heller att analysera varfšr resultatet blev som det blev i den materiella pršvningen.
1.3 Metod
Denna uppsats Šr deskriptiv till sin karaktŠr och kompletteras av en fallstudie. Hur jag har gŒtt tillvŠga i insamlingen av material fšr uppsatsskrivandet beskrivs nedan.
Fšr att ge en bakgrund och introduktion till EU:s koncentrationskontroll har jag utgŒtt frŒn litteratur som finns pŒ omrŒdet. Det som har fšrsvŒrat arbetet har varit att litteraturen i regel Šr frŒn tiden innan revideringen av koncentrationsfšrordningen och att de nŠstan uteslutande behandlat de materiella reglerna i processen. Cook och Kerse har varit den primŠra kŠllan vad gŠller framstŠllningen av proceduren och vad som krŠvs av fšretagen och av Kommissionen.
Naturligtvis har koncentrationsfšrordningen och tillŠmpningsfšrordningen varit av stšrsta betydelse, men Šven Kommissionens riktlinjer som t.ex. Best Practice Guidelines och Utkastet till riktlinjer om Œtaganden har varit ett viktigt komplement. Mycket material har jag hittat pŒ Kommissionens hemsida pŒ Internet, som Šr en bra kŠlla fšr material frŒn EU.
I syfte att belysa procedurreglerna och fŒ ett konkret exempel pŒ hur en pršvning kan se ut har jag tittat nŠrmare pŒ Telia/Telenor-Šrendet. Genom intervjuer med den ansvarige fšr Telias Notification Team, juristen Stefan Johansson, har jag fŒtt en bra bild av pršvningen ur ett fšretagsperspektiv. Intervjuer med Monica Widegren, som Šr ansvarig fšr Konkurrensverkets samarbete med Kommissionen och svensk representant i rŒdgivande kommittŽn, samt med Dan Sjšblom, som var handlŠggare fšr Telia/Telenor-Šrendet i Kommissionen, har gett ytterligare information om hur processen fungerar i praktiken.
2. Bakgrund
Vi lever i en tid av globalisering, vilket innebŠr att fšretagen i allt stšrre utstrŠckning mŒste fšrsška hŠvda sig i konkurrensen utanfšr den egna staten. LŒngt ifrŒn alla branscher eller fšretag Šr utsatta fšr internationell konkurrens, men fšr dem som Šr det handlar det ofta om en hŒrd kamp fšr att fŒ vara kvar pŒ marknaden. Ett sŠtt fšr fšretagen att bŠttre kunna klara sig pŒ en marknad eller att ta sig in pŒ en ny marknad, Šr att expandera. Expansionsviljan Šr ett utslag av konkurrensmekanismen som driver fšretag att ta šver allt fler marknadsandelar och locka allt fler kšparkategorier.1
Expansionen kan ske pŒ olika sŠtt, antingen internt eller externt. Den interna expansionen kan vara fšljden av utveckling och effektivitetshšjning inom fšretaget, medan den externa expansionen uppnŒs genom samgŒenden eller fšrvŠrv av andra fšretag, s.k.
fšretagskoncentrationer.2
Faran med koncentrationer av fšretag Šr att de kan minska konkurrensen. Detta i sin tur blir till nackdel fšr konsumenterna dŒ utbud och efterfrŒgan rubbas med prishšjningar som resultat. Fšr att fšrhindra detta lŒter man inte de fria marknadskrafterna fŒ fritt spelrum, utan staten intervenerar genom lagar och fšrordningar. Sverige har sedan 1993 en ny konkurrenslag.3 Den reglerar fšretagskoncentrationer inom landet.4 Sedan vi gick med i EG 1995 gŠller Šven gemenskapens konkurrensregler fullt ut. Fšrordning 4064/89, som antogs 1990, innehŒller regler fšr tillŒtligheten av fšretagskoncentrationer inom EU. Syftet med EU:s koncentrationskontroll Šr att Ópreserve and promote an effective competitive structure within the common market to the benefit of customers and consumers.Ó5 Kontrollen bygger pŒ ett system med obligatorisk fšrhandsanmŠlan av fšretagskoncentrationer, dŠr Kommissionen pršvar den anmŠlda koncentrationens fšrenlighet med den gemensamma marknaden. De materiella reglerna fšr koncentrationers tillŒtlighet finns i ovan nŠmnda fšrordning 4064/89 (fšretagskoncentrationsfšrordningen) och procedurreglerna finns bŒde i den fšrordningen samt i fšrordning 447/98 (tillŠmpningsfšrordningen).
1 SOU s. 180
2 SOU s. 180
3 SFS 1993:20
4 4 ¤
5 Cook och Kerse s. 127
2.1 …kat antal fšretagskoncentrationer
Under de senaste Œren har vi sett en stark trend med samarbeten, fšrvŠrv och samgŒenden mellan fšretag. I allt stšrre grad har detta gjorts šver nationsgrŠnserna. Denna utveckling Šr ett resultat av att fšretagen vill anpassa sig till den nya globaliseringen av marknaden och till den škade internationella konkurrensen.
I bšrjan av 1997 uppstod en koncentrationsvŒg som inte har visat nŒgra tecken pŒ att avmattas. Denna trend har fšr Kommissionens del inneburit att ett stšrre antal Šrenden har anmŠlts, undersškts och beslutats om.
KŠlla: s. 65 1998 Œrs konkurrensrapport
Under 1998 gjordes 235 anmŠlningar om fšretagskoncentrationer, vilket var en škning med 36 % sen Œret innan. Kommissionen fattade 238 slutliga beslut. Detta Šr en škning med hela 66 % jŠmfšrt med 1997. Beslut om fšrdjupade fas II-undersškningar enligt art. 6.1 c fšrordning 4064/89 togs i 12 fall. Trots att detta Šr nŒgot fŠrre Šn 1997 i fšrhŒllande till den totala mŠngden Šrenden skall det enligt Kommissionen inte tolkas som att andelen stora fšretagskoncentrationer som Šr potentiellt konkurrensbegrŠnsande minskar.6 TvŠrtom pekar allt pŒ en fortsatt internationell koncentrationstrend, vilket fšr med sig att EU:s koncentrationskontroll fŒr en allt stšrre betydelse.
6 1998 Œrs konkurrensrapport s. 49
Antalet slutliga beslut per Œr sedan 1992 och antalet anmŠlningar
0 50 100 150 200 250
1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998
Slutliga beslut AnmŠlningar
Att antalet koncentrationer som anmŠls stŠndigt vŠxer kan man ocksŒ se i tabellen nedan. HŠr visas ocksŒ vad fšr slags beslut som anmŠlningarna resulterar i. Som synes utgšr fas II-beslut en relativt liten del av alla beslut som Kommissionen tar.
€renden som behandlats under fšretagskoncentrationsfšrordningen 1990-98
1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 Totalt
FšrhandsanmŠlningar 12 63 60 58 95 110 131 172 235 936
Tillbakadragna anmŠln. 0 0 3 2 6 4 6 9 9 39
S:a kvarhŒllna anmŠln. 12 63 57 56 89 106 125 163 226 897
Beslut:
Art. 6.1.a 2 5 9 4 5 9 6 4 6 50
Art. 6.1.b 5 50 47 49 80 93 109 118 217 768
Art. 6.1.b m. Œtaganden 2 12 14
Art. 6.1.c 0 6 4 4 6 7 6 11 12 56
Art. 8.2 med Œtaganden 0 3 3 2 2 3 3 7 5 28
Art. 8.2 utan Œtaganden 0 1 1 1 2 2 1 1 2 11
Art. 8.3/.4 -fšrbud 0 1 0 0 1 2 3 3 2 12
Slutliga tagna beslut 7 60 60 56 90 109 122 135 244 883
KŠlla: s. 272 Faull & Nikpay
2.1.1 Telia/Telenor-fusionen
En av de senaste fusionerna i raden Šr den mellan svenska Telia och norska Telenor. Genom sammanslagningen skulle fšretaget bli den stšrsta teleoperatšren i Norden. Efter att parterna i mars 1999 ingŒtt ett samgŒendeavtal anmŠldes fusionen till Kommissionen enligt fšretagskoncentrationsfšrordningen. Den inledande fas I-undersškningen visade sig inte tillrŠcklig, utan Kommissionen hyste Óallvarliga tvivelÓ angŒende koncentrationens fšrenlighet med den gemensamman marknaden, vilket ledde till att en fšrdjupad fas II- undersškning pŒbšrjades. Under fšrhandlingarna i fas II gjorde Telia och Telenor en rad Œtaganden som till sist fick Kommissionen att godkŠnna fusionen. Efter det positiva beskedet frŒn Kommissionen ledde dock stora samarbetssvŒrigheter till att fusionen definitivt stoppades. Trots detta olyckliga efterspel har Kommissionens pršvning av Telia/Telenor- fusionen stor betydelse fšr bedšmningen av andra fšretagskoncentrationer. PrejudikatvŠrdet av proceduren sŒvŠl som den materiella pršvningen bestŒr dŠrfšr obeaktat att fusionen senare ej fullfšljdes.
3. Fšrordning 4064/89
3.1 Historik
NŠr Romfšrdraget antogs 1957 utelŠmnade man medvetet regler om koncentrationer.7 Inte heller i de fšrdragsfšrfattande medlemslŠnderna fanns nŒgra regler som kontrollerade detta.8 Den allmŠnna instŠllningen var att uppkomsten och utvecklingen av stora fšretag inom EG var nšdvŠndig fšr att mšta konkurrensen pŒ vŠrldsmarknaden.9
1966 skrevs en promemoria dŠr Kommissionen gav sin syn pŒ tillŠmpligheten av Romfšrdragets art. 85 och 86 pŒ fšretagskoncentrationer.10 Enligt den var art. 85 inte tillŠmplig pŒ fšretagskoncentrationer som innebar en varaktig fšrŠndring av egendomsfšrhŒllandena och strukturen i fšretagen.11 DŠremot ansŒg Kommissionen att art. 86 kunde vara tillŠmplig. I Continental Can-fallet12 frŒn 1973 bekrŠftades att Šven EG-domstolen delade denna uppfattning. Fallet handlade om ett fšretag som ansŒgs ha missbrukat sin dominerande stŠllning, och dŠrmed Šven ha brutit mot art. 86, genom att fšrvŠrva ett konkurrerande fšretag, vilket fick till fšljd att konkurrensen pŒ en vŠsentlig del av den gemensamma marknaden avtog.13
Samtidigt pŒ Pariskonferensen 1972 menade EG:s dŒvarande stats- och regeringschefer att det var nšdvŠndigt med ett enhetligt kontrollsystem fšr fšretagskoncentrationer fšr att den gemensamma marknaden skulle kunna fullbordas.14 Som en fšljd av detta tog Kommissionen fram ett fšrslag till en fšrordning som skulle reglera fšretagskoncentrationer.15 Fšrordningen skulle omfatta alla stšrre fšretagskoncentrationer dŠr man redan innehade en dominant position pŒ marknaden, men Šven dŠr en sŒdan uppnŒddes genom fšrvŠrvet. Kontrollen skulle underlŠttas genom en obligatorisk fšrhandsanmŠlan och mindre koncentrationer samt koncentrationer som var av allmŠnt gemenskapsintresse undantogs. Fšrslaget till fšrordning kritiserades hŒrt pŒ grund av oklarheter kring undantagens rŠckvidd och den obligatoriska fšrhandsanmŠlan. Kritiken blottade ocksŒ den kŠnsliga frŒgan om kompetensfšrdelningen mellan medlemsstaterna och gemenskapen. Fšrslaget antogs aldrig och till fšljd av den ekonomiska krisen lades arbetet mer eller mindre pŒ is under resten av 70-talet.16
Philip Morris-fallet17 frŒn 1987 markerade en ny inriktning dŒ EG-domstolen, i motsats till vad Kommissionen uttalat 1966, šppnade mšjligheten att under vissa fšrutsŠttningar tillŠmpa art. 85 pŒ fšretagskoncentrationer. Samtidigt som det nu genom praxis visat sig att art. 85 och
7 Broms s. 3 / Anad S. Pathak EEC Concentration Control: The Foreseeable Uncertainties, ECLR nr 3 (1990) s.
1198
Gahnstršm s. 21/ SOU s. 210
9 SOU s. 185, Coyet s. 323 f
10 Memorandum on the Concentration of Enterprises in the Common Market, Study No 3 (1966)
11 Coyet s. 325
12 Europemballage Corp and Continental Can v. Commission 6/72 (1973) CMLR s. 199
13 Coyet s. 325
14 Broms s. 4 / Final declaration of the Conference of the Heads of State or Government of the Member States of the Enlarged Communities
15 Broms s. 4 / Proposal for a Regulation of the Council on the control of concentration between undertakings, submitted to the Council by the Commission on 20 July 1973, OJ C 92/1 (31.10.1973)
16 Broms s. 4 / SOU s. 243
17 British American Tobacco Ltd. And R. J. Reynolds Industries Inc. V. Commission, ECR 4457 (1987)
86 var otillrŠckliga fšr att reglera fšretagskoncentrationer18, škade antalet fšrvŠrv och fusioner stadigt, vilket gjorde att behovet av enhetliga regler blev alltmer pŒtagligt. €ven det faktum att medlemsstaterna Œr 1986 antagit den s.k. europeiska enhetsakten, som bl.a. innebar att medlemsstaterna Œtog sig att tillse att den enda gemensamma marknaden hade uppnŒtts till den 1 januari 1993, škade behovet av enhetliga regler som reglerade stšrre internationella fšretagskoncentrationer inom EG.19
Redan 1987 hade ministerrŒdet lyckats ena sig om fšljande principer som en fšrvŠrvskontrollfšrordning skulle bygga pŒ:
Ó(1) kontroll av fšretagskoncentrationer skulle endast omfatta storskaliga fšretagssammanslagningar av betydelse pŒ EG-marknaden
(2) obligatorisk fšrhandsanmŠlan av planerade fšretagssammanslagningar (3) att EG:s organ skulle sŒ lŒngt det var mšjligt ha fšretrŠde framfšr nationella granskningsmyndigheter
(4) fšrbud mot konkurrensbegrŠnsande fšretagssammanslagningar
(5) bedšmningen av tillŒtligheten av fšretagssammanslagningar skulle ske enligt samma principer som i artikel 85(3)
(6) nŠra och kontinuerligt samarbete mellan Kommissionen och Medlemsstaterna i syfte att uppnŒ en sŒ skyndsam handlŠggning som mšjligt.Ó20
UtifrŒn dessa principer bšrjade Kommissionen med fšrnyad kraft arbeta fram ett nytt fšrslag till fšrordning. Fšrordningen baserades pŒ art. 235 och 87 i Romfšrdraget.21 Detta fšrslag antogs slutligen den 21 december 1989 av ministerrŒdet och den 21 september 1990 trŠdde fšrordning 4064/89 om kontroll av fšretagskoncentrationer i kraft.22
3.2 TillŠgg och Šndringar
3.2.1 €ndringar
Under 1997 fšretogs en šversyn av fšrordningen. Den viktigaste praktiska fšrŠndringen som fšljde pŒ denna Šr troligen Kommissionens formaliserade godtagande av Œtaganden frŒn fšretagen i fas I. Detta fšrfarande innebŠr fŠrre fšrseningar och dŠrmed mindre ovisshet angŒende resultaten fšr anmŠlda transaktioner. Det Šr Šven resursbesparande fšr bŒde Kommissionen och fšretagen att inte behšva gŒ igenom en fas II-undersškning.23
18 Fšrordn. 4064/89 beaktandemening 6
19 Coyet s. 324
20 Broms s. 6 f
21 Brittan s. 39, fšrordn. 4064/89 beaktandemening 8
22 Broms s. 7
23 1998 Œrs konkurrensrapport s. 51, se vidare kap. 4.4.2
3.2.2 Fšrordning 447/98
Vid fšretagskoncentrationsfšrordningens tillkomst antog Kommissionen under dess art. 23, fšrordning 2367/90 som innehšll procedurregler och till vilken ett formulŠr fšr fšrhandsanmŠlan, formulŠr CO, bifogades. Denna ersattes efter nŒgra Œr av Kommissionens fšrordning 3384/94.24 Under 1997 reviderades koncentrationsfšrordningen och som en del av detta infšrde Kommissionen en ny tillŠmpningsfšrordning 447/98 och ett Šndrat formulŠr CO.25 TillŠmpningsfšrordningen innehŒller procedurregler om bl.a. fšrhandsanmŠlan, tidsfrister, anstŒnd och hur de beršrda fšretagen skall fŒ yttra sig.
3.2.3 Kommissionens tillkŠnnagivanden
Samtidigt som den fšrsta tillŠmpningsfšrordningen antogs 1990 publicerade Kommissionen tvŒ tillkŠnnagivanden. Dessa klargjorde Kommissionens instŠllning i nŒgra av de frŒgor som vŠckts ršrande tillŠmpningen av fšretagskoncentrationsfšrordningen. €ven dessa tillkŠnnagivanden reviderades 1997 och nya versioner och nŒgra nya tillkŠnnagivanden publicerades i mars 1998. De tillkŠnnagivanden som nu Šr i kraft behandlar begreppet beršrda fšretag, koncentrationsbegreppet, berŠkning av omsŠttning och sjŠlvstŠndigt fungerande gemensamma fšretag, d.v.s. joint ventures.26 €ven ett tillkŠnnagivande om accessoriska begrŠnsningar, som ofta fšrekommer vid fšretagskoncentrationer, har publicerats.27
3.3 Kriterier fšr koncentrationsfšrordningens tillŠmplighet
EU:s kontroll av fšretagskoncentrationer gŠller endast de fšretag som faller under fšretagskoncentrationsfšrordningen. DŠrav fšljer att det bara Šr dessa koncentrationer som Šr skyldiga att fšrhandsanmŠlas. DŠrfšr Šr det viktigt fšr fšretag att kŠnna till fšrordningens tillŠmpningsomrŒde.
3.3.1 Gemenskapsdimension
Enligt art. 1.1 i fšretagskoncentrationsfšrordningen Šr densamma endast tillŠmplig pŒ koncentrationer med ÓgemenskapsdimensionÓ. Detta har en fšretagskoncentration om:
a ) den sammanlagda omsŠttningen i hela vŠrlden fšr samtliga de beršrda fšretagen šverstiger 5 000 miljoner ecu, och
b) den sammanlagda omsŠttningen inom gemenskapen i dess helhet fšr minst tvŒ av de beršrda fšretagen šverstiger 250 miljoner ecu. Detta gŠller dock inte om vart och ett av de beršrda fšretagen uppnŒr mer Šn tvŒ tredjedelar av sin sammanlagda omsŠttning inom gemenskapen som helhet inom en och samma medlemsstat.28
NŠr fšrordningen antogs 1989 fanns i art. 1.3 en bestŠmmelse om att dessa tršskelvŠrden skulle tas upp till fšrnyad pršvning av ministerrŒdet pŒ initiativ av Kommissionen fšre
24 EGT L 337 31.12.1994, s. 1
25 Kommissionens fšrordning (EG) 447/98 av den 1 mars 1998, EGT L 61 02.03.1998
26 EGT C 66 2.3.1998, s. 1-25 och 1998 Œrs konkurrensrapport s. 60
27 EGT C 203, 1990, s. 5 och 1998 Œrs konkurrensrapport s. 51
28 Art. 1.2 fšrordn. 4064/89
utgŒngen av 1993. Redan frŒn bšrjan stod klart att Kommissionen hade fšr avsikt att sŠnka tršskelvŠrdena, men p.g.a. vissa medlemsstaters, dŠribland Tyskland, Storbritannien och Frankrike, ovilja att inskrŠnka sina nationella kontrollmšjligheter hŠnde inget pŒ mŒnga Œr.
Kommissionen framlade till slut 1996 i sin s.k. gršnbok29 fšrslag till fšrŠndringar av fšretagskoncentrationskontrollfšrordningen. Vad gŠller tršskelvŠrdena fšreslogs dessa sŠnkas frŒn 5 till 2 miljarder ecu vad avser fšretagens sammanlagda omsŠttning i hela vŠrlden, och frŒn 250 till 100 miljoner ecu inom EU fšr minst tvŒ av de beršrda fšretagen.30
I och med 1997 Œrs revidering av fšrordningen antogs i art. 1.3 ytterligare tršskelvŠrden som kompletterade de som redan fanns. Dessa anger att Šven om en fšretagskoncentration inte nŒr upp till de i art. 1.2 nŠmnda tršskelvŠrdena, skall koncentrationen ŠndŒ anses ha gemenskapsdimension om -
a) den sammanlagda omsŠttningen i hela vŠrlden fšr samtliga beršrda fšretag šverstiger 2,5 miljarder ecu,
b) den sammanlagda omsŠttningen fšr samtliga beršrda fšretag i var och en av Œtminstone tre medlemsstater šverstiger 100 miljoner ecu,
c) i var och ett av Œtminstone tre medlemsstater enligt punkt b, den totala omsŠttningen fšr vart och ett av Œtminstone tvŒ av de beršrda fšretagen šverstiger 25 miljoner ecu,
d) den sammanlagda omsŠttningen inom gemenskapen fšr vart och ett av Œtminstone tvŒ av de beršrda fšretagen šverstiger 100 miljoner ecu
- om inte vart och ett av de beršrda fšretagen uppnŒr mer Šn tvŒ tredjedelar av sin sammanlagda omsŠttning inom gemenskapen i en och samma medlemsstat.
Kommissionen har till hjŠlp fšr fšretagen utarbetat olika tillkŠnnagivanden som behandlar hur man skall rŠkna ut sin omsŠttning, hur regeln om tvŒ tredjedelar skall appliceras och hur Óberšrda fšretagÓ lŠttare ska identifieras.31
3.3.1.1. Kommissionens exklusiva kompetens
Koncentrationsfšrordningen tillkom i en tid dŒ nackdelarna med avsaknaden av klara grŠnslinjer mellan medlemsstaternas och gemenskapens kompetens i den švriga konkurrensrŠtten var ett vŠlkŠnt faktum och dess tillkomst var fšljaktligen beroende av att man kunde finna en bra lšsning pŒ kompetensproblemet.32 Fšrordningen Šr dŠrfšr baserad pŒ principen om Óone-stop-shopÓ, vilket innebŠr att endast en myndighet, antingen en nationell eller Kommissionen, skall granska en fšretagskoncentration. Syftet med denna princip Šr att fšrhindra att fšretagskoncentrationen pršvas av flera konkurrensmyndigheter, vilket innebŠr en stor risk fšr olika bedšmningar och motstridiga utslag.
29 Green Paper on the Review of the Merger Regulation finns pΠInternet pΠDG IV:s hemsida (http://europa.eu.int/en/record/green/gp9601/ind_merg.htm)
30 Gahnstršm s. 40
31 Commission notice on calculation of turnover, EGT C 66, 2.3.1998, Exchange Rates to calculate the turnover (merger), Simplified method to obtain the average rate used to calculate the turnover, finns pŒ Internet pŒ DG IV:s hemsida (http://europa.eu.int/comm/dg04 ) under ÓFusioner Ð…vrigtÓ, Guidance note I: Calculation of turnover for insurance undertakings, Guidance note II. Calculation of turnover for joint undertakings, Guidance note III: Application of the two-thirds rule, OJ L 377, 31.12.1994, Commission notice on the concept of undertakings concerned, EGT C 66, 2.3.1998
32 Wahl s. 217
Huvudregeln Šr dŠrfšr enligt koncentrationsfšrordningens art. 21.2 att medlemsstaterna inte fŒr tillŠmpa sin nationella konkurrenslagstiftning pŒ koncentrationer som har gemenskapsdimension, utan Kommissionen har exklusiv kompetens att tillŠmpa fšrordningen pŒ dessa.33 Fšr att koncentrationen skall ha gemenskapsdimension krŠvs, som nŠmnts ovan, att den nŒr upp till de i art. 1.2 angivna tršskelvŠrdena. Enligt Wahl34 sŒ ligger sannolikt fšrordningens stora fšrtjŠnster frŒn ett kompetensfšrdelningsperspektiv, i begreppet gemenskapsdimension och pŒ det sŠtt detta definieras. TršskelvŠrdena syftar nŠmligen till att skilja koncentrationer som pŒverkar hela gemenskapen, frŒn de som endast pŒverkar en medlemsstat. Enligt Wahl liknar begreppet gemenskapsdimension i denna delen samhandelskriteriet i art. 85 och 86 i Romfšrdraget, men han tillŠgger att det fšrra kriteriet Šr enklare att tillŠmpa. Detta bygger han pŒ konstaterandet att Ódet finns givna ramar fšr pŒ vilket sŠtt EGs kompetens konstateras.Ó35 Saknar dŠremot en fšretagskoncentration gemenskapsdimension skall i princip nationell rŠtt tillŠmpas.36 Observeras bšr att den dŒ kan vara anmŠlningspliktig i mŒnga lŠnder.37
Till huvudregeln om Kommissionens exklusiva kompetens har fogats tvŒ undantag. Fšr det fšrsta kan medlemsstaterna, trots att en koncentration uppfyller kravet pŒ gemenskapsdimension, tillŠmpa nationell rŠtt i syfte att skydda vissa legitima intressen. Fšr det andra kan Kommissionen, om konkurrensen hindras pŒ en specifik, nationell marknad, šverlŠmna Šrendet till den beršrda nationella konkurrensmyndigheten fšr pršvning.38
Motsatsvis har medlemsstaterna, vilket ovan nŠmnts, exklusiv kompetens att avgšra fšretagskoncentrationers tillŒtlighet om de inte uppfyller kraven pŒ gemenskapsdimension.
Undantagsvis kan en medlemsstat begŠra att Kommissionen Šven hŠr skall ingripa.
FšrutsŠttningen Šr dŒ att koncentrationen skapar eller fšrstŠrker en dominerande stŠllning som vŠsentligen hŠmmar den effektiva konkurrensen i medlemsstaten.39
3.3.2 Fšretagskoncentration
Centralt fšr fšrstŒelsen av koncentrationsfšrordningens tillŠmpningsomrŒde Šr begreppet fšretagskoncentration. Vad en fšretagskoncentration i fšrordningens mening Šr definieras i art. 3.1:
En koncentration skall anses fšreligga om
a) tvŒ eller flera tidigare sjŠlvstŠndiga fšretag slŒs samman, eller b) en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett fšretag, eller
ett eller flera fšretag antingen genom fšrvŠrv av vŠrdepapper eller tillgŒngar, genom avtal eller pŒ annat sŠtt direkt eller indirekt fŒr kontroll helt eller delvis šver ett eller flera andra fšretag.
Genom revideringen av fšrordningen 1997 Šndrades definitionen till att Šven tŠcka gemensamma fšretag, s.k. joint ventures, vilket uttrycks i art. 3.2:
33 Broms s. 39
34 Wahl s. 221
35 Wahl s. 220 f
36 Wahl s. 221
37 Gahnstršm s. 27f
38 Broms s. 39, art. 9.2 och 21.2 fšrordn. 4064/89
39 Broms s. 39, art. 22.3 fšrordn. 4064/89
Bildandet av ett gemensamt fšretag som pŒ varaktig basis fyller en autonom ekonomisk enhets samtliga funktioner utgšr en koncentration enligt punkt 1 b.
Ett joint venture, eller samriskfšretag som det ibland kallas pŒ svenska, kan vara koncentrativt eller kooperativt. Ett joint venture som endast Šr ett forum fšr samarbete mellan moderbolag brukar benŠmnas kooperativt, medan ett joint venture som upptrŠder sjŠlvstŠndigt pŒ marknaden i fšrhŒllande till sina moderbolag och pŒverkar moderbolagens struktur Šr koncentrativt.40 Alla joint ventures vars tillskapande innebŠr en varaktig strukturell fšrŠndring hos moderbolagen anses vara s.k. full function joint ventures och faller som sŒdana under koncentrationsfšrordningen. Koncentrativa joint ventures Šr full function joint ventures, vilket i vissa fall Šven kooperativa joint ventures kan betraktas som. Avgšrande fšr om ett joint venture faller under koncentrationsfšrordningen Šr alltsŒ huruvida det Šr ett full function joint venture, d.v.s. om nŒgon ny aktšr pŒ marknaden de facto skapas.41
Utfšrligare hjŠlp fšr att bedšma om en viss transaktion kommer utgšra en koncentration enligt fšrordningen, finns i tillkŠnnagivandet om koncentrationsbegreppet som kommissionen publicerat.42 Det finns numera ett tillkŠnnagivande Šven fšr bedšmningen av joint ventures.43 En koncentration kan alltsŒ enligt denna definition uppkomma genom
a) en fšretagsfusion,
b) till fšljd av en fšrŠndring av kontrollen šver ett fšretag eller c) genom ett joint venture.
De vanligaste koncentrationerna som tŠcks av fšrordningen Šr fusioner, fšretagsfšrvŠrv, inkrŒmsfšrvŠrv och fšrvŠrv av delar av ett fšretag eller en ršrelse och full function joint ventures.44 Diagrammet nedan visar fšrdelningen pŒ transaktionstyper av alla anmŠlda transaktioner mellan Œr 1992 och 1998 enligt fšretagskoncentrationsfšrordningen.45
KŠlla: s. 66 1998 Œrs konkurrensrapport
40 Westin s. 54 f
41 Westin s. 130 f
42 EGT C 66 2.3.1998, s. 1-25
43 EGT C 66 2.3.1998, s. 1-25
44 Coyet s. 330
45 1998 Œrs konkurrensrapport s. 66
Uppdelning av anmŠlningar efter typ av transaktion (1992-98)
Samriskfšretag (joint ventures) / gemensam kontroll (48 %) MajoritetsfšrvŠrv (38
%)
Anbud (8 %)
…vriga (6 %)
3.4 Kommissionens jurisdiktion
Den vŒg av internationella fšretagssammanslagningar som nu gŒr šver vŠrlden innebŠr i mŒnga fall grŠnsšverskridande fšretagsbildningar. Flera av dessa koncentrationer sker mellan fšretag med sŠte inom EU och fšretag med sŠte utanfšr. Ett exempel pŒ det Šr fusionen mellan svenska Telia och norska Telenor. FrŒgan Šr huruvida dessa koncentrationer tŠcks av fšrordning 4064/89.
Ingen artikel i fšrordningen reglerar denna jurisdiktionsproblematik uttryckligen. Men enligt Cook och Kerse46 betyder det varken att fšrordningen Šr tigande pŒ denna punkt eller att saken Šr helt osŠker. De menar att definitionen av en koncentration med gemenskapsdimension, och speciellt dŒ omsŠttningskriteriet fšr verksamheten i EU, i praktiken sannolikt leder till att fšrordningen ger Kommissionen jurisdiktion šver den aktuella koncentrationen Óon a sound and substantial territorial basisÓ.47 De fortsŠtter resonemanget med att konstatera att Ó(i)n many if not the vast majority of cases the requirement for turnover in the Community will necessitate activity within the Community sufficient to justify the assumption of jurisdiction although that will not necessary involve any threat to the competitive structure of E.C. markets.Ó48 Som de ocksŒ pŒpekar tyder beaktandemening 11 i fšrordningen pŒ det, vilken stadgar att en koncentration med en gemenskapsdimension fšreligger om omsŠttningskriteriet Šr uppfyllt och att Ó(d)etta gŠller Šven om koncentrationerna genomfšrs av fšretag vars huvudsakliga verksamhet inte Šr fšrlagd till gemenskapen, men som har en betydande verksamhet dŠrÓ. Detta talar fšr en extraterritoriell tillŠmpning av fšretagskoncentrationsfšrordningen pŒ internationella fšretagskoncentrationer. Sammanfattningsvis kan sŠgas att koncentrationer med utanfšrstŒende fšretag tŠcks in av fšrordning 4064/98:s jurisdiktion eftersom gemenskapskriteriet bygger pŒ verksamhet och viss omsŠttning inom EU, och inte pŒ fšretagens territoriella sŠten.
Noteras bšr att Kommissionens exklusiva jurisdiktion šver fšretag utom EU innebŠr en potentiell kompetenskonflikt mellan EU och utanfšrstŒende stater.49 Kommissionen anser sig dock ha Óutvecklat metoder fšr att sŠkra ett effektivt och konstruktivt samarbete med tredje land pŒ omrŒdet koncentrationskontrollÓ50 vilket borde minska konfliktrisken betydligt.51 I EES-omrŒdet Šr t.ex. fšretagskoncentrationsfšrordningen gŠllande rŠtt genom EES-avtalet.52
46 Cook och Kerse s. 9 f
47 Cook och Kerse s. 10
48 Cook och Kerse s. 10
49 Cook och Kerse s. 9
50 1998 Œrs konkurrensrapport s. 50
51 Broms s. 48ff och SOU 1990:1 s. 240
52 Coyet s. 360
4. GŒngen i Kommissionen
4.1 AllmŠnt
Fšrfarandet vid Kommissionens koncentrationskontroll kan kortfattat sŠgas bestŒ av fšrhandsanmŠlan av den aktuella koncentrationen till Kommissionen, dennas pršvning av koncentrationens fšrenlighet med den gemensamma marknaden och till slut Kommissionens meddelande av sitt slutliga beslut.
Den schematiska modellen pŒ nŠsta sida visar ett Šrendes gŒng frŒn det att parterna informellt diskuterar den fšrestŒende koncentrationen med MTF, fšrhandsanmŠlan lŠmnas in och fas I- undersškningen genomfšrs, tills dess att beslut tas.
Modell šver proceduren frŒn pre notification contacts till beslut i fas I:
Pre notification contacts
FšrhandsanmŠlan
Kopia skickas till medlemsstaterna inom tre arbetsdagar
Publicering i EGT
PreliminŠr undersškningsrapport
Faller under fšrordningen
Inga allvarliga tvivel Allvarliga tvivel
Kommentarer frŒn medlemsstaterna
Provisoriskt beslut inom 3 v.
av kommissionŠr genom habilitation
Inledande av fas II-pršvning Beršrda och
tredje parters kommentarer
Slutlig undersškningsrapport
Inga allvarliga tvivel
Inkomplett anmŠlan, meddelande frŒn MTF till parterna
Faller inte under fšrordningen
Ingen gemenskapsdimension Ingen koncentration
Kommentarer frŒn medlemsstaterna
Slutlig undersškningsrapport
Beslut enl. art. 6.1.a av kommissionŠr genom habilitation Allvarliga tvivel
Inledande av fas II-pršvning, beslut enl. art. 6.1.b av
kommissionŠr genom habilitation i samrŒd med
ordfšranden Kommentarer frŒn
medlemsstaterna
GodkŠnnandebeslut enl. art.
6.1.b av kommissionŠr genom habilitation
Delgivning av beslutet till parterna och medlemsstaterna Pressmeddelande Publicering i EGT
KŠlla: s. 331 Cook och Kerse
4.2 Merger Task Force
Fšr att effektivisera handlŠggningen av fšretagskoncentrationer bildades i januari 1991 en speciell Merger Task Force (MTF) pŒ Kommissionen.53 Den utgšr en separat underavdelning, Direktorat B, till Generaldirektorat IV som har hand om konkurrenspolitiken i stort.54 PŒ Merger Task Force arbetar totalt ca 50-60 personer.55 Dessa arbetar alltid i grupp och man efterstrŠvar en bra ÓmixÓ av folk med olika bakgrund. I varje Šrende blandas dŠrfšr tjŠnstemŠn med olika utbildningar (juridik, ekonomi, statsvetenskap etc.), nationaliteter, sprŒk och erfarenheter frŒn branschen eller med liknande relevant erfarenhet. Allt detta beror dock pŒ Šrendets art och svŒrighetsgrad.56 Man har Šven mšjlighet att vŠnda sig till andra generaldirektorat pŒ Kommissionen eller till utomstŒende experter om det Šr befogat och om budgeten och andra resurssynpunkter tillŒter det.57 Man har i hšg grad anlitat ekonomiska analytiska experter bŒde inom det egna generaldirektoratet och frŒn andra, speciellt DG II (ekonomi och finans) och DG III (interna marknaden och industri).58 MTF:s uppgift Šr att undersška anmŠlningar som kommer in och fšrbereda beslut.59
En undersškning av en fšretagskoncentrations fšrenlighet med den gemensamma marknaden krŠver ca 30 olika beslut. Dessa tas av Kommissionen, antingen kollegialt, d.v.s. samfŠllt, eller av en enskild kommissionŠr till vilken frŒgan har delegerats.60
4.3 AnmŠlan
Enligt art. 4.1 i fšretagskoncentrationsfšrordningen skall fšretagskoncentrationer med gemenskapsdimension fšrhandsanmŠlas till Kommissionen senast en vecka efter det att ett samgŒendeavtal ingŒtts eller ett bud om švertagande offentliggjorts eller ett kontrollerande inflytande fšrvŠrvats. Om flera av dessa hŠndelser intrŠffar rŠknas tidsfristen frŒn den fšrst infallande. AnmŠlningsplikten fullgšrs genom ifyllandet och insŠndandet av det s.k. formulŠr CO, som bifogats Kommissionens fšrordning 447/98. Vid fšr sen anmŠlan riskerar parterna hšga bšter enligt art. 14 i koncentrationsfšrordningen. I praxis har dock Kommissionen varit relativt generšs med tidsfristen.61 Det har dŒ varit frŒga om mycket komplexa affŠrer, dŠr man har haft svŒrt att se transaktionernas rŠtta karaktŠr. Bellamy och Child anser det vara osannolikt att Kommissionen skulle bštesfšrelŠgga fšretagen vid kortare fšrseningar, sŒvida koncentrationen inte redan genomfšrts. Resultatet av en sen anmŠlan Šr att Kommissionen inte kan komma igŒng och pršva koncentrationen, samt att dess genomfšrande fšrsenas.62 Under 1998 bštfŠllde Kommissionen fšr fšrsta gŒngen ett fšretag som underlŒtit att anmŠla en koncentration. Det aktuella fallet gŠllde det koreanska fšretaget Samsung63 som fšrvŠrvat AST Research Inc. pŒ sŠtt som anges i art. 4 redan i januari 1996, men vŠntat med
53 Broms s. 34
54 Cook och Kerse s. 7
55 Cook och Kerse s. 93
56 Dan Sjšblom 000302
57 Cook och Kerse s. 93 och Dan Sjšblom 000302
58 Overbury s. 576
59 Bellamy och Child s. 354 kap. 6-100
60 Cook och Kerse s. 94
61 Se bl.a. €rende IV/M. 157- Air France/Sabena
62 Bellamy och Child s. 356 kap. 6-106
63 €rende nr. IV/M. 920-Samsung/AST; art. 14-beslut av den 18 feb. 1998
fšrhandsanmŠlan tills i april 1997.64 Fšretagskoncentrationen hade Šven genomfšrts utan Kommissionens godkŠnnande. Fšr dessa brott Œlades Samsung att betala sammanlagt 33.000 ecu i bšter. NŠr Kommissionen faststŠllde bštesbeloppet beaktades som en fšrmildrande omstŠndighet att konkurrensen inte hade skadats, att švertrŠdelsen inte varit avsiktlig och att parterna till slut ŠndŒ hade anmŠlt transaktionen, samt att Samsung hade erkŠnt švertrŠdelserna och sedan samarbetat med Kommissionen i dess undersškningar.
…vertrŠdelserna hade dock pŒgŒtt under en lŠngre tid. Dessutom kunde Samsung som ett viktigt fšretag med en betydande verksamhet i Europa, fšrutsŠttas kŠnna till EU:s regler om koncentrationskontroll. Bštesbeloppet sattes dock relativt lŒgt med hŠnsyn till ovan nŠmnda omstŠndigheter och p.g.a. att det var fšrsta gŒngen som Kommissionen bštfŠllde ett fšretag fšr en fšrsenad fšrhandsanmŠlan.65 Efter detta har Kommissionen bštfŠllt ytterligare ett fšretag, danska A.P. Mšller66, fšr att det underlŒtit att fšrhandsanmŠla tre fšretagskoncentrationer, vilka ocksŒ genomfšrts.67 I beslutet beaktade Kommissionen att en lŒng tid hade gŒtt utan vare sig rŠttelse eller anmŠlan frŒn fšretaget och att det borde varit medvetet om sin skyldighet att fšrhandsanmŠla transaktionerna. DŠrfšr sattes bštesbeloppet hšgre denna gŒng, 219.000 ecu.
Med hŠnsyn till omfattningen av de uppgifter som skall lŠmnas i fšrhandsanmŠlan Šr det i de allra flesta fall omšjligt att hinna upprŠtta en komplett anmŠlan pŒ en vecka. Eftersom genomfšrandet av fšretagskoncentrationen Šr beroende av Kommissionens godkŠnnande, bšr man redan pŒ planeringsstadiet av en transaktion tŠnka pŒ upprŠttandet av en anmŠlan. NŠr de omstŠndigheter intrŠffar varifrŒn tidsfristen pŒ en vecka lšper, bšr anmŠlan vara klar. Den vecka inom vilken anmŠlan skall inges skall dŠrfšr ses som en ren expeditionstid fšr inlŠmnandet.68 Fšr švrigt sŒ Šr det skillnad mellan plikten att anmŠla visst senast datum och mšjligheten att lŠmna in en fšrhandsanmŠlan innan detta datum. Kommissionen har dŠrfšr inget emot Ófšr tidigaÓ fšrhandsanmŠlningar.69
Innan fšrhandsanmŠlan har parterna mšjlighet att informellt och i strikt fšrtroende diskutera koncentrationen med Kommissionen.70 Detta Šr nŒgot som Kommissionen tycker Šr viktigt eftersom proceduren dŒ kan snabbas pŒ och bli effektivare. Dessa informella kontakter, kallade pre notification contacts eller meetings, mšjliggšr fšr MTF att bšrja undersškningen pŒ ett tidigt stadium och minskar samtidigt risken fšr en fšrsenad fšrhandsanmŠlan.71 De har som syfte72
• att informera Kommissionen om bakgrunden till den eventuella koncentrationen
• att diskutera tidsfristerna fšr fšrhandsanmŠlan och de olika besluten
• att Kommissionen bistŒr parterna med teknisk, juridisk och annan rŒdgivning vad gŠller fšretagskoncentrationsfšrordningen
• att Kommissionen diskuterar arten och mŠngden av information som krŠvs i anmŠlan, och
• att ge parterna en fingervisning om Kommissionens troliga instŠllning till transaktionen.
64 €rende nr IV/M. 970, Samsung/AST
65 1998 Œrs konkurrensrapport s. 62
66 €rende IV/M. 969- A.P. Mšller; art. 14-beslut av den 10 feb. 1999
67 De tre koncentrationerna var €rende nr. IV/M. 988- Maersk DFSD Travel, €rende nr. IV/M. 1005- Maersk Data/Den Danske Bank och €rende nr. IV/M. 1009- Georg Fischer/DISA
68 Gahnstršm s. 35 och not 33 DhunŽr och Hedstršm
69 Faull & Nikpay s. 258
70 Fšrordn. 447/98 beaktandemening 8 p. 10, se Šven Best Practice Guidelines i 1998 Œrs konkurrensrapport s. 60
71 Bellamy och Child s. 356 kap. 6-106
72 Faull & Nikpay s. 257
Vissa fšretag och deras fšretrŠdare undviker pre notification contacts med Kommissionen med hŠnvisning till rŠdslan att information om transaktionen skall lŠcka ut innan man gšr en formell fšrhandsanmŠlan. Denna farhŒga Šr dock ogrundad eftersom Romfšrdraget fšrbjuder EU-tjŠnstemŠn att avslšja nŒgon fšretagshemlig information och art. 17.2 i koncentrationsfšrordningen fšrbjuder alla som arbetar med ett Šrende att sprida upplysningar man fŒtt genom tillŠmpningen av fšrordningen. Som en extra skyddsŒtgŠrd kan t.ex. parterna pŒ begŠran fŒ sin identitet skyddad genom kodnamn i all skriftlig korrespondens med Kommissionen.73
Det har konstaterats att Ói de flesta fall dŒ en anmŠlan bedšmts som ofullstŠndig hade inga eller endast kortfattade diskussioner fšrts med kommissionen om Šrendet eller innehŒllet i anmŠlan, innan den lŠmnades inÓ.74 Med anledning av att det under de senaste Œren noterats en škning av antalet ofullstŠndiga anmŠlningar, har efter diskussioner mellan ECLF kommittŽn (the European Competition Lawyers Forum) och Merger Task Force utarbetats ett dokument, Best Practice Guidelines, som syftar till att minska detta antal genom att minimera de situationer och omstŠndigheter som kan resultera i en ofullstŠndighetsfšrklaring. De tre frŠmsta skŠlen som har fšranlett ofullstŠndighetsfšrklaringar frŒn Kommissionen Šr
1) att det i vissa fall varit tekniskt omšjligt att acceptera en fšrhandsanmŠlan, 2) att anmŠlan innehŒllit information som inte varit adekvat eller
3) att parterna borde, men ŠndŒ inte har identifierat potentiella beršrda marknader som istŠllet har framkommit efter Kommissionens marknadsundersškning.75
I riktlinjerna anges vad fšretagen skall gšra och vad som skall diskuteras med Merger Task Force infšr en anmŠlan.76 Redan hŠr kan parterna t.ex. Šndra i koncentrationsplanen sŒ ett den blir fšrenlig med den gemensamma marknaden.77
Erfarenheterna har visat att mšten i fšrvŠg om anmŠlan Šr ytterst vŠrdefulla bŒde fšr de anmŠlande parterna och fšr Kommissionen fšr att bestŠmma den exakta informationsmŠngden som krŠvs i en anmŠlan, och i majoriteten av fallen kommer fšljden av dessa mšten att bli en betydande minskning av de uppgifter som behšvs. De anmŠlande parterna uppmuntras fšljaktligen att rŒdgšra med Kommissionen angŒende mšjligheten till befrielse frŒn skyldigheten att tillhandahŒlla vissa uppgifter.78
I princip skall dock alla frŒgor i formulŠr CO besvaras och nŠr Kommissionen fŒtt in den kompletta anmŠlan bšrjar sanden rinna i Kommissionens timglas. Alla tidsfrister som fšrordningen stadgar om berŠknas nŠmligen frŒn denna tidpunkt.79 Kravet pŒ komplett anmŠlan innan tidsfristerna bšrjar lšpa syftar nŠmligen till att sŠkerstŠlla att Kommissionen hinner bedšma koncentrationen inom de strŠnga tidsramarna som gŠller enligt fšretagskoncentrationsfšrordningen och tillŠmpningsfšrordningen. Om anmŠlan skulle visa sig vara inkomplett informeras parterna genast skriftligen om detta av Kommissionen.80 Det Šr viktigt att alla lŠmnade uppgifter i anmŠlan Šr korrekta, eftersom den anmŠlningsskyldige annars riskerar att fŒ betala bšter enligt art. 14.1.b i fšretagskoncentrationsfšrordningen och
73 Faull & Nikpay s. 256 f
74 1998 Œrs konkurrensrapport s. 60
75 Application of the Merger Regulation: Declaration of Incompleteness som finns pŒ Internet pŒ DG IV:s hemsida (http://europa.eu.int/comm/dg04 ) under ÓFusioner Ð…vrigtÓ
76 Best Practice Guidelines finns pŒ Internet pŒ DG IV:s hemsida (http://europa.eu.int/comm/dg04 ) under ÓFusioner Ð…vrigtÓ
77 Bellamy och Child s. 358 kap. 6-113
78 Inledningen till formulŠr CO, s. 1
79 Art. 10.1 fšrordn., art. 4.2 och 4.4 fšrordn. 447/98 och inledningen till formulŠr CO, s. 2
80 Inledningen till formulŠr CO, s. 2
Kommissionen kan Œterkalla ett godkŠnnandebeslut som grundats pŒ sŒdana uppgifter.81 Det finns dispensmšjligheter enligt art. 3.2 tillŠmpningsfšrordningen att inte behšva lŠmna viss information i anmŠlan. €ven detta bšr diskuteras redan vid de fšrsta informella kontakterna med Kommissionen.
4.3.1 Fšrenklad fšrhandsanmŠlan
Om ett fšretag inte har nŒgon eller bara obetydliga faktiska och fšrutsebara verksamheter inom EES-omrŒdet behšvs endast en fšrenklad fšrhandsanmŠlan lŠmnas in. FšrutsŠttningarna fšr detta Šr att en gemensam kontroll fšrvŠrvas av tvŒ eller flera fšretag och
i) omsŠttningen fšr det gemensamma fšretaget och/eller omsŠttningen fšr de tillfšrda verksamheterna Šr mindre Šn 100 miljoner ecu inom EES-territoriet, och
ii) det totala vŠrdet av de tillgŒngar som tillfšrs till det gemensamma fšretaget Šr mindre Šn 100 miljoner ecu inom EES-omrŒdet.
Vad som skall ingŒ i den fšrenklade fšrhandsanmŠlan fšrklaras nŠrmare i inledningen till formulŠr CO.
4.3.2 FormulŠr CO
FormulŠr CO, som Šr bifogat tillŠmpningsfšrordningen 447/98, skall anvŠndas vid fšrhandsanmŠlan av en fšretagskoncentration. FormulŠret skall bl.a. innehŒlla uppgifter om parterna i koncentrationen, koncentrationen i sig, de ekonomiska sektorer som beršrs, fšretagens omsŠttning, Šgande och kontroll, eventuella samband med tidigare fšrvŠrv, vilka handlingar som ska bifogas, omfattande uppgifter om beršrda marknader och eventuella accessoriska begrŠnsningar som koncentrationen kommer fšra med sig.
4.3.3 Vem Šr skyldig att fšrhandsanmŠla?
I art. 4.2 i tillŠmpningsfšrordningen stadgas vem som Šr skyldig att fšrhandsanmŠla en viss typ av koncentration. Det Šr viktigt att ha klart fšr sig vem som Šr anmŠlningspliktig eftersom hšga bšter kan utgŒ vid underlŒtenhet att fšrhandsanmŠla i tid.82 Om den aktuella koncentrationen Šr en fšretagssammanslagning enligt art. 3.1.a eller har tillkommit genom fšrvŠrv av gemensam kontroll enligt art. 3.1.b skall parterna gemensamt fšrhandsanmŠla koncentrationen. I švriga fall skall anmŠlan gšras av den person eller det fšretag som helt eller delvis fšrvŠrvar kontroll šver ett eller flera fšretag.83 Sammanfattningsvis Šr alltsŒ anmŠlningsskyldigheten beroende av vilken typ av koncentration som skall anmŠlas.
81 Art. 6.3.a och 8.5.a fšrordn. 4064/89 och inledningen till formulŠr CO, s. 2
82 Art. 14.1.a fšrordn. 4064/89 och Šrende IV/M. 920- Samsung/AST
83 Se Šven inledningen till formulŠr CO, s. 4, art. 4.2 fšrordn. 4064/89, art. 2.1 fšrordn. 447/98
4.3.4 Uppskjutande av koncentrationens genomfšrande
Enligt art. 7.1 fŒr en koncentration inte genomfšras innan den fšrklarats fšrenlig med den gemensamma marknaden genom beslut enligt art. 6.1.b eller 8.2 eller genom den presumtion om fšrenlighet vid šverskridande av tidsfristerna som art. 10.6 stadgar. Dock kan dispens i vissa fall medges av Kommissionen enligt art. 7.3. Fšrbudet att genomfšra koncentrationen innan godkŠnnandebeslutet har sanktionerats med bšter enligt art. 14.2.b.
4.3.5 Mottagandet av anmŠlan
AnmŠlan skall ske pŒ nŒgot av EU:s officiella sprŒk, d.v.s. det gŒr Šven bra med svenska.
Svenskan kommer dŒ i fortsŠttningen vara sprŒket fšr de anmŠlande parterna vid handlŠggningen.84 Den skall sedan lŠmnas in i ett original och 23 kopior till Merger Task Force pŒ Kommissionens GD IV.85 Rent praktiskt sŒ skall anmŠlan lŠmnas direkt till Kommissionen med bud eller genom en rekommenderad postfšrsŠndelse.86
NŠr Kommissionen mottagit en fšrhandsanmŠlan skall parterna enligt art. 3.3 i tillŠmpningsfšrordningen, utan dršjsmŒl erhŒlla en skriftlig bekrŠftelse pŒ mottagandet.
Kommissionen skall enligt art. 19 i fšretagskoncentrationsfšrordningen inom tre arbetsdagar Šven sŠnda kopior till alla 16 medlemsstaternas nationella konkurrensmyndigheter. Detta gšrs fšr att handlŠggningen skall bli sŒ snabb och effektiv som mšjligt.87 De nationella konkurrensmyndigheterna bidrar ju sedan i processen genom egna representanter i den rŒdgivande kommittŽn som Kommissionen konsulterar infšr sitt slutliga beslut. Det samrŒd som Kommissionen har med kommittŽn fšrutsŠtter att de nationella representanterna Šr vŠl fšrberedda och har lŠst pŒ det aktuella Šrendet.
4.3.6 Telia/Telenors fšrhandsanmŠlan
Den 20 januari 1999 signerades ett avsiktsavtal mellan Norge och Sverige om en fusion mellan Telia och Telenor. I slutet av januari 1999 pŒbšrjades sen arbetet i Telia och Telenor med fšrhandsanmŠlan i stort, den s.k. pre notification period. Interna jurister pŒ de bŒda fšretagen samarbetade med en londonbaserad advokatfirma som dŒ hette Lowell White Darrent88, i en arbetsgrupp som kallades Notification Team. Den interna koordinatorn Stefan Johansson, som Šr jurist pŒ Telia, hade ansvaret fšr att all nšdvŠndig data och information, som t.ex. marknadsdata, omsŠttningssiffror och viss ekonomisk information, togs fram. I samband med annonseringen av samgŒendeplanerna mellan Telia och Telenor skickades den 8:e februari ett s.k. briefing paper in till Kommissionens arbetsgrupp MTF. Detta gšrs regelmŠssigt och i enlighet med Best Practise Guidelines. Detta briefing paper beskriver den aktuella transaktionen och Šr inledningen till de informella kontakterna mellan parterna och MTF. Parterna blir tilldelade en speciell handlŠggare pŒ MTF som skall vara deras kontaktperson. HandlŠggare fšr Telia/Telenor var Dan Sjšblom.89 Dessa handlŠggare ansvarar
84Art. 2 p. 4 fšrordn. 447/98
85 Inledningen till formulŠr CO, s 4 f
86 Art. 21 fšrordn. 447/98
87 Gahnstršm s. 38
88 Numera Lowells efter ett samgŒende med en tysk firma.
89 Stefan Johansson 000214
