Linköpings universitet | Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling Kandidatuppsats i affärsrätt, 15 HP | Affärsjuridiska programmet Vårterminen 2020 | LIU-IEI-FIL-G--20/02334--SE
Den patenträttsliga fackmannen
- En analys av förutsebarheten och utvecklingen för bedömningen
av uppfinningshöjd inom det mekaniska patenterbara området
_________________________________________
The person skilled in the art regarding the patentable area
- An analysis of the predictability and evolution of the assessment on the inventive step within the mechanical patentable areaCarl Åhlander Oskar Ödmark
Handledare: Herbert Jacobson Bedömare: Anders Heiborn Examinator: Hanna Almlöf
Linköpings universitet SE-581 83 Linköping, Sverige 013-28 10 00, www.liu.se
Förord
Vi skulle vilja rikta ett stort tack till vår handledare Herbert Jacobson för hans värdefulla kommentarer, vägledning, och tillgänglighet under skrivandets gång. Vi skulle även vilja rikta ett stort tack till Ole Bokinge på Awa Sweden AB, för hans förslag och inspiration avseende uppsatsämne.
Sammanfattning
Vid en ansökan om patent finns tre rekvisit, varav uppfinningshöjden är det rekvisit som det råder mest osäkerhet om. För att bedöma uppfinningshöjden använder bedömaren sig av en patenträttslig fackman. Hur den patenträttsliga fackmannen ska definieras, är ofta grund för diskussion, avseende begreppet samt dess tillämpning. Vi har i uppsatsen haft fokus på att allmänt utreda uppfinningshöjden, och i synnerhet utreda den patenträttsliga fackmannen. Det har visat sig att åsikterna i doktrin skiljer sig vad gäller definitionen av den patenträttsliga fackmannen, och att få övriga aspekter av denne som är ostridiga.
Syftet med uppsatsen har varit att klargöra rättsläget avseende den patenträttsliga
fackmannen, och klargöra vilken roll den patenträttsliga fackmannen har för bedömningen av uppfinningshöjd. Vi har inledningsvis förklarat begrepp och metod av bedömningen av uppfinningshöjd, för att sedan utreda vem den patenträttsliga fackmannen är. Vidare har vi genomfört en analys av två i doktrin uppmärksammade rättsfall, för att påvisa den historiska utvecklingen som bedömningen av uppfinningshöjd har genomgått.
Vår uppfattning är, att definitionen av den patenträttsliga fackmannens olika egenskaper och förmågor, är i många aspekter beroende av vilken subjektiv bedömning som görs av den som granskar om ett patent ska föreligga. Den subjektiva bedömningen av den som granskar ett patent, avseende den patenträttsliga fackmannen, leder till att det är svårt att förutse hur den patenträttsliga fackmannen ska definieras vid ansökan om patent. Oklarheten, hur den patenträttsliga fackmannen ska definieras, leder till att det är svårt att förutse om ett patent uppfyller kraven för att godkännas eller inte. Vår slutsats är att det rättssubjekt som ansöker om patent, alltid bör pröva sin ansökan med tillämpning av problemlösningsmetoden, vilken vi definierar i uppsatsen. Den som prövar en patentansökan bör dock vara medveten om att problemlösningsmetoden inte är generellt tillämplig på alla uppfinningar. Före ansökan är det önskvärt att försöka definiera vilket område den patenträttsliga fackmannen är verksam inom. Utifrån definitionen av fackmannen bör den som ansöker om patent försöka formulera och identifiera vilka patentkrav, samt vilken problemformulering, som ska tillämpas. Överlag anser vi att det patenträttsliga systemet i sin helhet fungerar bra, men att det krävs ytterligare förtydliganden och definitioner för hur kravet på uppfinningshöjd bedöms i samband med den patenträttsliga fackmannen.
Innehållsförteckning
1 Inledning 1 1.1 Bakgrund 1 1.2 Syfte 2 1.3 Problemformulering 2 1.4 Metod 2 1.5 Material 3 1.6 Avgränsning 4 1.7 Terminologi 4 1.8 Disposition 5 2. Uppfinningshöjd 7 2.1 Rekvisitet uppfinningshöjd 7 2.2 Uppfinning 7 2.3 Problemlösningsmetoden 83. Den patenträttsliga fackmannen 10
3.1 Den patenträttsliga fackmannens bedömning 10
3.2 Definition av den patenträttsliga fackmannen 10
3.2.1 Definition enligt svenska och europeiska myndigheter 10 3.2.2 Svensk doktrins definition av den patenträttsliga fackmannen 11 3.2.3 Svensk rättspraxis definition av den patenträttsliga fackmannen 12
3.2.4 Definitionen i EPO:s rättspraxis 14
3.3 Sammanfattning av doktrin och rättspraxis avseende den patenträttsliga fackmannens
egenskaper 15
4. Tillämpning av uppfinningshöjd och den patenträttsliga fackmannen 17
4.1 NJA 1972 s. 462 17
4.1.1 Bakgrund i NJA 1972 s. 462 17
4.1.2 Patent SE 176073 18
4.1.3 Amerikanska patenten US 2675000 (Ford), US 2729212 (Butler), US 2704544
(Ryan) samt US 2644586 (Cutter) 19
4.1.4 Skillnader patent SE 176073 och de Amerikanska patenten US 2675000 (Ford), US 2729212 (Butler), US 2704544 (Ryan) samt US 2644586 (Cutter) 22
4.1.5 NJA 1972 s. 462 domskäl 23
4.2 Patentbesvärsrätten, Mål nr 14-051 24
4.2.1 Bakgrund mål nr 14-051 24
4.2.2 Patent SE 1151043-5 25
4.2.3 Närmast kända teknik 27
4.2.4 Jämförelse patent SE 1151043-5 och närmast kända teknik 28
4.2.5 Patentbesvärsrätten Mål 14-051 - Domskäl 29 4.2.6 Diskussion Mål 14-051 30 5. Analys 32 5.1 Analys av kapitel 2 32 5.2 Analys av kapitel 3 33 5.2.1 Analys av fackmannabegreppet 33
5.2.2 Den patenträttsliga fackmannens egenskaper och förmågor 34
5.3 Analys av kapitel 4 35
5.3.1 Analys av bedömningen av uppfinningshöjd år 1972 35 5.3.2 Analys av bedömningen av uppfinningshöjd år 2015 36 5.3.3 Jämförelse av NJA 1972 s. 462 och PBR Mål 14-051 37
6. Slutsats och slutord 40
Förkortningar
PL Patentlag (1967:837) EPO European Patent Office EPC European Patent Convention PRV Patent- och registreringsverket PBR Patentbesvärsrätten
1
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Många fysiska och juridiska personer är beroende av exklusivitet för att säkerställa en bättre marknadsposition, det juridiska skyddet för dessa rättssubjekt består bland annat av patent, vilka finns till för att skydda deras uppfinningar från intrång.
För att en uppfinning ska gå att patentera måste den uppfylla vissa villkor. Uppfinningen ska: ● Vara industriellt tillämpbar, 1 § 1 st. PL,
● Vara en absolut nyhet, 2 § 1 st. PL, och
● Uppnå uppfinningshöjd och väsentligt skilja sig från allt som är känt sedan tidigare, 2 § 1 st. PL.
Rekvisiten avseende formell nyhet och industriell tillämpbarhet är relativt enkla att fastställa, och det råder sällan någon oenighet avseende de rekvisiten. Uppfinningshöjden fastställs däremot av en patenträttslig fackman, och bedömningen grundas i om uppfinningen är något som “ligger nära till hands” för denne.1 Lagstiftningen har inte definierat begreppet
“fackman”, därmed finns utrymme för olika definitioner och tolkningar av den patenträttsliga fackmannen, samt dennes kunskap. Att kriteriet för uppfinningshöjd och tillämpningen av den patenträttsliga fackmannen är diffus, framgår av Levin och Hellstadius, som menar att patenträtten inte är ett rättsområde för lekmän, utan för sakkunniga.2 Redan 1995 framförde
Anders Axberger att den patenträttsliga fackmannen var svårdefinierad:
“Jag ska inte fortsätta med något försök till analys av det mystiska fackmannabegreppet. Det har andra redan prövat utan att egentligen nå någon framgång”.3
Det finns visserligen definitioner beträffande den patenträttsliga fackmannen, av PRV, EPO, och doktrin, men dessa är inte lagstadgade. Bedömningen vilar således på den kunskap som den patenträttsliga fackmannen ska anses ha.4
1 Ulf Bernitz, Gunnar Karnell, Lars Persson och Claes Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 14.
Uppl., Stockholm: Jure Förlag, 2017, s. 184.
2 Levin och Hellstadius, Lärobok i immaterialrätt, 12 Uppl., Stockholm, Norstedts Juridik AB, 2019, s. 241. 3 Axberger, A, Det tudelade patentkravet och uppfinningshöjden – ur ett granskarperspektiv, NIR 1995/3, s.
493.
4 Patent- och registreringsverket, B5 Patenterbarhetsvillkoren, (hämtad 2020-04-02); EPO, Guidelines for
2 1.2 Syfte
Syftet med uppsatsen är att klargöra rättsläget avseende den patenträttsliga fackmannen inom svensk rätt, och hur denne påverkar förutsebarheten vid ansökan av patent, samt om kravet på uppfinningshöjd förändrats över tid relaterat till den patenträttsliga fackmannen.
1.3 Problemformulering
Hur definieras den patenträttsliga fackmannen inom svensk rätt? Har bedömningen av uppfinningshöjd, relaterat till den patenträttsliga fackmannen, förändrats och utvecklats över tid? Leder olika definitioner av den patenträttsliga fackmannen till en variation i utfall, avseende beviljande av patent?
1.4 Metod
Vi har använt en rättsdogmatisk metod, som har anpassats för att vara tillämpbar inom patenträtt. Den rättsdogmatiska metoden används för att beskriva gällande rätt, därför har vi ansett att det är en lämplig metod för att uppfylla syftet med vår uppsats. Metoden har haft sin utgångspunkt i tre klassiska rättskällor, lagtext, rättspraxis, och doktrin. Sandgren hävdar att källor som inte konstituerar gällande rätt har marginellt värde för en rättsdogmatisk studie, vilket kan tala emot att vi använt patentansökningar i vår framställning eftersom dessa inte utgör gällande rätt.5 Jareborg har dock i SvJT framhållit att det vid rättsdogmatisk
argumentation kan vara lämpligt att hänvisa till annan empiri än gällande rätt.6 Vidare har vi
använt oss av patentverkets akt för att tolka patentkrav. Vi fann även ledning från beslut av EPO och PRV. Vi avsåg att använda en rättsdogmatisk metod som kompletterades och vidgades av specifika undersökningar inom patent. Med bakgrund av det Jareborg konstaterat i SvJT, samt att patenträtt är ett rättsområde som till stor del behandlar tekniska och
naturvetenskapliga frågor, har vi använt oss av empiri i form av patentansökningar, och därigenom anpassat den rättsdogmatiska metoden för att tillämpas på patenträtten.7
I vår undersökning av uppfinningsbegreppet har vi utgått från lagtext, men i de delar vi ansett att det funnits utrymme för tolkning av begreppet, har vi tagit hjälp av doktrin.
Uppfinningsbegreppet är avgränsat i lagtext och är därmed inte särskilt omtvistat, vi ser
5 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 4 Uppl., Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2018, s. 49. 6 Jareborg, N, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 4.
3
därför inte något behov av diskuterande argumenterande doktrin i det hänseendet.8 Vi har
därför använt oss av förklarande litteratur i form av två läroböcker på immaterialrättens område. Avseende kravet på uppfinningshöjd är det åter doktrin och litteratur som ligger till grund för vår utredning, dock utgår vi från den lagtext som återfinns i PL även i denna del.
Vidare har vi förklarat och definierat den patenträttsliga fackmannen. Vi har i tur och ordning förklarat hur den patenträttsliga fackmannen har definierats av EPO, PRV, doktrin, och litteratur, samt praxis från EPO och svensk rätt. För att undersöka EPO:s definition av den patenträttsliga fackmannen, har vi använt oss av deras allmänna riktlinjer “guides for examination”. För att förklara PRV:s definition av den patenträttsliga fackmannen har vi använt oss av PRVs riktlinjer för patentärenden, “B5 Patenterbarhetsvilloren”.
Slutligen har vi undersökt tillämpningen av uppfinningshöjden och den patenträttsliga fackmannen, genom en analys av fallen NJA 1972 s. 462 och patentbesvärsrätten mål nr 14-051. I NJA 1972 s. 462 har vi gått igenom domskälen i tingsrätten, hovrätten samt Högsta domstolen, och i mål nr 14-051 har vi gått igenom domskälen i patentbesvärsrättens dom. Vidare undersökte vi alla de patent som fallen berörde, för att belysa skillnaden mellan de olika uppfinningarna, och hur detta påverkade uppfinningshöjden. Rättsfallet NJA 1972 s. 462 har nämnts i både läroböcker och doktrin. Domeij nämnde i sin bok att NJA 1972 s. 462 var senaste gången ett patentfall bedömdes i Högsta domstolen.9 Fallet från år 2015, PBR mål
14-051, har även det nämnts i doktrin.10
1.5 Material
I uppsatsen finns det delar som är rent förklarande, vars syfte är att läsaren ska förstå rättsområdet och de föreliggande rekvisiten. I de beskrivande delarna utreder vi inget konfliktområde och därför har vi främst använt oss av två läroböcker på immaterialrättens område, samt PL. Avseende områden som det råder konflikt, har vi använt oss av
diskuterande och djupgående doktrin i ämnet. Nyberg lägger stort fokus på den patenträttsliga fackmannen, och Domeij diskuterar patenträtten i allmänhet, och den patenträttsliga
8Levin och Hellstadius, 2019, s. 258.
9 Domeij, Fokus på Patenträtten - En introduktion till patenträtten, 1 Uppl., Stockholm: Brand Eye AB, 1997, s.
16.
4
fackmannen i synnerhet. Vi är medvetna om att böcker från sent 90-tal kan anses vara utdaterade, men eftersom patenträtten inte genomgått större märkbara förändringar sedan dess, anser vi att uppmärksammad doktrin skriven av dessa författare fortfarande är aktuell.
I materialet återfinns rättsfall från svenska domstolar och från EPO:s besvärsnämnd. Det finns en väldigt bred rättsfallssamling, och för att hitta de mest relevanta fallen har vi därför använt oss av de fall som nämns i andra källor. De två hovrättsdomarna vi använde oss av i 3.2.3 nämns bägge i doktrin.11 På ämnet patenterbarhet och den patenträttsliga fackmannen,
finns det en än bredare rättsfallssamling. Vi är medvetna om att vi använt flera äldre fall från EPO:s överklagandenämnd. Fallen från år 1985 och år 1990 nämns dock i EPO:s riktlinjer, och den information de förmedlar har vi bedömt vara relevant i utredningen av den
patenträttsliga fackmannen, vilket det är uppenbart att även EPO anser.12 De övriga fallen
från EPO, nämns även dessa i doktrin.13
1.6 Avgränsning
Vi har avgränsat oss till att enbart fokusera på patent inom Sverige, men i de fall det blivit tillämpligt, valt att involvera EU-rätt. I ett enstaka fall har vi även använt oss av tysk rätt, eftersom det inom tysk rätt fanns en klar definition av uppfinningsbegreppet. Vidare har vi enbart fokuserat på det mekaniska patenterbara området. Vi har även avgränsat oss till att enbart utreda definitionen av “fackmannen” inom patenträtt.
1.7 Terminologi
I utredningen av den patenträttsliga fackmannen finns det återkommande begrepp som, enligt vår mening, behöver förklaras för att läsaren ska förstå vad som åsyftas i uppsatsen.
● EPO - EPO är en överstatlig organisation som grundades 1977, baserat på “European Patent Convention” (EPC) som undertecknades 1973 i München.14
● Närliggande fackområden - Begreppet “närliggande fackområde” använder vi för att förklara tekniska områden som ligger nära det område som en patentansökan åsyftar. ● Närmast liggande teknik - Närmast liggande teknik syftar till den teknik som vid
patentansökan är känd, och som ska vara den teknik som är mest lik uppfinningen.
11 Bernitz m.fl., 2017, s. 185.
12 EPO, Guidelines for Examination, Part G Chapter VII.1 Person Skilled in the art (elektronisk källa). 13Levin och Hellstadius, 2019, s. 298.
5
Närmast liggande teknik åskådliggör vad som är nytt med uppfinningen i patentansökan.
● PRV – Patent- och registreringsverket, PRV, är den svenska myndigheten för immaterialrätt.15
● Problemuppfinningar - Problemuppfinningar syftar till att ett okänt problem
identifieras, vilket kan ge upphov till en patenterbar uppfinning, även om lösningen i efterhand kan verka uppenbar.16
● Uppfinningsförmåga – Begreppet uppfinningsförmåga åsyftar förmågan att vara kreativ, och med hjälp av sin kreativitet ha förmågan att tänka ut nya uppfinningar och lösningar.
1.8 Disposition
Vi har lagt stor vikt vid att utreda den patenträttsliga fackmannen, och vad denne haft för roll i utvecklingen av det patenterbara området. Den patenträttsliga fackmannen bedömer om uppfinningshöjd föreligger hos en uppfinning, och därför har vi först förklarat vad en uppfinning är, samt beskrivit patenterbarhetskriteriet uppfinningshöjd. Vidare har vi undersökt hur den patenträttsliga fackmannen har definierats och tillämpats, samt om det finns motstridiga definitioner i rättsläran. När vi undersökt hur den patenträttsliga
fackmannen definierats, har vi vidare undersökt om uppfinningshöjden bedömts olika historiskt beroende på hur, och om, den patenträttsliga fackmannen tillämpats olika.
Mer ingående har vi i kapitel 2 förklarat definitionen av begreppet “uppfinning”, samt förklarat kravet på uppfinningshöjd. Vi definierade uppfinningsbegreppet i syfte att ge läsaren en inledande förståelse avseende ett av de mest väsentliga begreppen inom
patenträtten. I kapitel 3 har vi förklarat och definierat den patenträttsliga fackmannen, för att grundligt gå igenom ytterligare ett av de mest väsentliga begreppen inom patenträtt. Vi undersökte definitionen av den patenträttsliga fackmannen i 3.2, och i 3.2.1 förklarade vi definitionen enligt EPO och PRV. I 3.2.2 undersökte vi hur svensk doktrin har definierat den patenträttsliga fackmannen. I 3.2.3 har vi utrett vilken definition av den patenträttsliga fackmannen som varit vägledande i svensk praxis. I 3.2.4 undersökte vi hur besvärsnämnden
15 Patent- och registreringsverket, Om oss, (hämtad 2020-04-09).
16 Nyberg, Patenträttsliga bedömningsgrunder - särskilt om fackmannen, 1 Uppl., Göteborg, Jure AB, 1999, s.
6
i EPO har definierat den patenträttsliga fackmannen. Slutligen har vi i 3.3 en kort
sammanfattning av hur doktrin och rättspraxis definierat den patenträttsliga fackmannen.
I kapitel 4 undersökte vi tillämpningen av uppfinningshöjden och den patenträttsliga fackmannen, för att koppla ihop kapitel 1, 2 och 3. Vi inledde därför kapitel 4 med att analysera NJA 1972 s. 462, ett fall som behandlar huruvida en uppfinning har
uppfinningshöjd eller inte. Vidare har vi i 4.1.4 förklarat de skillnader och likheter, enligt vår uppfattning, som förelegat mellan den svenska patentansökningen och de amerikanska, redan existerande patenten, vilken vi gjort med hjälp av patentansökningarna. I 4.1.5 har vi återgått till målet i Högsta domstolen, NJA 1972 s. 462, för att förklara domskälen. I 4.1.6 har vi diskuterat vad fallet egentligen innebär och de olika domstolarnas domskäl, samt vad dessa innebär. Vi har också tolkat vad domslutet som Högsta domstolen kommit fram till innebär. I den här delen har vi tillämpat det som framgått av de mer deskriptiva delarna i kapitel 2 och 3. Fortsättningsvis använde vi oss i 4.2 av ett nyare fall, patentbesvärsrätten Mål nr 14-051. I 4.1 valde vi att analysera ett äldre fall i syfte att få en uppfattning om hur uppfinningshöjden bedömdes på den tiden, och i 4.2 avsåg vi, genom en djupare analys av ett nyare fall, att identifiera skillnader i bedömningarna av uppfinningshöjd vid de olika tidpunkterna. Förhoppningen var att vi skulle förstå och analysera skillnaderna utifrån kapitel 2 och 3. Slutligen har vi utifrån domskälen och domen i övrigt, uppmärksammat några
diskussionspunkter i 4.2.6, liksom vi gjorde i 4.1.6. Vi är medvetna om att läsaren kan
förvänta sig sådana punkter i analyskapitlet, men vi anser att det är viktigt att åskådliggöra de mest iögonfallande omständigheterna i de specifika fallen.
I kapitel 5 har vi gjort en genomgående analys av vad vi tidigare berört i uppsatsen. I kapitel 5 analyserade vi vad det var som ledde till utfallen i rättsfallen, och hur vi uppfattat att domstolarna resonerat om uppfinningshöjden, samt den patenträttsliga fackmannen. Slutligen kopplade vi även detta till teorin, och specifikt problemlösningsmetoden som tas upp i kapitel 2. Avslutningsvis summerar vi i kapitel 6 uppsatsen med en slutsats.
7
2. Uppfinningshöjd
2.1 Rekvisitet uppfinningshöjd
Rekvisitet uppfinningshöjd kommer till uttryck i 2 § 1 st. PL, av vilken det framgår att uppfinningen väsentligt ska skilja sig från vad som blivit känt före dagen för patentansökan. Rekvisitet omskrivs ofta till att uppfinningen inte ska “ligga nära till hands” för den
patenträttsliga fackmannen på det tekniska området, vilket innebär att den patenträttsliga fackmannen inte skulle komma fram till uppfinningen med ledning av det material som finns, i kombination med sina kunskaper.17
2.2 Uppfinning
För att kunna redogöra för uppfinningshöjd är det, enligt vår mening, viktigt att först klargöra definitionen av vad en uppfinning är. Lagstiftningen ger inget svar på frågan avseende vad en uppfinning är, men lagen ger dock utrymme för att ge begreppet en innebörd. I 1 § PL nämns att uppfinning initialt är ett centralt begrepp för patentlagen, men det står inte specifikt uttryckt vad en uppfinning är. I 1 § 1 st. PL fastslås att en uppfinning är reproducerbar. I 1 a § PL framgår att en uppfinning ska ha teknisk effekt, vilket innebär att “det tekniska
problemet, som uppfinningen avser, ska ha lösts genom uppfinningen”.18 Det är därför inte
möjligt att patentera sådant som enbart utgör upptäckter, konstnärliga skapelser,
vetenskapliga teorier, matematiska metoder, planer, regler eller metoder för intellektuell verksamhet; sådant kan omfattas av andra immaterialrättsliga skydd.19 Det tredje kravet på
uppfinningen, är ett krav på teknisk karaktär, vilket klargör att en uppfinning är en praktisk skapelse enligt 1 § 2 st. 2 p. PL é contrario. Enligt praxis föreligger teknisk karaktär hos en uppfinning om den löser ett tekniskt problem, uppnår teknisk effekt, och förutsätter tekniska överväganden.20
Det finns inte heller en klar definition av uppfinningsbegreppet i EPC (European Patent Convention), men däremot har det i tysk rätt definierats på följande sätt:
“Den måste beskriva ett konkret handlande, som har en praktisk nytta, kan reproduceras och utgöra en teknisk lösning på ett tekniskt problem genom tekniska överväganden.”.21
17 Bernitz m.fl., 2017, s. 184. 18 Ibid., s. 174.
19 Levin och Hellstadius, 2019, s. 258.
20 Patentbesvärsrätten, dom 2008-06-25, Mål 04-059. 21 G. Nilsson & Holtz, 2012 s. 34.
8 2.3 Problemlösningsmetoden
I 2 § PL behandlas uppfinningshöjd, vilket är ett av de tre rekvisiten för ansökningar av patent. För att uppfinningshöjd ska föreligga måste uppfinningen vara ny i förhållande till vad som är känt, och uppfinningen ska väsentligen skilja sig från det som tidigare är känt (2 § 1 st. PL). Uppfinningshöjden definieras enligt 2 § 1 st. PL, således av “tillika väsentligen skiljer sig därifrån”. Det är viktigt att tolka begreppet uppfinningshöjd tillsammans med kravet på nyhet. Om inte kravet på uppfinningshöjd funnits, hade kravet på nyhet endast inneburit att en uppfinning inte hade behövt vara identisk med en redan befintlig uppfinning för att vara patenterbar.22
Vidare definieras, i 2 § 2 st. PL, vad som ska anses med “tidigare känt”. Med “tidigare känt” ska anses något som blivit allmänt tillgängligt genom skrift, föredrag, utnyttjande, eller liknande. Även innehåll i tidigare patentansökningar ska anses som kända, om den tidigare patentansökan som innehållet avser, har blivit allmänt tillgängligt enligt 22 § PL.
En metod för att bedöma uppfinningshöjden är problemlösningsmetoden, vilken är en bedömning i tre steg. Problemlösningsmetoden beskrivs grundläggande av de danska advokaterna Rasmus Vang och advokat Jakob Plesner Mathiasen. Det första steget, är att närmast kända teknik ska fastslås och gälla som utgångspunkt för analysen. Närmast kända teknik kan, enligt Vang och Mathiasen, omfatta tidigare patent, marknadsförda produkter, eller på annat sätt allmänt tillgänglig teknik.23 Det andra steget, förklarar Vang och
Mathiasen, är att fastställa vilket objektivt tekniskt problem som patentanspråket ser till att lösa. För att bestämma vilket problem som uppfinningen löser, jämför granskaren den närmast kända tekniken med uppfinningen från patentansökan, i syfte att identifiera de egenskaper som skiljer uppfinningen från den närmast liggande tekniken. Utifrån de skillnader som identifieras, menar Vang och Mathiasen, formuleras det objektiva tekniska problemet.24
22 Levin och Hellstadius, 2019, s. 297.
23 Vang, R och Mathiasen J, ”Problem-and-solution”-metodens anvendelse ved vurdering af opfindelses og
frembringelseshøjde, NIR 2011/4, s. 353.
9
Det tredje steget av problemlösningsmetoden, menar Vang och Mathiasen, är om
uppfinningen var närliggande för den relevanta patenträttsliga fackmannen. Undersökningen går till på så sätt att den patenträttsliga fackmannen med utgångspunkt i närmast liggande teknik (steg ett), hade löst det objektiva problemet (steg två), på samma sätt som
patentanspråken anger. Vidare menar Vang och Mathiasen att det är avgörande att den patenträttsliga fackmannen skulle ha löst det objektiva problemet såsom uppfinningen avser, inte att den patenträttsliga fackmannen endast kunde göra det (se nedan 3.2.3).25
Nyberg menar å sin sida att problemlösningsmetoden inte kan användas generellt. Avseende problemuppfinningar är lösningen i allmänhet uppenbar, därför hade den patenträttsliga fackmannen löst uppfinningen och problemuppfinningen skulle därigenom anses sakna uppfinningshöjd. Nyberg menar därför att vid problemuppfinningar är
problemlösningsmetoden inte tillämpbar. Nyberg framhäver dock att metoden i många fall är mycket användbar.26 Sammanfattningsvis kan uppfinningshöjden enligt PL anses vara
definierad på så vis att uppfinningen väsentligen ska skilja sig från vad som tidigare är känt.
25 Vang, R och Mathiasen J, NIR 2011/4, s. 354. 26 Nyberg, 1999, s. 76.
10
3. Den patenträttsliga fackmannen
3.1 Den patenträttsliga fackmannens bedömning
Som tidigare nämnts utför den patenträttsliga fackmannen en bedömning i flera steg. Först och främst ska klarläggas vad som är närmast liggande teknik, sedan definieras det objektiva problem som uppfinningen ska lösa, och till sist sker en bedömning av om uppfinningen kan anses vara närliggande för den patenträttsliga fackmannen.27
3.2 Definition av den patenträttsliga fackmannen
I 8 § 2 st. PL framgår det att en uppfinnings beskrivning ska vara tillräckligt tydlig för att en patenträttslig fackman med ledning av den kan utöva uppfinningen. Fortsättningsvis kvarstår frågan om vem den patenträttsliga fackmannen är, eftersom svensk lagtext inte uttryckligen förklarar det. Därmed behöver definitionen avseende den patenträttsliga fackmannen baseras på andra rättskällor.
3.2.1 Definition enligt svenska och europeiska myndigheter
EPO definierar den patenträttsliga fackmannen som en person, vilken är skicklig inom ett visst område, vanligtvis en person som anses vara en utövare inom det teknologiska område som ansökan avser. Vidare ska den patenträttsliga fackmannen besitta allmän kunskap, och vara medveten om den generella kunskapen inom det avsedda området. Den patenträttsliga fackmannen ska ha tillgång till all information på det relevanta området, och han eller hon är en person med genomsnittlig kunskap, samt genomsnittlig förmåga att komma fram till slutsatser inom det tekniska området ifråga. Det kan ibland vara fråga om en grupp av patenträttsliga fackmän från olika tekniska områden, istället för en person.28 Vilken typ av
kunskap som ska anses vara “genomsnittlig” utvecklas inte av EPO, men de väljer att
poängtera att den ska vara genomsnittlig, vilket ändå reserverar kunskapsnivån i någon mån. Enligt EPO är det även viktigt att den patenträttsliga fackmannen är medveten om vad som är känt inom det specifika området vid den aktuella tidpunkten för granskningen av patentet.29
PRV förklarar att kravet på uppfinningshöjd är uppfyllt, om uppfinningen inte är närliggande för den patenträttsliga fackmannen. Med närliggande ska, enligt PRV, förstås en uppfinning
27 Bernitz m.fl., 2017, s. 185.
28 EPO, Guidelines for Examination, Part G Chapter VII.3 Person Skilled in the art (elektronisk källa). 29 Ibid.
11
som inte är en enkel eller logisk följd av tidigare känd teknik.30 Vidare påpekar PRV, att till
den patenträttsliga fackmannens allmänna kunskap hör sådant som framgår av läroböcker, handböcker, samt insikter som en fackman har förvärvat genom sitt arbete. Således kan en patenträttslig fackman med fördel ha arbetserfarenhet inom det aktuella området. Viktigt är, enligt PRV, att den patenträttsliga fackmannen inte ifrågasätter etablerade uppfattningar.31
Med etablerade uppfattningar avses vad som redan är känt inom området.
3.2.2 Svensk doktrins definition av den patenträttsliga fackmannen
Författarna till doktrin inom den svenska patenträtten uttrycker olika definitioner av den patenträttsliga fackmannen. Det finns doktrin som utgår från att den patenträttsliga fackmannen ska anses vara en fiktiv person. Levin och Hellstadius hävdar att
“fackmannakriteriet” ska tolkas som en fiktiv person, eftersom det inte går att definiera eller knyta den patenträttsliga fackmannen till en person eller personkrets.32 Vidare framhåller
Levin och Hellstadius att “fackmannakriteriet” inte är helt entydigt. Utgångspunkten är en “genomsnittsfackman”, men kriteriet kan också, enligt Levin och Hellstadius, omfatta kunskaper hos lämpliga grupper av fackmän såsom exempelvis forskargrupper. 33
Nyberg motsätter sig däremot att benämna den patenträttsliga fackmannen som ”fiktiv”, eftersom han menar att uttrycket medför en risk att förutsebarheten vid de patenträttsliga bedömningarna minskar. Istället har Nyberg en annan lösning, och anser att “Den patenträttsliga fackmannen bör enligt min mening inte ses som en rent fiktiv skapelse.
Snarare bör fackmannen knytas till de egenskaper som är genomsnittliga för de tekniker som i realiteten är verksamma inom det aktuella teknikområdet”.34 Nyberg menar att begreppet
“fiktiv fackman” innebär en risk att uppfinningshöjden bedöms utifrån egenskaper och kunskaper som ingen riktig tekniker eller person kan besitta.35
Bernitz m.fl. beskriver en “genomsnittsfackman”, som visserligen har kunskap om allt som är känt, men som inte kan ta fram betydande uppfinningar. Bernitz m.fl. poängterar att den subjektiva bedömningen inte försvinner med olika “laboreringar” av den patenträttsliga fackmannen, det vill säga oavsett hur beslutsfattare än tillämpar och definierar den
30 PRV, B5, Patenterbarhetsvillkoren, 2020 (elektronisk källa). 31 Ibid.
32 Levin och Hellstadius, 2019, s. 241. 33 Ibid., s. 293.
34Nyberg, 1999, s. 65. 35 Ibid.
12
patenträttsliga fackmannen, försvinner inte den subjektiva bedömningen av
uppfinningshöjden. Vidare förklarar Bernitz att full enighet inte har nåtts för att skapa objektiva kriterier för bedömningen av uppfinningshöjden.36
Vang och Mathiasen har också diskuterat frågan, avseende vem den patenträttsliga fackmannen är. Först och främst, menar Vang och Mathiasen, måste det relevanta teknikområdet bestämmas, eftersom det är inom det området som den patenträttsliga fackmannen ska vara kunnig. Vang och Mathiasen påpekar dock att den patenträttsliga fackmannen också kan ha kunskaper inom närliggande fackområden. Vidare påpekar Vang och Mathiasen att den patenträttsliga fackmannen bör anses besitta de sedvanliga kunskaper en praktiker i det tekniska området har, men att denne också är kapabel att kombinera redan känd teknik för att nå tekniska framsteg.37
Författarna av den svenska doktrinen i patenträtt skiljer sig således väldigt mycket avseende definitionen av den patenträttsliga fackmannen. Definitionen av den patenträttsliga
fackmannen är oklar i dagsläget, eftersom varken svenska eller europeiska lagstiftare har valt att uttrycka en klar definition av denne. Således föreligger svårigheter när den patenträttsliga fackmannen ska fastställas, vilket även Levin anspelar på när hon påpekar att patenträtt inte är ett område för lekmän.38
3.2.3 Svensk rättspraxis definition av den patenträttsliga fackmannen
I mål T 5531-11 förelåg det en tvist avseende att läkemedelsföretaget Roche hävdade att företaget EveryMed gjorde intrång i deras patent, där patentet avsåg ett system för lagring och disponering av testelement vid analys av kroppsvätskor.39 Hovrätten ändrade tingsrättens
dom, i vilken tingsrätten ansåg att patentintrång delvis förelåg. Hovrätten förklarade att huvudregeln för patentintrång är att uppfinningen enligt patentkraven och intrångsföremålet till alla delar sammanfaller. Således ansåg hovrätten att om ett patentkrav anses ogiltigt, ska hela patentet ogiltigförklaras. Vidare förklarade domstolen specifikt skillnaden mellan det faktum att den patenträttsliga fackmannen kunde, respektive skulle, komma fram till
uppfinningen som patentet avsåg. Om den patenträttsliga fackmannen kunde komma fram till
36 Bernitz, Pehrson, Rosén och Sandgren, 2017, s. 184. 37 Vang, R och Mathiasen J, NIR 2011/4, s. 355. 38 Levin och Hellstadius, 2019, s. 241.
13
uppfinningen, skulle den inte utgöra en naturlig följd av det som redan var allmänt känt, och uppfinningshöjd skulle därför anses föreligga. Om den patenträttsliga fackmannen skulle komma fram till uppfinningen, hade uppfinningshöjd inte förelegat, eftersom uppfinningen var en naturlig följd av det som redan var känt.40 Domstolen förklarade skillnaden med hjälp
av att beskriva hur den patenträttsliga fackmannen skulle kunna komma fram till lösningen på ett rent “fackmannamässigt” sätt, med hjälp av närmast kända teknik inom området. Slutligen fann hovrätten att det inte förelåg några ogiltighetsgrunder, och Roches patent
ogiltigförklarades inte. Hovrätten ansåg att det inte förelåg ogiltighetsgrunder eftersom uppfinningen som patentet avsåg inte kunde anses vara en logisk följd av närmast kända teknik inom området.41 Hovrätten valde således en relativt strikt tolkning avseende vad den
patenträttsliga fackmannen skulle komma fram till.
Centralt för den patenträttsliga fackmannen är hovrättsfallet T 6075-08, eftersom fallet har behandlats i doktrin av både Levin & Hellstadius, samt Bernitz.42 Målet handlade om att det
svenska företaget Fagerdala World Foams ansåg att ett europeiskt patent, vilket ägdes av Basell, skulle ogiltigförklaras i Sverige.43 Avseende nyhetskravet på det befintliga patentet
fanns det tidigare patent som beskrev ungefär samma process. Fagerdala hävdade att en patenträttslig fackman som arbetar inom det relevanta området relativt enkelt kunde
genomföra de beskrivna förändringarna i patentet.44 För att tillgängliga dokument ska anses
nyhetsskadliga krävs, enligt hovrätten, att dokumenten klart avslöjar den lösning som är karaktäriserande för uppfinningen.45 I det här fallet tillämpades en strikt bedömning avseende
de tillgängliga dokumenten, eftersom dessa inte kunde anses utgöra nyhetshinder.
Tingsrätten och hovrätten skiljde sig vid sina respektive undersökningar av
uppfinningshöjden. Ett tidigare meddelat japanskt patent låg till grund för jämförelsen om uppfinningshöjd förelåg, samt en rapport om materialegenskaper. Hovrätten ansåg att skillnaderna mellan de tillgängliga dokumenten inte var tillräckliga, för att utesluta det faktum att den patenträttsliga fackmannen kombinerade dessa, och vid en eventuell kombination skulle den patenträttsliga fackmannen uppnå samma uppfinning som i det
40 Bernitz, Pehrson, Rosén och Sandgren, 2017, s. 185. 41 Svea hovrätt, dom 2011/05/27, mål T 5531-11, s. 98.
42 Levin och Hellstadius, 2019, s. 241, s. 299, s. 301; Bernitz m.fl., 2017, s. 185. 43 Svea hovrätt, dom 2010/12/10, mål T 6075-08, s. 2.
44 Ibid., s. 8. 45 Ibid., s. 26.
14
meddelade patentet. Således tillämpade hovrätten en tolkning som innebar att det låg den patenträttsliga fackmannen nära till hands att kombinera dessa tillgängliga dokument, och uppnå samma uppfinning, varpå patentet ogiltigförklarades i Sverige.46 I det här fallet gjorde
hovrätten istället en relativt öppen tolkning av vad som låg den patenträttsliga fackmannen nära till hands, eftersom det krävdes att kombinera de avsedda dokumenten för att uppnå uppfinningshöjden. Däremot kräves det i sig inte att den patenträttsliga fackmannen var uppfinningsrik, men det krävde att denne var tillräckligt uppfinningsrik för att kunna tillämpa och kombinera två tillgängliga dokument.
3.2.4 Definitionen i EPO:s rättspraxis
För att ta reda på hur EPO i sin besvärsnämnd har definierat den patenträttsliga fackmannen, har vi till vår hjälp haft de fall som EPO behandlat. EPO förklarade i målet T 39/93 att de olika definitionerna av den patenträttsliga fackmannen skiljer sig åt, men en sak som definitionerna har gemensamt, enligt EPO, är att ingen definition ger den patenträttsliga fackmannen någon uppfinningsförmåga.47 EPO fastslog också att den patenträttsliga
fackmannen är en person som är kompetent, men inte uppfinningsrik.48
Det är viktigt att ovanstående rättsfall från EPO, tolkas tillsammans med målet T 1621/09. I målet T 39/93 fastslog EPO att den patenträttsliga fackmannen inte är uppfinningsrik, medan i målet T 1621/09 gav EPO utrymme för viss uppfinningsförmåga. I mål T 1621/09 vidgade EPO sin bedömning av uppfinningsförmågan hos den patenträttsliga fackmannen. Även om EPO fastslog att utgångspunkten ska vara att den patenträttsliga fackmannen inte har någon uppfinningsförmåga, bör den bedömningen enligt EPO göras försiktigt, och med beaktande av det tekniska område som patentansökan avser. EPO:s klargörande leder således till att patenträttsliga fackmän inom vissa tekniska områden, ska anses ha viss uppfinningsförmåga, för att därigenom spegla den genomsnittliga kompetensen inom teknikområdet.49
Ett fall som djupare undersöker vilken information och vilken kunskap den patenträttsliga fackmannen har är mål T 426/88. Det framgår att principer och lösningar på allmänna problem, inom det tekniska området, är sådan kunskap som den patenträttsliga fackmannen
46 Svea hovrätt, dom 2010/12/10, mål T 6075-08, s. 37. 47 EPO, Mål T 39/93, 1996, s. 41.
48 Ibid., s. 42.
15
har. Den patenträttsliga fackmannen är dessutom medveten om alla lämpliga referenskällor som generellt berör det tekniska området.50 Handböcker som är allmänt använda i området,
förklarade EPO, tillhör också den information en patenträttslig fackman bör vara medveten om.51 EPO framhöll att det är ovidkommande vilket språk information är skriven på, eftersom
den patenträttsliga fackmannen ska anses ha tagit del av den informationen. EPO förklarade att det är nödvändigt att den patenträttsliga fackmannen ska anses ha den kunskapen,
eftersom det annars skulle uppkomma skillnader för patenträttsliga fackmän beroende på deras nationalitet.52 Det framgår också i mål T 426/88 att uppfinningshöjd inte uppnås även
om den patenträttsliga fackmannen inte löser problemet med utgångspunkt i samma teknologi som patentet avser, den patenträttsliga fackmannen ansågs således av EPO ha förmåga att söka samma lösning, men med utgångspunkt i annan teknologi.53
Av målet T 176/84 framgick att den patenträttsliga fackmannen vid behov kan leta efter lösningar på angränsade tekniska områden. Besvärsnämnden var av uppfattningen att bedömningen av om ett tekniskt område är närliggande, snarare bör bedömas om hur
närliggande de tekniska områdena är. Således bör, om ett tekniskt område anses som mycket närliggande, den patenträttsliga fackmannen inte bara vara medveten om allmän kunskap i området, utan den patenträttsliga fackmannen bör även vara medveten om den tekniska utvecklingen som sker inom området.54 I mål T 195/84 fastslog EPO:s besvärsnämnd att vid
prövning av uppfinningshöjd, är den patenträttsliga fackmannen inte bara kompetent på det specifika området för patentansökan, utan den patenträttsliga fackmannen är lika kompetent på alla relevanta närliggande områden som lösningen på det generella tekniska problem som ansökan avser.55
3.3 Sammanfattning av doktrin och rättspraxis avseende den patenträttsliga fackmannens egenskaper
Vad som framgår av ovan anförda framställning, beträffande den patenträttsliga fackmannen, är att det finns flera olika definitioner av denne. Utifrån framställningen om svensk doktrins definition av den patenträttsliga fackmannen, framgår att vissa författare benämner den
50 EPO, T 426/88, 1990, s. 7. 51 Ibid., s. 8. 52 Ibid., s. 9. 53 Ibid., s. 10. 54 EPO T 176/84, 1985. 55 EPO T 195/84, 1985, Headnote.
16
patenträttsliga fackmannen som “fiktiv”. Det framgår av EPO:s riktlinjer, att EPO definierar den patenträttsliga fackmannen som en “genomsnittsfackman”, vilket även flera författare i svensk doktrin gör.
Det finns aspekter av den patenträttsliga fackmannen som det inte råder konflikt om. Att den patenträttsliga fackmannen är medveten om allt som är känt inom det tekniska området, framgår av EPO:s riktlinjer och av PRV. Det råder ingen konflikt avseende den
patenträttsliga fackmannens kunskaper, inte utifrån doktrin eller rättspraxis. Både svenska domstolar, samt EPO:s besvärsnämnd (hovrättsmål T 6075-08 och EPO T 426/88) har en liktydig uppfattning om den patenträttsliga fackmannens allmänna kunskaper, det vill säga att den patenträttsliga fackmannen är medveten om allt som är känt inom området. Beträffande den patenträttsliga fackmannens uppfinningsförmåga gav EPO, i mål T 1621/09, en möjlighet för den patenträttsliga fackmannen att besitta viss uppfinningsförmåga. Utifrån det som framgår i svensk doktrin är “viss uppfinningsförmåga” inte något uppseendeväckande,
eftersom Bernitz m.fl. beskriver en “genomsnittsfackman” som en tekniker, vilken inte kan ta fram “betydande uppfinningar”. Utifrån det ovan anförda, är det oklart vad “viss
17
4. Tillämpning av uppfinningshöjd och den patenträttsliga fackmannen
I det här kapitlet har vi undersökt prejudicerande fall avseende patent, vilka avser den
patenträttsliga fackmannen och uppfinningshöjd. Vi har även analyserat patentansökningarna som fallen avsåg, för att på så vis försöka jämföra de krav som ställdes på den patenträttsliga fackmannen och uppfinningshöjden, samt om dessa skiljer sig åt.
4.1 NJA 1972 s. 462
4.1.1 Bakgrund i NJA 1972 s. 462
NJA 1972 s. 462 är ett av de mest uppmärksammade fallen avseende ogiltigförklarande av patent. Domeij nämner i sin bok från 1997 att NJA 1972 s. 462 var senaste gången ett patentfall bedömdes i Högsta domstolen.56 I fallet medgav Högsta domstolen
prövningstillstånd i ett mål som avgjorts i Svea Hovrätt.57 Fallet berörde en uppfinning som i
Sverige registrerats patent. Uppfinningen avsåg en förut icke bekant funktion, hos en tidigare känd anordning. Frågan i målet blev således om den nya funktionen på den kända
anordningen kunde anses utgöra erforderlig uppfinningshöjd, till skillnad från de tidigare kända anordningarna. Funktionen var att infusionsvätska skulle nedfalla droppvis på en droppmottagare. Droppkammaren var utformad för att vid kontinuerligt flöde inställa vätskeytan på en nivå under droppmottagarens topp.58 Uppfinningen bestod av en
droppmottagare som var koniskt utformad, vilken avsåg att minska risken för att luft skulle komma in i vätskan, eftersom vätskan inte abrupt slog ner i vattenytan. Det var framförallt den koniska tappen i apparaten som minskade risken för att luft skulle piskas in i vätskan.59 I
fallet blev patentanspråken 1-3 aktuella, se nedan i avsnitt 4.1.2.
Aktiebolaget Wipex, som förde talan för att ogiltigförklara patentet, angav ett flertal anledningar till varför patentet skulle ogiltigförklaras. De anförde bland annat att
patentanspråk 1 inte väsentligt skilde sig från vad som tidigare var känt vid prioritetsdagen. Till stöd åberopade Wipex bland annat delar av de amerikanska patenten US 2675000 (Ford),
56 Domeij, 1997, s. 16.
57 Domeij, 1997, s. 16; Levin och Hellstadius, 2019, s. 241, s. 299, s. 301; Bernitz m.fl., 2017, s. 185. 58NJA 1972 s. 462, på s. 462.
18
US 2729212 (Butler), US 2704544 (Ryan) samt US 2644586 (Cutter). Med utgångspunkt i nyss nämnda patent, Wipex att uppfinningshöjd ej förelåg för patentkraven 1-3.60
4.1.2 Patent SE 176073
Patentansökan gällde en uppfinning som avsåg en infusionsapparat med droppmottagare och filter (se bild 1). Ansökan medgav visserligen att
infusionsapparater av den här typen var kända, men att föreliggande infusionsapparat var utformad på ett sätt som reducerade risken för inpiskning av luft i vätskan. Uppfinningen kännetecknades, enligt patentansökan, av att droppmottagaren bestod av en smal, konisk, tapp i direkt sammankoppling med kanylen. När den nedfallande droppen träffade droppmottagaren bromsades den inte ner till hastigheten noll, utan gled ned längs
droppmottagaren, och uppbromsades innan den nådde vätskeytan.61
Bild 1.
Patentansökan hade nio (9) patentanspråk, varav anspråk 1-3 var av intresse för vår framställning.
1. Det första anspråket var att få patentskydd för infusionsapparaten med droppkammare och droppmottagare, kännetecknad av att droppmottagaren bestod av en smal, konisk tapp.62
2. Det andra anspråket var att tappen uppbäres av en hållare, för ett anbragt filter.63
3. Det tredje anspråket var att tappen uppbäres av en, i droppkammaren, anbragd skiva som tjänade såsom hållare.64
60 NJA 1972 s. 462, på s. 466. 61 Patent SE 176073 s. 1. 62 Ibid., s. 2.
63 Ibid., s. 2. 64 Ibid., s. 2.
19
Det som söktes skydd för, var den skillnad gentemot tidigare infusionsapparater, att det vid ansökningsdagen inte fanns en droppmottagare som kännetecknades av en smal, konisk tapp, i direkt sammanslutning till kanylen. Enligt patentansökan skulle uppfinningen skilja sig från tidigare infusionsapparater genom att tidigare droppmottagare varit utformade som en plan kropp med en stor utbredning i vågrät riktning. Tidigare utformning av droppmottagaren skulle leda till att droppens nedslag resulterade i en plötslig uppbromsning till noll. Utformningen av droppmottagaren, som den svenska patentansökan avsåg, hade enligt ansökan medfört att risken för inpiskning av luft reducerats.65 Skillnaden mellan befintlig
teknik och uppfinningen, samt det tekniska framsteg som söktes patent för, var således att ett konstant droppflöde kunde ske, och att risken för att luft inpiskades i vätskan minskade väsentligt i och med att hastigheten hade reducerats när dropparna nådde vätskeytan, tack vare den koniska utformningen.
4.1.3 Amerikanska patenten US 2675000 (Ford), US 2729212 (Butler), US 2704544 (Ryan) samt US 2644586 (Cutter)
US 2675000 (Ford)
Patent US 2675000 avsåg nya användbara förbättringar till befintliga droppmottagare, och denna uppfinning hade som funktion att minska formationen av luftbubblor vid injektion av vätskor.66 Patentanspråken hade fokus på att eliminera
luft som kunde komma in i vätskan, och i sin tur in i
patientens blodomlopp. Elimineringen av luft skedde genom olika anordningar likt bild 2 och avsåg att eliminera luft i ett tidigt skede, genom att använda sig av antingen figur 2 eller figur 7 i bild 2, direkt efter att vätskan lämnade behållaren, och sedan med hjälp av gravitation färdas ner genom slangen. Figur 3-6 i bild 2 visar de olika anordningarna i figur 2, som befinner sig i olika sektioner, för att med hjälp av dess olika cylindriska struktur filtrera bort potentiell luft.
Bild 2
Figur 7 och figur 8 i bild 2 är alternativa funktioner till figur 2, speciellt anpassade för att
65 Patent SE 176073 s. 1.
20
hantera blod.67 Uppfinningen var således avsedd för att filtrera bort luft i början av vätskans
färd ner mot kanylen, vilket även illustreras i figur 1.68
US 2729212 (Butler)
Patent US 2729212 avsåg en
filtreringsanordning som uppnåddes genom att vätskan samlades upp och sedan rann genom de olika kanalerna, i synnerhet den
mejselliknande anordningen i figur 3 i bild 3. När vätskan passerade genom kanalerna filtrerades vätskan, och infusionen kunde genomföras utan att luft blandats in i vätskan. Anordningen var bara avsedd för
engångsanvändning, och inte kontinuerligt användande.69
Bild 3
I den inledande meningen av patentansökan framgår att “This invention relates to and in general has for its object the provision of a drip for use in dispensing massive parenteral solutions and in which the entrainment of air is essentially eliminated”. Med andra ord var anordningen avsedd för att fördela stora mängder parenteral70 vätska, vilket medförde att
risken för att luft fördes in i vätskan i princip elimineras, eftersom anordningen filtrerade bort luften innan användning.71 Till skillnad från patent US 2675000 avsåg Patent US 2729212
metod att vara funktionell i direkt sammanslutning med kanylen, där nummer 15 i figur 1 i bild 3 ska illustrera en sammankoppling med en injektionsnål.72
67 Patent US 2675000 (Ford) s. 2. 68 Ibid., s. 4.
69 Patent US 2729212 (Butler) s. 2.
70 Parenteral innebär att vätskan tillförs kroppen utan att passera mag-tarmkanalen. 71 Patent US 2729212 (Butler) s. 2.
21 US 2704544 (Ryan)
Patent US 2704544 (Ryan) avsåg en anordning som var till för administrering av blodplasma och vätskor. Anordningen bestod av former likt den i figur 1 i bild 4, som med hjälp av friktion såg till att cylindern var kvar i tuben. Cylindern agerade likt en trycklampa, vilket kunde leda till att blod inte koagulerade, som är av stor vikt om blod ska injiceras.73 Uppfinningen
avsåg således administrering och trycklösningar vid injicering av blod samt vätska. Patentet avsåg inte att skydda det faktum att eliminera luft som kunde komma in i vätskan, även om detta kunde vara en biprodukt av funktionen.
Bild 4
US 2644586 (Cutter)
Patent US 2644586 var primärt avsedd för blodtransfusioner, genom att minska volymen av blodpartiklar som nådde varandra. Patent US 2644586 anordning hade en filtreringsprocess som var
sammankopplad med kanylen (se bild 5), men uppfinningens syfte var att minska mängden
blodpartiklar som nådde varandra vid injektioner.74
Bild 5
73 Patent US 2704544 (Ryan) s. 4. 74 Patent US 2644586 (Cutter) s. 2.
22
4.1.4 Skillnader patent SE 176073 och de Amerikanska patenten US 2675000 (Ford), US 2729212 (Butler), US 2704544 (Ryan) samt US 2644586 (Cutter)
Inledningsvis kan vi konstatera att den primära uppgiften hos patent SE 176073 var att eliminera luften som kunde tränga in i en vätska vid injektion.75 De amerikanska patenten US
2675000 (Ford) samt US 2729212 (Butler) hade också som primär uppgift att eliminera luften som kunde tränga in i en vätska vid injektion.76 Patent US 2704544 (Ryan) samt US
2644586 (Cutter) hade båda lösningar avseende blodinjektioner.77 Det är således ostridigt att
endast två av de amerikanska patenten hade som primär funktion att förhindra inpiskning av luft i injektionsvätskan. Det är ostridigt enligt 8 § 2 st. PL att en uppfinnings beskrivning ska vara tillräckligt tydlig för att en fackman med ledning av den kan utöva uppfinningen. I patent US 2704544 (Ryan) samt US 2644586 (Cutter) nämndes inget avseende hur en patenträttslig fackman skulle tillämpa uppfinningen för att minska risken för inpiskning av luft i en vätska.
Vidare fanns det en del tekniska skillnader, och nya problem som kunde lösas med hjälp av patent SE 176073. Den största skillnaden var att vätskan sakta bromsades upp, och att allting utfördes automatiskt. I patenten US 2675000 (Ford) och US 2729212 (Butler) bromsades vätskan upp hastigt, och även en viss filtrering förekom. Vidare skiljer sig SE 176073 från US 2675000 (Ford) i och med att anordningen i SE 176073 var direkt sammankopplad med kanylen.78 I patent US 2675000 (Ford) var anordningen inte direkt sammankopplad med
kanylen, och medförde därmed en risk för att luft piskades in i vätskan när den färdades från anordningen till kanylen.79 Patent US 2729212 (Butler) var visserligen direkt
sammankopplad med kanylen, men anordningen var beroende av att filtreringen utfördes manuellt, och var endast avsedd för engångsanvändning.80 Patent SE 176073 hade en unik
utformning med den koniska formen som var direkt sammankopplad med kanylen, vilket ledde till ett stadigt, kontinuerligt flöde, och att vätskan inte stannade upp.81
Sammanfattningsvis skilde sig patent SE 176073 från de amerikanska patenten på ett flertal punkter, framförallt genom att den var avsedd för att minska inpiskning av luft i
75 Patent SE 176073 s. 1.
76 Patent US 2675000 (Ford) s. 1; Patent US 2729212 (Butler) s. 2. 77 Patent US 2704544 (Ryan) s. 4; Patent US 2644586 (Cutter) s. 2. 78 Patent SE 176073 s. 1.
79 Patent US 2675000 (Ford) s. 1. 80 Patent US 2729212 (Butler) s. 2. 81 Patent SE 176073 s. 1.
23
injektionsvätskan. Vidare skilde patentet sig genom att vätskans hastighet inte bromsades till noll abrupt, att det skedde ett stadigt och kontinuerligt flöde med hjälp av den koniska formen, och att den var direkt sammankopplad till kanylen.
4.1.5 NJA 1972 s. 462 domskäl
Tingsrätten anförde att det var ostridigt att vid tiden för ansökan, var en infusionsapparat, såsom framgår av det amerikanska patentet US 2729212 (Butler), känd. Enligt tingsrätten ansågs det framgå att överdelen av filtret till följd av sin utformning, med mejselliknande topp, i viss mån motverkade luftinblandning i den passerande vätskan, men att den
mejselliknande toppen inte utformats i syfte att undvika luftinblandning. Med grund i att den mejselliknande toppen utformats i annat syfte än att undvika luftinblandning, fann tingsrätten att skillnaden skulle anses vara väsentlig, och att US 2729212 (Butler) därmed inte var patenthindrande.82
Hovrätten tog upp fallet och anförde att en tapp enligt det amerikanska patentet US 2729212 (Butler), och en tapp enligt det svenska patentet var likvärdiga vid användning avseende att motverka luftinblandning. Hovrätten ansåg även att den olikhet som fanns var av ingen, eller av oväsentlig, betydelse. Vidare ansåg hovrätten att det amerikanska patentet US 2729212 (Butler) löste samma problem, på samma sätt som det svenska patentet. Hovrätten ansåg visserligen att det amerikanska patentet US 2729212 (Butler) inte var utformat för att minska en plötslig uppbromsning, utan istället utformad för att eliminera luft med hjälp av en
filtrering. Däremot ansåg hovrätten att trots det faktum att det amerikanska patentet US 2729212 (Butler) inte behandlade uppbromsningen, löstes problemet med inpiskning av luft i injektionsvätskan. Hovrätten fastställde därmed att patentanspråk 1-3 i det svenska patentet skulle vara ogiltigt, eftersom det inte utgjorde en teknisk nyhet.83
Högsta domstolen fastslog att tappen konstruerad av Butler motverkade luftinblandning, och att det ej förelåg märkbar skillnad i det hänseendet mellan B:s tapp, och det svenska patentets tapp. Formen avvek dock betydligt i det svenska patentet, vilket enligt Högsta domstolen var i syfte att uppnå droppmottagareffekten, och eftersom egenskapen inte var känd på
82 NJA 1972 s. 462, på s. 470. 83 NJA 1972 s. 462, på s. 475.
24
prioritetsdagen ansåg Högsta domstolen att effekten skulle anses utgöra ett betydelsefullt tekniskt framsteg, därmed var uppfinningshöjden uppnådd.84
4.1.6 Diskussion NJA 1972 s. 462
Domen från Högsta domstolen visar hur uppfinningshöjden bedömdes år 1972. Det är tydligt att alla tre instanser har använt sig av problemlösningsmetoden (se 2.3), för att ta reda på om uppfinningen väsentligen skiljer sig från närmast liggande teknik. Att
problemlösningsmetoden används, tydliggörs i och med att alla tre instanser genomgående undersökte alla de patent som de fastställt utgöra närmast liggande teknik (steg ett i
problemlösningsmetoden). Alla tre instanser förklarade också vilka egenskaper uppfinningen i patentansökan hade som skilde uppfinningen från närmast liggande teknik (steg två i
problemlösningsmetoden). Det bör dock nämnas att de tre instanserna inte överhuvudtaget nämnde någon patenträttslig fackman, och därmed utesluts steg tre av
problemlösningsmetoden.
Det är anmärkningsvärt att hovrätten i fallet menade att det amerikanska patentet US 2729212 hade en lösning på det problem som patentansökan avsåg, och att det endast var syftet som skilde de båda uppfinningarna åt. Högsta domstolen förtydligade att det tekniska framsteget bestod av att patentansökan förtydligade effekten att inte piska in luft i vätskan, vilken enligt Högsta domstolen inte var känd. Högsta domstolens slutsats var således att effekten i sig inte var det som åstadkom uppfinningshöjd, utan att uppfinningen formulerade ett nytt problem. Vad Nyberg förklarat om problemuppfinningar, att sådana uppfinningar är benämningar på okända problem som identifierats, stämde således in på patent SE 176073, och det var därmed en problemuppfinning.85
4.2 Patentbesvärsrätten, Mål nr 14-051
4.2.1 Bakgrund mål nr 14-051
Ett annat uppmärksammat mål är patentbesvärsrättens mål nr 14-051.86 I mål 14-051 tog
patentbesvärsrätten upp ett överklagat beslut, att avslå patentansökan SE 1151043-5, från PRV. Klaganden var HWQ Relining Systems AB (HWQ AB). HWQ AB hade ansökt om
84 Ibid., s. 485. 85 Nyberg, 1999, s. 26.
25
patent, vilket avsåg en metod för att belägga insidan av rör med ett polymermaterial som skulle motstå korrosion87.88 HWQ AB anförde att den patenträttsliga fackmannen var en
rörmokare eller en fastighetsskötare, utan kunskaper inom det kemiska området. Vidare anförde HWQ AB att uppfinningen skilde sig mot, vad de ansåg vara, närmast liggande teknik (dokumentet WO2009070135). HWQ AB ansåg att uppfinningen skilde sig genom att den dels erbjöd en mindre hälsofarlig komposition, och dels att rör tidigare kunde tas i bruk, eftersom härdningen var effektivare med denna teknik än vad som var känt sedan tidigare.89
HWQ AB anförde vidare att trots att informationen i dokumentet US 5275645 funnits att tillgå under lång tid, hade inte problemen som uppfinningen avsåg blivit lösta. HWQ AB menade att tillgången på information tydde på att en fackman inom området inte, utan uppfinningsarbete, kunde åstadkomma uppfinningens effekter.90
4.2.2 Patent SE 1151043-5
Patentansökan avsåg en uppfinning för beläggning av rör, eller rörsystem, med ett
polymermaterial. Uppfinningen bestod av en metod för att invändigt belägga ett rör, och med hjälp av metoden tillhandahölls en, icke toxisk, invändig beläggning av det behandlade röret, i enlighet med byggindustriernas krav vad gäller icke toxiska ämnen.91 Metodens
tillvägagångssätt var att inledningsvis torka röret med hjälp av ett genomflöde av avfuktad tryckluft. Därefter skulle röret rengöras, genom att pumpa en blandning av tryckluft och partiklar av ett slipmedel genom röret, samt att blåsa tryckluft med ett kontrollerat flöde och en kontrollerad temperatur. Samtidigt som rengöringen av röret genomfördes skulle det blåsas ett flytande beläggningsmaterial, som innehöll en silanbaserad92 polymerkomposition,
in i röret, vilket ledde till att ett beläggningsskikt applicerades på rörets inre väggar. Därefter självhärdades polymerbeläggningsmaterialet vid omgivningstemperatur.93
Patentansökan framhöll att liknande metoder för att rengöra rör genom att blåsa slipmedel var kända sedan tidigare (EP 0299134). Den tidigare metoden kunde dock ta flera dagar att utföra, vilket beskrevs som en stor nackdel, och därmed var en snabbare metod önskvärd. Det
87 Korrosion är en kemisk reaktion mellan material och omgivande miljö, t.ex. rostning av stål. 88 Patentbesvärsrätten, dom 2015-11-26, mål 14-051, s. 2.
89 Ibid., s. 4. 90 Ibid., s. 5.
91 Patent SE 1151043-5 s. 1.
92 Silaner är en kemisk förening av kisel, som är ett grundämne. 93 Patent SE 1151043-5, s. 1.
26
förklarades även att det var önskvärt att beläggningen, efter bearbetning, kunde motstå höga påfrestningar såsom frekvent användning, korrosiva medel, och höga temperaturer. De
tidigare beläggningsmetoderna ansågs även vara skadliga för personer som utförde dem, samt att metoderna var skadliga för miljön.94
Bild 6 illustrerar ett exempel på ett kallvattenrörsystem med en
avstängningsventil i källaren, och ett anslutande rör på varje våning i ett fyravåningshus där metoden skulle kunna användas:
● A = Anslutningsrör på våning 4, ● B = Anslutningsrör på våning 3, ● C = Anslutningsrör på våning 2, ● D = Anslutningsrör på våning 1,
● E = Rörsystemet anslutet på golvet i källaren. Bild 6
Patentkraven mynnade slutligen ut i följande huvudkrav:
1. Metod för att invändigt belägga ett rör när man renoverar rör, vilken metod innefattar stegen att:
i) torka röret med ett genomflöde av avfuktad, tryckluft följt av,
ii) att rengöra röret genom att pumpa en blandning av tryckluft och partiklar av ett slipmedel genom röret och,
iii) att blåsa tryckluft med ett kontrollerat flöde och en kontrollerad temperatur tillsammans med ett flytande polymert beläggningsmaterial som innefattar en silanbaserad polymerkomposition in i röret vilket leder till att ett beläggningsskikt appliceras på rörets innerväggar, följt av,
iv) att låta polymerbeläggningsmaterialet självhärda vid omgivningstemperatur.
Sammanfattningsvis omfattade patentet en metod för att behandla olika typer av rör med hjälp av en invändig beläggning.
27
4.2.3 Närmast kända teknik
WO2009070135
Patent WO2009070135 avsåg metoder och system för skrovlig rengöring, tillhandahållande av barriärbeläggningar, och att täppa igen läckor i befintliga rör; allt i en och samma operation. Det gick till på så sätt att rörsystemet rengjordes genom att intermittenta skurar av torra partiklar tvingades fram genom röret, med hjälp av luft som drevs av en generator samt vakuum. Med hjälp av metoden (se bild 7) kunde rör skyddas mot effekterna av vattenkorrosion, erosionskorrosion, och elektrolys, där skyddet ansågs förlänga livslängden för rörsystem av olika material.95 Sammanfattningsvis avsåg patentet huvudsakligen en metod för att rengöra rör, och även att förse rören med en skyddande barriär utan att fysiskt ta bort rören från dess ordinarie plats.96
Bild 7
US 5275645
Patent US 5275645 avsåg ett skyddande lager som utfördes genom polymerisering97 vid omgivningstemperatur. Uppfinningen relaterade till formationen av ett bindande ämne av hög prestanda, som användes som en skyddande oorganisk beläggning, med syfte att förbättra materialets hållbarhet samt värmeresistens, för att slutligen förse materialet med en visuellt förbättrad yta. Den skyddande beläggningen i uppfinningen var framförallt framtagen för att skydda material från att förfalla, och problem relaterat till förslitning, beroende på vilken miljö de användes i.98 Det skyddande lagret skapades genom en rad olika kemiska
operationer och reaktioner, som bland annat innefattade oxysilaner (se bild 8).99
95 Patent WO2009070135 s. 1. 96 Ibid., s. 7.
97 Polymerisation är en kemisk reaktion där monomer (utgångsmolekylen) sammanfogas till långa kedjor, som i
sin tur bildar polymer (långa kemiska föreningar).
98 Patent US 5275645 s. 2. 99 Ibid., s. 3.
28
Sammanfattningsvis avsåg patentet en rad kemiska operationer för att skapa en skyddande beläggning för olika typer av material, framförallt material som användes inom
byggindustrin.100
4.2.4 Jämförelse patent SE 1151043-5 och närmast kända teknik
Inledningsvis liknar patent WO2009070135, patent SE 1151043-5 i det hänseendet att det är en utförlig process som utgör grunden för patentet. Båda
patenten beskrev metoder för beläggning och rengöring av rör. Det som skilde det svenska patentet från
WO2009070135, var framförallt de ämnen och kemiska processer som ingick i det svenska patentet, i vilket stor vikt lades på den silanbaserade polymerkompositionen. WO2009070135 använder en liknande metod avseende processen, och de olika stegen för att rengöra rören, men
metoden baserades istället på torra luftpartiklar.101 Bild 8
Patent SE 1151043-5 liknar patent US 5275645 i och med att det är en likartad kemisk process som används. I båda metoderna användes silaner, men i US 5275645 var det en mycket mer komplex och utökad process som beskrevs. Skillnaden var att det inte framgick om metoden i US 5275645 var avsedd för rör som var monterade på en befintlig plats, utan det beskrevs som en metod som användes innan materialen monterades.102 Likt
WO2009070135, kunde patent SE 1151043-5, utifrån den beskrivna metoden i patentet, även användas på rör som redan var monterade, och krävde inte att rören flyttades eller
demonterades.103
Patent SE 1151043-5 liknade därmed en kombination av patent US 5275645 samt
WO2009070135. Var för sig fanns det relativt hög särskiljningsförmåga, men när de kända patenten kombinerades uppfylldes i princip samma lösning. Det som däremot skilde patent SE 1151043-5 från US 5275645 samt WO2009070135, var det faktum att SE 1151043-5 hade förmågan att täppa igen och reparera monterade rör vid rumstemperatur, vilket en
100 Ibid., s. 2.
101 Patent WO2009070135 s. 1. 102 Patent US 5275645 s. 3. 103 Patent SE 1151043-5 s. 1.
29
kombination av de befintliga patenten inte skulle uppnå. En liknande funktion avseende reparation på monterade rör var möjlig med tillämpning av uppfinningen i WO2009070135, men det skulle kunna utföras snabbare, mer miljövänligt, och med ett bättre resultat vid rumstemperatur, med hjälp av patent SE 1151043-5.104 Det faktum att reparationen gick att
utföra på redan monterade rör är dock inget som beskrevs uttryckligt i patent SE 1151043-5, men metoderna som framställdes förutsatte till stor del att rören redan är monterade (se bild 7).105
4.2.5 Patentbesvärsrätten Mål 14-051 - Domskäl
Enligt PBR skilde sig den uppfunna metoden från WO2009070135 genom att
beläggningsmaterialet innefattade en silanbaserad polymerkomposition, och att denne fick självhärda vid omgivningstemperatur. Skillnaderna skulle medföra att beläggningsmaterialet inte var giftigt, samt att det skulle motverka korrosion.106
PBR slog fast att den patenträttsliga fackmannen stod inför problemet att välja ett hälso- och miljövänligt material för beläggning av rör, och att en patenträttslig fackman inom
teknikområdet rörrenovering, som stod inför detta problem, skulle söka efter lösningar inom materialteknikområdet. Det skulle därför vara den patenträttsliga fackmannen på
materialteknikområdet som skulle anses vara ställd inför uppgiften att lösa problemet. Bedömningen av om uppfinningshöjd förelåg skulle därför ske med utgångspunkt i den
patenträttsliga fackmans “allmänna kunskaper och förmåga” på området för materialteknik.107
Patentbesvärsrätten fastslog att en patenträttslig fackman inom materialteknikområdet, skulle söka efter lösningar inom det teknikområde som US 5275645 avser.108 Den patenträttsliga
fackmannen skulle, eftersom det var närmast liggande teknik, utgå från WO2009070135. På grund av att den patenträttsliga fackmannen skulle söka efter lösningar på ovan nämnda problem, menade patentbesvärsrätten att den patenträttsliga fackmannen skulle tillämpa sig av det den får reda på genom US 5275645, och därmed vara medveten om dess fördelar vad gäller långsam härdning under viss temperatur, och skyddet mot korrosion. Att belägga
104 Patent SE 1151043-5 s. 9; Patent US 5275645 s. 3. 105 Patent SE 1151043-5 s. 1.
106 Patentbesvärsrätten, dom 2015-11-26, mål 14-051, s. 7. 107 Patentbesvärsrätten, dom 2015-11-26, mål 14-051, s. 7. 108 Ibid.
