En diskussion om lŠmplig tillŠmpning av presumtionsregeln om naturagŠldenŠrens lag i Romkonventionen

Gšteborgs Universitet Juristprogrammet VT-00 TillŠmpade studier, 20p

Stark eller svag presumtion?

En diskussion om lŠmplig tillŠmpning av presumtionsregeln om naturagŠldenŠrens lag i Romkonventionen

Hanna Lagerkvist

Handledare: Christina Hultmark

InnehŒllsfšrteckning

Kapitel 1. InledningÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉsidan 3

1.1 Den femte friheten inom EUÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ.sidan 3

1.2 Problemformulering och syfte ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ..sidan 4

1.3 Metod ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉsidan 5

Kapitel 2. Principen om den nŠrmaste ankytningen ÉÉÉÉ.ÉÉÉÉÉÉÉÉ.sidan 6

2.1 Historisk bakgrund ÉÉÉÉ..ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ.sidan 6

2.2 Den individualiserande metoden ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ..sidan 7

2.3 Den individualiserande metodens fšrdelar ÉÉÉÉÉÉÉÉÉ.ÉÉ..sidan 9

Kapitel 3. PresumtionsreglerÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ.sidan 9

3.1 Presumtionsreglernas funktion ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ.sidan 9

3.2 Presumtionen fšr den karakteristiska prestationen.ÉÉÉÉÉÉÉÉ.sidan 10

3.2.1 Den karakteristiska prestationen vid sŠrskilda typer av avtalÉÉsidan 13

3.2.2 Diskussionen kring presumtionen .É..É..ÉÉÉÉÉÉÉÉÉsidan 14

Kapitel 4. Presumtionens styrka .ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉsidan 16

4.1 Presumtionsregeln kontra artikel 4 stk 1 É ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ...sidan 16

4.2 Fall dŠr presumtionen upphŠvs ...ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉsidan 18

4.2.1 Presumtionsregeln kontra artikel 4 stk 5ÉÉ ÉÉÉÉÉÉÉ..sidan 19

4.3 Fall dŠr presumtionen inte Šr tillŠmplig ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ.sidan 21

Kapitel 5. Speciella presumtionsregler fšr vissa typer av avtalÉÉÉÉÉÉÉÉsidan 22

5.1 Fast egendom ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ..sidan 22

5.2 GodstransportÉ ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ..Ésidan 23

5.3 De speciella presumtionernas bortfallÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ.sidan 24

Kapitel 6. Konsumentavtal ..ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉsidan 25

6.1 SŠrskilda konsumentavtalÉÉÉÉ..ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ..sidan 25

6.1.1. SŠrskilda komplikationer vid InternethandelÉÉÉÉÉÉÉÉsidan 26

Kapitel 7. Analys av svensk rŠttspraxis É.ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉsidan 27

7.1 Hšgsta Domstolen ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ..sidan 28

7.2 ArbetsdomstolenÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ..sidan 29

7.3 Svensk skiljedomstolÉÉÉÉÉÉÉÉ É..ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉsidan 31

7.4 Nyare svensk rŠttspraxisÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ..sidan 32

7.5 Konklusion ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ..sidan 33

Kapitel 8. Diskussion ÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉ..sidan 34

8.1 Generell kritik av presumtionsreglerÉÉÉÉÉÉÉ ÉÉÉÉÉÉ..sidan 35

8.2 Kritik av presumtionen om naturagŠldenŠrens lagÉÉÉÉÉÉÉÉ.sidan 36

Kapitel 9. KŠllfšrteckningÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉÉsidan 38

Kapitel 1. Inledning

1.1 Den femte friheten inom EU

Sverige Šr sedan den 1 januari 1995 medlem i den Europeiska Unionen (EU). En av den Europeiska Unionens och den europeiska integrationens grundstenar Šr de fyra friheterna; den fria ršrligheten av varor, personer, tjŠnster och kapital¹. Dessa friheter medfšr att antalet ekonomiska transaktioner šver grŠnserna škar. Detta genererar allt fler internationella tvister och processer.

Det Šr hŠr den femte friheten inom EU Ð den fria ršrligheten fšr domar - fŒr betydelse. ²

Brysselkonventionen³ och Luganokonventionen⁴ behandlar internationellt processrŠttsliga frŒgor om domsrŠtt samt erkŠnnande och verkstŠllighet av utlŠndska domar. Brysselkonventionen trŠdde i kraft den 1 februari 1973 mellan de sex ursprungliga EG-staterna⁵. Brysselkonventionen Šr en sŒ kallad dubbelkonvention, eftersom den inte bara faststŠller regler om domstolens behšrighet utan Šven reglerar frŒgor om erkŠnnande och verkstŠllighet av rŠttsliga avgšranden. Ju mer enhetliga domsrŠttsreglerna Šr, desto mer villiga Šr staterna att erkŠnna och verkstŠlla varandras domar. EU- lŠnderna har sedan i samarbete med EFTA-lŠnderna utarbetat Luganokonventionen, som innehŒllsmŠssigt i det nŠrmaste Šr identisk med Brysselkonventionen.

Att samtidigt, Œ ena sidan ha enhetliga domsrŠtts- och erkŠnnande- regler och Œ andra sidan ha lagvalsregler som skiljer sig frŒn land till land, ger kŠranden en valrŠtt som kan utnyttjas fšr forum shopping. Forum shopping innebŠr att kŠranden vŠljer domstol i det land, som leder till den fšr honom mest fšrmŒnliga lagen. Svaranden blir dŒ tvungen att acceptera detta val. Utrymmet fšr ett sŒdant agerande minskas genom att unifiera de olika lŠndernas lagvalsregler. Oavsett i vilket land talan vŠcks kommer de enhetliga lagvalsreglerna att leda till att samma lag blir tillŠmplig. En harmonisering av lagvalsreglerna var dŠrfšr ett naturligt komplement till Brysselkonventionen. Det bšr dock uppmŠrksammas att en harmonisering av medlemslŠndernas materiella rŠtt ger samma resultat.

1 se Artikel 3 (c) i Romfšrdraget

2 se Hatzidaki-Dahlstršm, Den femte friheten inom EU, Lund 1998, s. 11

3 Konventionen Òom domstolsbehšrighet och om verkstŠllighet av domar pŒ privatrŠttens omrŒdeÓ upprŠttad i Bryssel den 27 september 1968

4 Konventionen Òom domstolsbehšrighet och om verkstŠllighet av domar pŒ privatrŠttens omrŒdeÓ antagen den 16 september 1988 i Lugano

5 Belgien, Frankrike; Italien, Luxemburg, NederlŠnderna och Tyskland

Mot denna bakgrund lade BeneluxlŠnderna under det avslutande arbetet med Brysselkonventionen fram ett fšrslag om en kodifikation av den internationella privatrŠtten i medlemsstaterna.⁶ Syftet bakom fšrslaget var att ška rŠttssŠkerheten inom gemenskapen genom att eliminera de skillnader som fanns i medlemslŠndernas lagvalsregler.

Efter ytterligare bearbetning fŠrdigstŠlldes konventionen Óom tillŠmplig lag fšr avtalsfšrpliktelserÓ⁷, och šppnades fšr undertecknande i Rom den 19 juni 1980. Fšr att konventionen skulle trŠda i kraft krŠvdes det enligt artikel 29 att sju EG-stater hade ratificerat den. Detta skedde fšrst den 1 april 1991.

Konventionen skall, utom i vissa preciserade undantagsfall, tillŠmpas pŒ avtalsfšrpliktelser i alla situationer dŠr det uppkommer ett val mellan olika lŠnders rŠttsordningar (artikel 1). Det finns inte nŒgon nŠrmare definition av begreppet avtalsfšrpliktelse i konventionen. AllmŠnt anses begreppet omfatta alla avtal och avtalsrŠttsliga frŒgor som ršr fšrhŒllandet mellan parterna.

Konventionens utgŒngspunkt Šr att avtalsparterna har mšjlighet att sjŠlva bestŠmma vilket lands lag som skall tillŠmpas pŒ deras avtal (artikel 3). Det finns vŠsentligen tvŒ bŠrande skŠl fšr att godta parternas rŠtt att sjŠlva bestŠmma tillŠmplig lag fšr avtalet. Fšr det fšrsta ger en sŒdan regel parterna mšjlighet att fšrutse vilket lands lag som kommer att anvŠndas vid tvister. Regeln kan dŠrfšr sŠgas skydda parternas legitima fšrvŠntningar. Fšr det andra har parterna i internationella affŠrsfšrhŒllanden ett stšrre behov av avtalsfrihet. Detta gŠller speciellt konkurrensutsatta omrŒden som licensavtal, leasingavtal och agenturfšrhŒllanden.⁸

1.2. Problemformulering och syfte

I brist pŒ parternas lagval regleras avtalet enligt artikel 4 stk 1 i Romkonventionen av lagen i det land till vilket avtalet har sin nŠrmaste anknytning. Konventionen uppstŠller i artikel 4 stk 2 en allmŠn presumtionsregel enligt vilken avtalet anses ha sin nŠrmaste anknytning till det land dŠr den part, som skall utfšra den fšr avtalet karakteristiska prestationen har sitt hemvist respektive huvudsŠte.

Presumtionsregeln skall inte anvŠndas om det med beaktande av samtliga omstŠndigheter framgŒr att avtalet har en nŠrmare anknytning till nŒgot annat land (artikel 4 stk 5).

6 Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Giuliano/Lagarde, OJ 1990C 282/1 och Philip, EU-IP, Europaeisk International Privat- og Procesret, Kšpenhamn 1994, s. 17f

7 Konventionen kommer hŠdanefter att kallas Romkonventionen

8 se Bogdan i TfR 1982 s. 13

Tydligt Šr att dessa bestŠmmelser ger ett spelrum fšr bedšmningar. Hur mycket vikt skall lŠggas vid presumtionsregeln i artikel 4 stk 2, dels i relation till lagvalsreglernas utgŒngspunkt i artikel 4 stk 1, dels i relation till artikel 4 stk 5? Meningarna hŠrom gŒr inte ovŠntat isŠr och det finns Šnnu inget klart svar.

Protokollen som ger EG-domstolen rŠtt att avge tolkningsutlŒtanden av Romkonventionen har Šnnu inte trŠtt i kraft. Detta har bidragit till att det inom medlemslŠnderna har utvecklat sig en splittrad tillŠmpning av artikel 4. Fšr tillfŠllet finns det motstridande rŠttspraxis i de hšgsta domstolarna i Danmark och Holland.

Av omedelbart intresse Šr hŠr den internationella diskussionen om fasta eller flexibla lagvalsregler.

Skall man Œ ena sidan fšredra fasta lagvalsregler eller starka presumtionsregler som underlŠttar fšrutsebarheten hos parterna och sŒledes verkar processparande, men som i det enskilda fallet kan leda till ett orimligt resultat, eller en flexibel lagvalsregel, som i varje enskilt fall kan leda till ett rimligt resultat, men som Œ andra sidan offrar fšrutsebarheten och dŠrmed kan verka processškande?

De som fšredrar ett individuellt tillvŠgagŒngssŠtt fšrsšker minska presumtionens styrka. De som fšredrar klara och precisa lagvalsregler vill ška presumtionens styrka och stŠller hšgre krav pŒ vikten pŒ de motsŠgande tillknytningsmomenten fšr att ŒsidosŠtta presumtionsregeln.

Sverige har den 1 juli 1998 tilltrŠtt Romkonventionen genom Lag (1998:167) om tillŠmplig lag fšr avtalsfšrpliktelser. Svenska domstolar har Šnnu inte haft anledning att ta stŠllning till styrkan i presumtionsregeln i artikel 4 stk 2. Syftet med denna uppsats Šr att diskutera vad som vore en lŠmplig svensk tillŠmpningen.

1.3 Metod

NŠr man har att gšra med internationella konventioner Šr det naturligt att beakta utlŠndska rŠttsregler och rŠttsfall. Eftersom Sverige saknar egna prejudikat vad gŠller tillŠmpningen av artikel 4, ligger det nŠra till hands att utnyttja utlŠndska erfarenheter, speciellt i detta Šmne som medfšr tŠta kontakter med utlŠndsk rŠtt. I denna uppsats kommer jag frŠmst att anvŠnda mig av danska och hollŠndska rŠttsfall.

Detta val har tvŒ orsaker. Det beror dels pŒ att jag har studerat i dessa bŒda lŠnder och sŒledes har viss kŠnnedom om lŠndernas rŠttssystem, dels att lŠndernas rŠttspraxis vad angŒr styrkan av presumtionsregeln i artikel 4 stk 2 skiljer sig Œt pŒ ett avsevŠrt sŠtt. NŠr jag jŠmfšr rŠttsfallen kommer jag att analysera domskŠlen och hur domstolarna har resonerat sig fram till resultatet.

Romkonventionen trŠder i sitt tillŠmpningsomrŒde istŠllet fšr motsvarande regler i de fšrdragsslutande staternas nationella rŠtt. Den svenska internationella privatrŠtten Šr pŒ fšrmšgenhetsrŠttens omrŒde i mycket liten utstrŠckning lagreglerad. Den regelbildning som har Šgt rum har vŠsentligen skett genom rŠttspraxis.

Fšr att avgšra vad som Šr en naturlig tillŠmpning av artikel 4 fšr svensk del kommer jag att analysera ett antal Šldre svenska rŠttsfall. I analysen kommer jag att visa pŒ vilka anknytningsmoment som enligt tidigare gŠllande rŠttspraxis har tillagts betydelse vid lagvalet. Anknytningsmomenten och domstolens resonemang kommer jag sedan att spegla mot Romkonventionens presumtionsregel om naturagŠldenŠrens lag.

Kapitel 2. Principen om den nŠrmaste anknytningen 2.1 Historisk bakgrund

Vid tiden fšr konventionens infšrande fanns det i medlemsstaterna inte nŒgot enhetligt sŠtt att bestŠmma tillŠmplig lag i internationella tvister.

I fransk och belgisk rŠtt gjorde man ingen skillnad mellan parternas faktiska lagval och den hypotetiska partsviljan.⁹ Den hypotetiska partsviljan innebŠr att man tillŠmpar den rŠttsordning som parterna antagligen skulle ha valt om de hade varit uppmŠrksamma pŒ lagvalsproblemet.

I italiensk rŠtt har den hypotetiska partsviljan ingen betydelse utan problemet avgšrs dŠr direkt av lagstiftaren. I avsaknad av en partshŠnvisning skall avtalet, enligt the Civil Code article 25, istŠllet vara underkastat lagen i det land dŠr avtalet Šr avslutat.¹⁰

I engelsk, skotsk och irlŠndsk rŠtt skall, om ingen partshŠnvisning kommit till stŒnd, den rŠttsordning som har den nŠrmaste och naturligaste anknytningen till avtalet tillŠmpas. I bedšmningen mŒste domstolen ta hŠnsyn till alla omstŠndigheter som beršr fallet. Ingen omstŠndighet Šr av avgšrande betydelse.¹¹

9 se Giuliano/Lagarde, a.a. (not 6) s. 19

10 se Giuliano/Lagarde, a.a. (not 6) s. 19 och Giardina, The Impact of the EEC Convention on the Italian System of Conflicts of Laws: Contracts Conflict (ed P.M. North), s. 240f

11se Giuliano/Lagarde, a.a. (not 6) s.19

€ven i svensk rŠtt anses det rŠttssystem som har den nŠrmaste och mest relevanta anknytningen till avtalet vara avtalsstatut. Fšr att faststŠlla denna rŠttsordning anvŠnder sig svenska domstolar av den individualiserande metoden, vilken innebŠr att man beaktar och vŠger samman avtalets alla individuella anknytningar till olika lŠnder.¹²

2.2 Den individualiserande metoden

I den mŒn parterna inte har valt tillŠmplig lag skall man enligt artikel 4 stk 1 tillŠmpa lagen i det land till vilket avtalet har den nŠrmaste anknytningen. Detta tillvŠgagŒngssŠtt Šr ingen internationell nyhet utan bygger pŒ von Savignys princip om att varje rŠttsfšrhŒllande bšr vara underkastat lagen i det land dŠr det har sin naturliga tyngdpunkt.¹³

Regeln innebŠr att tillŠmplig lag skall bestŠmmas enligt vad som i svensk och annan skandinavisk doktrin brukar kallas den individualiserande metoden.¹⁴ Denna metod svarar ocksŒ till vad man brukar beteckna i engelsk rŠtt som Óthe proper law of contractÓ och i amerikansk rŠtt Óthe centre of gravity methodÓ.¹⁵

Den dom som oftast brukar citeras som det klassiska uttrycket fšr denna metod Šr den norska Hšgsta Domstolens avgšrande i Irma-Mignon, NRt 1923 II 58. RŠttsfallet hade sin grund i en kollision mellan tvŒ norska skepp pŒ den engelska floden Tyne. FrŒgan var om den norske redaren var ansvarig fšr fel som den engelska tvŒngslotsen hade begŒtt. Enligt dŒ gŠllande engelsk rŠtt var redaren inte ansvarig fšr tvŒngslotsens fel, medan redarens ansvar, enligt norsk rŠtt, inte var pŒverkad av det faktum att tvŒngslotsen bar skuld till olyckan. Trots att kollisionen hade intrŠffat pŒ engelskt sjšterritorium, vilket enligt den traditionella lex loci delicti-regeln skulle leda till att engelsk rŠtt skulle tillŠmpas, fann domstolen att fšrhŒllandet, dŒ bŠgge rederierna var norska, hade sin starkaste anknytning till Norge. Domstolen gjorde dŠrefter fšljande generella uttalande om lagval i internationella privatrŠttsliga frŒgor:

ÓÉdet er naturlig, at ta utgangspunkt i den betragtning, at et forhold fortrinsvis b¿r bed¿mmes efter loven i det land, hvortil det har sin sterkeste tilknytning, eller hvor det n¾rmest h¿rer hjemme.Ó

12 se Bogdan, Svensk Internationell Privat- och ProcessrŠtt, Lund 1992, s. 241f

13 se Nial, Internationell fšrmšgenhetsrŠtt, Stockholm 1953, s. 41 och JŠnterŠ-Jareborg, Svensk domstol och utlŠndsk rŠtt, Uppsala 1997, s.55f

14 se Bogdan, a.a. (not 12) s. 249 och Siesby i Ufr 1983 B s. 432

15 se Siesby, Laerebog i international privatret, Kšpenhamn 1989, s. 78

Domen Šr ett tydligt exempel pŒ den frihet som den individualiserande metoden, i motsŠttning till den traditionella lex loci delicti- regeln, ger domstolarna.

Den individualiserande metoden innebŠr att domstolen skall beakta och vŠga samman alla de olika anknytningar som fšreligger i det enskilda fallet. Ingen enskild anknytning avgšr ensam vilken lag som skall tillŠmpas, utan avtalet och de omstŠndigheter som hŠnger samman med avtalet skall ges en samlad bedšmning. Genom att vŠga de olika anknytningarna mot varandra fšrsšker man att fŒ en helhetsbild šver vilket land avtalet har sin starkaste anknytning till.

ErkŠnnandet av den individualiserande metoden Šr fšrknippad med erkŠnnandet av att parterna har ett vŠsentligt inflytande pŒ lagvalet. I fšrbindelse med utvecklingen av principen om partsautonomi har man utvecklat teorier om den hypotetiska partsviljan. Genom att analysera det enskilda kontraktsfšrhŒllandet fšrsšker domstolen att finna fram till den lag parterna sannolikt skulle ha valt om de hade varit uppmŠrksamma pŒ lagvalsproblemet. Godtar man att sŒdana švervŠganden har en fiktiv karaktŠr, Šr avstŒndet mellan teorin om den hypotetiska partsviljan och den individualiserande metoden inte stor. Det handlar om i vilken grad man vill objektivisera lagvalet. Om subjektiv eller objektiv metod. Till skillnad frŒn den hypotetiska partsviljan och dess subjektiva metod att lšsa lagvalskonflikter innebŠr den individualiserande metoden ett mer objektivt tillvŠgagŒngssŠtt.

Varken konventionen eller konventionsrapporten nŠmner uttryckligen vilka anknytningsmoment som domaren vid sin bedšmning skall lŠgga vikt vid. Det framgŒr dock av sammanhanget att domaren skall gšra som domarna har gjort i de lŠnder, som tidigare anvŠnt den individualiserande metoden. Enligt Lando¹⁶ innebŠr detta att sŒvŠl objektiva som subjektiva anknytningar kan mŠtas betydelse.

De subjektiva anknytningarnas betydelse i den individualiserande metoden har, enligt HobŽr¹⁷, sin grund i att vŠgningen av de olika anknytningsfaktorerna inte kan genomfšras med ett mekaniskt test, innebŠrande att domstolen rŠknar samman antalet anknytande faktorer. IstŠllet mŒste domstolen bestŠmma vilken vikt och betydelse de olika faktorerna har i det enskilda fallet. Detta innebŠr att Šven subjektiva faktorer kan fŒ betydelse i den individualiserande metoden. Den individualiserande metoden Šr dŠrfšr, enligt HobŽr, bŠttre beskriven som en kvasi-objektiv Šn en objektiv metod. Det mŒste dock poŠngteras att det inte kan dras nŒgon skarp linje mellan de objektiva och de subjektiva anknytningarna.

De objektiva anknytningsmoment som man generellt anser kan lŠggas till grund fšr lagvalet Šr bl a fšljande: - parternas hemvist och medborgarskap (alternativt sŠte eller driftstŠlle nŠr det gŠller

16 se Lando, Kontraktstatuttet, Kšpenhamn 1981, s. 157

juridiska personer) - platsen fšr fšrhandlingarna av avtalet - platsen fšr fullgšrelse av avtalsfšrpliktelserna samt avtalets myntslag.¹⁸ I kontrakt som ršr transport har transportmedlets registreringsland betydelse. Detta gŠller kanske frŠmst i sjšrŠttsligt hŠnseende dŠr skeppets flagga har stor betydelse (se AD 1977 nr 9 avsnitt 7.2), men Šven en bils registreringsland kan ha betydelse.¹⁹

Exempel pŒ subjektiva moment Šr kontraktets sprŒk och eventuellt nŠmnande av rŠttsregler eller rŠttsbegrepp frŒn ett bestŠmt rŠttssystem. Har parterna valt engelska eller nŒgot annat i den internationella handeln vanligt fšrekommande sprŒk, skall givetvis inte detta ses som ett indicium pŒ parternas šnskan om lagvalet. DŠremot kan exempelvis ett kontrakt, pŒ hollŠndska, mellan en svensk och en hollŠndsk part, vara ett anknytningsmoment av betydelse.²⁰

2.3 Den individualiserande metodens fšrdelar

Genom att tillŠmpa den rŠttsordning som har den starkaste anknytningen till kontraktet kan man, Œtminstone teoretiskt, uppnŒ en viss enhetlighet vid bedšmningen. Fšrutsatt att de olika lŠndernas domstolar har samma instŠllning till de olika anknytningarnas vikt, kommer rŠttsfšrhŒllandet att bedšmas enligt samma rŠttsordning oavsett i vilket land tvisten pršvas.

Domstolarna har i internationellt privatrŠttsliga tvister ett stort behov av frihet och flexibilitet. I motsats till andra teorier mšjliggšr den individualiserande metoden ett beaktande av obligationsfšrhŒllandenas skiftande natur. Inom ramen fšr den individualiserande metoden Œtnjuter domstolen en hšg grad av frihet vilket resulterar i att domstolen i varje enskilt fall nŒr fram till ett rimligt resultat.

Kapitel 3. Presumtionsregler 3.1 Presumtionsreglernas funktion

Artikel 4 stk 1 och den individualiserande metoden ger domaren frihet vid bestŠmmandet av tillŠmplig lag. En nackdel med metoden Šr dŠrfšr att resultatet kan bli svŒrt att fšrutse fšr parterna. Detta har lett

17 se HobŽr, In search for the centre of gravity: Swedish and international arbitration 1994, s. 8-10

18 se Nial, a.a. (not 13) s. 38; Lando, a.a. (not 16) s. 157; PŒlsson, Romkonventionen, Stockholm 1998, s. 53 och Siesby, a.a. (not 15) s. 79

19 se Siesby, a.a. (not 15) s. 84

20 se Siesby, a.a. (not 15) s. 85

till att man fšr vissa situationer har utvecklat sk in dubio-regler vilka, som framgŒr av deras benŠmning, skall anvŠndas i sŒdana tveksamma fall dŠr den individualiserande metoden inte ger nŒgot klart utslag. Vid vissa tillfŠllen talar man istŠllet om presumtions- eller prima facie-regler och menar dŒ att dessa bšr anvŠndas fšr att bestŠmma avtalsstatutet om omstŠndigheterna i det enskilda fallet inte har en starkare anknytning till nŒgot annat land.²¹

Presumtionsregler har ofta en viktig funktion att fylla vid skapandet av internationella konventioner.

Eftersom mŒnga olika uppfattningar Šr representerade vid fšrhandlingsbordet blir resultatet i regel en generellt hŒllen klausul, som alla konventionslŠnderna kan acceptera. Presumtionsreglerna spelar hŠr en viktig roll eftersom de konkretiserar och preciserar de generellt uppstŠllda klausulerna.

Presumtionsreglerna fungerar pŒ sŒ sŠtt som stšd till generalklausulerna. Presumtionsregler behšvs inte om lagregeln Šr precis.

FšresprŒkare fšr presumtioner framhŠver ocksŒ deras fšrdelar under sjŠlva rŠttegŒngen. Genom att anvŠnda sig av presumtionsregler ligger bevisbšrdan pŒ den part som hŠvdar att en annan lag, Šn den som presumtionen leder till, Šr tillŠmplig. Detta har, enligt fšresprŒkarna, stor betydelse fšr rŠttegŒngens smidighet. Den part, som har stšd av presumtionen, behšver inte lŠgga fram fakta eller sška efter bevis fšrrŠn motparten har kommit sŒ lŒngt i sin argumentation att det Šr risk att presumtionen blir motbevisad. Fšrst dŒ behšver han stŠrka sin position. Det kan han gšra antingen genom att visa pŒ att utšvaren av den karakteristiska prestationens hemvist fortfarande Šr den starkaste anknytningen eller att tillfšra ytterligare anknytningsfaktorer som talar i samma geografiska riktning.

DŒ utgŒngspunkten enligt den individualiserande metoden Šr att parterna Šr jŠmlika leder denna metod till att bŒda parterna i en rŠttslig tvist redan frŒn bšrjan skall argumentera fšr och emot de olika anknytningsmomenten.²²

Mot denna bakgrund kom den nŠrmaste anknytningens metod i artikel 4 stk 1 att preciseras av ett antal presumtionsregler i artikel 4 stk 2, 3 och 4. PŒ sŒ sŠtt har konventionens skapare sškt att kombinera flexibilitet med fšrutsebarhet.

3.2 Presumtionen fšr den karakteristiska prestationen

I artikel 4 stk 2 uppstŠlls en generell presumtion till fšrmŒn fšr Óden karakteristiska prestationens lagÓ.

Det fšreskrivs att ett avtal skall antas ha sin nŠrmaste anknytning till det land dŠr den part som skall utfšra den fšr avtalet karakteristiska prestationen vid tiden fšr avtalsslutet, har sin vanliga vistelseort

21 se Bogdan a.a (not 14) s. 242ff

eller om det Šr frŒga om en juridisk person, sin centrala fšrvaltning. IngŒs avtalet inom ramen fšr denna parts nŠringsverksamhet, gŠller presumtionen istŠllet lagen i det land dŠr parten har sitt huvuddriftstŠlle eller om prestationen skall erlŠggas pŒ ett annat driftstŠlle, lagen i det land dŠr det andra driftstŠllet Šr belŠget.

Konventionen definierar inte vad som menas med den fšr avtalet karakteristiska prestationen, men i konventionsrapporten framgŒr fšljande:

ÓIdentifying the characteristic performance of a contract obviously presents no difficulty in the case of unilateral contracts. By contrast, in bilateral (reciprocal) contracts whereby the parties undertake mutual reciprocal performance, the counterperformance by one of the parties in a modern economy usually takes the form of money. This is not, of course, the characteristic performance of the contract. It is the performance for which the payment is due, i.e. depending on the type of contract, the delivery of goods, the granting of the right to make use of an item of property, the provision of a service, transport, insurance, banking operations, security, etc., which usually constitutes the centre of gravity and the socio-economic function of the contractual transaction.Ó²³

Vid ensidiga utfŠstelser som t ex gŒva, borgen, lŒn och garanti vŒllar det inga problem att identifiera den part som skall utfšra den fšr avtalet karakteristiska presumtionen. I dessa fall stŒr det oftast klart att det Šr givaren, borgensmannen, lŒngivaren eller garanten som Šr den part vars anknytning skall presumeras vara avgšrande fšr lagvalet.²⁴

€ven vid šmsesidigt fšrpliktande avtal kan det oftast utan stšrre svŒrigheter avgšras vilken part som skall utfšra den karakteristiska prestationen. De flesta sŒdana avtal innebŠr att den ena parten skall tillhandahŒlla en vara eller en tjŠnst mot att den andra parten erlŠgger betalning i pengar. Den prestation vars fullgšrande Šr avtalets egentliga syfte och dŠrmed ger avtalet dess karaktŠr, Šr i allmŠnhet nŒgonting annat Šn prestationen i pengar. Den prestation som bestŒr i annat Šn pengar, den s k naturaprestationen, Šr sŒledes den fšr avtalet karakteristiska prestationen. Om endast den ena partens prestation Šr yrkesmŠssig, Šr det i allmŠnhet denna prestation som Šr den karakteristiska fšr avtalet.²⁵

Anledningen till denna favorisering av naturagŠldenŠrens lag Šr att dennes skyldigheter anses vara mer komplicerad och mer lagreglerad Šn motpartens fšrpliktelse att erlŠgga betalning.²⁶

22 se Gšransson, A Swedish centre of gravity test?: Essays in Honour of Lennart PŒlsson, Stockholm 1997, s. 73

23 se Giuliano/Lagarde, a.a. (not 6) s. 20

24 se PŒlsson, a.a. (not 18) s. 54

25 se Ds 1996:7 Romkonventionen Ð infšrlivande med svensk rŠtt av EG-konventionen om tillŠmplig lag fšr avtalsfšrpliktelser, s. 78f

26 se Hatzidaki-Dahlstršm, a.a. (not 2) s. 51

BetrŠffande kšpavtal mŒste det dock observeras att Sverige ocksŒ Šr part i 1955 Œrs Haagkonvention.

Denna har transformerats till svensk rŠtt genom IKL samt 1980 Œrs Wienkonvention angŒende avtal om internationella kšp av varor (CISG). BŒda dessa konventioner har inom sitt tillŠmpningsomrŒde fšretrŠde framfšr Romkonventionen (artikel 21).

Presumtionsregeln i artikel 4 stk 2 om naturagŠldenŠrens lag Šr inspirerad av 1955 Œrs Haagkonvention om tillŠmplig lag betrŠffande lšsa saker²⁷. IKL fšreskriver fšljande:

4¤ Fšreligger icke sŒdan šverenskommelse som avses i 3¤, tillŠmpas lagen i det land dŠr sŠljaren har sitt hemvist dŒ han mottager bestŠllningen eller, om bestŠllningen mottages vid ett sŠljaren tillhšrigt fast driftstŠlle, lagen i det land dŠr detta Šr belŠget.

Lagen i det land dŠr kšparen har sitt hemvist eller dŠr han innehar fast driftstŠlle, frŒn vilket bestŠllningen gšres, skall dock tillŠmpas, sŒframt sŠljaren eller hans representant mottager bestŠllningen i detta land.

BetrŠffande kšp pŒ bšrs eller auktion skall tillŠmpas lagen i det land dŠr bšrsen finnes eller auktionen Šger rum.

Enligt 4 ¤ IKL gŠller, i enighet med Romkonventionen artikel 4 stk 2, sŒlunda att sŠljarens lag skall vara tillŠmplig. IKL anvŠnder sig dock av ÓfastaÓ anknytningsfaktorer, och inte som Romkonventionen av presumtionsregler vilka kan ge vika fšr den individualiserande metoden. IKLs tillŠmpningsomrŒde Šr pŒ mŒnga punkter snŠvare Šn Romkonventionen.²⁸ I samband med tilltrŠdet till Romkonventionen har konsumentkšp tagits bort frŒn IKL sŒ att konsumentkšp enbart skall behandlas efter Romkonventionens lagvalsregler (i artikel 5).

Varken Romkonventionen eller IKL behšver dock anlitas, sŒvida de inblandade staterna har tilltrŠtt CISG. I dessa fall Šr nŠmligen reglerna i CISG direkt tillŠmpliga, enligt artikel 1(1)(a). Konventionen kan ocksŒ finna anvŠndning trots att parterna inte har driftstŠlle i tvŒ CISG-lŠnder. Enligt artikel 1(1)(b) Šr CISG Šven tillŠmplig om forumlandets internationella privatrŠtt, fšr svensk del reglerna i IKL, leder till lagen i en fšrdragsslutande stat.

Kritiska ršster har kommenterat att den karakteristiska prestationen enbart fungerar i enkla avtalssituationer och inte ger lšsningar i mer komplicerade situationer som t ex bytesavtal dŠr ingen av prestationerna Šr kŠnnetecknande fšr avtalet och bŒda prestationerna Šr nŒgot annat Šn betalning i pengar.

27 se Siesby i Juristen & ¯konomen 1980 s. 362

28 IKL Šr endast anvŠndbar i frŒga om internationella kšpeavtal avseende lšsa saker. IKL Šr sŒledes inte

tillŠmplig pŒ andra typer av avtal, som exempelvis transportavtal, licensavtal, fšrvaringsavtal, uppdragsavtal och anstŠllningsavtal.

3.2.1 Den karakteristiska prestationen vid sŠrskilda typer av avtal²⁹

De nŠrmast fšljande avsnitten har till syfte att klargšra och konkretisera tillŠmpningen av presumtionen vid nŒgra olika vanligt fšrekommande avtalstyper.

NŠr det i framstŠllningen hŠnvisas till t ex Óuthyrarens lag Óeller Ómellanmannens lagÓ avses, beroende pŒ de faktiska omstŠndigheterna i fallet, lagen i det land dŠr parten har sin vistelseort, sin centrala fšrvaltning, sitt huvudsakliga driftstŠlle eller det driftstŠlle som skall fullgšra prestationen.

3.2.1.1 Hyra och leasing

Vid hyra presumeras uthyrarens lag vara tillŠmplig pŒ avtalet. Detta gŠller bŒde vid korttidsuthyrning och lŒngtidsuthyrning. Avtal om finansiell leasing Šr dock att anse som tvŒ olika typer av avtal. Fšr det fšrsta Šr det tal om ett kšpeavtal mellan sŠljaren och finansieringsfšretaget. Fšr det andra fšreligger det ett uthyrningsavtal mellan finansieringsfšretaget och leasetagaren. Kšpeavtalet bedšms enligt de ovan redovisade reglerna om kšp och uthyrarens lag presumeras att vara tillŠmplig nŠr det gŠller leasingavtalet.

3.2.1.2 MellanmansfšrhŒllanden

I ett avtal mellan en huvudman och en sjŠlvstŠndig mellanman presumeras mellanmannens lag vara tillŠmplig. Handelsagenten, kommissionŠren, mŠklaren, speditšren eller nŒgon annan sjŠlvstŠndig person som huvudmannen har utpekat fšr att, Œ hans vŠgnar, sluta avtal och infšrskaffa anbud frŒn tredje man Šr att anse som mellanman.³⁰

PŒ motsvarande vis har det enligt tidigare svensk rŠttspraxis antagits att ett agenturfšrhŒllande Šr att bedšma efter lag i det land agenturen har sitt driftstŠlle (se nedan avsnitt 7.4 och NJA 1992 s. 823).

Eventuella frŒgor om mellanmannens behšrighet att binda huvudmannen i fšrhŒllande till tredje man faller utanfšr konventionen (se artikel 1 stk 2f).

3.2.1.3 Uppdragsavtal

I frŒga om uppdragsavtal gŠller presumtionen i artikel 4 stk 2 till fšrmŒn fšr uppdragstagarens lag.

Exempel pŒ vanliga uppdragstagare Šr advokater, revisorer, arkitekter, ingenjšrer och lŠkare.

I de fall dŠr uppdraget skall utfšras i ett annat land, Šn i det land som uppdragstagaren har sitt driftstŠlle, torde presumtionen dock oftast fŒ ge vika till fšrmŒn fšr det landets lag. Detta beror pŒ att

29 Detta avsnitt baseras huvudsakligen pŒ PŒlssons framstŠllning i a.a. (not 18) s. 57-62

sŒdana avtal vanligtvis har en starkare anknytning till det land dŠr avtalet skall utfšras Šn till uppdragstagarens land.

3.2.1.4 Avtal med banker

Fšr det flesta avtal med banker, som t ex bankgarantier, inkassouppdrag, remburser och andra betalningsuppdrag, presumeras att bankens lag Šr tillŠmplig pŒ avtalet enligt artikel 4 stk 2. Detta gŠller Šven om bŒda parterna presterar i pengar, t ex vid penninglŒn, eftersom det Šr bankens beviljande av krediten som Šr den fšr avtalet karakteristiska prestationen.

Ensidiga fšrbindelser som borgen behšver inte, enligt den internationella privatrŠttsliga doktrinen, bedšmas efter samma lands lag som huvudfšrbindelsen, utan frŒgan om tillŠmplig lag fšr borgensfšrbindelsen kan avgšras fšr sig.³¹ Borgen anses dŠrfšr istŠllet vara underkastad den fšrpliktades lag.

3.2.2 Diskussion kring presumtionen

NŠr tvŒ nŠringsidkare, som har driftstŠlle i tvŒ olika lŠnder, har ingŒtt ett avtal uppstŒr frŒgan om vilken av de tvŒ nŠringsidkarnas driftstŠlle som bšr fšredras. Eftersom det Šr omšjligt att tillŠmpa bŒda driftstŠllenas lag blir det nšdvŠndigt att vŠlja. Vid detta val bšr naturagŠldenŠrens lag normalt fšredras dŒ hans fšrpliktelse i allmŠnhet krŠver flera och mera komplicerade handlingar Šn motpartens fšrpliktelse att betala.³²

NaturagŠldenŠrens fšrpliktelser Šr ocksŒ underkastade en mer detaljerad och omfattande rŠttslig reglering och ger oftare upphov till tvister Šn vad betalningsfšrpliktelsen gšr. En sŠljare av en vara skall ju producera varan eller kšpa in delar och sammanstŠlla varan, lagra och emballera varan samt slutligen se till att varan blir avsŠnd. Under hela denna process Šr sŠljaren underkastad den lokala nŠrings- och marknadsrŠttsliga lagstiftningen i det land dŠr verksamheten bedrivs.³³

Vidare underlŠttas naturagŠldenŠrens administration om han vet att alla hans avtal, oavsett vilket land motparten befinner sig i, kommer att vara underkastade lagen pŒ hans driftstŠlle. Fšretagets kalkyler šver risker och kostnader kommer att kunna faststŠllas med stšrre sŠkerhet om sŠljaren kan utgŒ frŒn att samma lag gŠller fšr fšretagets samtliga avtal. HŠrigenom sŠnks fšretagets kostnader vilket kan medfšra fšrdelar vad gŠller varans pris och kvalitet.³⁴

30 se Lando, a.a. (not 16) s. 317f

31 se Nial, a.a. (not 13) s. 67f

32 se Lando, a.a. (not 16) s. 188-190

33 se PŒlsson, a.a. (not 18) s. 55f

34 se Lando, a.a. (not 16) s. 189

Principen om den karakteristiska prestationens lag Šr enkel. Genom att fokusera pŒ ett enda anknytningsmoment fšrenklas lagvalet i betydlig grad. En sŒdan lšsning gšr det lŠttare fšr parterna att pŒ fšrhand fšrutse vilket resultat domstolen kommer fram till. Principen verkar dŠrfšr processparande.

Principen om den karakteristiska prestationen anses ha sitt ursprung i schweizisk rŠtt. Schweizaren Adolf Schnitzer brukar betecknas som lŠrans upphovsman och lŠran har sedan 1952 anvŠnts i schweizisk rŠttspraxis.³⁵ I mŒnga europeiska lŠnder Šr emellertid principen om den karakteristiska prestationens lag okŠnd och det har hšjts kritiska ršster mot metoden eftersom mŒnga europeiska lŠnder sedan lŠnge har švergivit lagvalsregler som endast bygger pŒ ett anknytningsmoment.³⁶

Presumtionsregeln i artikel 4 stk 2 har ocksŒ blivit kritiserad fšr att den anvŠnder naturagŠldenŠrens driftstŠlle som anknytningsmoment. MŒnga kritiker anser att man fšr att lokalisera det fšr avtalet viktigaste momentet borde ha valt den karakteristiska prestationens uppfyllelseplats Ð istŠllet fšr naturagŠldenŠrens driftstŠlle - som det avgšrande anknytningsmomentet. Det hade dessutom varit i bŠttre harmoni med den viktiga regeln i Brysselkonventionen (artikel 5 stk 1) om domstolens behšrighet:

Talan mot den som har hemvist i en konventionsstat kan vŠckas i en annan konventionsstat:

1. om talan avser avtal, vid domstolen i den ort dŠr den fšrpliktelse som talan avser har uppfyllts eller skall uppfyllas; om talan avser anstŠllningsavtal Šr denna ort den dŠr arbetstagaren vanligtvis utfšr sitt arbete eller, om arbetstagaren inte vanligtvis utfšr sitt arbete i en och samma stat, den ort dŠr det affŠrsstŠlle genom vilket han anstŠlldes Šr belŠget;

I konventionsrapporten fšrklaras den tankegŒng som ligger till grund fšr valet av naturagŠldenŠrens hemvist pŒ fšljande vis:

ÓIt gives effect to a tendency which has been gaining ground both in legal writings and in case law in many countries, in recent decades. The submission of the contract, in the absence of a choice by the parties, to the law appropriate to the characteristic performance defines the connecting factor of the contract from the inside, and not from the outside by elements unrelated to the essence of the obligation such as the nationality of the contracting parties or the place where the contract was concluded. Ó³⁷

35 se Schmidt, International formueret, Kšpenhamn 1987, s. 164

36 se Fletcher, Conflicts of Laws and European Community Law, Amsterdam 1982, s. 162f och Lasok/Stone, Conflicts of Laws in the European Community, Abingdon 1987, s. 361f

37 se Giuliano/Lagarde, a.a. (not 6) s. 20

Enligt Siesby³⁸ kunde detta uttalande tjŠna som ett utmŠrkt argument fšr att tillskriva platsen fšr den karakteristiska prestationens uppfyllelse stor vikt som anknytningsfaktor. Men ganska šverraskande heter det senare i konventionsrapporten:

ÓAs for the geographical location of the characteristic performance, it is quite natural that the country in which the party liable for the performance is habitually resident or has his central administration (if a body corporate or unincorporate) or his place of business, according to whether the performance in question is in the course of his trade or profession or not, should prevail over the country of performance where, of course, the latter is a country other than that of habitual residence, central administration or the place of business. In the solution adopted by the Group the position is that only the place of habitual residence or of the central administration or of the place of business of the party providing the essential performance is decisive in locating the contract.Ó ³⁹

Men Siesby Šr inte švertygad och menar att den internationella handelns grunder inte tillgodoses med detta anknytningsmoment. …verallt dŠr nŠringsidkare i olika lŠnder konkurrerar, oavsett om det Šr frŒga om t ex entreprenšrer eller fšrsŠkringsbolag, finns det en šnskan om att konkurrensvillkoren i sŒ stor utstrŠckning som mšjligt skall vara lika fšr alla. Den fšrhoppningen uppnŒs inte om naturagŠldenŠrens driftstŠlle Šr det avgšrande anknytningsmomentet. Fšr att uppfylla denna šnskan borde man istŠllet anvŠnt sig av platsen fšr entreprenadens uppfšrande eller platsen dŠr den fšrsŠkrade risken befinner sig.⁴⁰

Kapitel 4. Presumtionens styrka

Tydligt Šr att presumtionsregeln ger ett spelrum fšr bedšmningar. Hur mycket vikt skall lŠggas vid presumtionsregeln i artikel 4 stk 2, dels i relation till lagvalsreglernas utgŒngspunkt i artikel 4 stk 1, dels i relation till artikel 4 stk 5? Meningarna hŠrom gŒr inte ovŠntat isŠr och det finns Šnnu inget klart svar.

4.1 Presumtionsregeln kontra artikel 4 stk 1

UfR 1988. 626 ¯. Fallet ršrde en dansk kvinna (A) som hade anmŠlt sig till en utbildning som idrottslŠrare hos fšretaget (B) i Munchen, Tyskland. Parterna hade underskrivit ett fšrtryckt avtalsformulŠr pŒ tyska om A:s deltagande i kursen. Kursen kostade ca 35.000 kr. A deltog aldrig i

38 se Siesby, a.a. (not 15) s. 62

39 se Giuliano/Lagarde, a.a. (not 6) s. 20f

40 se Siesby i UfR 1983 B s. 433

utbildningen och betalade heller inte kursavgiften. FrŒgan var om dansk eller tysk lag var tillŠmplig pŒ avtalet.

Fallet ršrde en avtalsfšrpliktelse Ð ett avtal om utbyte av tjŠnster mot betalning Ð i en situation dŠr val mellan olika lŠnders lagar var aktuellt. Detta innebar att tvisten hamnade innanfšr Romkonventionens tillŠmpningsomrŒde (Artikel 1). Avtalet mellan A och B innehšll inte nŒgot val av tillŠmplig lag, sŒ domstolen mŒste anvŠnda sig av artikel 4.

Det tyska bolaget (B) pŒstod att tysk rŠtt var tillŠmplig, medan studenten (A) ansŒg att dansk rŠtt skulle tillŠmpas.

Domstolen anvŠnde sig av tysk rŠtt och hŠnvisade till att avtalet hade sin nŠrmaste anknytning till Tyskland. Kontraktet var pŒ tyska och det hŠnvisade till bestŠmmelser i BGB, tysk rŠtt. Vidare skulle all undervisning Šga rum i Tyskland och pŒ det tyska sprŒket.

Det intressanta i detta rŠttsfall Šr inte att domstolen kommer fram till att tysk lag Šr tillŠmplig pŒ avtalet, utan tillvŠgagŒngssŠttet att nŒ fram till detta resultat. I den mŒn parterna inte har valt tillŠmplig lag skall man enligt artikel 4 stk 1 tillŠmpa lagen i det land till vilket avtalet har sin nŠrmaste anknytning. Men konventionen uppstŠller ocksŒ en presumtionsregel i artikel 4 stk 2, enligt vilken avtalet skall anses ha sin nŠrmaste anknytning till det land dŠr den part, som skall prestera den fšr avtalet karakteristiska prestationen, har sitt hemvist eller huvudsŠte.

I ett avtal, som det i fallet omtvistade, Šr den karakteristiska prestationen att undervisa. DŠrfšr fšreligger det en presumtion fšr att anvŠnda de lag som rŒder dŠr bolaget har sitt sŠte, d v s tysk lag. I rŠttsfallet kom dock domstolen fram till samma resultat, d v s att tysk rŠtt var tillŠmplig, men gav inte det anknytningsmomentet nŒgon betydelse. Presumtionsregeln i artikel 4 stk 2 Šr šverhuvudtaget inte nŠmnd i domen.

Domstolens underlŒtelse av att anvŠnda presumtionsregeln blev hŠrefter kritiserat av Philip, som menade att presumtionsregeln skall "bringes i anvendelse uden analyse af den naermeste tilknytning, medmindre den part, der pŒstŒr anvendelse af en anden lov en den, som formodningsreglen f¿rer til kan pŒvise omstaendigheder i sagen, der indebaerer, at der er en staerkere tilknytning til en anden lov, eller retten pŒ grundlag af de i sagen pŒberŒbte omstaendigheder kommer til dette resultat."⁴¹ Philips kritik fšrutsŠtter att presumtionsregeln i artikel 4 stk 2 i vissa tillfŠllen gŒr fšre huvudregeln i artikel 4 stk 1.

41 se Philip i UfR 1988 B s. 426

I det hollŠndska rŠttsfallet Compagnie Europeenne des Petrols SA v. Sensor Nederland BV⁴² anvŠnde sig den hollŠndska domstolen av presumtionsregeln i artikel 4 stk 2. En fransk kšpare hade ingŒtt ett avtal med ett hollŠndskt bolag om leverans av material som skulle anvŠndas vid byggandet av den trans-sibiriska ršrledningen. Det hollŠndska bolaget var ett dotterbolag till ett amerikanskt bolag hemmahšrande i Houston, Texas. Senare mŒste sŠljaren meddela att de, som ett dotterbolag till ett amerikanskt bolag, inte kunde leverera varorna pŒ grund av att de amerikanska myndigheterna hade infšrt exportfšrbud.

I brist pŒ ett avtal mellan parterna om tillŠmplig lag, konstaterade domstolen, att avtalet mŒste vara underkastat lagen i det land till vilket avtalet har sin nŠrmaste anknytning. Trots att Holland vid denna tidpunkt Šnnu inte hade ratificerat Romkonventionen, ansŒg domstolen att artikel 4 redan var gŠllande i hollŠndsk internationell privatrŠtt. Genom att lŠgga vikt vid presumtionen i artikel 4 stk 2, fann domstolen att avtalet hade sin nŠrmaste anknytning till Holland. Detta innebar att sŠljaren inte kunde anvŠnda sig av det amerikanska exportembargot som ansvarsbefriande grund och den franske kšparen var berŠttigad till skadestŒnd.

Vid lagvalstvister mŒste domstolen ta stŠllning till ytterligare en frŒga, nŠmligen hur mycket det skall krŠvas fšr att man skall kunna avvika frŒn presumtionsregeln till fšrmŒn fšr en starkare anknytning till ett annat land.

4.2 Fall dŠr presumtionen upphŠvs

I artikel 4 stk 5 fšreskrivs att antagandena i artikel 4 stk 2, 3 och 4 inte skall tillŠmpas om det framgŒr av de samlade omstŠndigheterna att avtalet har en nŠrmare anknytning till ett annat land.

Vid entreprenadavtal som gŠller uppfšrande av en fast egendom eller byggningsarbete Šr det normalt entreprenšren som utfšr den karakteristiska prestationen. Men om arbetet skall utfšras i ett annat land, Šn det land vari entreprenšren har sitt driftstŠlle, anses presumtionen vara upphŠvd eftersom avtalet oftast har en starkare anknytning till det land dŠr den karakteristiska prestationen skall utfšras d v s uppfyllelseplatsen.⁴³

42 RŠttsfallet Šr hŠmtat ur: International legal materials, Volume XXII, 1983 s. 66-74

43 se Schmidt, a.a. (not 35) s. 165; Siesby, a.a. (not 15) s. 76; PŒlsson, a.a. (not 18) s. 67 och Lookofsky, International privatret pŒ formuerettens omrŒde, Kšpenhamn 1993, s. 60

Detsamma gŠller i frŒga om fšrsŠkringsavtal. Enligt presumtionsregeln i artikel 4 stk 2 blir fšrsŠkringsbolagets sŠte eller driftstŠlle det avgšrande fšr lagvalet. I de flesta fall talar dock omstŠndigheterna fšr att avtalet anses vara nŠrmare anknutet till lagen i det land dŠr den fšrsŠkrade risken befinner sig. Genom att anvŠnda sig av lagen i det land dŠr den fšrsŠkrade risken befinner sig kommer fšrsŠkringsbolag, trots att de befinner sig i olika lŠnder, att vara underkastade en och samma lag vid fšrsŠkring av en viss risk.⁴⁴

LikasŒ torde presumtionen upphŠvas vid internationella licensavtal angŒende patent och varumŠrken.

Den karakteristiska presumtionen vid licensavtal Šr normalt licensgivarens tillŒtelse till att licenstagaren utnyttjar uppfinningen eller varumŠrket. Mycket talar emellertid fšr att sŒdana avtal har en starkare anknytning till det land dŠr patentet eller varumŠrket har registrerats eller det land dŠr licensen skall utnyttjas.⁴⁵

4.2.1 Presumtionsregeln kontra artikel 4 stk 5

Hur stark Šr egentligen presumtionen i artikel 4 stk 2 om naturagŠldenŠrens lag och vilka krav stŠlls pŒ vikten pŒ de motsŠgande anknytningsmomenten fšr att ŒsidosŠtta presumtionsregeln? Vad det gŠller syftet bakom presumtionen sŠgs fšljande i konventionsrapporten:

ÓIt greatly simplifies the problem of determining the law applicable to the contractÓ

AngŒende relationen mellan presumtionerna i artikel 4 stk 2 Ð 4 och artikel 4 stk 5, som fšreskriver presumtionernas bortfall, kan man lŠsa:

Ó Art. 4 (5) obviously leaves the judge with a margin of discretion as to whether a set of circumstances exists in each specific case justifying the non-application of the presumption in paragraphs 2, 3 and 4. But this is the inevitable counterpart of a general conflict rule intended to apply to almost all types of contract.Ó ⁴⁶

FrŒn dessa uttalanden Šr det inte lŠtt att dra nŒgra konklusioner. Klart Šr att artikel 4 stk 5 ger domaren ett betydande spelrum fšr bedšmningar.

Den hollŠndska Hšgsta Domstolen tog stŠllning till relationen mellan Œ ena sidan presumtionen i artikel 4 stk 2 och Œ andra sidan artikel 4 stk 5 i rŠttsfallet SociŽtŽ Nouvelle des Papeteries de L«Aa SA (Frankrike) v. BV Machinefabriek BOA (Holland) frŒn den 25 september 1992⁴⁷. Ett hollŠndskt

44 se Siesby, a.a. (not 15) s. 75

45 se Schmidt, a.a. (not 35) s. 165 f och PŒlsson, a.a. (not 18) s. 67

46 se Giuliano/Lagarde, a.a. (not 6) s. 22

47 RŠttsfallet Šr hŠmtat ur: Netherlands International Law Review, vol. XLII (1995) s. 259-269

fšretag, BOA, hade sŒlt och levererat en papperspress till ett franskt fšretag, SNP. DŒ SNP inte betalade den avtalade kšpesumman stŠmde BOA SNP i Holland fšr att fŒ betalning. Eftersom parterna inte hade ingŒtt ett avtal om tillŠmplig lag, konstaterande domstolen att frŒgan om tillŠmplig lag skulle bestŠmmas enligt artikel 4 i Romkonventionen. Genom att anvŠnda sig av presumtionen i artikel 4 stk 2 kom domstolen fram till att hollŠndsk lag var tillŠmplig pŒ avtalet.

En rad omstŠndigheter talade emellertid fšr att avtalet hade en starkare anknytning till fransk rŠtt;

fšrhandlingarna skedde i Frankrike, den slutliga ordern lŠmnades till BOAs franske agent, avtalet var pŒ franska och BOA monterade och levererade maskinen i Frankrike. Domstolen ansŒg dock att detta inte var tillrŠckligt fšr att ŒsidosŠtta presumtionen i artikel 4 stk 2.

Den hollŠndska domstolen poŠngterade att artikel 4 stk 5 skulle anvŠndas restriktivt. Och en avvikelse frŒn huvudregeln i artikel 4 stk 2 bedšmdes endast vara tillŒten i de fall dŠr naturagŠldenŠrens driftstŠlle helt saknar anknytningsvŠrde till avtalet.

I hollŠndsk rŠttspraxis Šr relationen mellan artikel 4 stk 1, 2 och 5 klar. Presumtionsregeln om den karakteristiska prestationens lag i artikel 4 stk 2 Šr stark och domstolen bortser inte frŒn den, trots att alla andra anknytningsfaktorer talar fšr ett annat lands lag.

€ven den danska Hšgsta Domstolen har haft tillfŠlle att ta stŠllning till styrkan av presumtionsregeln i artikel 4 stk 2 och regelns fšrhŒllande till artikel 4 stk 5. I rŠttsfallet U.1996. 937. H hade en dansk mŒlarfirma utfšrt arbete fšr ett tyskt fšretag i Tyskland. DŒ den danska firman inte fick betalt fšr det utfšrda mŒleriarbete stŠmde firman det tyska fšretaget i Danmark. I frŒga om lagval fann domstolen att parterna inte hade ingŒtt nŒgot avtal om tillŠmplig lag fšr avtalet, jfr artikel 3 stk 1. Enligt domstolen fanns det, i det gŠllande fallet, ingen anledning till att frŒngŒ presumtionsregeln i artikel 4 stk 2 och dansk rŠtt, trots att arbetet blev utfšrt i Tyskland fšr en tysk byggherre.

Av domskŠlen framgŒr dock att domstolen ocksŒ gjorde en samlad och konkret bedšmning av till vilket land avtalet hade sin nŠrmaste anknytning. Domstolen uttalade att "uanset formodningsreglen i lovvalgskonventionen artikel 4 stk. 2, mŒ det antages, at det afg¿rende for lovvalget er en samlet bed¿mmelse af parternes retsforhold, jf. lovvalgskonventionen artikel 4 stk.1". Vid en sŒdan samlad bedšmning fann domstolen att kŠrande visserligen var tysk och att tvisten ršrde ett byggeri i Tyskland, men att alla andra omstŠndigheter talade fšr tillŠmpningen av dansk rŠtt. Domstolen lade hŠr vikt vid en rad omstŠndigheter bl a att avtalet hade ingŒtts i Danmark och att fšrhandlingarna och dokumenten kring avtalet var pŒ danska. Vidare var fakturan utstŠlld i danska kronor och personerna bakom det tyska fšretaget var danska medborgare. Under dessa omstŠndigheter ansŒg domstolen att avtalet hade sin nŠrmaste anknytning till Danmark.

Efter domstolens avgšrande betraktar danska fšrfattare presumtionsregeln i artikel 4 stk 2 som fšrhŒllandevis svag och att presumtionsregeln fŒr vika i de situationer avtalet blott har en nŠrmare anknytning till ett annat land Šn det som fšljer av presumtionsregeln.⁴⁸

Av domskŠlens utformning fšrefaller det som om man i Danmark Šr mindre bunden till presumtionen Šn vad man Šr i Holland.

4.3 Fall dŠr presumtionen inte Šr tillŠmplig

Enligt artikel 4 stk 5 skall presumtionsregeln i artikel 4 stk 2 heller inte tillŠmpas nŠr det inte kan avgšras vilken som Šr den fšr avtalet karakteristiska prestationen. Ett typiskt sŒdant exempel Šr rena bytesavtal, dŠr ingen av parternas prestation Šr i pengar. €ven vid avtal dŠr bŒda parterna presterar i pengar, t ex vŠxeltransaktioner mellan banker, torde det vara svŒrt att urskilja den karakteristiska prestationen. Det finns ytterligare en rad exempel pŒ avtal dŠr det kan vara vanskligt att fastslŒ den karakteristiska prestationen.

Vid fšrlagsavtal kan det vŒlla problem att faststŠlla den karakteristiska prestationen. €r det fšrfattaren eller fšrlaget som utfšr den karakteristiska prestationen? €r det fšrfattarens fšrpliktelse att leverera manuskriptet eller Šr det fšrlagets fšrpliktelse att trycka och offentliggšra det som Šr den avgšrande prestationen fšr avtalet? I tvister som ršr fšrlagsavtal bšr det, enligt Siesby⁴⁹, vara av viss betydelse vem av parterna som har tagit initiativet till avtalet. Om fšrfattaren har bett fšrlŠggaren om att finansiera och organisera tryckningen och marknadsfšringen av hans verk, torde fšrlagets prestation vara den karakteristiska. I de fall dŠr fšrlŠggaren ber fšrfattaren om att bidraga med ett verk t ex till en bokserie torde istŠllet fšrfattarens prestation vara den karakteristiska.

En annan typ av avtal, dŠr det kan vara svŒrt att avgšra vem som presterar den karakteristiska prestationen, Šr ensamŒterfšrsŠljaravtal. Lando menar att det Šr ŒterfšrsŠljaren som presenterar den karakteristiska prestationen, varpŒ lagen i landet fšr hans driftstŠlle bšr anvŠndas i de flesta

48 se Nielsen i Juristen 1999 s.335ff

49 se Siesby, a.a. (not 15) s. 74f

situationer.⁵⁰ Collins, dŠremot, anser att det normalt Šr leverantšrens prestation som Šr den karakteristiska fšr avtalet och sŒledes bšr lagen i leverantšrens land tillŠmpas pŒ avtalet.⁵¹

Ytterligare en avtalstyp dŠr det kan uppstŒ tvivel Šr licensavtal.⁵² Normalt Šr den karakteristiska prestationen vid dylika avtal licensgivarens tillŒtelse till att licenstagaren utnyttjar hans patent eller varumŠrke. Det kan emellertid fšrekomma att avtal ŒlŠgger licenstagaren, fšrutom att betala licensavgiften, andra typer av fšrpliktelser t ex en skyldighet att utnyttja rŠttigheten, betala avgifter till myndigheter fšr att vidmakthŒlla rŠttigheten eller fšrsvara rŠttigheten mot intrŒng frŒn andra aktšrer pŒ marknaden. I dessa fall Šr det tveksamt vem av parterna som utfšr den karakteristiska prestationen.⁵³

€nnu ett exempel dŠr det kan uppstŒ vanskligheter Šr avtal om olika former av fšretagssamarbete. Ett avtal om joint venture kan t ex bestŒ av en rad olika prestationer frŒn parternas sida, bl a fšrpliktelser i direkt fšrbindelse med sjŠlva grundandet av bolaget, šverlŒtelse av immateriella eller industriella rŠttigheter och fšrpliktelser i samband med gemensamt utnyttjande av fast och lšs egendom.⁵⁴ Att avgšra vilken av dessa fšrpliktelser som Šr den fšr avtalet mest karakteristiska fŒr nog anses som omšjligt.

I de fall man inte enkelt kan faststŠlla den fšr avtalet karakteristiska prestationen fŒr man falla tillbaka pŒ huvudregeln i artikel 4 stk 1 om den nŠrmaste anknytningen.

Kapitel 5. Speciella presumtionsregler fšr vissa typer av avtal

5.1 Fast egendom

I artikel 4 stk 3 fšreskriver konventionen en speciell presumtionsregel som gŠller fšr avtal om sakrŠtt i eller nyttjanderŠtt till fast egendom. SŒdana avtal presumeras att vara nŠrmast knutna till det land dŠr den fasta egendomen Šr belŠgen (lex rei sitae). Regeln stŠmmer šverens med den i Sverige tidigare rŒdande uppfattningen. Mšjligtvis hade den svenska regeln rentav karaktŠr av en fast kollisionsregel,

50 se Lando, a.a. (not 16) s. 341f

51 se Collins, The EEC Preliminary Draft Convention on Private International Law: International and Comparative Law Quarterly, 1976 ( 25 ICLQ), s. 48

52 se Von Hoffman, Assessment of the EEC Convention from a German Point of View: Contract Conflict (ed P.M North), s. 227

53 se PŒlsson, a.a. (not 18) s. 61

54 se Jeunger, The EEC Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations - An American Assessment: Contract Conflicts (ed P.M. North), s. 301

d v s inte bara en presumtionsregel.⁵⁵ Konventionens lšsning Šr dock att fšredra. Om tvŒ svenskar med hemvist i Sverige avtalar att den ena skall hyra den andres hus i Frankrike, sŒ Šr det pŒ intet sŠtt givet att avtalet mellan parterna skall vara underkastat fransk rŠtt.

Specialpresumtionen i artikel 4 stk 3 omfattar inte avtal om uppfšrande eller reparation av byggnader.

Detta beror pŒ att sŒdana avtal inte beršr sjŠlva rŠtten till den fasta egendomen.⁵⁶ Fšr dessa typer av avtal gŠller istŠllet den generella presumtionen i artikel 4 stk 2.

Presumtionen i artikel 4 stk 3 pŒminner om bestŠmmelse betrŠffande fastighetsforum i artikel 16.1 i Brysselkonventionen och Luganokonventionen:

Fšljande domstolar skall, oberoende av parternas hemvist, ha exklusiv behšrighet:

1 . a) om talan avser sakrŠtt i fast egendom eller nyttjanderŠtt till fast egendom, domstolarna i den konventionsstat dŠr egendomen Šr belŠgen;

b) dock skall, om talan avser avtal om nyttjanderŠtt till fast egendom fšr tillfŠlligt privat bruk under en tid av hšgst sex pŒ varandra fšljande mŒnader, ocksŒ domstolarna i den konventionsstat dŠr svaranden har hemvist vara behšriga under fšrutsŠttning att nyttjanderŠttshavaren Šr en fysisk person och ingendera parten har hemvist i den konventionsstat dŠr egendomen Šr belŠgen;

EU-domstolens praxis vid tillŠmpningen av artikel 16 i domskonventionerna kan dŠrfšr vara vŠgledande nŠr det gŠller presumtionsregelns avgrŠnsning.⁵⁷

5.2 Godstransport

Vidare skall huvudpresumtionsregeln i artikel 4 stk 2 inte tillŠmpas vid avtal som ršr transport av gods. Konventionen innehŒller dŠrfšr i artikel 4 stk 4 en sŠrskild presumtionsregel, som fšreskriver att sŒdana avtal skall presumeras att ha sin nŠrmaste anknytning till det land dŠr transportšren, vid tiden fšr avtalets ingŒende, hade sitt huvudsakliga driftstŠlle, fšrutsatt att lastningsstŠllet, lossningsstŠllet eller avsŠndarens driftstŠlle ocksŒ befinner sig i det landet. Denna regel bygger sŒledes pŒ en kombination av anknytningar, s k Ógrouping of contactsÓ, och inte pŒ ett enda anknytningsmoment.⁵⁸

55 se Bogdan i TfR 1982 s. 20 och PŒlsson, a.a. (not 18) s. 62f

56 se Giuliano/Lagarde, a.a. (not 6) s. 21

57 se Plender, The European Contracts Convention, London 1991, s. 113ff

58 se Bogdan i TfR 1982 s. 20

Avtal om transport av passagerare omfattas inte av presumtionen i artikel 4 stk 4 utan faller istŠllet under den allmŠnna presumtionsregeln i artikel 4 stk 2. Varken passageraravtal eller avtal om transport av gods omfattas av de sŠrskilda reglerna som gŠller fšr konsumentavtal, se artikel 5 stk 4a.

Man bšr observera att det pŒ transportomrŒdet finns en rad andra konventioner. Alla sŒdana konventioner har enligt artikel 21 fšretrŠde framfšr Romkonventionens bestŠmmelser. Viktiga konventioner Šr bl a 1978 Œrs Warszawakonvention om faststŠllelse av vissa gemensamma bestŠmmelser i frŒgan om internationell flygbefordran, 1924 Œrs internationella konossements- konvention med Haag- och Visbyreglerna som tillŠgg, 1978 Œrs FN konvention om sjštransport av gods, 1980 Œrs Bernfšrdrag om internationell jŠrnvŠgstrafik samt 1956 Œrs GenŽvekonvention om fraktavtal vid internationell godsbefordran pŒ vŠg.

5.3 De speciella presumtionernas bortfall

OcksŒ de presumtioner som anges i artikel 4 stk 3 och 4 kan frŒngŒs med stšd av artikel 4 stk 5. Ett exempel som nŠmnts bŒde i konventionsrapporten⁵⁹ och fšrarbetena⁶⁰ Šr avtal, mellan tvŒ svenskar med hemvist i Sverige. Den ene skall hyra den andres hus i utlandet. Enligt artikel 4 stk 3 gŠller i dessa fall en presumtion fšr att man skall tillŠmpa lagen i det land dŠr den fasta egendomen Šr belŠgen. Denna typ av avtal torde dock ha en nŠrmare anknytning till Sverige och svensk lag borde dŠrmed i enligt med artikel 4 stk 5 tillŠmpas.

Kapitel 6. Konsumentavtal

Som visat ovan har presumtionsregeln om naturagŠldenŠrans lag i Holland i praktiken nŠrmast karaktŠr av en fast lagvalsregel. Romkonventionen uppstŠller i artikel 5 en sŠrskild lagvalsregel fšr konsumenter dŠr lagvalet bestŠms av en fast lagvalsregel. NŒgra av de problem som kan uppstŒ vid en fast lagvalsregel kommer att behandlas i det fšljande.

59 se Giuliano/Lagarde, a.a. (not 6) s. 21

60 se Prop 1997/98:14 s. 42

6.1 SŠrskilda konsumentavtal

De sŠrskilda reglerna fšr konsumentavtal i artikel 5 skiljer sig frŒn de allmŠnna reglerna i artikel 3 och 4. Anledningen till att det finns sŠrskilda regler fšr konsumentavtal Šr att konsumenten anses vara den svagare parten i avtalsfšrhŒllandet och att konsumenten som sŒdan har behov av ett bŠttre skydd. Vid dessa avtal Šr den obegrŠnsade partsautonomin inte godtagbar och lagvalsreglerna i artikel 4 Šr inte lŠmpliga.

Enligt definitionen i artikel 5 stk 1 avser denna artikel avtal om leverans av lšsa saker eller tjŠnster till en person (konsumenten) fšr ŠndamŒl som anses ligga utanfšr dennes nŠringsverksamhet samt avtal om kreditgivning fšr sŒdana prestationer. Trots att det inte direkt stŒr i konventionstexten fšrutsŠtter artikeln att konsumentens motpart har handlat inom ramen fšr sin nŠringsverksamhet.⁶¹

Enligt artikel 5 stk 2 fŒr parternas lagval, oavsett konventionens artikel 3, inte medfšra att konsumenten beršvas det skydd som tillkommer honom. Detta skapas av de tvingande regler i det land dŠr han har sin vanliga vistelseort om avtalet ingŒtts i nŒgon av fšljande situationer:

1 . Avtalets ingŒende har i konsumentens hemvistland fšregŒtts av ett sŠrskilt anbud riktat till konsumenten eller av annonsering, samt att konsumenten i detta land har vidtagit de fšr avtalet nšdvŠndiga ŒtgŠrderna. Exempel pŒ hithšrande fall Šr grŠnsšverskridande postorderfšrsŠljning eller situationer dŒ en utlŠndsk nŠringsidkare bedriver hemfšrsŠljning i konsumentens land. Om konsumenten dŠremot bestŠller en vara av exempelvis en tysk postorderfirma efter att ha sett en annons i en tysk tidning Šr artikel 5 stk 2 inte tillŠmplig.⁶²

2 . NŠringsidkaren eller hans representant mottog konsumentens bestŠllning i konsumentens hemvistland. Som exempel pŒ denna situation kan nŠmnas de fall dŠr nŠringsidkaren tog emot bestŠllningen vid en filial eller genom en agent i konsumentens hemland. Till skillnad frŒn punkt 1 krŠvs det inte enligt punkt 2 att avtalet har fšregŒtts av ett sŠrskilt anbud riktat mot konsumenten eller annonsering i konsumentens hemland.

3. Avtalet avser kšp av varor och konsumenten har rest frŒn sitt hemvistland till ett annat land dŠr han bestŠllde varan, fšrutsatt att konsumentens resa hade arrangerats av sŠljaren i syfte att fšrmŒ konsumenten att kšpa. Denna punkt skiljer sig frŒn de fšregŒende i det att den endast gŠller avtal om fšrsŠljning av varor. BestŠmmelsen har frŠmst betydelse fšr de inkšpsresor med buss eller bŒt som sŠljaren sjŠlv har arrangerat eller organiserat genom att trŠffa avtal med en transportšr.

61 se Giuliano/Lagarde, a.a (not 6) s. 23

Konventionens regel innebŠr inte nŒgot allmŠnt underkŠnnande av partsautonomin vid konsumentavtal, utan innebŠr endast att parternas lagval inte fŒr beršva konsumenten det skydd som tillkommer honom enligt lagen i hans hemvistland.

Av denna anledning har artikel 5 fŒtt kritik eftersom tillŠmpningen av den svagare partens lag inte innebŠr att den av parterna valda lagen helt och hŒllet skjuts Œt sidan. De bŒda artiklarnas utformning innebŠr dŠrfšr en kombinerad tillŠmpning av de bŒda lagarna och gšr det mšjligt fšr konsumenten att Óplocka russinen ur kakanÓ. Antag ett fall som ršr konsumentkšp och dŠr parterna har valt att sŠljarens lag skall vara tillŠmplig pŒ kšpet. Kšparen gšr, efter 8 mŒnader, gŠllande att varan Šr behŠftad med fel. Enligt den av parterna utpekade lagen i sŠljarens land mŒste reklamation ske inom 6 mŒnader, medan det enligt kšparens egen lag stadgas en reklamationsfrist pŒ 1 Œr. Samtidigt som konsumenten stšder sig pŒ den valda rŠttsordningen fšr att visa att sŠljarens talan Šr preskriberad, kan han Œberopa sitt hemvistlands tvingande regler fšr att visa att hans egen talan mot sŠljaren inte Šr det.⁶³

I enlighet med artikel 5 stk 3 skall lagen i konsumentens land tillŠmpas om parterna inte har avtalat om tillŠmplig lag. BestŠmmelsen gŠller bara om avtalet har ingŒtts under de omstŠndigheter som anges i artikel 5 stk 2. I švriga fall gŠller de vanliga lagvalsreglerna i artikel 4. Till skillnad frŒn konventionens andra lagvalsregler Šr artikel 5 stk 3 en fast lagvalsregel som direkt utpekar den tillŠmpliga lagen.Det finns dŠrfšr inget utrymme fšr ett diskussion om presumtionsregler eller en nŠrmare anknytning till ett annat land.

6.1.1 SŠrskilda komplikationer vid Internethandel

PŒ senare Œr har det visat sig att konventionens fasta lagvalsregler inte Šr lŠmpliga fšr Internethandeln.

Speciellt i frŒgor som ršr konsumenthandeln pŒ Internet vŒllar konventionens lagvalsregler problem.

HŠr Šr det ofta oklart om motparten Šr konsument respektive nŠringsidkare. Fšr att konsumenten skall kunna anvŠnda sig av de fšrmŒnligare reglerna i artikel 5, krŠvs som utgŒngspunkt att sŠljaren var eller borde vara medveten om att kšparen agerade som konsument. Om sŠljaren felaktigt, men i god tro, misstar sig angŒende konsumentens status blir konventionens konsumentskyddsregler som huvudregel inte tillŠmpliga. Mot bakgrund av att motpartens status ofta Šr oklar vid handeln pŒ Internet, kan man tŠnka sig flera situationer dŠr sŠljaren genom att Œberopa god tro undgŒr tillŠmpningen av de fšr konsumenten fšrmŒnligare reglerna.⁶⁴ En fšreslagen lšsning pŒ problemet Šr

62 se Bogdan i TfR 1982 s. 23f

63 se Bogdan i TfR 1982 s. 26f och 32ff samt PŒlsson i NordTIR 1980 s. 163

64 se Lindskoug i JT 1998/99 s. 878f

att konsumentreglerna skall vara tillŠmpliga i de tillfŠllen som det, vid avtalets ingŒende, fšreligger en konkret risk (tangible risk) fšr att kšparen agerar som konsument.⁶⁵

Fšr att konventionens konsumentregler skall vara tillŠmpliga krŠvs vidare att avtalet har fšretagits efter ett sŠrskilt riktat anbud till konsumenten eller annonsering i konsumentens land. Ett anbud som skickas till konsumentens elektroniska brevlŒda gŒr som huvudregel inte att skilja frŒn ett anbud som skickats med traditionellt brev.⁶⁶ Problem uppstŒr emellertid i de fall konsumenten har sin elektroniska brevlŒda i ett land och sin hemvist i ett annat land. Det Šr oklart om ett anbud som skickats till en elektronisk brevlŒda i utlandet men som mottagits och lŠsts av en adressat med hemvist i Sverige, fŒr anses utgšra ett sŒdant sŠrskilt anbud riktat till konsumenten i hans hemvistland som Œsyftas i konventionen.

Tillika uppstŒr problem vid bedšmningen av vad som skall anses som annonsering i konsumentens land i samband med Internethandeln. Annonsering i tidningar och biografer etc kan normalt knytas till ett visst land. Men vad gŠller fšr webbplatser? Till skillnad frŒn tidningar finns det inga klara geografiska marknader nŠr det gŠller Internet. En annons pŒ en webbsida riktar sig dŠrfšr till alla InternetanvŠndare som lŠser den. Fšr att det skall vara frŒga om annonsering krŠvs vanligtvis att sŠljaren aktivt vidtagit ŒtgŠrder fšr att annonseringen skall vara riktad mot landet. Informationen pŒ Internet Šr dŠremot oftast passiv och fšrutsŠtter att kšparen sjŠlv Šr aktiv fšr att finna informationen.⁶⁷

De ovan beskrivna problemen kan lšsas genom att man lŠmnar de fasta lagvalsreglerna och istŠllet lšser problemen med hjŠlp av en helhetsbedšmning av omstŠndigheterna i det enskilda fallet. De omstŠndigheter som kan beaktas vid en sŒdan bedšmning Šr bl a det sprŒk som anvŠnds, den accepterade valutan, databasens belŠgenhet samt mšjligheten att betala varan eller tjŠnsten till ett ombud eller en representant i konsumentens hemland.⁶⁸

Kapitel 7. Analys av svensk rŠttspraxis

I den tidigare gŠllande svenska internationella privatrŠtten ansŒgs varje enskilt fšrmšgenhetsrŠttsligt avtal vara underkastad ett visst lands lag, vilken betecknades som avtalets avtalsstatut. Fšr att faststŠlla

65 se Benno, J., Consumer purshases trough telecommunications in Europe Ð applications of international law to cross-border contractual disputes, Complex 4/93, Oslo 1993, s. 83f

66 se Lindskoug, JT 1998/99 s. 882f

67 se Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrŠtt, Stockholm 1998, s. 83f

68 se Benno, a.a. (not 65) s. 97 och Lindskoug, JT 1998/99 s. 891