Juridiska institutionen Höstterminen 2018
Examensarbete i offentlig rätt, särskilt förvaltningsrätt 30 högskolepoäng
Assistansersättningen ur rättssäkerhetsperspektiv
Försäkringskassans tillämpning av rätten till personlig assistans
State allowance for personal assistance and the rule of law
Författare: Clara Boivie
Handledare: Lektor Annika Nilsson
2
Innehållsförteckning
FÖRKORTNINGAR ... 4
1 INLEDNING ... 5
1.1 BAKGRUND ... 5
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR ... 7
1.3 AVGRÄNSNINGAR ... 8
1.4 METOD ... 9
1.5 DISPOSITION ... 10
2 RÄTTSSÄKERHET ... 11
2.1 IDÉN OM RÄTTSSTATEN ... 11
2.2 INTE BARA FRÅGA OM FORMELL RÄTTSSÄKERHET ... 13
2.3 RÄTTSSÄKERHET OCH VÄLFÄRDSSTATEN ... 15
2.4 RÄTTSSÄKERHET OCH RÄTTEN TILL PERSONLIG ASSISTANS ... 16
3 SOCIALA RÄTTIGHETERS BETYDELSE ... 17
3.1 BAKGRUND ... 17
3.2 PERSONLIG ASSISTANS SOM EN SOCIAL RÄTTIGHET ... 19
3.3 FOLKRÄTTSLIGA FÖRPLIKTELSER ... 21
4 GÄLLANDE RÄTT ANGÅENDE ASSISTANSERSÄTTNINGEN ... 23
4.1 UPPDELNINGEN MELLAN FÖRSÄKRINGSKASSAN & KOMMUNER ... 23
4.2 SOCIALFÖRSÄKRINGSBALKEN ... 25
4.3 FÖRHÅLLANDET TILL ANDRA INSATSER ... 26
4.4 RÄTTEN TILL PERSONLIG ASSISTANS ... 26
4.4.1 Bakgrund ... 26
4.4.2 Lagens målsättning ... 27
4.4.3 Personkretsen ... 29
4.4.4 Insatsen personlig assistans ... 31
4.5 SAMMANFATTNING OCH SLUTSATSER ... 36
5 FÖRSÄKRINGSKASSANS TILLÄMPNING ... 38
3
5.1 FÖRSÄKRINGSKASSANS VÄGLEDNING AVSEENDE PERSONLIG ASSISTANS 38
5.2 FÖRSÄKRINGSKASSANS BESLUT AVSEENDE ASSISTANSERSÄTTNING ... 44
5.3 KORT JÄMFÖRELSE MED FÖRSÄKRINGSKASSANS TILLÄMPNING 2008 ... 47
5.4 SLUTSATSER ... 49
6 RÄTTSSÄKERHETEN & ASSISTANSERSÄTTNINGEN ... 51
6.1 GÄLLANDE RÄTTS UTFORMNING ... 51
6.2 FÖRSÄKRINGSKASSANS TILLÄMPNING OCH INTERN STYRNING ... 52
6.3 ÖVRIGA ASPEKTER ... 55
6.4 LSS-UTREDNINGEN ... 57
KÄLLFÖRTECKNING ... 60
4
Förkortningar
FL Förvaltningslag (2017:900) FN Förenta nationerna
HSL Hälso- och sjukvårdslag (2017:30) HFD Högsta Förvaltningsdomstolen
ICF International Classification of Functioning, Disability and Health
JK Justitiekanslern
KU Konstitutionsutskottet
LSS Lag (1993:378) om stöd och service till vissa funktionshindrade OL Lagen (1985:568) om särskilda omsorger om psykiskt
utvecklingsstörda m.fl. (Omsorgslagen) Prop. Proposition
RF Regeringsformen
RR Regeringsrätten
RÅ Regeringsrättens årsbok
SFB Socialförsäkringsbalk (2010:110) SoL Socialtjänstlag (2001:453)
SOU Statens offentliga utredningar
5
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Rätten till personlig assistans har funnits i Sverige sedan LSS infördes år 1994.
Lagen kom till följd av den växande välfärdspolitiken vi har idag och idén om att svårt funktionshindrade behöver garanteras vissa rättigheter för att uppnå jämlika levnadsvillkor i samhället.1 Målet med införandet av lagen och rätten till personlig assistans var bland annat att öka funktionshindrades livskvalitet, självbestämmanderätt och levnadsvillkor. I samband med införandet av LSS blev också ansvaret för den personliga assistansen delad mellan kommunerna och staten, genom den administrativa lösningen att Försäkringskassan beviljar assistansersättning för de som har att assistansbehov på i genomsnitt över 20 timmar i veckan.
Sedan LSS kom till har rätten till personlig assistans varit under ständig diskussion, både i doktrin och i media. Och det är just Försäkringskassans beslut om assistansersättning som har fått utstå den mesta av kritiken på senare tid. De senaste åren har man kunnat läsa om att allt fler personer har fått avslag på sina ansökningar om assistansersättning när de sökt för första gången och om att allt fler personer har fått assistansersättningen indragen. Ett exempel på detta är tolvårige Andreas som enligt läkarintyg behöver tillsyn dygnet runt, men som från och med juli 2017 inte längre får assistansersättning.2 I en anmälan till JK skriver Riksförbundet för rörelsehindrade barn och ungdomar bland annat att Försäkringskassan ägnar sig åt domstolstrots efter hur de tolkat HFD:s fastställande att sondmatning kan vara ett grundläggande behov som ska ge rätt
1 Prop. 1992/93:159 s. 49.
2 Expressen, Andreas, 12, behöver hjälp dygnet runt – Försäkringskassan säger nej (https://www.expressen.se/nyheter/andreas-12-behover-hjalp-dygnet-runt-forsakringskassan-sager- nej-/)
6
till assistansersättning.3 Samtidigt har också KU valt att granska ett regleringsbrev till Försäkringskassan, där regeringen ger myndigheten instruktionen att ”bryta utvecklingen av antalet timmar inom assistansersättningen”.4 I en av socialdepartementet upprättad promemoria framhölls det att instruktionen tog sikte på hur Försäkringskassan kunde förbättra den interna styrningen och öka kontrollen av assistansersättningen i syfte att förhindra felaktiga utbetalningar.5 KU skriver dock angående detta att även om det inte skulle vara regeringens avsikt, så går det inte att utesluta att formuleringen skulle kunna leda till felaktiga bedömningar i det enskilda fallet.6 Efter bland annat medial kritik mot just Försäkringskassans allt mer restriktiva hållning gällande assistansersättning fick även myndighetens generaldirektör Ann-Marie Begler avgå.7 I en presskonferens meddelade socialministern att anledningen var att regeringen ville se en ny inriktning på Försäkringskassan och att de delar som varit kritiserade måste stärkas.8
Sett till antal beviljade förstagångsbeslut om utbetalning av assistansersättning kan man i Försäkringskassans egen statistik också se att de genom åren har minskat procentuellt. Exempelvis fick Försäkringskassan in totalt 1533 ansökningar om assistansersättning i maj 2017, varav 266 av ansökningarna blev beviljade och 1267 fick avslag. Jämförelsevis fick Försäkringskassan samma månad 2012 in 1733 ansökningar, varav 768 beviljades och 968 fick avslag. Än längre bak i tiden, i maj 2003, fick Försäkringskassan in 1794 ansökningar, och 1332 blev beviljade assistansersättning medan 462 fick avslag på sin ansökan.
Försäkringskassan verkar alltså ge allt fler avslag gällande assistansersättning.9
3 RBU, 2018.
4 Regleringsbrev till Försäkringskassan för 2016 (2015-12-17).
5 2017/18:KU2, s. 238.
6 2017/18:KU20, s. 240.
7 Se bl.a. Dagens Medicin, Begler får lämna Försäkringskassan (https://www.dagensmedicin.se/artiklar/2018/04/27/begler-far-lamna-forsakringskassan/).
8 Se SvD, Regeringen bekräftar: Begler får sparken (https://www.svd.se/uppgift-begler-far-lamna- forsakringskassan)
9 För vidare statistik, se Försäkringskassans sammanställning av antal avslag och beviljanden vid första beslut och antal förstagångsbeviljanden, 199412-200705.
7
Det här behöver i och för sig inte betyda något. Men visst kan det misstänkas att kritiken till viss del är befogad då den rättsliga regleringen i LSS inte har förändrats avsevärt sedan den infördes 1994. Ligger det då någonting i kritiken och vad ligger i så fall bakom de allt mer restriktiva besluten?
Den medialt uppmärksammade LSS-utredningen presenterades 10 januari 2019.10 Enligt regeringen som tillsatte utredningen är regleringen om rätten till personlig assistans för komplicerad och öppnar allt för mycket för tolkningsmöjligheter vilket är ett hot mot rättssäkerheten.11 Samtidigt uppgavs att syftet med utredningen skulle vara att skapa en ekonomisk hållbar utveckling.12 Även om en av deluppgifterna var att lösa bristerna i rättssäkerheten gällande utformningen av rätten till personlig assistans, saknas denna rättsliga analys i utredningen. Fokus ligger istället på kostnaderna för insatserna, likvärdighet mellan kommunerna och insatsernas kvalitét.13 Frågan om rättssäkerhet är särskilt viktig för personer som inte själva kan göra sin röst hörd eller kan föra sin egen talan. De som söker insatser enligt LSS är ofta utlämnade till myndigheters goda vilja och tjänstemännens kunskap och förståelse för deras problematik. Frågan kvarstår om den typ av rättighetslagstiftning som LSS utgör, tillgodoser alla rättssäkerhetsaspekter, speciellt med tanke på Försäkringskassans tillämpning och tolkning av rätten till personlig assistans i fråga om assistansersättning.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är att undersöka om regleringarna om rätt till personlig assistans är utformat på ett sådant sätt att rättssäkerhet säkerställs. I och med den kritik som framförts, och de eventuellt mer restriktiva besluten som
10 Se SOU 2018:88.
11 Kommittédirektiv 2016:40, s..4.
12 Kommittédirektiv 2018:35 s. 3.
13 Se SOU 2018:88, s. 29ff. för sammanfattning av utredningen.
8
Försäkringskassan tycks ge, kommer denna uppsats att fokusera på Försäkringskassans tillämpning av reglerna om rätten till personlig assistans.
Som beskrivits ovan har regleringen om rätt till personlig assistans inte förändrats avsevärt sedan införandet av LSS. Trots detta tycks Försäkringskassans tillämpning av regleringen ändrats över tid, vilket bidrar till att personer som tidigare skulle fått beviljad assistansersättning numera får avslag på ansökan. I och med detta väcks frågor om förutsebarhet och rättvisa.
Kan rättsäkerheten upprätthållas med denna typ av välfärdsreglering? Andra frågor som kommer besvaras för att uppnå uppsatsens syfte är: Vem har rätt till assistansersättning? Och stämmer Försäkringskassans myndighetspraxis överens med gällande rätt?
1.3 Avgränsningar
Den rättsliga reglering som kommer vara i fokus i denna uppsats är rätten till personlig assistans enligt 9 a § LSS. Det är denna reglering som anger vilka behov som täcks av rätten till personlig assistans och därmed också assistansersättning. Paragrafen är alltså avgörande för om en person med funktionsnedsättning har rätt till personlig assistans eller inte och är därmed mest intressant i detta sammanhang. Andra relevanta paragrafer i LSS och SFB kommer endast att beskrivas kortfattat. Uppsatsen kommer även avgränsas på så sätt att den inte djupare kommer behandla kommunens grundläggande ansvar för personlig assistans. Gällande Försäkringskassans tillämpning kommer uppsatsen avgränsas till att beskriva hur lagstiftningen tillämpas i beslut om assistansersättning idag. En kort jämförelse med hur det såg ut år 2008 kommer också att göras för att belysa eventuella förändringar i tillämpningen över tid.
Eftersom LSS-utredningen inte tillför något nytt rent materiellt, ska den endast kommenteras kortfattat i slutet av uppsatsen.
9 1.4 Metod
En rättsdogmatisk metod kommer att användas för att kunna svara på de ovan redovisade frågeställningarna. För att veta om rättssäkerhet upprätthålls behöver gällande rätt fastställas. Gällande rätt ska först och främst tolkas, för att kunna besvara frågan om vem som har rätt till personlig assistans. Det som kommer analyseras är själva lagrummen som behandlar rätten till personlig assistans och därefter förarbeten och domstolspraxis samt viss doktrin. Inom den rättsdogmatiska metoden och denna uppsats innefattas även en kritisk granskning av rättskällorna.14 I och med att en stor del av uppsatsen kommer handla om de oklarheter och tolkningsutrymme rättskällorna ger, är det viktigt att lyfta dessa då de kan vara ett hinder för att målsättningen att en viss personkrets med vissa behov ska tillförsäkras personlig assistans.
Vidare kommer jag att analysera och diskutera andra källor än just de traditionellt rättsliga. De källor som kommer användas är Försäkringskassans interna styrdokument rörande personlig assistans och assistansersättning samt Försäkringskassans egen myndighetspraxis. Gällande myndighetens egna beslut om assistansersättning kommer främst nyligen tagna beslut som berör frågan om den enskilde har de grundläggande hjälpbehoven som krävs enligt 9 a § LSS att analyseras i och med att det är tillämpningen av denna paragraf som står i fokus i denna framställning. Besluten ska endast användas för att exemplifiera hur Försäkringskassans tillämpning av lagen kan se ut. Därför har tio slumpmässigt utvalda beslut från maj 2018 valts ut. För att undersöka hur tillämpningen har förändrats under tid har även tio beslut från maj 2008 valts ut och analyserats tillsammans med de interna styrdokumenten som fanns då. De interna styrdokumenten och besluten kommer användas för att redogöra för hur rätten i realiteten används och hur den enskilde påverkas av myndigheters tillämpning av
14 Kleineman (Korling & Zamboni(red.)), s. 25.
10
lagen. Det är på myndighetsnivå som normavvägningen ofta sker.
Förvaltningsmyndigheter ägnar sig ofta åt rättstillämpning, även om besluten inte kan verkställas på samma sätt som domstols dom. I och med att vi har att göra med en välfärdsreglering som till stora delar kan ses som målrationell till skillnad från exempelvis civilrätten och straffrätten kan det anses nödvändigt att även inkludera ansvarig myndighets beslut i analysen. Det är där de flesta beslut angående rätten till personlig assistans tas, och därmed också där det juridiskt tekniska visar sig.15 Styrdokumenten och besluten kommer att användas för att kunna svara på hur den rättsliga regleringen påverkar den enskilde och därmed om målen med regleringen samt om rättssäkerheten uppfylls. För att kunna besvara frågan om ifall rättssäkerhet säkerställs behövs en diskussion angående vad rättssäkerhet innebär, vad rättssäkerheten har för betydelse i vårt samhälle idag, men främst vad den har för betydelse för förvaltnings- och socialrätten. I och med att ämnet berör en mer teoretisk eller, om man så vill, filosofisk del av rätten kommer främst doktrin på ämnet att användas i dessa delar.
1.5 Disposition
Uppsatsen kommer till en början att behandla frågan om rättssäkerhet. Det som kommer att beskrivas och diskuteras under denna rubrik är hur rättssäkerhetsbegreppet har kommit att ändrats i och med att vi har gått från att varit en rättsstat till att allt mer bli en välfärdsstat. Vad som menas med formell och materiell rättssäkerhet kommer att förklaras och vikten av dessa upprätthålls kommer att argumenteras för. Rättssäkerhetens betydelse i vårt samhälle idag, men främst vad den har för betydelse för förvaltnings- och socialrätten kommer här vara i fokus. I och med att LSS och regleringen om personlig assistans är utformad som en rättighetslag kommer betydelsen av rättighetslagstiftningar sedan att diskuteras i ett separat avsnitt. Därefter kommer uppsatsen att gå in på
15 Se Wennström (Mannelqvist & Enarsson (red.)), s. 122, angående målrationella välfärdsregleringar.
11
gällande rätt angående rätten till personlig assistans och assistansersättningen.
Under denna rubrik kommer först en allmän beskrivning om assistans- ersättningen att presenteras. Beskrivningen innefattas av ansvarsrelationen mellan kommunerna och försäkringskassan samt regleringarna i Social- försäkringsbalken. Därefter kommer rätten till personlig assistans enligt LSS utredas. Som tidigare nämnts kommer 9 a § LSS vara i fokus, men innan kommer även de paragrafer som behandlar målgruppen för insatser samt målsättningsparagrafer i LSS redogöras för. Försäkringskassans tillämpning av aktuella regler kommer i nästa del att beskrivas utifrån myndighetens interna styrdokument och beslut som tagits angående assistansersättning. Till sist kommer jag föra en sammanfattande diskussion kring rättssäkerhet i fråga om rätten till personlig assistans och assistansersättningen.
2 Rättssäkerhet
2.1 Idén om rättsstaten
En allmänt accepterad definition av rättssäkerhetsbegreppet är svår att hitta. Det kan betyda olika beroende på vilket rättsområde man pratar om och begreppet har också betytt olika saker i olika tider. Sveriges advokatsamfund försökte sammanställa begreppet i ett rättssäkerhetsprogram och enligt denna föreligger rättssäkerhet ”när vissa livsvärden – livet, kroppslig integritet, personlig rörelsefrihet, yttrandefrihet, förenings- och församlingsfrihet, egendom m.m. – skyddas mot statsmaktens ingripanden genom regler som har karaktären av lag och som garanterar förutsägbarheten för medborgarna”.16 Denna definition har dock kritiserats i doktrin. Enligt Peczenik är det problematiskt att så konkret formulera en teori då den lätt glider förbi poängen. Han menar också att en sådan
16 Sveriges Advokatsamfund Rättssäkerhetsprogram (1988: 6).
12
omfattande katalog över rättssäkerhetens principer och krav är problematiskt då katalogerna är föränderliga och omstridda.17
Utgångspunkten för rättssäkerheten är dock idén om rättsstaten.18 Idén om rättsstaten växte fram för att kunna förutse och begränsa statens ingrepp i äganderätten samt för att skydda den enskilde genom maktfördelning av statsmakten.19 I modern tid fungerar rättsstaten däremot som en begränsning av den absoluta statsmakten, med syfte att tillförsäkra medborgarna frihet men också rättigheter av olika slag.20 I denna kontext ses rättssäkerhet som förutsebarhet i rättsskipningen och myndighetsutövningen i en demokratisk rättsstat. Det är ett synsätt som också godtas av många rättsteoretiker.21 Skönsmässighet och godtycke i rättsligt beslutfattande ska så långt som möjligt motverkas så att den enskilde har möjlighet att förutse konsekvenserna av det egna handlandet eller det rättsliga beslutet.22 Som nämnts är frihetsidealet grundläggande i rättsstaten och kravet på rättssäkerhet är grundläggande för att nå denna frihet. För att en stat ska kunna uppnå denna typ av formella rättssäkerheten i den meningen att rättsliga beslut är förutsebara krävs det att rättsreglerna uppnår ett visst mått av precision, är generella och öppna för fri åsiktsbildning.23 Genom att regleringar är klara och tydliga skyddas enskilda individer från godtyckliga beslut på grund av otydlighet eller tolknings- möjligheter.24 Kravet på förutsebarhet är alltså grundläggande i begreppet rättssäkerhet, åtminstone i den formella meningen. Men även andra principer
17 Peczenik (1995), s. 92.
18Se bl a Tuori, s. 53 som beskriver hur disciplinen förvaltningsrätt uppstod i en rättsstatlig kontext samt Herlitz, s. 82 som menar att det rättsstatliga idealet inte bara utgör en gräns för förvaltningen utan att den också är själva grundvalen för förvaltningens verksamhet, samt att förvaltningens uppgift säkerställs med olika rättssäkerhetsgarantier såsom det reglerade förvaltningsförfarandet, offentlighet och olika slags rättsmedel.
19 Bäckman (2013), s. 49.
20 Vahlne Westerhäll (2002), s. 36.
21 Se Peczenik (1995), s. 90.
22 Se Gustafsson, s. 306, som sammanfattar den mer konventionella rättsliga innebörden av rättssäkerhet på detta sätt.
23 Vahlne Westerhäll (2002), s. 38.
24 Staaf, s. 28.
13
såsom legalitetsprincipen och likhetsprincipen nämns ofta i samband med begreppet.25 Ett ingripande mot enskilda ska ha laga stöd eller vara noga reglerat i lag och lika fall ska bedömas lika. Dessa principer finns också fastställda i 1 § st 3 och 9 § kap 1 RF samt i 5 § FL.
2.2 Inte bara fråga om formell rättssäkerhet
Det har länge funnits diskussioner om att det finns behov av att innefatta andra värden än förutsebarhet i rättssäkerhetsbegreppet. Konsensus tycks vara att staten måste ha en lösning som tillfredsställer både den formella och den materiella rättssäkerheten, där materiell rättssäkerhet ofta beskrivs som detsamma som etisk godtagbarhet.26 I en rättsstat måste det finnas en balans mellan stabilitet och elasticitet, dvs. förutsägbarhet och rättvisa.27 En avvägning måste alltså göras mellan den förutsebarhet som regeln utgör och etiska hänsyn av olika slag, där etiska hänsyn handlar om att avgöra vad som är gott eller ont för människor.28 Den materiella rätten tycks alltså ställa frågan om vilka de innehållsmässiga gränserna för statlig maktutövning är. Vahlne Westerhäll menar att målet att förverkliga den enskildes fri- och rättigheter är detsamma som materiell rättssäkerhet.29 Peczenik beskriver däremot materiell rättssäkerhet som att rättsskipning och myndighetsutövning ska baseras på en förnuftig avvägning mellan hänsynen till den på rättsnormerna baserade förutsebarheten och andra etiska värden.30 Dessa två beskrivningar skiljer sig på så sätt att Peczenik verkar mena att det för materiell rättssäkerhet även krävs formell rättssäkerhet, medan
25 A.a. s. 29 ff.
26 Denna konsensus är så klart inte befriad från undantag. Jarleborg, s. 81 ff. menar exempelvis att rättssäkerhet inte borde delas upp i en materiell och en formell del & Frändberg, 273 ff. menar även han att rättssäkerheten endast borde betraktas som legal förutsebarhet.
27 Peczenik (1990) använder sig av orden stabilitet och elasticitet, s. 12, medan Vahlne Westerhäll (2002) använder och likställer dessa med förutsägbarhet och rättvisa, s. 38.
28 Vahlne Westerhäll (2002), s. 38.
29 A.a. s. 39.
30 Peczenik (1995), s. 94.
14
Vahlne Westerhäll skiljer de två begreppen helt ifrån varandra. I det stora hela verkar de dock överens om att rätten måste verka på ett sätt så att våra mål om ett rättvist samhälle uppfylls. Görs inte en avvägning mellan den rättsliga regeln och uppfyllandet av vad som allmänheten uppfattar vara rättvisa domslut skulle rätten kunna komma att förlora sin legitimitet och detta kan i sig leda till att allmänheten inte vänder sig till rättsordningen vid konfliktlösning.31
De finns också de som utvecklar begreppet rättssäkerhet ytterligare, eftersom den materiella rättssäkerheten visat sig ha sina brister då det är svårt att åberopa bland annat sociala rättigheter. Erlandsson menar att det behövs fler begrepp än formell och materiell rättssäkerhet för att beskriva rättssäkerheten och väljer att presentera en substantiell rättssäkerhet hämtad från Henrichen.32 Denna innefattar krav på att medborgarna ska behandlas likvärdigt utifrån sina egna förutsättningar och att besluten ska vara ändamålsenliga.33 Denna rättssäkerhet fokuserar främst på den enskildes likvärdighet under den rättsliga behandlingen vilket i sin tur förutsätter större interaktiv kommunikation mellan de olika parterna i den rättsliga processen. Detta ska skydda den enskilde mot den beslutsfattande verksamhetens specifika systemintresse.34 Även Gustafsson har tagit sin utgångspunkt i detta rättssäkerhetsbegrepp men menar att ett beslut kan vara godtagbart på olika sätt. Den substantiella rättssäkerheten fokuserar på rättstillämparen som i sitt beslutsfattande måste beakta konsekvenserna av beslutet och om det som beslutas upplevs som godtagbart för den som omfattas av beslutet.35 Till följd av detta måste beslutsfattaren alltså överväga om beslutet är rättsligt godtagbart (formell rättssäkerhet), om beslutet är etiskt godtagbart (materiell rättssäkerhet) och om beslutet är självständigt och tar hänsyn till individuella förutsättningar och därmed ger en social godtagbar rättsföljd.36
31 Staaf, s. 37.
32 Erlandsson, s. 32, se även Staaf, s. 45 ff.
33 A.st.
34 Staaf, s. 46.
35 Gustafsson, s. 402.
36 A.st.
15 2.3 Rättssäkerhet och välfärdsstaten
Beroende på ur vilket perspektiv välfärdsstaten studeras definieras den olika, men i korthet kan det sägas vara en stat i vilken offentlig makt används till att fördela välfärd i syfte att värna om medborgarnas intressen och styra marknadskrafternas intressen.37 I 1 kap 2 § RF fastställs att:
Den enskildes personliga, ekonomiska och kulturella välfärd ska vara grundläggande mål för den offentliga verksamheten. Särskilt ska det allmänna trygga rätten till arbete, bostad och utbildning samt verka för social omsorg och trygghet och för goda förutsättningar för hälsa.
Välfärdsstatens utveckling betyder inte att rättsstaten och rättssäkerheten har utkonkurrerats. Välfärdsstaten och rättsstaten är två vitt skilda begrepp som båda existerar vid sidan om varandra. I och med välfärdsstatens utveckling har innebörden av rättssäkerheten dock flyttats till att allt mer ta i beaktande den materiella delen av rätten. Touri menar att rättsvetenskapen i en förvaltningsrättslig kontext borde granska välfärdsrättslig lagstiftning primärt ur rättsstatens synvinkel.38 Detta betyder dock inte att synen på rättssäkerheten behöver eller borde se ut som den en gång gjorde. Rättsäkerhetsbegreppet har med tiden omdefinierats och utökats av flera rättsteoretiker, vilket är visat under föregående rubrik.
En allt mer ökad materialisering av rätten har kommit att ersätta den formella rationalitet som är utmärkande för rättsstaten. Det kan ses i hur rättssäkerhets- begreppet har utvecklats genom åren i doktrin. Välfärdsstaten präglas ofta av målrationalitet där målen är av ekonomisk, social och kulturell natur.
Välfärdsstaten vill alltså förverkliga de sociala rättigheterna.39 Vahlne Westerhäll beskriver det som att ”spänningen mellan att de sociala rättigheterna inte tillförsäkrats konstitutionellt skydd (i rättsstaten) och välfärdsstatens strävan att
37 Madell, s. 584.
38 Touri, s. 564.
39 Vahlne Westerhäll (2002), s. 51.
16
skapa legala rättigheter är kännetecknande för välfärdsstaten”.40 Sett till välfärdsstatens framväxt skulle man kunna säga att den numera materiella rättssäkerheten har kommit att innehålla andra målrationella värden än just den att tillfredsställa medborgarnas behov av skydd från orätt till att också mer specifikt innefatta tillfredställelse av medborgarnas behov.
2.4 Rättssäkerhet och rätten till personlig assistans
Vad är då rättssäkert i fråga om sociala rättigheter, rätten till personlig assistans samt Försäkringskassans beslut om assistansersättning? Utifrån vad som ovan redovisats är först och främst förutsebarheten viktig. Det är viktigt att regleringen är tydlig och klart definierad eftersom det ger ökade förutsättningar för den enskilde att kräva att rättigheten efterlevs, vilket i sin tur minskar risken för att tillämpningen av regleringen görs godtyckligt.41 Det måste också finnas rum för att tillämpningen av regleringen blir etisk godtagbar eller rättvis.42 I fråga om assistansersättning torde detta betyda att rätten till personlig assistans ska förvekligas i realiteten samt att LSS mål om att den enskilde ska få möjlighet att leva som andra uppfylls vid bedömningen. Räknar man dessutom in den substantiella rättssäkerheten bör hänsyn tas till individuella förutsättningar och sociala konsekvenser vid tillämpningen. För sociala rättigheter, som är beroende av förvaltningsmyndigheters ekonomiska resurser, är det extra viktigt att det finns tydliga rättsliga garantier som den enskilde kan åberopa så att rättigheten och lagstiftarens intentioner ska kunna realiseras.
LSS innehåller både målstadganden och specificerade rättigheter. Införandet av lagen kan därmed ses som ett försök att skapa materiell och substantiell rättssäkerhet. Materiell på så sätt att målen med lagen tydligt specificeras och måste efterföljas vid beslut. Substantiell på så sätt att rättigheterna inte bara betonas som generellt viktiga, utan också specificeras, vilket innebär att det är
40 A.a. s. 52.
41 Gustafsson, s. 306.
42 Vahlne Westerhäll (2002), s. 38.
17
lättare för den enskilde att åberopa den inför domstol. Denna typ av konkret lagstiftning har också setts som ett starkare instrument för att driva igenom lagstiftarens intentioner till skillnad från exempelvis generell ramlagstiftning.43 Utrymmet för alternativa tolkningar minskar vilket leder till ökad förutsebarhet och därmed ökad formell rättssäkerhet.
Sett till vad som beskrivs i inledningen av denna uppsats angående Försäkringskassans beslut om assistansersättning är frågan däremot om rätten till personlig assistans är reglerat så att rättssäkerheten i möjligaste mån upprätthålls.
För att kunna svara på detta kommer främst gällande rätt att fastställas och diskuteras. Sociala rättigheters status och försäkringskassans tillämpning av rättigheten kommer till viss del också föregås av djupare analys.
3 Sociala rättigheters betydelse
3.1 Bakgrund
LSS räknas som en rättighetslag, och rätten till personlig assistans ses som en social rättighet. I 7 § st 1 LSS står det att personer som anges i 1 § har rätt till insatser i form av särskilt stöd och service enligt 9 §, varav personlig assistans är en sådan typ av särskilt stöd och service. Även i lagens förarbeten nämns den som en rättighetslag för personkretsen den riktar sig till.44 Anledningen till att lagen har utformats som en rättighetslag, trots att välfärdspolitiken i stort ska vända sig generellt till alla medborgare, är att situationen för personer med funktionsnedsättning tidigare inte ansetts varit tillfredsställande.45 Funktions- nedsattas livsvillkor är beroende av hur det omgivande samhället är utformat och lagar som SoL och HSL ska garantera ett grundskydd. Handikapputredningen
43 Hollander, s. 17.
44 Prop 1992/93:159 s. 49.
45 Hollander, s. 16.
18
kom dock fram till att extra stödinsatser kan behövas för människor med psykiska funktionshinder och för människor med grava fysiska funktionshinder.46 Rättighetslagstiftningen i LSS ska alltså ses som ett komplement till andra lagar.
Rättighetslagstiftning är generellt sett något som har utvecklats och som har blivit allt mer framträdande inom sociallagstiftningen. Den har växt fram på grund av medborgarnas ökade krav på rättigheter mot staten. De allt mer detaljreglerade lagarna skulle också kunna ses som en reaktion mot ramlagstiftningstekniken, vilken har kritiserats för att försumma vissa medborgargrupper däribland människor med omfattande funktions- nedsättningar.47 Som beskrivits ovan i fråga om rättssäkerhet ses denna typ av mer konkreta lagstiftning som ett starkare instrument för att driva igenom lagstiftarens intentioner.
För att något ska ses som en rättighet rent juridiskt är det viktigt att lagen är tillräckligt specificerad vad gäller innehåll och förutsättningar, att rättigheten ger den enskilde möjlighet att överklaga samt att det finns tillsyn och kontroll över myndigheter som har hand om förvaltningen.48 Rättighetsbegreppet har diskuterats och ifrågasatts i doktrin. Uppfattningarna om huruvida man kan och bör tala om rättigheter för den enskilde samt skyldigheter för staten och kommunerna inom socialrätten har varit delade. Och utan att gå in mer detaljerat på den rättsteoretiska debatten som har förts angående rättighetsbegreppets status kan sägas att vissa anser att begreppet endast kan användas i juridiska sammanhang medan andra menar att det ska likställas med sociala mål.49 Klart är dock att begreppen rättighet och social rättighet numera är väl etablerat i det allmänna rättsmedvetandet.
46 Prop. 1992/93:159.
47 Hollander, s. 27.
48 Hollander, s. 34 & Bäckman (2018) (Lind (red.)), s. 323.
49 A.a. s. 33.
19
3.2 Personlig assistans som en social rättighet
Vad innebär det då i realiteten att personlig assistans är en social rättighet? Stoor har i en studie av den rättsliga regleringen av den kommunala socialvården i Finland granskat rättigheternas innebörd genom att ställa upp följande frågor när det gäller sociala rättigheter:
1. Är förmånen formulerad som en individuell rättighet, eller är det fråga om en generell reglering?
2. Är förutsättningarna (kriterierna) för att erhålla förmånen angivna i lag?
3. Är förmånens innehåll angivet i lag?
4. Är förmånen beroende av budgetanslag?
5. Föreligger överklagningsrätt?
6. Finns det i lagen angivna former för statlig tillsyn och kontroll?
7. Finns det i lagen angivna sanktionsmöjligheter gentemot myndigheter för utkrävande av individuella rättigheter? 50
Jag ställer mig bakom Gustafssons åsikt angående kriterierna ovan, vilket är att svaret på frågorna borde användas som indikationer på i vilken mån givna rättigheter implementeras, tillämpas eller används av berörda parter snarare än att kriterierna ska användas som definition på vad en rättighet är.51 Genom att ställa frågorna ovan gällande en rättighet kan eventuella styrkor eller svagheter i rättighetens utformning hittas och användas för att definiera eventuella rättssäkerhetsbrister.
Vad som främst är utmärkande gällande just sociala rättigheter är punkt fyra i listan ovan. Det finns en risk när det gäller sociala rättigheter att konflikt uppstår mellan myndigheternas resurser och rättssystemets reglering av den enskildes rättigheter till sociala förmåner. I realiteten borde detta inte vara något problem,
50 Stoors uppräkning av de fem första punkterna hittas i Hollander, s. 35, Gustafsson s. 231 &
Bäckman (2018) (Lind (red.)) s. 323. De två sista punkterna är ett tillägg av Hollander, s. 35 vilka även återfinns i precis nämnda texter.
51 Gustafsson, s. 232.
20
en rättighet ska tillgodoses även vid förekomsten av knappa resurser.52 Rättighetsbegreppet beskrivs som ett verktyg för att lösa konflikter då enskildas intressen kolliderar med det allmännas i bland annat förarbetena till SoL.53 Enligt detta resonemang finns rättighetslagstiftning till just för att skydda den enskilda från allmänna intressen såsom tillgången till eller bristen av ekonomiska resurser.
Att myndigheter är villiga att följa en rättighetslag såsom LSS trots att tillämpningen går myndigheterna emot är en förutsättning för att lagstiftningen ska fungera i realiteten. Gällande övriga punkter i listan ovan kan det snabbt konstateras att LSS och rätten till personlig assistans är en stark och väl specificerad rättighet. 7 § LSS är formulerad på ett sådant sätt att lagen ger individer som tillhör personkretsen enligt 1 § rätt till insatser om behovet inte tillgodoses på annat sätt. Rätten till insatser enligt LSS är alltså formulerad som en individuell rättighet till en viss personkrets.54 Sedan är rättighetens innehåll samt förutsättningarna för att erhålla den någorlunda bestämt och angivet i 9 § LSS. Överklagningsrätt genom förvaltningsbesvär och tillsyn över verksamheten hittas i 27 och 25 §§ LSS. Sanktionsmöjlighet gentemot kommun som inte tillhandahåller insats någon är berättigad till finns i form av avgift enligt 28 a § LSS.
Det kan konstateras att personlig assistans är en social rättighet, och en förhållandevis stark sådan. Viktigt att uppmärksamma är dock distinktionen mellan idén om en rättighet och den rättsliga tillämpningen av rättigheten.55 Det är alltså viktigt att se till hur rättigheten tillämpas i verkligheten. Förutom insatsen personlig assistans ska rättigheten även tillförsäkra den enskilde goda levnadsvillkor och insatserna ska anpassas till mottagarens individuella behov.
Den preciserade rättigheten får inte överskugga målsättningen med lagstiftningen, och det är inte minst viktigt för att den materiella rättssäkerheten
52 Hollander, s. 39.
53 Prop. 2000/01:80, s. 81.
54 Hollander, s. 34.
55 Bäckman (2013), s. 115 & Gustafsson, s. 24 & s. 264-265.
21
ska kunna upprätthållas. Det här kan innebära att myndigheter kan behöva komplettera med andra insatser än de som anges i LSS för att nå målsättningen med lagstiftningen.56 Ytterligare krav som kan ställas på LSS som rättighetslag är att insatserna som den enskilde är berättigad till ska vara varaktiga och samordnade. Den enskilde ska kunna lita på att insatser ges så länge behov föreligger.57
3.3 Folkrättsliga förpliktelser
I detta sammanhang är det värt att nämna att Sverige även är förpliktade att tillgodose funktionsnedsattas rättigheter enligt FN:s konvention, Konventionen om rättigheter för personer med funktionsnedsättning (CRPD), vilken ratificerades och trädde i kraft i Sverige 2009. Konventionen har som syfte att främja, skydda och säkerställa det fulla och lika åtnjutandet av alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter för alla personer med funktionsnedsättning och att främja respekten för deras inneboende värde. Konventionsstaterna ska enligt konventionen bland annat vidta ändamålsenliga administrativa åtgärder och lagstiftningsåtgärder, avhålla sig från varje handling eller förfarande som är oförenligt med konventionen, samt vidta ändamålsenliga åtgärder för att avskaffa diskriminering. Det fakultativa protokollet innebär att den enskilde kan klaga till FN:s kommitté för rättigheter för personer med funktionsnedsättning om den enskilde anser att dennes rättigheter är kränkta.
Enligt artikel 9 i konventionen ska konventionsstaterna vidta ändamålsenliga åtgärder för att personer med funktionsnedsättning ska få tillgång på lika villkor som andra till den fysiska miljön, transporter, information och kommunikation samt andra tjänster som är tillgängliga för allmänheten. Konventionsstaterna ska också enligt artikel 19 vidta åtgärder för att underlätta för personer med
56 Hollander, s. 38.
57 Erlandsson, s. 30.
22
funktionsnedsättning att fullt åtnjuta rätten att leva och delta i samhället med lika valmöjligheter som andra personer. Personlig rörlighet med största möjliga oberoende för personer med funktionsnedsättning ska också säkerställas enligt artikel 20. Enligt artikel 28 ska även tillfredställande levnadsstandard och social trygghet säkras. Personer med funktionsnedsättning ska därtill också säkerställas effektivt och fullständigt deltagande i det offentliga och politiska livet samt kulturlivet på samma villkor som andra enligt artikel 29 och 30 i konventionen.
Det har satts upp nationella mål för funktionshinderspolitiken med utgångspunkt i konventionen om rättigheter för personer med funktions- nedsättning.58 Målet är att uppnå jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhället för personer med funktionsnedsättning.59 En av anledningarna till att sätta upp nationella mål på området tycks vara att det finns behov av ökad tydlighet och att stärka sambandet med mänskliga rättigheter inom funktionshinderspolitiken.60 För att uppnå målet ska funktionspolitiken inriktas mot principen om universell utformning, befintliga brister i tillgängligheten, individuella stöd och lösningar för individens självständighet samt att förebygga och motverka diskriminering.61 Även om de nationella målen endast är politiska mål, visar det på lagstiftarens intentioner att uppnå konventionens krav.
Konventionen innehåller inte några sanktioner mot de konventionsländer som bryter mot konventionen, men den är ändå något både lagstiftare och rättstillämpare har att ta hänsyn till.
Europeiska sociala stadgans artikel 15 fastställer också rätt till oberoende, social integrering och deltagande i arbetslivet för personer med funktionshinder.
Stadgan ligger inte under Europadomstolens jurisdiktion och har heller inte inkorporerats i svensk rätt. Den har därför inte fått lika mycket plats i svensk rätt som övriga europeiska konventioner. Men detta betyder inte att konventionen är
58Se Prop. 2016/17:188.
59 A.prop. s. 22.
60 A.prop. s. 24.
61 A.prop. s. 26.
23
utan betydelse. Den kan inspirera till att nya svenska regler antas och påverka tolkningen av redan existerande normer. Den har också betydelse för EU-rättens utveckling och används av Europadomstolen vid tolkningen av den egna konventionens rättigheter.62
4 Gällande rätt angående assistansersättningen
4.1 Uppdelningen mellan Försäkringskassan & kommuner
Både kommunerna och staten ansvarar för den personliga assistansen.
Kommunerna fattar beslut enligt LSS medan Försäkringskassan fattar beslut enligt SFB. Försäkringskassan tillämpar emellertid även LSS regler om personlig assistans vid bedömningen om assistansersättning. Mer om detta under nästa rubrik. Uppdelningen mellan kommunerna och Försäkringskassan är främst administrativ och syftet är att kommunerna ska ges avlastning genom statligt stöd för höga kostnader som kan uppkomma när behovet av personlig assistans är omfattande.63 Behovet av personlig assistans ska inte behöva ställas i relation till berörd kommuns ekonomi.64 Kommunerna beslutar om rätten till personlig assistans enligt LSS för assistansbehov upp till 20 timmar per vecka, medan Försäkringskassan beslutar om assistansersättning om den enskilde har behov av personlig assistans i genomsnitt mer än 20 timmar i veckan för sådana grundläggande behov som avses i 9 a § LSS. Det är alltså kommunen som har basansvaret för insatsen personlig assistans. Detta innebär att kommunen alltid ska vara beredd att ombesörja tillhandahållandet av personlig assistans eller ge bidrag för att enskilda ska kunna ordna med den personliga assistansen på annat
62 Lind (Eneroth(red.)), s. 29.
63 Prop. 1992/93:159 s. 68.
64 Prop. 1992/93:159 s. 72.
24
sätt än genom kommunen om denna beräknas understiga 20 timmer per vecka.65 Kommunen ska också på den enskildes begäran ordna med assistansen även då den enskilda fått assistansersättning av Försäkringskassan.66
Det ska nämnas att det kan uppstå problem vid denna typ av administrativa lösning. Det har bland annat riktats kritik mot kommunerna, där kritiken handlar om att kommunerna är mer återhållsamma vid bedömningar angående den enskildes grundläggande behov än vad Försäkringskassan är.67 Det finns också undersökningar som visar på att bedömningarna skiljer sig åt mellan kommunerna. Erlandsson har visat på att kommunerna använder sig av olika rättskällor och andra normer vid bedömningarna, vilket också leder till att olika bedömningar görs när det gäller liknande ärenden.68 I sin tur skiljer sig Försäkringskassans tillämpning av bestämmelserna om rätten till personlig assistans från kommunernas.69 Kommunernas tillämpning av bestämmelserna om rätten till personlig assistans och relationen mellan Försäkringskassan och kommunerna ska inte vara i fokus i detta arbete. Men det ska sägas att den administrativa uppdelningen där bedömningar skiljer sig från varandra kan vara ett problem ur rättsäkerhetssynpunkt. Det kan också fungera som ett exempel på hur rättighetens utformning och dess tolkningsutrymmen gör att lagen inte fungerar på ett tillfredställande sätt.
Det ska heller inte glömmas att även om Försäkringskassan har beslutat att rätt till assistansersättning inte föreligger på grund av att hjälpen med de grundläggande behoven inte går upp till 20 timmar per vecka, så kommer berörd kommun vara skyldig att hjälpa till med insatsen personlig assistans om de kommer fram till att den enskilde behöver viss hjälp med sina grundläggande behov.
65 A.prop. s. 73.
66 A.st.
67 Se bl.a. Humanas juridiska årsbok 2015, s. 7.
68 Erlandsson, s. 119 ff.
69 A.a. s. 123 ff.
25 4.2 Socialförsäkringsbalken
I 2 § 51 kap SFB anges att den som omfattas av LSS har rätt till assistans- ersättning för personlig assistans som avses i 9 a § LSS. Enligt 3 § 51 kap SFB krävs det att den enskilde ska ha behov av personlig assistans för de grundläggande behoven som avses i 9 a § LSS i mer än 20 timmar per vecka för att ha rätt till den statliga assistansersättningen. Rätten till assistansersättning ska omprövas enligt 51 kap 12 § SFB om denna rätt har minskat i omfattning på grund av väsentligt ändrade förhållanden som är hänförligt till den försäkrade.
Denna bestämmelse ändrades i april 2018. Tidigare skulle ett beviljande av assistansersättning alltid omprövas vart annat år. Anledningen till att den automatiska omprövningen togs bort verkar främst vara att omprövningarna medförde oro och instabilitet för den enskilde och att kommunerna fick ett snabbt växande ansvar, då många till följd av omprövningarna och förändrad praxis blivit av med sin assistansersättning.70 Försäkringskassan har alltså tidigare vid omprövning av assistansersättning sett till ny praxis, vilket ledde till att personer som tidigare fått assistansersättning inte längre hade rätt till det. Enligt förarbetena till lagändringen är meningen dock att tvåårsomprövningen ska återinföras så fort det finns förutsättningar för det, dvs. då LSS-utredningen är klar och assistanslagstiftningen reformerats.71 Sett till den nya tillfälliga lagstiftningen ska det nu föreligga väsentligt ändrade förhållanden för att Försäkringskassan ska få ompröva ett beslut om beviljad assistansersättning. Vad som avses med väsentligt ändrade förhållanden framgår inte i några förarbeten. I och med lagändringen är det dock klart att förhållanden utanför den enskilde såsom ny praxis inte innefattas i begreppet, utan att det måste röra sig om omständigheter som är hänförliga den försäkrade. Det är också endast ändrade
70 Prop. 2017/18:78, s. 20.
71 A.st.
26
förhållanden som påverkar den försäkrades rätt till assistansersättning negativt som får ligga till grund för en omprövning.72
4.3 Förhållandet till andra insatser
Viktigt att komma ihåg är att personer som ingår i LSS personkrets inte enbart kan ha rätt till insatser enligt bestämmelserna i LSS. Dessa har precis som alla andra rätt att utnyttja exempelvis socialtjänstens och hälso- och sjukvårdens resurser. Den enskilde har däremot endast rätt till insatser enligt LSS om de behöver sådan hjälp som uppräknas i 9 § LSS och om dessa behov inte tillgodoses på annat sätt, enligt 7 § st 1 LSS.
Den enskilde som har rätt till personlig assistans kan också beviljas andra insatser enligt LSS. Så klart gäller det omvända också. Om en person inte beviljas personlig assistans betyder detta inte att den inte kan beviljas andra insatser enligt LSS eller annan lag.
4.4 Rätten till personlig assistans 4.4.1 Bakgrund
LSS infördes efter att Handikapputredningen i ett betänkande föreslog att ny lagstiftning om stöd och service till vissa funktionshindrade skulle införas.73 Utredningen startades då det saknades en sammanhållen lagstiftning för att tillgodose funktionshindrades behov. Kommunerna hade tidigare ansvar endast enligt SoL och dess bestämmelser om bistånd. Samtidigt hade landstingen ansvar enligt OL gentemot utvecklingsstörda [sic] och vissa personer med hjärnskador för vård och omsorg.
Enligt propositionen som föranledde LSS ville man ge personer med vissa funktionshinder speciella rättigheter utöver vad som kunde motiveras enligt SoL.
Bakgrunden till införandet av lagen var en politik som ämnade förbättra levnadsvillkoren för människor med funktionsnedsättning. Innan de social-
72 A.st.
73 Se SOU 1991:46.
27
politiska debatterna som fördes på 70- och 80-talen bodde mer än hälften av alla omsorgstagare i Sverige på institutioner. Detta kom att kritiseras bland annat med hänvisning till FN:s konvention om mänskliga rättigheter.74 Välfärdsstatens ideal om standardiseringar och centrala offentliga lösningar blev gradvis ersatta av värderingar som betonade individuella lösningar. Målet med politiken kom istället att vara att personer med funktionshinder skulle kunna leva som alla andra med hjälp av stöd och service från samhället.75 Det som kom att betonas var individuell frihet, valfrihet och mångfald i ett samhälle för alla. De insatser som tillförsäkrades genom SoL ansågs inte räcka för att överbrygga de klyftor i välfärden mellan personer med funktionshinder och andra grupper i samhället.
Det som ansågs behövas var istället individuella åtgärder som tillförsäkrade bättre förutsättningar och ett större oberoende än vad som tidigare var fallet.76 Tanken var att införandet av LSS skulle garantera personer med funktions- nedsättning detta.
4.4.2 Lagens målsättning
Som framgår i förarbetena och de socialpolitiska målen ska den enskilde tillförsäkras goda levnadsvillkor genom insatserna som finns i LSS. Detta är också lagstadgat i 7 § st 2 LSS. Vidare i paragrafen anförs det att insatserna ska vara varaktiga och samordnade, anpassade till den enskildes samlade behov, utformade på sätt att de är lättillgängliga för de som behöver dem och de ska stärka deras förmåga att leva ett självständigt liv. I 5 § LSS beskrivs det att verksamheter enligt LSS ska främja jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhället för den personkrets lagen riktar sig till och målet ska vara att den enskilde får möjlighet att leva som andra. Verksamheterna ska också vara av god kvalitet och de ska vara grundade på den enskildes självbestämmanderätt,
74 Erlandsson, s. 21.
75 A.st.
76Prop. 1992/93:159 s. 42.
28
integritet, inflytande, medbestämmande och kvalitet enligt 6 § LSS. Detta ska alltså vara vägledande gällande alla insatser som det beslutas om enligt LSS.
Insatserna bör vara utformade så att de svarar mot den enskildes aktuella situation i och med att behovet av stöd och service varierar från person till person.77
Eftersom att kommunerna har det grundläggande ansvaret för insatser enligt LSS är målsättningen främst riktad till dessa. I en socialförsäkringsrapport skriver Försäkringskassan själv att det finns ett glapp mellan lagstiftningens målsättning och Försäkringskassans uppdrag.78 Försäkringskassan bedömer rätten till assistansersättningen och ger därmed förutsättningarna för att lagens målsättningar ska kunna uppfyllas, de ansvarar däremot inte för kvaliteten i insatsen enligt rapporten.79 När Försäkringskassan tar beslut om assistansersättning med utgångspunkt i LSS, vilket påverkar lagens personkrets, borde målsättningsstadgandena också behöva tas i beaktande enligt mig.
Konsekvenserna av ett myndighetsbeslut måste alltid stämma överens med den tillämpade lagens målsättning.80 Här torde främst målsättningarna att den enskilde ska tillförsäkras goda levnadsvillkor, jämlikhet i levnadsvillkor och full delaktighet i samhället vara aktuella, då de andra målsättningarna främst handlar om insatsernas och verksamheternas innehåll och hur de ska utföras.
Någon tydlig definition av ”goda levnadsvillkor” finns inte i förarbeten och har heller inte diskuterats mycket i praxis. I och med detta öppnar uttrycket upp för målrationalitet i tillämpningen av lagen.81 Det innebär att beslutsfattaren har att försöka uppnå goda levnadsvillkor på bästa möjliga sätt genom sitt beslut, även om innebörden varken går att eller bör uttolkas.82 En behovsbedömning ska
77 Prop. 1992/93:159 s. 50.
78 Socialförsäkringsrapport 2015:13, s. 19.
79 A.st.
80Jmf Vahlne Westerhäll (2007), s. 42, som beskriver målsättningsstadganden som mål som det rättsliga beslutsfattandet ska sträva mot, och att det är av yttersta vikt att målsättningsstadgandena får sätta sin prägel på rätten i välfärdssamhället.
81 Svensson, s. 19.
82 A.a. s. 16.
29
göras i beslut gällande insatser enligt LSS. Uttrycket skulle kunna jämföras med
”skälig levnadsnivå” som beskrivs som mål i fråga om rätten till bistånd enligt 1
§ kap 4 SoL. Och även om varken praxis eller förarbeten ger någon tydlig vägledning borde uttrycket ”goda levnadsvillkor” kunna tolkas som en högre ställd målsättning.
I HFD 2011 ref. 8 angav domstolen, i fråga om insatsen ledsagarservice, att 7
§ st 2 LSS ska ses som en kvalitetsnivå på de insatser den enskilde har rätt till och alltså inte ha betydelse vid bedömningen om någon har rätt eller inte till en insats enligt lagen. Detta talar emot min slutsats att goda livsvillkor ska beaktas vid beslut som rör den personliga assistansen. HFD har dock i senare fall använt sig av 7 § st 2 LSS och frågan om goda livsvillkor i fråga om rätt till insats. I HFD 2013 ref. 70 menade domstolen att lagens förarbeten talar för att vid bedömningen av om den enskilde har rätt till en insats, måste jämförelse göras med den livsföring som kan anses normal för personer i samma ålder. Även om behovet den enskilde har tillgodoses på annat sätt, kan den enskilde ha rätt till kompletterande insatser. Den enskilde ska ges ökade möjligheter att kunna leva ett självständigt liv. Domstolen menade att den enskilda i fallet, för att kunna tillförsäkras goda levnadsvillkor, hade behov av insatsen korttidsvistelse utanför hemmet även om denne redan var berättigad insatsen personlig assistans. HFD väger alltså in om den enskilde försäkrats goda livsvillkor eller inte i frågan om denne har rätt till insats enligt LSS, vilket stämmer väl överens med ovan resonemang.
4.4.3 Personkretsen
Nu när bakgrunden till rättigheten och LSS har redovisats är det dags att gå igenom den faktiska regleringen angående insatsen personlig assistans i LSS. De som har rätt till insatser enligt lagen anges i 1 § LSS, vilka är personer:
1. med utvecklingsstörning, autism eller autismliknande tillstånd,
30
2. med betydande och bestående begåvningsmässigt funktionshinder efter hjärnskada i vuxen ålder föranledd av yttre våld eller kroppslig sjukdom, eller 3. med andra varaktiga fysiska eller psykiska funktionshinder som uppenbart inte beror på normalt åldrande, om de är stora och förorsakar betydande svårigheter i den dagliga livsföringen och därmed ett omfattande behov av stöd eller service.
De två första punkterna motsvarar de som tidigare ingick i OL. Personer som ingår i dessa har ofta funktionsnedsättningar som gör att de behöver speciella resurser och speciellt kunnande för att få hjälp. Dessutom de ofta svårare att hävda sina behov av samhällsservice.83 Enligt förarbetena har de här personerna regelmässigt funktionsnedsättningar som orsakar omfattande behov i den dagliga livsföringen.84 Det är alltså viktigt att denna personkrets omfattas av lagen som ger dem rätt till insatser för särskilt stöd och service.
Tredje punkten i paragrafen lades till för att det ansågs att även andra personer än de som tidigare omfattades av OL:s personkrets är beroende av samhälls- insatser för att kunna leva ett självständigt oberoende liv.85 Enligt förslaget i propositionen avses funktionshinder vara förvärvade eller medfödda fysiskt eller psykiska funktionshinder på grund av sjukdom eller skada där varken orsaken eller arten av sjukdomen, skadan eller den medicinska diagnosen i sammanhanget bör spela någon roll.86 Det understryks att funktionshindret ska vara stort och varaktigt och att det ska ha sådan karaktär eller omfattning att det starkt påverkar flera viktiga livsområden samtidigt. Exempel på detta är om en person till följd av funktionshindret dagligen är mycket beroende av hjälpmedel eller har återkommande behov av annan persons hjälp för daglig livsföring i boendet, utbildningssituationen, på arbetet, på fritiden eller för att förflytta sig, för att meddela sig med andra eller för att ta emot information.87 Med betydande svårigheter i den dagliga livsföringen menas att sen enskilde inte på egen hand kan klara av vardagsrutiner som exempelvis hygien, påklädning, mathållning,
83 Prop. 1992/93:159 s. 53.
84 A.st.
85 A.prop. s. 54.
86 A.prop. s. 55.
87 A.st.
31
förflyttning inomhus eller utomhus, sysselsättning, träning eller behandling.
Andra exempel är svårigheter att kommunicera eller att man löper risk att bli isolerad från andra människor.88 Den enskilde ska ha återkommande behov av särskilt stöd för att klara sådant som andra kan klara av på egen hand. Det ska föreligga dagligen och i olika miljöer.89 Stödinsatser kan ses som omfattande även om de kräver mindre tidsåtgång, om det är av så speciell art att det exempelvis krävs personal med mycket specifik utbildning.90
4.4.4 Insatsen personlig assistans
Enligt 9 § p 2 LSS är en av de insatser som erbjuds enligt lagen biträde av personlig assistans eller ekonomiskt stöd till skäliga kostnader för sådan assistans, till den delen av behovet inte täcks av beviljade assistanstimmar enligt SFB. Som tidigare nämnts ska Försäkringskassan vid frågan om assistans- ersättning avgöra om den enskilde har rätt till personlig assistans enligt 9 a § LSS. Den enskilde ska ha behov av hjälp med grundläggande behov i genomsnitt mer än 20 timmar i veckan för att den enskilde ska ha rätt till den statliga assistansersättningen. Att den enskilde har behov av hjälp med de grundläggande behoven är även en förutsättning för den enskildes rätt till personlig assistans, vilket gör att praxis och förarbeten rörande båda typerna av insatser är av intresse i fråga om tolkningen av de grundläggande behoven. Inledningsvis ska nämnas att insatsen inte ska vara knuten till någon viss verksamhet, utan till personen i fråga. Det är ett personligt utformat stöd som kan ges i olika situationer av ett begränsat antal personer.91 Vid införandet av rätten till insatsen beskrevs att personlig assistans alltid bör övervägas som alternativ för barn och ungdomar till att bo utanför föräldrahemmet och för vuxna till att bo på institution.92 Därmed
88 A.prop. s. 56.
89 A.st.
90 A.st.
91 A.prop. s. 62.
92 A.prop. s. 64.
32
ska assistans ges även till övriga behov och situationer förutom de grundläggande hjälpbehoven, där den enskilde behöver kvalificerad hjälp. Insatsen personlig assistans beskrivs i 9 a § st. 1 LSS:
Med personlig assistans enligt 9 § 2 avses personligt utformat stöd som ges av ett begränsat antal personer åt den som på grund av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med sin personliga hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade (grundläggande behov).
Denna definition av personlig assistans infördes 1996 som ett förtydligande av regelsystemet utan att det i sig skulle förändra några av de tidigare grundläggande principerna för personlig assistans.93 Det som främst är avgörande för rätten till personlig assistans och den statliga assistansersättningen, utöver att den enskilde ingår i lagens personkrets, är alltså behovet av hjälp med de grundläggande behoven. Det ska vara fråga om praktisk hjälp med personlig hygien, måltider, att klä av och på sig eller att kommunicera med andra.94 Enligt förarbetena ska den personliga assistansen ges till krävande eller komplicerade situationer, i regel av mycket personlig karaktär.95 Regeringsrätten i RÅ 2009 ref.
57 fastställde att detta innebär att inte alla praktiska hjälpbehov vid exempelvis måltid och av- och påklädning kan räknas som kvalificerade och därmed räknas som ett grundläggande behov. Det måste vara fråga om sådana hjälpbehov som är mycket privata och känsliga för den personliga integriteten där den funktions- hindrade måste anses ha ett särskilt intresse av att kunna bestämma vem som ska ge sådan hjälp och hur den ska ges. Domstolen framhöll i fallet att det också måste göras en samlad bedömning av hjälpbehoven med hänsyn till om det stöd som behövs är av mycket privat eller integritetskänslig karaktär eller om det förutsätter någon specifik kompetens. Både kvalitativa och kvantitativa aspekter ska beaktas och hur ofta hjälpbehovet uppstår är också en viktig faktor.
93 Prop. 1995/96:146 s. 6.
94 A.prop. s. 7.
95 Prop. 1992/93:159 s. 64.
