UR ETT RÄTTSSÄKERHETSPERSPEKTIV THE R SMS-LÅN

(1)

Karlstads universitet 651 88 Karlstad Tfn 054-700 10 00 Fax 054-700 14 60 Information@kau.se www.kau.se Fakulteten för Ekonomi, Kommunikation och IT

Malin Bood Jessica Wallgren

SMS-LÅN

UR ETT RÄTTSSÄKERHETSPERSPEKTIV

THE R ULE OF LAW

CONSIDERING CONSUMER CREDITS

Rättsvetenskap C-uppsats

Datum/Termin: HT 08

Handledare: Ann-Christine Hjelm Examinator: Björn Jennbacken Löpnummer:

(2)

1

Sammanfattning

Vårt huvudsakliga syfte med denna uppsats är att undersöka den nya företeelsen med sms-lån och ungas (18-25 år) förhållande till detta. För att belysa de problem som sms-lån utgör gjor- des analysen av uppsatsen utifrån rättssäkerhet. Rättssäkerhetsbegreppet känner nog alla till men vad som egentligen ryms inom begreppet redogörs från ett antal, på våra premisser ut- valda, auktoriteters synvinklar. Vi undersöker sedan vilka gemensamma nämnare som finns dem emellan. Vi har tittat på vad ett sms-lån är och med hjälp av främst kronofogdemyndighetens statistik har vi undersökt antalet obetalda sms-lån som inkommit till myndigheten och ungdomars del i dessa fordringar. I korthet redogör vi även för Finlands syn på sms-lån och hur de har hanterat problemen med detta då Finland kom i kontakt med sms-lån tidigare än Sverige och har agerat på området.

Vid vår undersökning av sms-lån och de regler som finns vid konsumentkrediter har vi kunnat konstatera att denna företeelse är möjlig främst på grund av tre klara undantag i lagen. Dessa kryphål gör att kreditgivarna slipper kravet på kreditprövning, skriftliga avtalsvillkor och krav på information angående räntor och vid marknadsföring. Vidare har vi tittat närmare på de två domar som finns på området samt vad som menas med begreppet god kreditgivningssed enligt konsumentkreditlagen. Det har i våra undersökningar visat sig att förutsebarheten är ett viktigt inslag i rättssäkerheten som finns till för att skydda individerna i ett samhälle mot oskäliga villkor från makthavare (i denna uppsats rör det sig om konsumenter mot kreditgivare). Skyddet som rättssäkerheten ger anges i lagar och förordningar, men då sms-lån inte regleras är de enligt vår mening inte rättssäkra. Vi tror att rättssäkerhet skulle kunna infinna sig efter ändringar i konsumentkreditlagen, enklast genom att ta bort de undantag som finns, så att alla lån regleras på samma sätt. På så vis får konsumenten förutsägbarhet vilket följs av rättssäkerhet. Samhällets utveckling går ständigt framåt och lagstiftningen borde följa med i samhällets utveckling för att kunna trygga konsumenten som är den svagare parten i ett kre- ditförhållande. Inom konsumentkreditområdet har det kommit fram en del nyheter, EU har kommit med ett nytt direktiv om konsumentkrediter och det pågår i skrivande stund en utredning om sms-lån hos justitiedepartementet.

(3)

2

Innehållsförteckning

Sammanfattning ... 1

Innehållsförteckning 2

Förkortningslista ... 4

1 Inledande kapitel ... 5

1.1 Inledning 5 1.2 Problematik och syfte 5 1.3 Metod och material 6 1.4 Avgränsningar 7 1.5 Disposition 7 2 Sms-lån ... 8

2.1 Vad är ett sms-lån? 8 2.2 Finansinspektionen 8 2.3 Ungdomars andel av obetalda sms-lån 8 2.4 Varför har just ungdomar så svårt att betala tillbaka? 9 2.5 Hur leder ungdomars situation idag till att allt fler ungdomar blir överskuldsatta? 9 2.5.1 Risker för ungdomar ... 9

2.5.2 Konsumtion ... 10

2.5.3 Drivkrafter till konsumtion ... 10

2.6 Finland och sms-lån 11 3 Rättssäkerhet ... 12

3.1 Rättssäkerhetsbegreppet 12 3.2 Claes Beyer 12 3.3 Åke Frändberg 13 3.4 Aleksander Peczenik 15 3.5 Håkan Gustafsson 17 3.6 Prop. 1984/85:32 och SOU:1984:15 19 3.7 Sammanfattning 21 4. Konsumentkreditlagen ... 22

4.1 Inledning 22 4.2 Kryphål i lagen 22 4.3 Konsumentkreditlagens tillkomst 23 4.3.1 Lagen i stort ... 23

4.3.2 5a § KkrL ... 23

4.3.3 6 och 9 §§ KkrL ... 24

4.4 God kreditgivningssed 24 4.5 Marknadsdomstolen 25 4.5.1 Rättsfall från marknadsdomstolen ... 25

4.5.2 MD 2007:17 ... 25

4.5.3 MD 2008:3 ... 26

4.5.4 Praxis ... 27

5. Nyheter inom konsumentkreditområdet ... 28

(4)

3

5.1 Inledning 28

5.2 Det nya konsumentkreditdirektivet 28

5.3 Civilutskottets Betänkande 2007/08:CU10 och Justitiedepartementets utredning 29

5.3.1 Civilutskottets betänkande 29

5.3.2 Justitiedepartementets utredning 29

6. Avslutande kapitel ... 31

6.1 Inledning 31

6.2 Analys och diskussion 31

6.3 De lege ferenda 34

6.4 Avslutande ord 35

Källförteckning ... 366 Bilaga ... 38

(5)

4

Förkortningslista

Ds Departementsserien

FI Finansinspektionen

KFM (kronofogden) Kronofogdemyndigheten

KkrL Konsumentkreditlagen (SFS 1995:450)

KO Konsumentombudsmannen

KV Konsumentverket

MD Marknadsdomstolen

MFL Marknadsföringslagen (SFS 1995:450)

Prop. Proposition

SOU Statens offentliga utredningar

(6)

5

1 Inledande kapitel

1.1 Inledning

År 2006 skulle komma att innebära att den svenska marknaden för korttidskrediter förändras genom att den nya metoden att ta lån via sms introducerades. Snabblån, snabbkrediter och korttidskrediter är olika namn på det vi i vardagen kallar sms-lån. Snabbhet och enkelhet är de två främsta karaktärsdragen hos lånemetoden som möjliggör pengar på kontot efter endast en kvart.

Vi ska i detta arbete titta närmare på sms-lån och hur en ekonomiskt svag grupp i samhället, ungdomarna, påverkats av sms-lånens enkelhet. Kronofogdemyndighetens (kronofogden) statistik talar sitt tydliga språk, fordringarna för obetalda sms-lån ökar kontinuerligt (se bilaga). Sms-lån är ett relativt nytt fenomen inom det privatekonomiska området. Verksamheten är koncentrerad till Norden och ursprungligen kommer den ifrån Finland. Sms- låneverksamheten har gått snabbt fram, det har talats mycket om denna nya företeelse och vilka konsekvenser den har fått för privatpersoner. Att skicka ett sms är lättillgängligt för de flesta och ett sms-lån skulle kunna likställas med ett impulsköp. Sms-lån har fått ett stort ge- nomslag hos ungdomar och även om ungdomarnas procentuella del av låntagande har minskat så är ungdomar fortfarande överrepresenterade jämfört med andra åldersgrupper.¹

Det händer mycket på sms-låneområdet. I april 2008 skrevs ett nytt EG-direktiv under som behandlar konsumentkrediter och som börjar gälla från år 2010.² Detta direktiv behandlas just nu i justitiedepartementet som inom en snar framtid räknar med att lämna en departements- skrivelse. På nationell nivå har det inkommit många motioner till riksdagen om sms- låneverksamheten, frågor angående sms-lån och överskuldsättning. Dock har alla avfärdats och svaren hänvisar till ovanstående beredning hos justitiedepartementet.³ När sms-lånen först introducerades reagerade och agerade konsumentverket snabbt mot denna nya typ av verk- samhet och redan i slutet av mars 2006 anmäldes ett sms-låneföretag av konsumentombudsmannen (KO) för ocker, åtalet lades dock ner men sedan dess har kommit två domar på områ- det.⁴

Rättssäkerhet är ett begrepp som för många är bekant, men som få har en säker definition på.

Genom att undersöka fyra olika författare samt en proposition och en SOU som alla behandlar rättssäkerhetsbegreppet på olika sätt ska vi i uppsatsen försöka klargöra om sms-lån är rätts- säkra eller ej. Krediter och kreditavtal mellan en individ och en näringsidkare regleras av konsumentkreditlagen (KkrL). Genom ett antal luckor i KkrL möjliggörs en relativt oreglerad lagstiftning på området. Kan detta ses som en brist på rättssäkerhet? Det är ett annat perspektiv som kommer att tas upp i uppsatsen.

1.2 Problematik och syfte

Det saknas tydlig lagreglering på det nya område som sms-låneverksamheten utgör. Proble- met ligger i att sms-lån inte regleras i KkrL. Låneverksamheten utnyttjar vissa undantag i lagen och har genom dessa undantag funnit ett antal kryphål som möjliggör denna typ av utlå- ning.⁵ Vi kommer presentera de lege ferenda-förslag på hur kryphålen skulle kunna täppas till.

1 Obetalda sms-lån. Konsekvenser hos Kronofogden, s. 1 ff, KV, Rapport 2008:01, s. 195

2 Direktiv 2008/48/EG

3 2007/08:CU10, s. 1

4 KFM Rapport 2007:2, s. 4

5 KFM Rapport 2008:3, s. 680

(7)

6

Vi vill undersöka hur rättssäkra sms-lån egentligen är. Vi kommer att problematisera sms-lån utifrån principen om rättssäkerhet. Vi ska försöka klargöra hur det ser ut på området som ut- gör ett växande problem hos kronofogden då antalet fordringar ökar år för år.

Ungdomar utgör en överrepresenterad åldersgrupp av sms-låntagare som ej kan betala tillbaka. I uppsatsen undersöker vi anledningar till detta.

Det övergripande syftet med denna uppsats är att föra en diskussion kring sms-lån ur ett rätts- säkerhetsperspektiv genom att klargöra rättssäkerhetsbegreppet och föra analys om det nya problemområde som sms-lånen utgör.

1.3 Metod och material

I denna uppsats har vi använt oss av rättsdogmatiska studier, alltså den traditionella rättsve- tenskapliga metoden. Vi har undersökt aktuell lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin.

Vid vår ingående materialsökning fann vi inte några juridiska källor som behandlar just sms- lån. På grund av att sms-lån är en relativt ny företeelse har området ännu inte undersökts av juridiska auktoriteter (i skrivande stund pågår dock en utredning av justitiedepartementet, se 5.3.2). På grund av det ringa materialet på området har vi valt att anpassa vår metod efter det.

Då kronofogden och konsumentverket är de myndigheter som först fått erfarenheten med sms-lån utgör deras rapporter och statistik en viktig källa. Utifrån dessa rapporter ska vi visa på hur det faktiskt ser ut i dagens samhälle vad gäller ungdomar med betalningsförelägganden hos kronofogden. Vi kommer att belysa ungdomars andel av obetalda sms-lån och se på po- tentiella anledningar till att just ungdomar har lättare att hamna i sms-lånefällan.

Vi har använt oss av sekundära källor i form av rapporter från finansinspektion (FI), konsumentverket och kronofogden. Dessa myndigheter är mycket insatta på det aktuella området, FI har den finansiella marknaden som utgångspunkt medan konsumentverkat har konsumenten i fokus. Kronofogden ser i sin tur konsekvenserna av sms-låneverksamheten. Ovanståen- de myndigheter har gjort studier gällande sms-lån som vi kommer att använda oss av i vår uppsats då det ännu inte finns utarbetad doktrin gällande sms-lån. Vi väljer vidare att anpassa vår uppsats till det material som finns på det ännu relativt outforskade området.

På rättsäkerhetsområdet har vi använt oss av doktrin författade av olika auktoriteter inom rättsvetenskapen, för att kunna belysa rättssäkerheten från olika synvinklar. Auktoriteterna utgörs av Claes Beyer, advokat, som var med och skrev advokatsamfundets rättssäkerhetspro- gram, Åke Frändberg professor i allmän rättslära, Aleksander Peczenik som var professor i allmän rättslära, Håkan Gustafsson juris doktor samt forskare inom allmän rättslära och rätts- sociologi samt proposition 1984/85:32 om riktlinjer för det framtida arbetet mot ekonomisk brottslighet och slutbetänkande av kommissionen mot ekonomisk brottslighet (SOU1984:15).

Genom att använda oss av dessa sex olika källor kan vi få en bred kunskap om rättssäkerhets- begreppet och på så vis kan vi tillämpa den diskussion som blir om begreppet på vår analys av sms-lån och ungdomar. Då ingen av de källorna vi har hittat utger sig för att ha ett korrekt svar på vad rättssäkerhet innebär har vi valt att analysera sex olika typer av källor för att för- söka finna gemensamma nämnare. De fyra auktoriteterna har valts då deras namn är åter- kommande i rättssäkerhetsdiskussionen.

Vidare ska vi klargöra vilka rättsregler som kontrollerar sms-lån och fastställa gällande rätt på området och visa på de kryphål i KkrL som möjliggör denna finansiella fluga samt titta när- mare på begreppet god kreditgivningssed och huruvida sms-låneföretagen kan anses bryta

(8)

7

mot det. För att göra detta har vi använt oss av KkrL med dess förarbeten och praxis samt doktrin som behandlar lagen. I uppsatsen har vi även undersökt det nya konsumentdirektivet som kom i april 2008.

Efter den 30 december har vi inte haft möjlighet att ta del av nytt material.

1.4 Avgränsningar

Vi avgränsar uppsatsen till att handla om ungdomar. Det används olika ålderdefinitioner i olika rapporter, således varierar vår definition av ungdomar något i uppsatsen. Generellt sett ligger dock åldern på ungdomar mellan 18 och 25 år. Åldersdefinitionerna har gjorts utifrån befintlig statistik men också mot bakgrund av relevans för vårt intresseområde.

När det gäller rättssäkerhetsbegreppet har vi valt att begränsa oss till att föra en diskussion ur ett offentligrättsligt perspektiv. Vi har valt att redovisa för ett antal olika auktoriteters resonemang kring vad de anser vara kärnpunkten kring begreppet rättssäkerhet och avgränsa oss till det för att kunna föra en diskussion kring sms-lån ur ett rättsäkerhetsperspektiv.

Vi har vidare valt att begränsa uppsatsen till att omfatta Sveriges situation, förutom i fallet med Finland då vi valde att kortfattat redogöra för deras syn på sms-lån och hur de har hanterat problemen med dessa. Detta har vi gjort för att visa på hur vårt grannland har hanterat frå- gan, då Sverige och Finland har likartade konsumtionsmönster. Vi har även tagit med EG-rätt i form av det nya konsumentkreditdirektivet som kom i april 2008, då detta direktiv har betydelse för Sveriges eventuellt nya reglering inom området.

1.5 Disposition

I denna uppsats har vi valt att ha följde disposition:

Det första inledande kapitlet tar upp bakgrunden till uppsatsen.

Kapitel två behandlar vad ett sms-lån är och hur det går till samt ungdomars förhållning till sms-lån. Vidare i kapitlet redogörs för hur man i Finland agerat för att få bukt med sms- låneproblemet.

I kapitel tre redogör vi för olika auktoriteters resonemang kring rättssäkerhetsperspektivet och redogör för hur vi väljer att använda oss av begrepp ur en offentligrättslig synvinkel.

I uppsatsens fjärde kapitel kommer vi att utröna den nu gällande rätten kring sms-lånens reglering. Vidare redogörs för hur de aktuella paragraferna i KkrL är utformade och hur de kryphål ser ut som möjliggör att sms-lån finns. I detta kapitel kommer även de två domar som finns på området att redogöras för.

Det femte kapitlet behandlar nyheter inom konsumentkreditområdet som påverkar sms- låneverksamheten, det vill säga det nya konsumentkreditdirektivet och vad som är på gång på riksdags- och regeringsnivå.

I det avslutande kapitlet kommer vi att föra en analys över vad vi redogjort för i vårt arbete om ungdomar och sms-lån utifrån ett rättssäkerhetsperspektiv. Analysen varvas med egna synpunkter och åsikter. Vi kommer även att framlägga ett antal de lege ferenda-förslag och till sist några avslutande ord.

(9)

8

2 Sms-lån

2.1 Vad är ett sms-lån?

Sms-lån är en speciell typ av låneverksamhet med relativt små lånebelopp (vanligen 1 000- 5 000 kr) och korta löptider (normalt 30 dagar). För att få bedriva utlåningsverksamhet be- hövs inga tillstånd som för vanliga lån, det enda rekvisitet är en registrering hos FI. Det finns några olika kryphål för små lån med korta löptider i KkrL (se nedan, 4.2), således är kontrol- len över sms-lån mindre än över vanliga lån. Bland annat behöver låneföretagen inte göra någon kreditprövning på personer som ansöker om sms-lån.⁶

Sms-låneföretagen marknadsför sina lån utifrån att kredittagaren betalar en avgift och inte ränta. Avgiften varierar mellan kreditgivare men är också olika stor beroende på lånets stor- lek. Utöver låneavgiften tillkommer en sms-avgift som varierar mellan ungefär 10 och 30 kronor. Låneföretagen uppger att kredittagarna endast får ha ett sms-lån åt gången, men detta hindrar inte att en låntagare skaffar flera olika sms-lån hos flera olika utlåningsföretag.⁷

2.2 Finansinspektionen

I fråga om tillsynsbehovet av sms-låneverksamheten utgör FI en begränsad roll. Det som krävs hos finansinspektionen av sms-låneföretegen är att de ska vara registrerade hos dem men det krävs inget tillstånd från FI sida. Det är viktigt att veta när man tar ett sms-lån att reglerna kring marknadsföring och avtalsvillkor är områden som regleras av konsumentverket och inte av FI. Vid en registrering hos FI görs en prövning av ägare och ledare inom sms- låneföretaget. Registreringen hos FI kan vara vilseledande för konsumenten då det kan vara svårt att se skillnaden mellan en registrering och ett tillstånd hos FI. Ett tillstånd innebär att företaget står under full tillsyn av FI vilket är mer långtgående än den enkla ägar- och ledar- prövningen som sker vid registrering. Vid enbart en registrering undgår sms-låneföretagen en löpande granskning och FI:s möjligheter att ingripa är mer eller mindre obefintliga. På grund av det ovan sagda anser FI att en registrering ger fel bild till konsumenten och att alla kreditgivare som ger krediter till konsumenter borde omfattas av en tillståndsplikt eller att man av- skaffar registreringskravet.⁸

2.3 Ungdomars andel av obetalda sms-lån

Antalet obetalda sms-lån har ökat lavinartat sen dess introduktion år 2006. Efter halvåret 2006 hade kronofogden fått in 1 407 fordringar på grund av obetalda sms-lån. Siffran ökade till 4 579 för 2007 års halvårsrapport och ökade ytterligare till hela 17 299 under det första halvåret 2008. Under första halvåret år 2007 stod ungdomar för 40% av de obetalda sms-lånen vilket motsvarade 1 833 obetalda fordringar hos kronofogden. När vi jämför med statistik från det första halvåret 2008 har antalet fordringar stigit till hela 5 074 för ungdomar vilket alltså är fler fordringar än för hela befolkningen under första halvåret 2007. Ungdomarnas procentuella del av alla obetalda sms-lån sjönk däremot till 29,3%.⁹

Vidare kan nämnas att nästan 100 procent av alla ungdomar (18-25 år) har tillgång till en mobiltelefon, medan andelen med tillgång till mobil bland befolkningen i stort ligger på ungefär

6Beskrivningen av sms-lån är hämtad från kronofogdemyndigheten och konsumentverkets rapport 2007:2. Vi väljer att använda samma definition då den statistik vi använder senare i arbetet är hämtad ifrån ovan nämnda rapport.

7 KFM rapport 2007:2, s. 5 f

8 FI, rapport 2007:9, s. 78 f

9 Obetalda sms-lån. Konsekvenser hos Kronofogden, s. 1 ff, Se bilaga

(10)

9

94 procent. Att så gott som alla ungdomar har eller har tillgång till en mobiltelefon spelar sä- kerligen också en roll till varför just ungdomar tar sms-lån.¹⁰

2.4 Varför har just ungdomar så svårt att betala tillbaka?

Varför just ungdomar står för så många obetalda sms-lån är inte helt lätt att svara på. Det finns många olika faktorer som kan spela roll på området. I en enkät på internet-sajten Playa- head¹¹ som utförts på uppdrag av kronofogden och konsumentverket har ungdomar mellan 18 och 25 år fått svara på sina erfarenheter av sms-lån. Av de 12 220 personer som valt att svara på enkäten har 6% tagit ett sms-lån. Hela 52% av dem har svarat ”ja” eller ”ja, delvis” på frå- gan om de har haft svårt att betala tillbaka lånet. 29% av alla ungdomar som tagit ett sms-lån anger att de använt lånet till att betala löpande räkningar (så som hyra) och 16% anger att de med hjälp av sms-lånet återbetalat ett annat lån. Dessa siffror oroar kronofogden då de pekar på en okunskap bland ungdomar. Villkoren för sms-lån är inte fördelaktiga om man jämför med andra, ”vanliga”, lån och därför är det inte klokt att på sikt använda sms-lån för att betala löpande räkningar eller andra lån.¹²

Kronofogden och konsumentverket har tillsammans skrivit en rapport med titeln i vilken de försökt peka på olika orsaker till att just ungdomar hamnar i skuldfällor. Man pekar på det faktum att ungdomars (20-24 år) medelinkomst år 2006 uppgick till 110 000kr vilket är lägre än medelinkomsten för övriga befolkningen i arbetsför ålder. Utvecklingen av medelinkomsten har också varit betydligt lägre för ungdomar än för övriga befolkningen. Detta beror på en senare etablering på arbetsmarknaden vilket i sin tur beror på studier. Låga ingångslöner och höga kostnader för både familjebildning och bosättning är andra orsaker till en sämre ekonomi. I rapporten pekar man vidare på att studier på kort sikt inte är bra för ekonomin. Andelen studenter som helt eller delvis klarar sin ekonomi med hjälp av föräldrar eller en sambo har ökat markant. Nivån på studiestödet har inte hängt med i den ekonomiska utvecklingen och studenterna blir således reellt sett fattigare för vart år som går. Andelen fattiga ökar i Sverige.

Bland ungdomar 20-24 år var hela 22% fattiga under 2006. Det innebär dubbelt så många fattiga som i början av 1990-talet. Dessutom har andelen unga som upptar socialbidrag ökat under både 1990- och 2000-talen, 2006 tog 6% fler män och 3% fler kvinnor emot socialbidrag jämfört med i slutet av 1990-talet.¹³

Vidare skriver man i rapporten att framförallt yngre personer har visat sig ha bristande kunskaper angående privatekonomi, exempelvis vad som händer om man inte kan betala tillbaka ett lån eller betala räkningar i tid.¹⁴

2.5 Hur leder ungdomars situation idag till att allt fler ungdomar blir överskuldsatta?

2.5.1 Risker för ungdomar

Enligt de slutsatser som kronofogden och konsumentverket drar beror risken att unga över- skuldsätts på att ”Ungdomar har betydligt sämre inkomster, betydligt sämre villkor på arbetsmarknaden, otryggare och dyrare boende samt svårare att dra nytta av bidragssystem.”¹⁵

10 KFM Rapport 2008:3, s. 20

11 www.playahead.se

12 KFM Rapport 2007:2, s. 9 ff.

13 KFM Rapport 2007:2, s. 8 f.

14 KFM Rapport 2007:2, s. 20

15 KFM Rapport 2007:2, s. 13

(11)

10

Ungdomar har dyrare fasta kostnader än många andra samtidigt som de har lägre inkomst. De dyrare fasta kostnaderna beror delvis på att vissa unga tvingas hyra lägenheter i andra eller tredje hand och då ofta till överpriser samt att vissa fasta avgifter såsom tv-licens, hyra och bredbandskostnader inte ökar om det är fler som delar hushållet (det vill säga att i ett hushåll med fler personer än en delas de fasta kostnaderna upp och varje person betalar mindre än vad personen skulle gjort om han bodde ensam). Vidare tenderar några av de statliga bidragen, så som bostadsbidraget, missgynna ungdomar. Ungdomar arbetar i stor utsträckning på tillfälliga jobb och vet inte från månad till månad hur mycket de kommer att arbeta, och såldes inte hur mycket de kommer att tjäna. Exempelvis bostadsbidraget kräver att man har regelbundna inkomster, eller åtminstone vet i början av året hur mycket man kommer att tjäna under året, något som är omöjligt vid kortare vikariat och andra kortare anställningar. Om en person tjä- nar mer än vad han uppgett vid bidragsansökan blir han återbetalningsskyldig, även om personen bara fått bidrag på våren och avsagt sig bidraget på hösten vid en fast anställning. Det spelar således ingen roll om man under våren inte skulle ha kunnat klara sig utan bidraget, tjänar man för mycket under året som helhet måste man betala tillbaka.¹⁶

2.5.2 Konsumtion

Under de senaste 20 åren har konsumtionen i Sverige ökat med 60%, under 2007 konsumera- de svenska folket varor och tjänster för över 1 350 miljarder kronor. I och med att konsumtionen ökar, ökar även lån till konsumtion. Ökade möjligheter till kredit- och avbetalningsköp är en stor faktor till att konsumtionen ständigt ökar. Krediterna beviljas av både butiker i samband med inköp och av fristående kreditgivare. Denna typ av lån står främst personer i ålder- gruppen 20 – 29 år för.¹⁷

2.5.3 Drivkrafter till konsumtion

I en statlig utredning räknas fyra olika drivkrafter bakom vår konsumtion upp. Den första drivkraften handlar om nödvändig konsumtion så som mat, kläder och bostad. Vilken typ av konsumtion som är nödvändig varierar mellan olika personer men också mellan olika tidpunk- ter i en persons liv. Det kan exempelvis handla om en bil, något som kanske inte är nödvän- digt när man bor nära arbetet man kan bli nödvändigt om man får ett arbete på annan ort. Den andra drivkraften handlar om konsumtion för att tillhöra en gemenskap. Det finns en allmän föreställning om att vissa saker krävs för att ingå i en viss gemenskap. Att inte ha, eller att ha fel varor kan skapa ett utanförskap och en svårighet att passa in. Den tredje drivkraften hand- lar om social distinktion. Denna drivkraft handlar om vilken gemenskap man vill tillhöra eller vilken grupp man vill ta avstånd ifrån. Den fjärde och sista drivkraften handlar om konsum- tion för den personliga identiteten, alltså vem jag vill vara i gemenskapen. Man definierar sig själv genom de kläder man har på sig eller de prylar man har.¹⁸

Dessa drivkrafter påverkar ungdomar hårt då många ungdomar fortfarande söker efter en identitet och en tillhörighet. Detta gör att ungdomar påverkas mer än andra åldersgrupper av företagens marknadsföring. Enligt ett kunskapstest som gjorts av kronofogden och konsumentverket har många ungdomar inte tillräckliga kunskaper om konsekvenserna av kreditavtal utan ser bara fördelarna med att kunna konsumera även när pengarna saknas här nu.¹⁹

16 KFM Rapport 2007:2, s. 12 ff

17 KFM Rapport 2007:2, 18 f

18 SOU 2001:57, s. 195 ff

19 KFM Rapport 2008:3, s. 22 ff

(12)

11 2.6 Finland och sms-lån

Sverige och Finland är likartade i fråga om utvecklingen både på den finansiella marknaden och i frågan om konsumtionsmönster. Den nya typen av snabblån som sms-lån utgör har fun- nits på den finska marknaden drygt ett år längre än i Sverige och Finland hade under somma- ren 2007 fler kreditgivare än Sverige. Snabblånen är också utformade på liknade vis som i Sverige, återbetalningstiden i Finland ligger mellan två veckor och en månad, lånebeloppet varierar mellan 100 och cirka 250 euro och avgiften för att ta ett snabblån på 100 euro är 20 euro.²⁰

Snabblånen med dess villkor och marknadsföring har aldrig rättsligt prövats i Finland men däremot har regeringen agerat genom en rekommendation om att angivning av den effektiva räntan på snabblånet ska ske. Denna rekommendation har utfärdats av delegationen för eko- nomihantering på Handels- och Industriministeriet. Lånebeloppet ska understiga 168,19 euro och ha en löptid som understiger tre månader för att kvalificera sig som ett snabblån. Vid be- räkningen av den effektiva årsräntan för snabblånet utgår man ifrån att lånet förnyas under resterande delen av året, men i praktiken förnyas inte ett snabblån. Konsumenten får en mer korrekt bild av vad själva kostnaderna blir om man anger årsräntan och medräknar alla kostnader. Den bild som förmedlas via beräkningen kan då lättare jämföras med andra typer av krediter.²¹

I Finland har man hanterat problemen med överskuldsättning och konsekvenserna som följer av dessa problem på flera olika sätt. Där har man konstaterat att problemen sträcker sig över flera departement och man har infört ett tiopunktsprogram för att komma till rätta med problemen. Det rör sig bland annat om hjälp i form av rådgivning. En åtgärd som gett goda resultat är sociala lån, vilket är en form av lån som kommunen kan ge till medborgare som inte kvalificeras för att kunna ta ett vanligt banklån. På detta vis vill kommunen hindra ett ekonomiskt utanförskap för att istället gynna medborgarnas likställdhet i kommunen. Målet med denna metod är att gynna både den kommunala och individens ekonomi. Försöket med sociala lån, eller sociala krediter som det också kallas, resulterade i en lag 2003 som innebär att sociala krediter ska tillhöra en kommuns socialvård, men det är frivilligt för en kommun att välja om de vill införa krediterna eller ej. Om en kommun väljer att ha social kreditgivning måste dock kreditgivningen följa lagen så att grunden för kreditgivningen ser likadan ut i hela lan- det. På denna typ av lån får inga kreditkostnader tas ut, däremot kan en skälig årsränta debite- ras.²²

I Finland har justitiedepartementet tillsammans med ett trettiotal andra organisationer och myndigheter sedan 2004 haft ett skuldhanteringsprogram som går ut på att förhindra att personer hamnar i skuld och förebygga att problemen fördjupas om de ändå uppstått. Den vikti- gaste utgångspunkten är att gäldenären själv aktivt måste uppsöka hjälp och sedan vara villig att ta emot den hjälp som finns. Det är viktigt att få gäldenären att inse att han behöver hjälp så att hjälpen kommer i tid. I programmet samverkar bland annat myndigheter som arbetar förebyggande och myndigheter som arbetar med ekonomisk upplysning. Målet är att erbjuda konsumentuppfostran i skolan och införa sociala krediter i samtliga kommuner.²³

20 KV, Rapport 2008:01, s. 195. KFM, Alla vill göra rätt för sig, 2008, s. 62

21 KV, Rapport 2008:01, s. 195 f

22 KFM, Alla vill göra rätt för sig, s. 62 f, SOU 2008:82 s. 88 f

23 KFM, Alla vill göra rätt för sig, s. 64

(13)

12

3 Rättssäkerhet

3.1 Rättssäkerhetsbegreppet

De allra flesta har förmodligen hört talas om begreppet rättssäkerhet och för många är det nog ett begrepp som ringar positivt. Men vad är egentligen rättsäkerhet? Vilken innebörd har begreppet egentligen? Att ett begrepp som används ofta och av så många inte har en fastslagen bestämd innebörd kan verka konstigt. Rättssäkerhetsbegreppet kommer här att diskuteras som ett juridiskt begrepp. Begreppet kan innebära olika saker allt beroende på vilken synvinkel man har när man ser på rättsäkerhet. För att kunna förstå vad begreppet rättssäkerhet egentligen innebär ska vi i detta kapitel redogöra för sex olika diskussioner kring rättssäkerhetsbe- greppet tagna ifrån olika vetenskapliga artiklar, doktriner och förarbeten. Utifrån sammanfatt- ningarna av dessa texter menar vi att vi får ett användbart verktyg för att kunna tillämpa ett rättsäkerhetsperspektiv på sms-lånens problematik. För att tydliggöra vilka aspekter av rätts- säkerhetsbegreppet vi kommer att använda oss av i analysen har vi kapitlets sammanfattning lyft fram vilka aspekter vi tycker är viktiga.

3.2 Claes Beyer

Claes Beyer är ledande advokat inom aktiebolagsrätten och var tidigare ordförande i Sveriges advokatsamfund. Beyer var med och skrev advokatsamfundets rättssäkerhetsprogram där tanken var att de skulle definiera begreppet rättssäkerhet och förklara närmare vad begreppet innebär. Detta var inte lika lätt som man från början hade trott, de kunde konstatera att någon sådan definition inte finns och deras arbete vars intention var att göra begreppet mer konkret gick i stå. Ur en allmän synpunkt menar Beyer att de människor som är någorlunda bekanta med begreppet vanligtvis förknippar det med förutsebarhet och en viss trygghet mot myndig- heternas ageranden och utlåtanden. Beyer menar att rättsäkerhetens betydelse kan uppfattas ungefär som att:

”det är någorlunda säkert vad rätten och rättsmaskineriet straffar, skattar eller avgiftsbeläg- ger mig med, om jag gör tjänar eller begär det ena eller det andra.”²⁴

Vidare säger Beyer även att det i en lag, förordning eller i ett rättsfall måste stå att det är okej för en myndighet eller domstol att agera på visst sätt och det som gäller mig även ska gälla alla andra.²⁵

Utgångspunkten för det fortsatta arbetet med att försöka genomföra en mer genomtänkt definition av rättssäkerhetsbegreppet blev en genomgång av de olika krav och principer som bru- kar kopplas till rättssäkerheten. Resultatet blev en katalog som beroende på de krav och grun- der som var till utgångspunkt kategoriserades in i fem principer: legalitetsprincipen, objektivitetsprincipen, principen om rätt till domstolsprövning, principen om avgörande inom rimlig tid och offentlighetsprincipen. Nedan följer en kort förklaring de fem ovan nämnda principerna. ²⁶

Legalitetsprincipen betyder att det krävs lagstöd för att en myndighet eller en domstol ska kunna ålägga en individ något, utdöma straff eller på annat sätt ingripa i individens rättsliga sfär. Till denna princip kopplar man kraven på att lagens utformning ska vara klar och tydlig samt vara en allmänt utformad regel. Under denna princip råder också förbudet mot retroaktiv

24 Beyer, C, Rättssäkerhet – en formsak, JT 1990-91, s. 391 f

26 Beyer, C, Rättssäkerhet – en formsak, JT 1990-91, s. 392

(14)

13

straff- och skattelag samt principen om att lag ej får strida mot grundlag. Vidare har domstolar och förvaltningsmyndigheter kravet på sig att iaktta opartiskhet och saklighet vilket är ett ut- tryck för objektivitetsprincipen. Principen innebär att lika fall ska behandlas lika, domstolar ska agera opartiskt och de agerande representanterna för myndighet eller domstol ska vara ojäviga. Till objektivitetsprincipen tillhör även principen om allas likhet inför lagen, kommu- nikationsprincipen och motiveringsskyldigheten av domstolar och myndigheters beslut. Prin- cipen om rätten till domstolsprövning innebär att frihetsberövande kräver domstolsbeslut och att domen är slutgiltig (samma fråga kan ej prövas två gånger). Till denna princip hör rätten att överklaga, fritt val av advokat samt övriga kontrollprocedurer. Principen om att avgörande ska ske inom rimlig tid, är ett krav som syftar till anhållande, häktning, beslag samt även själ- va huvudprocessen. Offentlighetsprincipen innebär krav på att rättegången och avkunnandet av dem ska vara offentliga. Vidare innefattas också den generella offentlighetsprincip som gäller allmänna handlingar i Sverige.²⁷

Vad menar då egentligen Beyer att rättssäkerhet är enligt advokatsamfundets rättssäkerhets- program? Beyer pekar på det faktum att förutsebarheten är ett viktigt inslag i rättssäkerheten, det vill säga att en medborgare ska kunna förutse konsekvenserna av sitt agerande. De principer som katalogen tar upp kan kopplas till förutsebarheten (som kravet på att lagen ska utformas tydlig och klar). Det finns också krav på rättssäkerhet som är kopplad till en säkerhets- marginal.

”Det är inte bara den trygghetsnorm som skapas genom att medborgarna kan förutse den rättsliga reaktionen på sina gärningar som garanteras av rättssäkerheten. Denna ger också ett annat slag av trygghet, som innebär att man lägger en säkerhetsmarginal mellan den enskilda medborgaren och organisationen å ena sidan och samhällets krav och sanktioner å den andra.”²⁸

Advokatsamfundet framlägger en slutsats om

”…att rättssäkerheten inte kan rätt förstås, utan man ser dess anknytning till de mänskliga rättigheterna, sådana dessa bestäms i grundlag och konventioner. Det förefaller nämligen som om det funnes ett samband mellan de livsvärden som skyddas av de mänskliga rättig- heter och många av de krav rättssäkerheten ställer.”²⁹.

Beyer menar att det finns en koppling mellan rättssäkerheten och vissa grundläggande livs- värden, där förutsebarheten utgör ett värde som tillsammans med andra livsvärden går att här- leda till mänskliga rättigheter, till detta hör då ens möjligheter att förutse de rättsliga följderna av sina egna handlingar och sin egen ställning.³⁰

3.3 Åke Frändberg

Åke Frändberg är professor emeritus i allmän rättslära vid Uppsala universitet, han har utgett en rad olika skrifter och utgör en auktoritet inom rättsvetenskapen.

I Åke Frändbergs analys av rättssäkerheten ger han begreppet en vid betydelse; ”rättssystemet ska tillhandahålla klara, tydliga och pålitliga svar på frågor av rättslig karaktär.”³¹. Han menar

31 Frändberg, Å, Rättsordningens idé, s. 288f

(15)

14

att desto bättre ett samhälles rättssystem kan ge klara svar på dess rättsliga frågor ju bättre är det samhället ifråga av just rättssäkerhet. Det kan vara olika typer av rättsliga frågor beroende vilken situation man är i eller vad för typ av handling man ska utföra. Vad gäller rättsligt för mig i denna situation? Är denna handling rättsligt möjlig? Enligt Frändberg är det vanligt bland jurister att använda rättssäkerhetsbegreppet som ”Förutsebarhet i rättsliga angelägenhe- ter”³². Vidare innebär rättssäkerheten skydd mot okontrollerat och oreglerad våldsutövning (exempelvis tortyr och husrannsakan). Ibland inkluderas även likhet inför lagen i rättssäker- hetsbegreppet. Frändberg menar att för att rättssäkerhet överhuvudtaget ska råda krävs att tre viktiga krav uppfylls. Det första kravet är att regler ska utformas klart och tydligt, vilket leder vidare till det andra kravet. För att kunna tillmötesgå krav nummer ett krävs nämligen att regler finns tillgängliga och publicerade. Regler kan vara hur välformulerade och klara som helst men har inte människorna tillgång till dem förlorar de sin verkan, alltså uppnås inte rättssä- kerheten. Slutligen kommer vi till det tredje kravet. Även om det finns klara regler som är lättillgängliga är inte det tillräckligt för att kunna garantera rättssäkerhet. Reglerna som ska- pats måste tillämpas av de rättsliga organen på ett både lojalt och korrekt sätt. Detta för att man ska kunna lita på det innehåll reglerna har. Dessa tre krav är dock inte utan brister, vilket Frändberg är väl medveten om och han redogör vidare för olika defekter som är kopplat till kraven, som kan göra att rättssäkerheten blir näst intill obefintlig. ³³

Som defekter mot det första kravet konstaterar Frändberg att det kan saknas rättsregler på något område vilket orsakar rättsbrist. En annan defekt är:

”Att de regler som finns är vaga, dunkla, mångtydiga, komplicerade eller försedda med la- tituder, eller att de står i strid med varandra (regelkollision eller konkurrens).”³⁴

Skulle fallet vara som under den första defekten, att det råder rättsbrist, är den officiella rättstillämparen skyldig att konstruera en regel för det aktuella fallet. Rättsäkerheten blir i sådant fall svag eftersom en enskild inte kan förutse utgången av en handling. Skulle proble- met röra sig under den andra defekten, att det råder oklarhet krig tolkning av regeln, så kan utgången bli att man söker svaren i förarbetena och på så vis gagnas rättssäkerheten. Fränd- berg ställer sig dock skeptiskt till detta och menar att det då är fråga om texttolkning ytterligare en gång och att förarbetet utgör ett omfattande material som det inte går att veta hur en do- mare ställer sig till. Resultatet blir att det fortfarande råder oklarhet.³⁵

En defekt mot det andra kravet är om rättsinnehållet inte är publicerat eller om det är svårt att få tillgång till innehållet. Att regler inte finns tillgängliga utgör ett hinder mot rättssäkerheten, eftersom en person inte kan förutse följden av sitt handlande om personen i fråga inte har till- gång till de regler som gäller. För att det andra kravet ska uppfyllas krävs inte bara att alla rättsreglerna offentliggörs utan också att rättsreglerna distribueras tillfredsställande samt att ny lagstiftning aviseras i tid före ikraftträdandet. I Sverige ges det ut årliga lagpublikationer och tillgången till offentligt material är större nu i och med datoriseringen.³⁶

Mot det tredje kravet, att man ska kunna lita på reglernas innehåll, konstaterar Frändberg föl- jande defekter;

32 Frändberg, Å, Rättsordningens idé, s. 284

33 a.a, s. 283 ff , Frändberg, Å, Om rättssäkerhet, JT 2000-01, s. 274 f

35 a.a s. 289 ff, Frändberg, Å, Om rättssäkerhet, JT 2000-01, s. 276,

36 a.a, s. 292, Frändberg, Å, Om rättssäkerhet, JT 2000-01, s. 277 f

(16)

15

”Att myndigheterna inte kan upprätthålla rättsordningen – även om de kanske vill och också försöker göra detta.”³⁷, ”Att rättsordningen perverteras av myndigheterna.”³⁸ samt defekten

”Att lagen ges retroaktiv verkan.”³⁹ Den första defekten är ett faktum i de allra flesta stater, eftersom att man aldrig kan upptäcka alla brottsliga handlingar som begås. Med den andra defekten syftar Frändberg till att myndigheterna inte tar rättsordningen på allvar, reglerna följs ibland och ibland inte. Om detta sker blir rättsordningen, som Frändeberg säger, en fa- sad. Den första och andra defekten har en stor inverkan på rättssäkerheten, och är en konse- kvens av bristande respekt för legalitetstanken. Den tredje defekten syftar som ovan nämnts till att det finns en risk att straff för ett brott utdelas retroaktivt. Frändberg nämner vidare att lagar inte ska kunna ändras för snabbt för att rättsläget ska hålla sig på en lugn nivå och att domar måste erkännas för att rättsläget ska bli stabilt. Kan en person inte förutse effekten av sina handlingar är samhället inte rättssäkert.⁴⁰

3.4 Aleksander Peczenik

Aleksander Peczenik var professor i allmän rättslära och var verksam vid Lunds universitet.

Även Peczenik är en auktoritet inom rättsvetenskapen med flera publicerade skrifter.

Peczenik anger att ett av de mest grundläggande innehållen i rättssäkerheten är ett förutsäg- barhetskrav som utgör ett av demokratins och rättsstatens grundvärden. Allt rättsligt agerande mot en individ måste i en demokratisk rättsstat vara förutsägbart och lagbundet och ju mer exakta och generella rättsregler är desto större förutsebarhet genererar de.⁴¹ Förutsebarhets- kravet motiverar Peczenik på följande vis,

”Vid i övrigt oförändrade förhållande kan en individ effektivare planera sitt liv ju lättare att förutse de rättsliga besluten är. Kravet på att förutsebarheten måste basera sig på lagen är etiskt motiverat på flera olika sätt. Lagen skapar ordning som i princip är bättre än kaos. I ett demokratiskt samhälle är lagen förankrad i medborgarnas vilja och deras intressen. La- gen består av generella regler och uppfyller således principen ’lika ska behandlas lika’.”⁴² Peczenik räknar upp ett antal faktorer som gynnar rättssäkerheten vilka gås igenom nedan.

Exakta och generella regler har betydelse för utformningen, innehållet och stabiliteten av rättsreglerna och ju mer exakta och generella de är desto högre är förutsebarheten. Rättsreg- lerna har en dominerande ställning då all maktutövning sker utifrån dem.⁴³

Likhet inför lagen är en följd av föregående faktor då myndighetsutövningen styrs av generel- la rättsregler. Detta innebär att ingen kan slippa straff som gäller för alla.⁴⁴

38 a.a, s. 293

39 a.a, s. 294

40 a.a, s. 293 ff, Frändberg, Å, Om rättssäkerhet, JT 2000-01, s. 278 ff

41 Peczenik, A, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, s. 89 f

42 a.a, s. 90

43 a.a, s. 52

44 a.a, s. 52 f

(17)

16

Rättsreglernas stabilitet innebär att dess funktion som handlingsram för medborgare och myndigheter ska vara stabil. För snabba regelförändringar kan medföra förvirring kring vad som gäller.⁴⁵

Subsumtion, normrationalitet: Alla rättsliga beslut i en stat måste fattas under rättsreglerna, det vill säga att besluten måste uppfattas som rättsreglernas tillämpning (subsumering). Det är vidare rationellt att följa rättsregler för att så snabbt som möjligt uppnå sina mål.⁴⁶ ”En person som försöker upptäcka det mest effektiva medlet för ett angivet mål har följaktligen inte råd att ständigt bryta mot lagen.”⁴⁷

Öppenhet kring tillämpningen av rättsregler gynnar förutsägbarheten, öppenheten är huvudre- geln medan sekretess ses som ett undantag.⁴⁸

En viss maktdelning, domstolarnas roll: Ett maktmonopol innebär ett hot mot individens fri- het. Ingen, vare sig enskild person eller grupp, bör ensam ha all den offentliga makten.

Rättstillämpningen styrs av domstolarna, vilka står fria att tolka lagen med en viss självstän- dighet. Skulle lagstiftaren detaljstyra hur domstolen skulle döma skulle domstolens ställning ha blivit för svag.⁴⁹

Makthavarnas ansvar innebär att deras handlande inte enbart kan stå tillsvars inför en över- ordnad utan att man som tjänsteman även kan stå till svars inför en dömande instans som föl- jer gällande rätt.⁵⁰

Rättens särart och autonomi betyder att rättssystemet till stor del har frigjort sig från andra normsystem, exempelvis etiken, och är till en stor del självständig från andra regler och gil- tighetskällor. Rättssystemets autonomi är möjligt på grund av tre förhållanden;

• ”En stor del av rättssystemet skapas avsiktligt, t.ex. genom lagstiftning.

• Reglernas giltighet kan i stor utsträckning bestämmas utan någon hänvisning till etiken eller religionen.

• Rättsreglerna tolkas på ett särskilt – juridiskt – sätt.”⁵¹.

Den juridiska argumentationen och yrkesjuristerna: I rättsstater karaktäriseras juristernas argumentation av rättssäkerhetstänk. Vidare uttrycker sig rätten som sådan i ett särskilt juridiskt argumentationssätt, därför krävs det professionella jurister som använder särskilda begrepp och särskilda argumentationstekniker för att framhäva rättssäkerheten.⁵²

Andra viktiga faktorer som inte kopplas till rättssäkerhetskravet i sig men är ändå viktiga i form av rättssäkerhetsgarantier är; Fria och oavhängiga domstolar endast bundna av lag, rätt till domstolsprövning av tvångsåtgärder, ingripande endast med stöd av klar och tydlig lag, ingen lagstiftning om enskilda fall eller enskilda personer, förbud mot retroaktiv lag och krav på full bevisning.⁵³

45 Peczenik, A, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, s. 53

46 a.a, s. 54

47 a.a, s. 54

48 a.a, s. 54

49 a.a, s. 55

50 a.a, s. 58

51 a.a, s. 58

52 a.a, s. 58 f

53 a.a, s. 90

(18)

17

Peczenik anser att förutsebarheten är ett viktigt värde för att det ska råda rättssäkerhet. Dock är förutsebarheten inte det enda betydande för rättstillämpningen.

”Samtidigt uppfattas rättssäkerheten ofta som rättstillämparens övergripande mål. Följakt- ligen är det naturligt att definiera rättssäkerhet som innebärande något mer än förutsebar- het”⁵⁴

Peczenik skiljer på den formella och den materiella rättssäkerheten. Där den formella rättssä- kerheten utgörs av rättsliga beslut som är förutsägbara med stöd av lagen och den materiella rättssäkerheten innebär att:

”rättskipning och myndighetsutövning baserar sig på en förnuftig avvägning mellan hänsy- nen till den på rättsnormerna baserade förutsebarheten och andra etiska värden.”⁵⁵

Ett beslut som resulterar i myndighetsutövning eller rättsskipning ska tillgodose tre krav, beslutet ska vara i en hög grad förutsebar på grund av rättsnormerna och samtidigt i hög grad vara etiskt godtagbara. Lite förenklat kan man säga att:

”Formell rättssäkerhet (förutsebarhet) är visserligen ett viktigt värde, men den måste vägas samman med andra etiska värden. Materiell rättssäkerhet är avvägningens resultat.”⁵⁶ Ett tydligt exempel på detta är lagarna under andra världskrigets nazismvälde. Det var inte svårt för de tyska judarna att förutse, med lagstöd, att de skulle bli förföljda. Det vore dock helt orimligt att påstå att sådan förutsebarhet kan kallas för rättssäker.⁵⁷

3.5 Håkan Gustafsson

Håkan Gustafsson, juris doktor, är forskare samt lärare och verkar vid Handelshögskolan Gö- teborgs universitet inom allmän rättslära och rättssociologi.

I Gustafssons akademiska avhandling Rättens polyvalens – en studie i av sociala rättigheter och rättssäkerhet redogörs det i ett kapitel om rättssäkerhet och rättsäkerhetstänkandet i om- vandling. För att kunna föra en diskussion kring rättssäkerheten krävs att man har vissa fixpunkter klara för sig, nämligen rättsordningen, staten och individen. Dessa tre punkter utgör ett återkommande inslag vid en diskussion kring rättsäkerheten och utgör olika rättsliga för- hållanden mellan; staten och rättsordningen alltså statens legala maktutövning och den reella maktfördelningens rättsprinciper, staten och individen det vill säga individens rättsliga skydd gentemot staten och förhållandet mellan rättsordningen och individen vilket innebär individens rättigheter gentemot missbruk av rättstillämpningen. Dessa fixpunkter är inte statiska utan relationen dem emellan beror på vilken innebörd begrepp har i olika typer av stater.⁵⁸

54 Peczenik, A, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, s. 91 f

55 a.a, s. 94

56 a.a, s. 95

57 Peczenik, A, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, s. 94 ff , Peczenik, A, Juridisk argumentation, s. 53 ff

58 Gustafsson, H, Rättens polyvalens, s. 303

(19)

18

Källa:Gustafsson, H, Rättens polyvalens, s. 303

För att sedan definiera rättsäkerhetsbegreppet måste man titta närmare på närliggande begrepp och skilja dem åt. Rättssäkerhet, legalitet och rättsskydd är alla centrala begrepp som bör hållas isär. Legalitet speglar förhållandet mellan statens maktutövning och rättsordningen vilket innebär att staten måste har lagstöd för sin maktutövning. Rättskyddet är förhållandet mellan individen och statsmakten. Detta innebär för det första att myndigheter ska iaktta legalitetsprincipen ”och för det andra, att rättsliga medel till skydd för individen bör och ska existera”⁵⁹. Rättssäkerhet innebär en demokratisk politisk maktordning, att förhållandet mellan individen och rätten är korrekt. Detta syns bland annat genom en tydlig förutsebarhet i rättsreglerna.⁶⁰

Gustafsson försöker sig på en egen defintion av begreppet rättssäkerhet på följande vis;

”Består i att på rättslig väg skydda individen och dennes rättigheter genom att motverka eventuellt godtycke och skönsmässighet i rättsligt beslutsfattande. Detta innebär att besluten (rättstillämpningen) ska vara så beskaffade, att den enskilde därigenom har möjlighet att förutse konsekvenserna av det egna handlandet eller det rättsliga beslutet.”⁶¹

60a.a, s. 304 f

61a.a, s. 306

(20)

19

Vid en kombination av de två redovisade figurerna tydliggörs en ytterligare precisering och redogörelse för principerna om legalitet, rättskydd och rättssäkerhet. Gusafsson menar ”att legalitetsprincipen utgör rättssäkerhetens trivila fundament”⁶² och att dessa två begrepp står i tydlig koppling till varandra med hjälp av legalitetsprincipen blir rättssäkerheten lättare att förstå sig på. Vad Gustafsson menar här är att utan legalitet kan varken rättssäkerhet eller rättskydd råda. Osäkerheten kring begreppet rättssäkerhet beror till stor del på att begreppet saknar en tydlig och bestämd innebörd i vardagsspråket.⁶³

Rättssäkerheten har två olika karaktärer, dels ett juridiskt begrepp som handlar om att garantera förtsebarheten i rättsordningen och dels en social värdeförankring som innebär vissa föreställningar om förhållandet mellan individen och rätten samt mellan individen och staten.

Gustafsson sammanfattar rättssäkerhetsbegreppet i fyra punkter; till att börja med är rättsäkerhet inte en egenskap i en rättsordning utan ett dynamiskt begrepp som redogör för förhållandet mellan individen och rätten. För det andra ska rättssäkerheten allltid garantera individens rättsliga säkerhet, För det tredje är det viktigt att beakta begreppets sociala och juridiska sidor. Vad rättssäkerheten innebär beror slutligen också på i vilket sammanhang begreppet används.⁶⁴

3.6 Prop. 1984/85:32 och SOU:1984:15

I proposition 1984/85:32 om riktlinjer för det framtida arbetet mot ekonomisk brottslighet och i slutbetänkande av kommissionen mot ekonomisk brottslighet (SOU 1984:15) diskuteras rättssäkerhetsbegreppet utifrån dess mångtydlighet, och vidare resoneras det om två olika former av rättssäkerhet.

I propositionen diskuteras det kring två olika former av rättssäkerhet. Man talar om en formell och en materiell rättssäkerhet. Den formella rättssäkerheten är rättssäkerheten i en traditionell mening, rättsverkningarna ska kunna förutses av medborgarna och det medför i sin tur krav på en tydlig och klar lagstiftning. Vid propositionens utformning utgjorde den materiella rättssä- kerheten ett nytt sätt att använda begreppet, innebörden av rättssäkerheten i en materiell me-

63 a.a, s. 307 ff

64 a.a, s. 307 ff

(21)

20

ning blir att man ser till att de rättigheter och skyldigheter som lagstiftningen medför också uppnås vid tillämpningen. I praktiken medför detta att brottsstatistiken ska vara så låg som möjligt och om brott utförs ska det resultera i sanktioner, vilket resulterar i en hög materiell rättssäkerhet.⁶⁵

Ett möjligt problem som kan uppstå vid tillämpningen av både materiell och formell rättssä- kerhet är att de kan komma att kollidera med varandra, för att stärka den ena kan det bli på bekostnad på den andra.

”Det förekommer också att man betecknar de faktiska möjligheterna att i det enskilda fallet nå ett rättvist resultat som en rättssäkerhetsfråga. Rättssäkerhet i denna mening, ofta kallad materiell rättssäkerhet, kan strida mot intresset av förutsebarheten som då kan kallas formell rättssäkerhet. Allmänt utformade regler som ger rättstillämpningen stor möjlighet att anpassa sina beslut efter förhållande i det enskilda fallet minskar förutsebarheten men kan öka möjligheten att åstadkomma resultat som framstår som materiellt rättvisa.”⁶⁶

Rättssäkerhetens utveckling härleds till 1700-talet, där de traditionella rättssäkerhetsgaranti- erna vuxit fram. Dessa garantier utvecklades för att råda bot mot maktmissbruk och godtyck- ligt handlande. Tanken var att ge den enskilde individen ett skydd gentemot staten. Dessa grundläggande garantier har kommit till uttryck i svensk lagstiftning, det finns grundlagsstöd i regeringsformen (exempelvis fastslås det i regeringsformen att beslutsfattande ska präglas av opartiskhet och saklighet, RF 1:9) och genom vårt åtagande med europarådets konvention angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna har vi ett folkrättsligt åtagande.⁶⁷

”Rättssäkerheten kan emellertid aldrig tryggas endast genom att allmänna principer och målsättningar deklareras. Det är i de enskilda lagarna och enskilda fallen som rättssyste- mets hållfasthet sätts på prov.”⁶⁸

Även i SOU:n talar man om rättssäkerhetsbegreppets mångtydiga karaktär, ett begrepp som används vid ett antal olika områden; ett traditionellt rättssäkerhetsbegrepp, skyddet för den personliga integriteten och rättskyddet. Rättssäkerhetsbegreppet inom det traditionella straff- rättsliga området innehåller två viktiga krav, kraven om förutsägbarhet och likhet inför lagstiftningen. Med förutsebarhet menar författarna att det ska finnas förbud mot retroaktiva straff och att lagen ska vara tydligt formulerad så att det inte finns tveksamheter för vad som är lagligt eller olagligt. Med likhet inför lagen innebär att det är brottets karaktär som ska vara avgörande för påföljden och inte personen som begått gärningen.⁶⁹

Den traditionella synen på rättssäkerhet härstammar som nämnts ovan från 1700-talet och betonar gärningsmannens rättigheter mot en dominerande stat. Ett mer modernt synsätt på rättssäkerhetsbegreppet (som till stor del formats av massmedia) innebär ”’att inte behöva utsättas för brott’ dvs rättsskydd”⁷⁰. Den moderna synen på rättssäkerhet är alltså inriktad på offret och inte på gärningsmannen som i den traditionella betydelsen.⁷¹

65 Prop. 1984/85:32, s. 11

66 a.prop s. 36

67 a.prop, s. 38

68 a.prop, s. 38

69 SOU 1984:15, s. 129 f

70 a.SOU, s. 130

71 a.SOU, s. 130

(22)

21 3.7 Sammanfattning

Det finns ingen exakt definition av vad rättsäkerhet är, ändå har alla undersökta författare tryckt på samma saker angående vad som är viktigt med rättssäkerheten vilket är mycket intressant. Förutsebarheten anges som ett grundfundament (som alla ovanstående auktoriteter har gemensamt i sina redogörelser) till vilket man kan ställa kravet om tydlig och klar lagstiftning. Utan detta brister förutsägbarheten och utan förutsägbarheten ingen rättssäkerhet.

Något att tänka på, som Peczenik varnar för, är att förutsebarheten själv inte garanterar rätts- säkerhet, vilket exemplifieras med lagstiftningen under andra världskrigets nazismvälde. Pec- zenik lyfter fram en viktig tanke: att förutsägbarheten måste kompletteras med etiska världen för att bli rättssäker.

Vi tycker att uppdelningen mellan en formell och en materiell rättssäkerhet är bra, som lyfts fram både i Peczeniks resonemang och i prop. 1984/85:32, då det vid en sådan uppdelning blir lättare att förstå innebörden i rättssäkerheten. Eftersom begreppet är svårdefinierat och har många viktiga beståndsdelar är det bra att ha en uppdelning för att strukturera upp begreppet.

Vidare blir det enklare att ta till sig den helhet som rättssäkerhet utgör genom att dela upp innebörden. Som Peczenik skriver innebär den formella rättssäkerheten förutsebarhet och den materiella rättssäkerheten är vad som följer av förutsebarheten. Det är en sak att ha ett for- mellt krav men en helt annan sak att praktiskt följa det formella kravet. Bara för att det är för- bjudet att stjäla innebär det inte att ingen stjäl. Därför måste det också finnas materiell rättssä- kerhet – vilket straff får personer som stjäl? Ett annat bra sätt att se på rättssäkerhetsbegreppet är utifrån de två olika karaktärer som Gustavsson redogör för. En karaktär som speglar rätts- säkerheten utifrån ett juridiskt begrepp, att garantera förtsebarheten i rättsordningen och en karaktär som speglar den sociala värdeförankringen, vissa föreställningar om förhållandet mellan individen och rätten samt mellan individen och staten. Denna uppdelning ger en mer strukturell bild av begreppet och förankrar begreppet inte bara i de officiella utan även i de sociala värderingarna. I liknelse med den uppdelning med formell och materiell rättssäkerhet samt att aspekten med det etiska som Peczenik anser är viktigt att ha i åtanke vid en relation mellan stat och individ.

Både den formella och materiella uppdelningen, och uppdelningen av rättssäkerheten i två karaktärer är viktiga aspekter, de kan liknas med varandra eller vara två olika sätt att se på begreppet. Vi anser att dessa två uppdelningar av begreppet kompletterar varandra och ger begreppet en tydligare förankring i samhället. Då man inte bara ser till det faktum att rättssä- kerheten ska innebära föreutsägbarhet för individen med klara och tydliga regler utan också rättvisa regler som inte gynnar eller missgynnar någon individ.

Något vi tycker viktigt att framlägga angående rättssäkerheten är att begreppet är dynamiskt, något som speglar förhållandet mellan individen och rätten. Ett förhållande som ständigt änd- ras därav det svårdefinierbara begreppet, rätten ändras löpande genom lagändringar och rätts- säkerheten är beroende av olika relationer som Gustavsson redogör för med sina figurer.

(23)

22

4. Konsumentkreditlagen

4.1 Inledning

Konsumenter är relativt skyddade i samhället, det finns regelverk och lagar som finns till för vår säkerhet. När vi konsumerar ett sms-lån däremot, finns inga regler som skyddar oss. Ef- tersom att det inte ens tar en kvart innan det lånade beloppet sätts in på kontot kan tagandet av ett sms-lån likställas med ett impulsköp. Att ångra sig kan vara omöjligt eller bli dyrt, beroende på hos vilket företag lånet tagits. I detta kapitel redogörs för vilka kryphål i lagen som möj- liggör sms-lånen. De aktuella paragraferna är 5a, 6 och 9 §§ i KkrL angående kryphålen i lagstiftningen, vidare av intresse är 5 §. 12 § KkrL berörs men är inte av vidare intresse för uppsatsen. Begreppet god kreditgivningssed redogörs för i kapitlet då det utgör en viktig norm inom konsumentkreditförhållande. Sms-lånen utgör en ny företeelse på marknaden och kryp- hålen i lagen möjliggör sms-lånens existens vilket leder till att praxis på området är begrän- sad. I detta kapitel redogör vi för de två domar som har kommit på området för att försöka utröna nuvarande praxis på området.

4.2 Kryphål i lagen

Sms-lån möjliggörs genom ett antal kryphål i KkrL. De lagrum det handlar om är 5a, 6 och 9

§§.

I 5a § står det att näringsidkaren (långivaren) måste pröva om konsumenten har ekonomiska förutsättningar att fullgöra åtagandet innan kredit beviljas (så kallad kreditprövning). Men det finns ett undantag. Kravet på kreditprövning gäller inte om lånetiden är högst tre månader och hela beloppet ska betalas tillbaka på en gång eller om krediten avser ett mindre belopp. Hur stort ett sådant mindre belopp är har dock inte fastställts i lagen.⁷² Vidare måste ett avtal om kredit ingås skriftligen enligt 9 §. Även här finns dock ett undantag gällande engångskrediter, när kredittiden är högst 45 dagar och när hela kreditbeloppet ska betalas tillbaka på en gång.

(”Med ’engångskrediter’ avses krediter med ett fast lånebelopp”⁷³) Enligt 6 § angående krediter som tas för enskild vara eller tjänst ska näringsidkare vid marknadsföring av krediter läm- na information om den effektiva räntan, kreditkostnader och kontantpris. Även i denna para- graf finns det dock undantag där information inte behöver lämnas om krediten avser ett belopp under 1500 kronor eller när den tagna krediten ska återbetalas inom tre månader.

Som synes ovan finns det alltså ganska hård reglering på kreditlånemarknaden, regler som sms-låneföretagen undslipper då de lånar ut just engångskrediter avseende ett mindre belopp där lånet ska betalas tillbaka inom tre månader. Med hjälp av de tre ovan nämnda kryphålen kan låneföretagen alltså bedriva utlåning på ett snabbt vis utan omfattande kontroller.

Intressant att notera är också att tanken bakom de ovanstående paragraferna var att skydda konsumenterna från att ta oövervägda lån då allt fler blev överskuldsatta under senare delen av åttiotalet när den nu gällande lagen började arbetas fram.⁷⁴

Enligt 12 §, KkrL, är kredittagaren skyldig att utöver eller istället för ränta betala särskild avgift för krediten endast om sådan avgift avser kostnader som kreditgivaren har för krediten (exempelvis uppläggningskostnader och aviseringskostnader) och om avgiften angetts särskilt

72 Karnov, band 1, s. 592

73 a.a, s. 593

74 Eriksson, A och Lambertz, G; Konsumentkrediter, s.17 f