Konkurrensklausuler i anställningsavtal

(1)

Juridiska institutionen Höstterminen 2020

Examensarbete i civilrätt, särskilt arbetsrätt 30 högskolepoäng

Konkurrensklausuler i anställningsavtal

Är den svenska regleringen tillräcklig?

Non-compete clauses in employment contracts – is the Swedish regulation sufficient?

Författare: Tora Odin

Handledare: Juris doktor Mikael Hansson

(2)

(3)

Abstract

When an employment relationship is over, the employee is free to compete with his former employer. This freedom includes, among other things, the right to take employment for a competitor to the employer, start an own competing business, recruit former colleagues and bring the customer base established during the employment. Through a non-compete clause, however, the employee may be temporarily prohibited from competing with the employer.

The framework for how and when non-compete clauses may be used is not entirely clear, and has given rise to discussions and ambiguities in practice as well as legal debate.

This essay describes what the regulation of non-compete clauses in employment contracts look like in Swedish law today. The area is regulated by a general clause in section 38 of the AvtL, which stipulates that non-compete clauses may not be unreasonable. The assessment of whether a non-compete clause is unfair is based on the specific circumstances of the case and guidance is taken from practice and collective agreements. For certain types of non- compete clauses, such as employee > employee non-solicitation clauses and customer non- solicitation clauses, it is more unclear where guidance can be obtained. The lack of detailed legislation means that the assessment of reasonableness is characterized by discretion.

Norway and Denmark previously had a regulation similar to that in Swedish law. However, both countries chose to implement a more detailed legislation in 2016, where the boundaries are clarified somewhat through rules for binding time, compensation, etc. The purpose of the new legislation was to achieve a clearer predictability. A similar piece of legislation in Sweden would, in my opinion, increase predictability in the area, so that both parties' own interests and the interests of society were better met. It would make the legal situation clearer.

(4)

Sammanfattning

När anställningsförhållandet tagit slut är arbetstagaren fri att konkurrera med sin före detta arbetsgivare. Friheten innefattar bland annat rätten att börja arbeta hos en konkurrent till arbetsgivaren, starta egen konkurrerande verksamhet, värva tidigare kollegor och ta med den kundbas som etablerats under anställning. Genom en konkurrensklausul kan arbetstagaren dock temporärt förbjudas från att konkurrera med arbetsgivaren. Ramarna för hur och när konkurrensklausuler får användas är dock inte helt klar, och har givit upphov till diskussioner och oklarheter i såväl praxis som i den juridiska debatten.

Uppsatsen redogör för hur regleringen av konkurrensklausuler i anställningsavtal ser ut i svensk rätt idag. Området regleras genom en generalklausul i 38 § AvtL som stadgar att konkurrensklausuler inte får vara oskäliga. Bedömningen av om en konkurrensklausul är oskälig bygger på de enskilda omständigheterna i fallet och vägledning hämtas från praxis och kollektivavtal. För vissa sorters konkurrensklausuler, såsom värvnings- och kundskyddsklausuler, är det mer oklart var vägledning kan hämtas ifrån. Avsaknaden av en detaljerad lagstiftning gör att skälighetsbedömningen präglas av skönsmässighet.

Norge och Danmark hade tidigare en reglering som i större grad liknande den i svensk rätt.

Båda länderna valde dock att 2016 övergå till en mer detaljerad lagstiftning. Där klargörs gränserna något genom regler för bindningstid, ersättning etc. Syftet med lagstiftningarna var att uppnå en tydligare förutsägbarhet. En liknande lagstiftning i Sverige skulle enligt min mening öka förutsägbarheten på området, så att såväl parternas egna intressen som samhällets intresse tillgodosågs bättre. På så sätt skulle rättsläget bli klarare.

(5)

Förord

Med denna uppsats närmar jag mig slutet av min studietid på Juristprogrammet vid Uppsala universitet. Studietiden har gett mig tillfälle att bo ett år i Visby, kunskap om både mig själv och juridik samt vänner för livet.

Jag vill tacka min handledare Mikael Hansson som varit hjälpsam i arbetet med denna uppsats och vars kommentarer har fått mig att tänka till en gång extra när det har behövts. Jag vill också rikta ett stort tack till min familj och mina vänner som stöttat mig under utbildningens gång. Ett särskilt tack till Anna Hovstadius för att du är mitt bollplank i såväl juridik som livet i övrigt. Men också för att det faktiskt var du som vid en frukost på Stockholms nation för fem år sedan övertygade mig om att jurist var ett yrke för mig.

Jag vill också rikta ett stort tack till alla fantastiska vänner jag fått via juristprogrammet, ingen nämnd ingen glömd. Ett extra tack till Andrea Gicic som gjort den här uppsatsresan samtidigt som mig och som har varit ett fantastiskt stöd. Det har varit särskilt kul att få dela den här perioden med just dig, eftersom det var i samma basgrupp som vi påbörjade juridikstudierna i Visby för snart 4,5 år sedan.

Uppsala, december 2020, Tora Odin

(6)

1. Innehållsförteckning

1 Inledning ... 1

1.1 Presentation av ämnet ... 1

1.2 Uppsatsens syfte... 3

1.3 Material och metod ... 3

1.4 Avgränsning... 6

1.5 Disposition ... 8

1.6 Tre intressenter av betydelse för uppsatsen ... 9

2 Bakgrund till konkurrensklausuler ... 12

2.1 Vad är en konkurrensklausul? ... 12

2.2 Anställningsförhållandet - bakgrunden till konkurrensklausuler ... 15

2.2.1 Arbetstagarens lojalitetsplikt... 16

2.2.2 Lagen om företagshemligheter ... 18

2.2.3 Distinktionen mellan företagshemligheter och arbetstagarens kunskap ... 22

2.3 Regleringen av konkurrensklausuler ... 23

2.3.1 Regleringen i svensk rätt ... 23

2.3.2 Reglering på EU-nivå ... 24

2.3.3 Reglering i norden ... 24

3 Lagreglering av konkurrensklausuler ... 25

3.1 Avtalslagen... 25

3.2 AD:s skälighetsbedömning ... 26

3.2.1 Förhållandet mellan 36 och 38 §§ AvtL ... 31

3.2.2 Vitesklausuler och deras förhållande till konkurrensklausuler... 31

3.3 Sammanfattade tankar ... 32

4 Avtalsrättslig reglering av konkurrensklausuler ... 34

4.1 Kollektivavtal om konkurrensklausuler – en bakgrund ... 34

4.2 1969 års överenskommelse ... 35

4.2.1 Tillämpningsområde ... 36

4.2.2 Skälighetsbedömningen ... 37

4.2.3 Skadestånd... 38

4.3 2015 års avtal ... 39

4.3.1 Tillämpningsområde ... 39

4.3.2 Skälighetsbedömningen ... 42

4.3.3 Skadestånd... 43

4.4 Sammanfattande jämförelse ... 44

4.4.1 1969 års överenskommelse och 2015 års kollektivavtal ... 44

(7)

4.4.2 Avtalen och skälighetsbedömningen i praxis ... 47

5 Alternativa konkurrensklausuler ... 48

5.1 Alternativa konkurrensklausuler i AD:s praxis ... 48

5.1.1 Kundskyddsklausuler ... 48

5.1.2 Värvningsklausuler ... 51

5.2 Reflektioner kring utvecklingen och rättsläget ... 53

5.3 En nordisk utblick ... 56

5.3.1 Dansk rätt ... 57

5.3.2 Norsk rätt ... 57

5.4 Detaljerad lagstiftning istället för dagens reglering ... 58

6 Diskussion och sammanfattande slutsatser ... 62

6.1 Sammanfattning av rättsläge och reglering ... 62

6.2 Är svensk reglering tillräcklig? ... 66

6.3 Avslutande reflektion ... 68

Källförteckning ... 70

Bilagor ... 75

Bilaga 1 – 1969 års överenskommelse angående begränsning av användningsområdet för och innehållet i s k konkurrensklausuler i anställningsavtal... 75

Bilaga 2 – 2015 års avtal om användning av konkurrensklausuler i anställningsavtal ... 82

(8)

Förkortningar

AD Arbetsdomstolen

AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

CF Sveriges Civilingenjörsförbund (numera Sveriges Ingenjörer)

Ds Departementsserie

FEUF Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt LAS

LFH

Lag (1982:80) om anställningsskydd Lag (2018:558) om företagshemligheter NJA Nytt Juridiskt Arkiv

Prop. Proposition SAF

SALF

Svenska Arbetsgivareföreningen (numera Svenskt näringsliv) Sveriges Arbetsledareförbund (numera Ledarna)

SIF Svenska industritjänstemannaförbundet (numera Unionen) SOU Statens offentliga utredningar

(9)

1

1 Inledning

1.1 Presentation av ämnet

Anställningsavtalet är centralt i förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare då det reglerar vilka arbetsuppgifter den anställde förväntas utföra, vilken lön som ska utgå för arbetet, formen för anställningen m.m. Utöver det som framgår direkt av anställningsavtalet förutsätts också att arbetstagaren är lojal mot arbetsgivaren. Denna lojalitetsplikt anses enligt praxis inrymmas i anställningsavtalet oavsett om den uttryckligen framgår, och den innefattar bland annat ett förbud mot att konkurrera med arbetsgivaren.¹

Konkurrens är en fråga som gör sig påmind i all form av näringsverksamhet, genom att driva på, skapa osäkerhet och i vissa fall till och med hota ett företags existens.² Det är därför inte särskilt märkligt att många företag strävar efter att begränsa konkurrens som kan vara negativ för det egna företaget.³ Konkurrens kan visa sig i många olika former, och en sådan är att tidigare anställda efter anställningens upphörande börjar bedriva konkurrerande verksamhet.

Utgångspunkten i svensk rätt är i enlighet med lojalitetsprincipen att en anställd aldrig får konkurrera med sin arbetsgivare under anställningen. Däremot står det den anställde fritt att efter anställningens upphörande använda sig av den kunskap som den anställde förvärvat under anställningen samt de kontakter som utvecklats genom utförandet av arbetet.⁴ Arbetstagarens frihet att konkurrera med arbetsgivaren går dock att avtala bort genom

1 Se exempelvis AD 1982 nr 110, NJA 1984 s 665 och AD 2003 nr 84, samt Källström &

Malmberg, Anställningsförhållandet, s 249 ff.

2 Domeij, Från anställd till konkurrent, s 237.

3 A st.

4 AD 2017 nr 38 och AD 2017 nr 57. Se också prop. 2017/18:200 s 77, där hänvisning sker till Fahlbeck, Lagen om företagshemligheter (tredje upplagan, 2013).

(10)

2

konkurrensklausuler där arbetstagaren även en tid efter anställningen förbinder sig att inte konkurrera med arbetsgivaren. För arbetsgivaren är vinsten att denne behöver utsättas för konkurrens av tidigare anställda under en period. Tryggheten som arbetsgivaren uppnår med en konkurrensklausul kan däremot innebära stora konsekvenser för den enskilde arbetstagaren. Arbetet är de flesta människors viktigaste inkomstkälla och nästan alltid avgörande för deras försörjning. Den arbetstagare som besitter stor kunskap inom ett område men genom en konkurrensklausul förhindras arbeta på området kan följaktligen få svårigheter att försörja sig. För att arbetstagaren inte ska drabbas onödigt hårt måste arbetsgivaren som huvudregel därför betala ersättning till arbetstagaren.⁵

Svensk rätt kan generellt sägas uppvisa en restriktiv syn på användningen av konkurrensklausuler i anställningsförhållanden,⁶ och användningen av konkurrensklausuler är ett område inom arbetsrätten som diskuterats länge. Huvudregeln är att konkurrensklausuler till följd av den fria avtalsfriheten är tillåtna. För att samtidigt värna om den svagare parten, arbetstagaren, finns däremot begränsningen att konkurrensklausulen inte får sträcka sig längre än vad som är skäligt. I 38 § AvtL stadgas att konkurrensklausuler inte får vara oskäliga. Vägledning för bedömningen av skäligheten hämtas från praxis och den kollektivavtalsreglering från 1969 och 2015 som finns på området. Att förstå var gränserna för skäligheten går samt hur regleringen med kollektivavtal och avtalslagen hänger ihop är en utmaning, och också just vad denna uppsats kommer att handla om.

5 AD 2015 nr 8: ”M.O. erhåller enligt klausulen inte någon ersättning under bindningstiden.

Utredningen ger heller inte stöd för att hans lön eller övriga anställningsvillkor har satts med beaktande av den begränsning som konkurrensklausulen medför för honom.”

6 Se Glavå & Hansson, s 445.

(11)

3

1.2 Uppsatsens syfte

Den här uppsatsen har två delsyften. För det första kommer uppsatsen att utreda hur regleringen och rättsläget kring konkurrensklausuler i anställningsavtal ser ut. För att besvara uppsatsen första syfte blir det naturligt att ta upp såväl 1969 som 2015 års kollektivavtal och jämföra dessa för att se om det går att urskilja några tendenser i rättsutvecklingen. Genom att ställa avtalen mot varandra och analysera i vilka delar 2015 års avtal har förändrats vill jag undersöka om rättsläget och synen på konkurrensklausuler har ändrats. Även bestämmelsen i 38 § AvtL blir relevant liksom den rättspraxis AD skapat på området. Genom att undersöka på vilka sätt regleringen i kollektivavtal skiljer sig från AD:s praxis vill jag ytterligare klargöra rättsläget och tydliggöra de konsekvenser jag tycker mig kunna se av dagens reglering. Det blir under denna del naturligt att redogöra för och analysera vilka intressen några berörda intressenter har. Med berörda intressenter menas i denna uppsats arbetstagare, arbetsgivare och samhället. För det andra kommer uppsatsen att resonera kring om regleringen av konkurrensklausuler är tillräcklig, baserat på min analys av rättsläget och de lyfta intressenternas intressen som framkommit i utredningen av det första delsyftet. Norge och Danmark införde detaljerad lagstiftning kring konkurrensklausuler 2016, och en fråga jag ämnar besvara i slutet av min uppsats är om jag anser att Sverige borde göra samma sak.

1.3 Material och metod

Den svenska rättsvetenskapliga traditionen handlar om att skilja på de lege lata (rätten som den är) och de lege ferenda (rätten som den borde vara).⁷ Begreppen kan sägas ge uttryck för två skilda frågeställningar som brukar hållas isär rättsvetenskapligt och därför inte ska

7 Svensson, De lege interpretata, s 213.

(12)

4

sammanblandas i juridiska framställningar.⁸ Då framställningens syfte kräver att båda perspektiven behandlas kommer så att göras. Jag har dock haft i åtanke att sträva efter tydlighet i när jag behandlar rätten som den är och när resonemang istället förs kring hur rätten borde vara.

Under den del av uppsatsen som ämnar besvara det första syftet kommer en sedvanlig rättsdogmatisk metod att användas. Metoden bygger på att man utgår från de allmänt accepterade rättskällorna utifrån dess hierarkiska ställning för att fastställa hur en viss rättsregel ska tolkas och söka lösningen på ett rättsligt problem.⁹ Metoden lämpar sig väl i studier som syftar till att granska rättsläget, framställa kritik och föreslå ändringar.¹⁰ Det bör framhållas att det finns skilda uppfattningar i doktrin avseende vilka slags argument som bör tillåtas vid en analys av gällande rätt. Enligt en mer traditionell utgångspunkt bör analysen beskriva gällande rätt utan att ta hänsyn till argument om hur rätten borde vara.¹¹ Andra rättsvetare hävdar däremot att nya svar och bättre lösningar på juridiska problem uppnås genom att rättsdogmatiken också innefattar argument de lege ferenda.¹² Som ovan nämnts kommer denna framställning att lyfta båda perspektiven, och därmed utgå från den vidare tolkningen av den rättsdogmatiska metoden. I mindre utsträckning kommer även en komparativ metod att användas, då den svenska rätten under avsnitt fem jämförs med den danska och norska rätten.

8 Kleineman, Juridisk metodlära, s 24 och 36.

9 A a s 21.

10 A a s 21 ff.

11 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s 49 och Kleineman, Juridisk metodlära, s 37.

12 Se exempelvis Kleineman, Juridisk metodlära, s 36 ff, Sandgren, Rättsvetenskap för

uppsatsförfattare, s 49, Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, s 4 och Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s 201.

(13)

5

I den rättsdogmatiska metoden iakttas rättskälleläran för att avgöra rättskällornas hierarki.¹³ Till de auktoritativa rättskällorna räknas lagstiftning, förarbeten och prejudikat. Utöver dessa finns supplerande rättskällor, som består av doktrin, sedvana m m.¹⁴ Doktrin har traditionellt sett tillmätts ett lägre värde än de övriga rättskällorna, och kanske fyller den snarare en roll som bidrag till den juridiska diskussionen än att den utgör en traditionell rättskälla.¹⁵ Något tvivel kan dock knappast föreligga om att doktrin i många fall utgör kvalificerade inlägg i den juridiska diskussionen, och i vissa fall då också erhåller en hög auktoritet.¹⁶ Givetvis skiljer sig olika rättsområden åt, vilket påverkar rättskällornas relevans på området. Inom arbetsrättens område har kollektivavtalet en viktig roll genom att det på många håll kompletterar eller ersätter lagstiftning.¹⁷ Kollektivavtalets historia i svensk rätt är nämligen ungefär lika gammal som arbetsrätten som rättsområde.¹⁸

Eftersom uppsatsen syfte handlar om regleringen av konkurrensbegränsande avtalsvillkor blir den arbetsrättsliga regleringen i form av kollektivavtal en viktig rättskälla att ta hänsyn till i framställningen. Den reglering som fram till 2015 har haft stort inflytande på området konkurrensklausuler är kollektivavtalet från 1969, och därefter det ersättande avtalet från 2015. Därutöver finns lagstiftning i form av främst avtalslagen med tillhörande förarbete samt lagen om skydd för företagshemligheter som också kommer att behandlas kort i uppsatsen. De två avtalen tillsammans med allmänna avtalsrättsliga principer, främst 36 och 38 §§AvtL, kan sägas utgöra riktlinjerna för när en konkurrensklausul är tillåten, varför

13 Kleineman, Juridisk metodlära, s 28.

14 Gräns, Decisio Juris, s 36 och Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s 104 f och 217 ff.

15 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s 204 f.

16 A st.

17 Den arbetsrättsliga lagstiftningen är ofta semi-dispositiv och går att avtala bort genom kollektivavtal. Se Glavå & Hansson, Arbetsrätt, s 77.

18 Hansson, Kollektivavtalsrätten, s 35.

(14)

6

tonvikten av naturliga skäl läggs på dessa källor. Eftersom rättsläget till mångt och mycket utvecklats genom AD:s praxis har även denna använts återkommande som material i uppsatsen. Det bör understrykas att praxis i uppsatsen inte är avsedd att vara uttömmande.

Den senare del av uppsatsen som syftar till att utreda hur rättsutvecklingen bör fortsätta kommer istället ha en mer rättspolitisk karaktär. Syftet med att använda en rättspolitisk argumentation är att analysera rätten som den ser ut idag, för att se om den bör ändras.¹⁹ Utgångspunkten när den rättspolitiska metoden används är att gällande rätt anses som bristfällig.²⁰ Analysen ska dock fortfarande vara så objektiv och balanserad som möjligt.²¹

1.4 Avgränsning

Konkurrensklausuler har ett vidsträckt tillämpningsområde på så sätt att de används i olika typer av avtal, såsom anställningsavtal, företagsöverlåtelser, uppdragsavtal, licensavtal m m.

Denna uppsats kommer dock att avgränsas till att endast omfatta klausuler i anställningsavtal.

Vidare kommer uppsatsen begränsa sig till den privata arbetsmarknaden, då konkurrensklausuler inte förekommer inom den offentliga sektorn.²²

Uppsatsen kommer också att begränsas till att endast behandla konkurrensklausuler i svensk rätt, och utelämna något EU-rättsligt eller internationellt perspektiv. På en EU-nivå saknas reglering gällande konkurrensklausuler, även om art 45 FEUF i vissa situationer kan utgöra ett hinder för användningen. Denna problematik har jag valt att enbart nämna kort men inte

19 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s 47 f.

20 A st.

21 A st.

22 Fahlbeck, Lagen om företagshemligheter, s 225.

(15)

7

utreda närmre, då min uppsats syftar till att undersöka konkurrensklausuler i svensk rätt.

Vissa jämförelser kommer däremot göras med dansk och norsk rätt, då dessa nordiska grannländer på senare tid också genomfört ändringar i regleringen av konkurrensklausuler.

Konkurrensklausuler används som ett paraplybegrepp för alla slags konkurrensbegränsande klausuler. 1969 och 2015 års avtal omfattar däremot enbart konkurrensklausuler som innebär ett förbud mot att en arbetstagare efter anställningens upphörande tar anställning i eller på annat sätt bedriver eller tar befattning med konkurrerande verksamhet. Sekretessklausuler, kundskyddsklausuler och värvningsklausuler omfattas inte av kollektivavtalen.²³ I min uppsats har jag valt att hålla mig till det huvudbegrepp som 1969 och 2015 års avtal tar sikte på och jämföra det med värvnings- och kundskyddsklausuler. Detta då dessa hör till de vanligaste sorterna som står utanför kollektivavtalsregleringen. Ytterligare konkurrensklausuler existerar, men kommer inte att redogöras för i uppsatsen då det faller utanför dess syfte.

Slutligen bör något sägas om förhållandet till marknadsrätten, då konkurrensklausuler kan påverka prisbildningen, hämma effektiviteten inom näringslivet eller försvåra samt till och med hindra annans näringsutövning.²⁴ Konkurrensklausuler kan därmed bli ämne för bedömning enligt konkurrensrättsliga regler och de EU-rättsliga regler som svensk konkurrenslagstiftning bygger på. Exempelvis har Marknadsdomstolen²⁵ kunnat förbjuda en konkurrensklausul även om den inte anses strida mot 38 § AvtL.²⁶ När det gäller traditionella

23 Källström & Malmberg, Anställningsförhållandet, s 269.

24 Dotevall & Grönfors, Avtalslagen, s 291.

25 Marknadsdomstolen upphörde 2016, och de mål som tidigare togs upp där tas idag upp i patent- och marknadsdomstolen.

26 Prop. 1981/82:165, s 288.

(16)

8

arbetsrättsliga konkurrensklausuler faller de dock i princip alltid utanför KL:s förbudsområde.²⁷ Då fokus för mitt arbete varit inriktat mot de arbetsrättsliga delarna och inte de marknadsmässiga frågorna, har jag valt att utelämna det konkurrensrättsliga perspektivet helt i min uppsats.

Huruvida konkurrensklausuler över huvud taget bör få förekomma är en ytterligare fråga som jag valt att utelämna i min uppsats. Argument såsom att klausuler cementerar strukturer i näringslivet och gynnar redan etablerade företag framför nya företag går att anföra emot användningen av konkurrensklausuler.²⁸ Till dess fördel kan dock anföras att de kan bidra till att arbetsgivaren vågar såväl investera i utbildning av arbetstagare som att låta anställda bygga upp kundrelationer, vilket gynnar samhällsintresset.²⁹ Då uppsatsens syfte är att undersöka det svenska rättsläget och regleringen har uppsatsen sin utgångspunkt i det svenska rättsläget där klausuler är godkända av rättsordningen. Resonemang om lämpligheten av om konkurrensklausuler alls ska få användas och huruvida de är motiverade ur samhällssynpunkt kommer därför att utelämnas.

1.5 Disposition

Uppsatsen kommer att i det andra kapitlet ge en bakgrund till ämnet och en beskrivning av vad konkurrensklausuler är och hur de fungerar. Detta för att ge läsaren tillräcklig kunskap

27 Inom KL:s förbudsområde faller enbart ”avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att hindar, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt”. Arbetsrättsliga konkurrensklausuler mellan en enskild arbetstagare och en enskild arbetsgivare uppfyller typiskt sett inte kravet på märkbarhet, och faller därför i princip alltid utanför KL:s förbudsområde. Se

Fahlbeck, Lagen om företagshemligheter, s 229 f.

28 Söderqvist, Inget Silicon Valley med svenska regler.

(17)

9

för att tillgodogöra sig resterande innehåll. För att svara mot uppsatsen syfte kommer uppsatsen därefter i tredje och fjärde kapitlet att klargöra hur regleringen och rättsläget kring konkurrensklausuler i anställningsavtal ser ut. 1969 och 2015 års avtal samt 38 § AvtL kommer här att tas upp. Därefter följer ett femte kapitel med redogörelse för vad jag väljer att kalla alternativa konkurrensklausuler, nämligen sådana som undantas från kollektivavtalsregleringen men omfattas av 38 § AvtL. Syftet med detta är att visa på den oklarhet som jag menar föreligger på området och belysa utvalda intressenters intressen.

Därefter följer ett sjätte avsnitt som har en mer rättspolitisk karaktär, där jag ämnar resonera kring hur rättsutvecklingen bör fortsätta, baserat på hur utvecklingen sett ut och de intressen som lyfts löpande i uppsatsen. Med den mer rättspolitiska delen är meningen att besvara uppsatsens andra delsyfte. Även om uppsatsen har en fördjupad analys i det sista kapitlet har jag strävat efter att väva in analys löpande i uppsatsen.

I uppsatsens syfte ligger att redogöra för några utvalda intressenter, vilka är arbetsgivaren, arbetstagaren och samhället. Intressenternas presenteras nedan i avsnitt 1.6. och deras intressen redogörs för löpande i uppsatsen. Särskilt fokus ligger av naturliga skäl på arbetsgivaren och arbetstagaren.

1.6 Tre intressenter av betydelse för uppsatsen

För att besvara syftet om hur rättsläget ser ut och hur det bör fortsätta utvecklas behöver en avvägning mellan de intressen som finns i frågan göras. Domeij skriver att ”prövningen av konkurrensklausuler i anställningsavtal handlar i allt väsentligt om att väga nackdelarna för arbetstagaren mot tyngden i de intressen som arbetsgivaren har”.³⁰ Därtill finns också ett

(18)

10

samhällsintresse som jag anser det intressant att lyfta. Då syftet med denna uppsats är att dels beskriva rättsläget, dels att resonera kring hur rättsläget bör fortsätta, har jag valt att utgå från dessa tre intressenter i min uppsats då det är dessa som främst kan identifieras ha ett intresse i frågan.³¹ Här nedan kommer jag ge en kort bakgrund till de tre intressenterna, för att läsaren ska ha dessa med sig under läsandet av uppsatsen.

Arbetstagaren är den första parten med starkt intresse i frågan. Intresset som arbetstagaren har grundar sig främst på möjligheten att röra sig fritt på arbetsmarknaden. Adlercreutz uttryckte i en artikel för flera årtionden sedan att den svenska rätten tycks vara outvecklad när det gäller frågor om människors personliga integritet.³² En konkurrensklausul som förbjuder en person att vara verksam inom sitt yrkesområde är enligt honom nämligen tveklöst ett stort ingrepp i personens integritet och frihet, även i situationer där förbudet är begränsat till ett visst geografiskt område.³³ Risken med konkurrensklausuler är således att de kan skapa inlåsningseffekter för arbetstagaren, som inte kan byta arbete hur som helst till följd av den konkurrensbegränsande klausulen. Osäkerheten gäller om de kan börja på ett nytt jobb eller om en ny anställning riskerar att strida mot klausulen.

Arbetsgivaren å andra sidan har ett intresse av att arbetstagare som slutar på arbetsplatsen inte börjar konkurrera på ett sätt som blir till nackdel för arbetsgivaren. Inte sällan investerar arbetsgivare i sina arbetstagare genom utbildningar, möjligheten att ta del av företagshemligheter och utvecklandet av nära kundrelationer. Genom de investeringar som arbetsgivaren gjort görs arbetstagaren mer attraktiv och värdefull på arbetsmarknaden.

31 Domeij, Förhandlade konkurrensklausuler för anställda, s 273.

32 Adlercreutz, Hård dom i mål om konkurrensklausuler, s 534.

33 A st.

(19)

11

Arbetsgivarens intresse blir följaktligen att försäkra sig om att de investeringar som gjorts stannar i företaget och inte används för att konkurrera med arbetsgivaren själv.

Slutligen finns samhällets intresse av en rörlig arbetsmarknad. En effektivitet på marknaden eftersträvas också, genom att arbetstagarens kompetens utnyttjas samtidigt som investeringar görs så att produktutveckling kan ske.³⁴

(20)

12

2 Bakgrund till konkurrensklausuler

2.1 Vad är en konkurrensklausul?

Konkurrensklausuler som fenomen i anställningsavtal går att spåra tillbaka till England på 1400- och 1500-talet. Klausulerna tog då sikte på att begränsa hantverkslärlingar från att konkurrera fritt efter avslutad upplärning.³⁵ I Sverige går det att finna rättsfall där konkurrensklausuler omtvistats sedan tidigt 1900-tal, men liksom i England har de troligtvis använts betydligt längre tillbaka i tiden än så.³⁶ Det var dock först under mitten av 1900-talet som konkurrensklausuler i anställningsavtal för första gången uppmärksammades ordentligt i svensk rätt, och då främst för de negativa effekter de ansågs medföra.³⁷ Domstolarnas ståndpunkt var vid denna tid att eftersom principen om avtalsfrihet rådde så var en arbetstagare som accepterat införandet av en konkurrensbegränsande klausul i sitt anställningsavtal tvungen att acceptera följderna av den. Även om det fanns samhällsekonomiska skäl som talade för en mer restriktiv syn beträffande konkurrensklausuler ansågs det inte vara domstolarnas sak att bestämma över rättsutvecklingen. Rättsuppfattningen var istället att frågan om oskäliga konkurrensklausuler borde lösas genom lagstiftning eller kollektivavtal snarare än genom praxis, och domstolarnas

36 Det första enkelt påträffade målet är NJA 1911 s 467 (I rättsfallet hade en lärare L vid en språkskola förbundit sig att inte bedriva språkundervisning i samma stad eller närmre än 50 km därifrån under två år efter anställningens slut. L lämnade sin tjänst och började direkt bedriva verksamhet i strid med förbudet. Det konstaterades att L gjort sig skyldig till brott mot konkurrensförbudet, men då arbetsgivaren inte kunde bevisa att han lidit någon skada och ersättningsreglerna inte uppfattades som avtalsvite ogillades käromålet). Enligt Domeij finns förmodligen betydligt äldre rättsfall. Se vidare Domeij, Från anställd till konkurrent, s 242 f.

(21)

13

utgångspunkt vid bedömningen av konkurrensklausuler blev följaktligen att klausulerna skulle tillämpas enligt sin ordalydelse.³⁸

Huvudregeln i svensk rätt är att en anställd får bedriva konkurrerande verksamhet med en tidigare arbetsgivare när anställningsförhållandet har upphört.³⁹ När anställningsförhållandet upphört, försvinner nämligen också de förpliktelser som arbetsgivare och arbetstagare tidigare haft mot varandra under anställningstiden. Lojalitetsplikten och förbudet mot att röja företagshemligheter är exempel på sådana förpliktelser som slutar gälla.⁴⁰ En arbetstagare som avslutat sin anställning kan därför direkt efter anställningens upphörande börja konkurrera med sin tidigare arbetsgivare. I många fall kan sådant handlande av en tidigare anställd vara positivt ur ett samhällsekonomiskt perspektiv eftersom en fri och effektiv konkurrens främjas, vilket är till nytta för samhället.⁴¹ För arbetstagaren själv är det dessutom det mest effektiva och självklara sättet att kunna konkurrera med sina expertkunskaper.⁴² För arbetsgivaren är det dock inte alltid lika positivt. Konkurrensklausuler används då inte sällan för att begränsa den fria rätten hos arbetstagaren att efter anställningen konkurrera med den tidigare arbetsgivaren.⁴³ En konkurrensklausul går därför att beskriva som en avtalad begränsning i arbetstagarens annars fria rätt att efter anställningens slut ta arbete hos en konkurrerande arbetsgivare eller på egen hand starta konkurrerande verksamhet.⁴⁴ Avtal om konkurrensklausuler ingås ofta vid anställningens början, men kan likaväl ingås senare under anställningen eller inför att anställningen ska avslutas.⁴⁵ Avtal som ingås vid

39 Se t ex AD 2017 nr 57 och AD 2010 nr 7.

40 Prop. 2017/18:200, s 62.

41 A prop s 132.

42 Fahlbeck, Lagen om företagshemligheter, s 186 f.

44 Gellner, Att anställa personal, s 159.

45 A st.

(22)

14

anställningens början har ofta problematiken att arbetstagaren är i underläge rent förhandlingsmässigt, eftersom han eller hon gärna vill ha jobbet. Detsamma torde gälla för konkurrensklausuler som träffas under anställningen, eftersom det ofta kan ske i samband med en befordran eller dylikt där arbetstagaren fortfarande – om än något mindre – är i underläge. Om konkurrensklausulen istället tillkommer i samband med anställningens upphörande har arbetstagaren ofta ett mer jämlikt förhandlingsläge än tidigare, och en arbetstagare kan i ett sådant läge ofta ställa högre krav på klausulens utformning, exempelvis som att bli ordentligt kompenserad.

I exempelvis engelsk rätt finns möjligheter att med konkurrensklausuler skydda arbetstagarens know-how, men så är inte fallet i svensk rätt.⁴⁶ Konkurrensklausuler i svensk rätt syftar till att förlänga den lojalitetsplikt som normalt sett upphör vid anställningsslutet.

Det går att hitta både för- och nackdelar med konkurrensklausuler. Positiva effekter kan exempelvis vara att arbetsgivaren motiveras att satsa mer på utbildning av sin personal samt vågar låta starka relationer utvecklas mellan kunder och enskilda anställda. Negativa effekter kan samtidigt vara att inlåsningseffekter skapas för de anställda och att arbetstagarens möjlighet att byta till en tjänst hos en annan arbetsgivare beskärs kraftigt.

Det är osäkert i hur stor utsträckning konkurrensklausuler används på den svenska arbetsmarknaden då statistisk information saknas.⁴⁷ I en undersökning av Domeij från 2013 framkom att 42 procent av tekniker på svenska teknikföretag omfattades av konkurrensklausuler i sina anställningsavtal.⁴⁸ Någon större skillnad i frekvensen av konkurrensklausuler inom andra branscher eller på företag av större eller mindre storlek går

46 Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, s 289.

48 Domeij, Anställda teknikers konkurrensklausuler, s 11.

(23)

15

enligt Domeij inte att se.⁴⁹ Det innebär i så fall att den utgångspunkt som finns i svensk rätt om lojalitetspliktens upphörande vid anställningsslutet i många fall avtalas bort.

2.2 Anställningsförhållandet - bakgrunden till konkurrensklausuler

Anställningsförhållandet är ett intressant avtalsförhållande då det innehåller vissa element som andra civilrättsliga avtal kan sakna. Många kontraktstyper innehåller liksom anställningsavtalet andra skyldigheter än de som direkt följer av avtalet, så som ömsesidig lojalitet och samverkan.⁵⁰ Anställningsavtalet däremot går att likna vid en samarbetsform, där betydligt mer omfattande skyldigheter följer av relationen än vad som framgår direkt av avtalet.⁵¹ I AD 1994 nr 79 klargör domstolen att ”Anställningen grundar förpliktelser som går längre än vad som gäller i kontraktsförhållanden i allmänhet; de ligger vid sidan av själva arbetsprestationen och skulle därför kunna karakteriseras som biförpliktelser. Skall man söka ange en gemensam synpunkt är det att arbetstagaren är skyldig att sätta arbetsgivarens intresse framför sitt eget samt att undvika lägen, där han kan komma i pliktkollision (Se AD 1993 nr 18).”⁵² Anställningsförhållandet innefattar alltså utöver den inbyggda skyldigheten att ta hänsyn till den andra partens intressen och att löpande anstränga sig för att ha ett fungerande samarbete⁵³ också en tanke om att anställningsavtalet skapar ett personligt förhållande mellan parterna.⁵⁴ Det får sägas vara något som skiljer anställningsavtalet från

49 Domeij, Anställda teknikers konkurrensklausuler, s 12.

50 En viss lojalitetsplikt går att utläsa exempelvis i KöpL, se bl. a. upplysningsplikt om varan (15 och 19 §§ KöpL), vårdplikt av varan (72-74 §§ KöpL) och skadebegränsningsplikt av egen skada (70 § KöpL).

52 Se även nyare praxis i AD 2012 nr 25 och AD 2015 nr 35.

54 Se Schmidt, Löntagarrätt, s 257 f. och AD 1994 nr 79 med hänvisning till Schmidt.

(24)

16

vanliga kontraktsförhållanden.⁵⁵ Eftersom det personliga förhållandet och samarbetet mellan arbetstagare och arbetsgivare är så viktigt följer ett tydligt behov av förtroende. Detta behov har kommit till uttryck rättsligt genom regleringar. För att förstå bakgrunden till varför konkurrensklausuler fyller en roll efter anställningens avslut har jag valt att lyfta två av dessa, nämligen arbetstagarens lojalitetsplikt och LFH.

2.2.1 Arbetstagarens lojalitetsplikt

I ett anställningsförhållande förväntas parterna agera med mer än det egna intresset i åtanke och i större utsträckning ta hänsyn till motpartens behov.⁵⁶ Medan arbetsgivaren ska betala lön, tillhandhålla eventuella anställningsförmåner vid sidan av lön och tillhandahålla en god arbetsmiljö så ska arbetstagaren utföra arbete, följa uppsatta ordningsregler samt arbetsmiljöregler.⁵⁷ Arbetstagaren är dessutom skyldig att samarbeta med chefer, kollegor och tredje man, medan arbetsgivaren är skyldig att samverka med facklig organisation.⁵⁸ På både arbetstagare och arbetsgivare ligger en lojalitetsplikt.⁵⁹ Kravet på lojalitet följer av den s k lojalitetsplikten som ställer upp krav på att arbetstagaren måste vara lojal mot arbetsgivaren under anställningstiden. Med lojalitet mot arbetsgivaren menas att arbetstagaren inte får vidta några åtgärder i syfte att skada eller i övrigt försvåra för arbetsgivaren att bedriva sin verksamhet.⁶⁰ Arbetstagaren förväntas istället sätta sin arbetsgivares intresse framför sitt eget.⁶¹ Vad lojalitetsplikten innebär varierar mellan olika anställningsförhållanden, då

55 Se Schmidt, Löntagarrätt, s 257 f. och AD 1994 nr 79 med hänvisning till Schmidt.

57 Ds 2002:56 s 302 ff.

58 Iseskog, Arbetsrättslig avtalsrätt, s 77.

59 Ds 2002:56, s 285 ff.

60 AD 1993 nr 18, AD 1989 nr 90.

61 Schmidt, Tjänsteavtalet, s 241.

(25)

17

omfattningen och utformningen av lojalitetsplikten beror på bland annat branschens beskaffenhet, hur arbetsuppgifterna ser ut, vad arbetstagaren har för ställning i företaget, övriga förhållanden inom branschen och ifall den anställde har äventyrat arbetsgivarens relationer med kunder på något sätt.⁶² Plikten är således inte statisk utan kan se olika ut för olika arbetstagare. Gemensamt kan dock sägas att en arbetstagare ska iaktta tystnad och diskretion gällande sådana förhållanden på företaget som om de röjdes skulle kunna skada arbetsgivaren.⁶³ Generellt kan också sägas att ju högre ställning arbetstagaren har inom företaget, desto högre ställt är kravet på lojalitet.⁶⁴ Lojalitetsplikten innebär dessutom alltid att arbetstagare har en skyldighet att inte bedriva konkurrerande verksamhet med sin arbetsgivare.⁶⁵ Detta gäller även under uppsägningstiden och behöver inte ha reglerats i anställningsavtalet.⁶⁶ Kravet på att inte bedriva konkurrerande verksamhet är omfattande och redan planer på eller förberedelser för sådan verksamhet som skulle konkurrera med arbetsgivaren kan vara ett brott mot lojalitetsplikten.⁶⁷ En arbetstagare som vidtar sådana förberedelser eller i övrigt underlättar för en konkurrerande verksamhet kan som konsekvens för avtalsbrottet bli skadeståndsskyldig för skada som uppstår till följd av dessa åtgärder.⁶⁸ Även uppsägning eller avsked kan aktualiseras.⁶⁹ Att arbetstagaren förbjuds att konkurrera med arbetsgivaren har ett samband med arbetsgivarens ensamrätt till allt som uppstår inom verksamheten. I takt med att industrisamhället övergått till ett kunskapssamhälle bygger företags konkurrenskraft idag i större utsträckning än tidigare på information och kunskap.⁷⁰

62 Se AD 2010 nr 7 samt AD 1993 nr 18 och däri gjorda hänvisningar.

63 Adlercreutz & Mulder, Svensk arbetsrätt, s 275 och Domeij, Från anställd till konkurrent, s 26 ff.

64 Adlercreutz & Mulder, Svensk arbetsrätt, s 275.

65 Se t ex AD 1982 nr 110.

66 Iseskog, Arbetsrättslig avtalsrätt, s 71.

67 Se exempelvis AD 1999 nr 144, AD 2017 nr 22 och AD 2018 nr 49.

68 Domeij, Från anställd till konkurrent, s 65 ff.

69 A st.

70 Prop. 1987/88:155 s 9.

(26)

18

Arbetstagarens egen förmåga har i takt med detta getts större tillit och ersatt arbetsledningens tidigare ganska omfattande kontroll i industrierna.⁷¹ Det i sin tur har fött ett behov av en ökad lojalitetsplikt, där tillit fått en ökad betydelse för en stabil arbetsmarknad.

När anställningsförhållandet däremot upphört, upphör även själva lojalitetsplikten och därmed förbudet att konkurrera som följer med anställningen.⁷² I vissa fall vill däremot arbetsgivaren förlänga lojalitetsplikten så att den utökas till att gälla också en tid efter anställningens slut.⁷³ För att uppnå detta krävs det att arbetsgivare och arbetstagare har avtalat fram en särskild överenskommelse som stadgar att arbetstagaren efter anställningens upphörande inte får konkurrera med arbetsgivarens verksamhet under en viss bestämd tid.⁷⁴ Överenskommelsen kallas för en konkurrensklausul.

2.2.2 Lagen om företagshemligheter

Utöver den arbetsrättsliga lojalitetsplikt som arbetstagaren binds av genom anställningsavtalet förstärks arbetsgivarens ensamrätt och skyddet mot illojalt beteende genom LFH. Lagen innehåller bestämmelser om hur företagshemligheter får hanteras, så som att de inte olovligen får röjas eller utnyttjas (7 §). Genom förbudet mot röjande och utnyttjande av företagshemligheter förtydligas och förstärks det skydd för arbetsgivarens ensamrätt som redan finns i anställningsavtalet och som är en följd av lojalitetsplikten.⁷⁵ Lagen innehåller varken några direkta regler om tystnadsplikt eller särskilda förbudsregler mot konkurrens mellan arbetstagaren och arbetsgivaren, utan får sin verkan genom den

71 Ds 2002:56, s 291.

72 Se t ex AD 2010 nr 7, AD 2017 nr 38 och AD 2017 nr 57.

73 D’Oliwa, Lojalitet i arbetet, s 119.

74 AD 2015 nr 8. Se även Iseskog, Arbetsrättslig avtalsrätt, s 71 f.

(27)

19

arbetsrättsliga kontexten.⁷⁶ Reglerna överlappar varandra till viss del, men inte fullständigt.⁷⁷ Exempelvis kan en arbetstagare på ett icke tillåtet sätt konkurrera med sin arbetsgivare utan att för den sakens skull ha röjt eller utnyttjat företagshemligheter, exempelvis genom att med sin yrkesskicklighet ha tagit på sig tjänsteuppdrag som egentligen kunnat utföras av arbetsgivaren. Så länge arbetstagarens konkurrerande inte inneburit användning av arbetsgivarens företagshemligheter strider arbetstagarens handlande enbart mot lojalitetsplikten, och inte LFH. I praktiken sammanfaller dock ofta bedömningarna, eftersom anställda idag ofta är invigda i arbetsgivarens företagshemligheter.⁷⁸ I dagens allt modernare samhälle bygger företag ofta upp sin konkurrenskraft på information.⁷⁹

Såväl behovet av en lojalitetsplikt som ett skydd för företagshemligheter torde ha ökat i takt med kunskapssamhällets utveckling där arbetsledningens betydelse har minskat och arbetstagarens egen förmåga getts större tillit.⁸⁰

LFH bygger delvis på ett direktiv från EU⁸¹, vilket framgår av 1 § LFH. Av direktivet framgår att företagshemligheter är särskilt viktiga för såväl forskning och utveckling som för företags konkurrenskraft samt att de är det vanligaste sättet för en arbetsgivare att skydda vad som uppkommit i verksamheten.⁸²

78 A st.

79 Prop. 1987/88:155 s 9.

80 Ds 2002:56, s 291.

81 Europaparlamentet och rådets direktiv (EU) 2016/943 av den 8 juni 2016 om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs.

82 Se punkt 2 och 3 i ingressen, Europaparlamentet och rådets direktiv 2016/943 av den 8 juni 2016.

(28)

20

Vad som menas med en företagshemlighet framgår av 2 § LFH, där det definieras som information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse eller i en forskningsinstitutions verksamhet. I förarbetena uttalas att begreppet information ska ges en vidsträckt betydelse likt hur begreppet används i vardagligt språkbruk, där informationsformen saknar relevans.⁸³ Information som ofta klassas som företagshemligheter är därför inte enbart kommersiella uppgifter utan kan även röra kundregister, information om produktkvalitet och tillverkningsprocesser, principer för prissättning, detaljerade idéer till nya produkter, utformning av reklamkampanjer m.m.⁸⁴ Informationen får dock varken vara allmänt känd eller lättillgänglig för den som normalt har tillgång till information av det aktuella slaget. För att information ska klassas som en företagshemlighet måste innehavaren också ha vidtagit rimliga åtgärder för att hemlighålla informationen. Rimliga åtgärder för ett hemlighållande består i att arbetsgivaren ser till att informationen inte är allmänt känd, exempelvis genom att lagra informationen på servrar eller i databaser där inloggningsuppgifter krävs. Ett krav finns också på att ett röjande skulle innebära skada ur konkurrenshänseende för innehavaren. Med att ett röjande skulle innebära skada menas att informationen måste ha betydelse för arbetsgivaren när han eller hon konkurrerar på marknaden. Därför faller exempelvis enstaka uppgifter som saknar egentlig betydelse för arbetsgivarens näringsverksamhet utanför företagshemlighetsbegreppet, eftersom röjandet eller utnyttjandet inte innebär en tillräcklig skada konkurrensmässigt.⁸⁵

83 Prop. 2017/18:200, s 30.

84 Domeij, Patent och företagshemligheter, s 185.

85 Se t ex NJA 1998 s 633 och AD 2013 nr 24. Se även Domeij, Patent och företagshemligheter, s 190 f.

(29)

21

Ur ett arbetsrättsligt perspektiv är det särskilt 7 § st 1 LFH som får relevans.⁸⁶ Bestämmelsen stadgar att om en arbetstagare av uppsåt eller oaktsamhet olovligen röjer eller sprider en företagshemlighet som denne tagit del av genom sin anställning, är arbetstagaren skyldig att ersätta skadan. Regeln gäller under anställning, och kompletterar som ovan nämnt därför lojalitetsplikten. Eftersom uppsatsens syfte är att belysa förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare efter anställningens upphörande blir dock varken lojalitetsplikten eller 7 § 1 st LFH relevanta, då båda reglerna upphör att gälla vid anställningens slut.⁸⁷ För förhållandet efter anställningens slut gäller dock 7 § 2 st LFH, som stadgar att en arbetstagare kan bli skadeståndsskyldig på samma grunder som i första stycket om det föreligger synnerliga skäl för det. Kravet är högt ställt och kräver i princip att arbetstagaren har missbrukat sitt förtroende på arbetsplatsen.⁸⁸ Missbrukandet av förtroendet kan exempelvis ha bestått av att arbetstagaren tagit anställningen enbart i syfte att samla och sprida företagshemligheter.⁸⁹ Syftet med regeln är att dels värna om arbetsgivarens intresse av att skydda företagshemligheter, dels undvika att arbetstagaren låses fast till en viss arbetsgivare och därmed får svårt att byta arbete. Att kravet på synnerliga skäl tillkommer när arbetstagaren har avslutat sin anställning hänger samman med att lojalitetsplikten upphört att gälla och att arbetstagaren därmed som grundregel fritt får konkurrera och utnyttja sin kompetens på arbetsmarknaden. Regeln i 2 st innebär alltså en ändring av vad som annars följer av allmänna arbetsrättsliga principer.⁹⁰

86 Glavå & Hansson, Arbetsrätt, s 447.

88 AD 2013 nr 24.

89 Prop. 1987/88:155, s 46.

90 AD 2013 nr 24. Se vidare Fahlbeck, Lagen om företagshemligheter, s 47.

(30)

22

2.2.3 Distinktionen mellan företagshemligheter och arbetstagarens kunskap

En företagshemlighet är som ovan beskrivits ”information som rör affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse eller i en forskningsinstitutions verksamhet som inte är allmänt känd eller lättillgänglig och innehavaren har vidtagit rimliga åtgärder för att undanhålla och ett röjande skulle innebära skada i konkurrenshänseende för innehavaren.”

En tydlig åtskillnad görs i 7 § st 2 LFH mellan företagshemligheter och arbetstagarens personliga kunskap. Distinktionen fyller en viktig funktion i att uppfylla lagens syfte, som är att skydda arbetsgivarens ensamrätt utan att låsa in arbetstagaren och begränsa dennes fria rörlighet på arbetsmarknaden. Exempel på information som hänför sig till arbetstagarens personliga kunskap och egna erfarenheter är sådan information som är knuten till personen och inte kan överflyttas till en annan individ utan vidare genom instruktioner eller anvisningar.⁹¹ Är informationen istället av sådan art att vilken person som helst med adekvat utbildning skulle kunna använda den och få ett resultat hör informationen istället till arbetsgivaren, och kan således utgöra företagshemligheter.⁹² Det avgörande för hur informationen ska klassas är alltså om resultatet av ett visst tillvägagångssätt är beroende av en persons skicklighet och erfarenhet eller av utfärdade instruktioner, så att resultatet därmed kan uppnås av alla som får informationen.

Sammanfattningsvis kan alltså konstateras att syftet med LFH är att hindra uppenbara missbruk av företagshemligheter. Avsikten är däremot inte att förhindra att arbetstagare efter att anställningen upphört använder sig fritt av sina kunskaper.⁹³ Kan information inte klassificeras som en företagshemlighet och föreligger inte synnerliga skäl finns det ingen

91 Prop. 1987/88: 155 s 35 och prop. 2017/18: 200 s 35.

92 A st, A st.

93 Adlercreutz & Mulder, Svensk arbetsrätt, s 276 f.

(31)

23

möjlighet för arbetsgivaren att i efterhand förhindra arbetstagaren från att konkurrera med arbetsgivaren genom att använda sig av informationen. Den möjlighet som istället i vissa fall tillhandahålls är att arbetsgivaren och arbetstagaren träffar ett eget avtal där konkurrensen begränsas, en s k konkurrensklausul.

2.3 Regleringen av konkurrensklausuler 2.3.1 Regleringen i svensk rätt

Den första reglering som mer detaljerat kom att styra användningen av konkurrensklausuler var 1969 års kollektivavtal. Det ersattes 2015 av ett nytt kollektivavtal. Lagstiftningsmässigt finns ingen detaljerad reglering, utan det som finns att tillgå är 38 § AvtL som reglerar frågan om giltigheten av konkurrensklausuler. Bestämmelsen stadgar att den förpliktade inte binds av konkurrensklausulen i den mån som den sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt.

Även om ordalydelsen (”i den mån”) i 38 § AvtL ger sken av att vara en jämkningsregel har den i praktiken snarare tillämpats som en ogiltighetsregel.⁹⁴

För självständiga handelsagenter som inte är anställda finns lagregler om konkurrensklausuler, i 35 § lagen (1991:351) om handelsagenter. Reglering finns även när det gäller kommissionsavtal, i 48 § Kommissionslag (2009:865). Bestämmelserna i detaljregleringarna stadgar att konkurrensklausuler måste vara skriftliga och att klausulerna endast får omfatta det område eller den kundkrets som tilldelats agenten genom uppdragsavtalet och måste omfatta den slags varor som gällt enligt avtalet. Dessutom finns en längsta tidsgräns för klausulerna på två år.

94 Glavå & Hansson, Arbetsrätt, s 444.

(32)

24

2.3.2 Reglering på EU-nivå

Det finns ingen reglering av konkurrensklausuler i EU-rätten, vilket kan framstå som märkligt eftersom konkurrensklausuler kan påverka den fria rörligheten för arbetstagare i artikel 45. Det faktum att den fria rörligheten kan påverkas medför att konkurrensklausuler kan prövas rättsligt.⁹⁵ Trots att prövning kan göras på EU-nivå om den fria rörligheten har inskränkts, så har EU inte föreslagit någon lagstiftning och verkar heller inte ha några planer på att göra så. I företagshemlighetsdirektivet hänvisas istället uttryckligen till den nationella rättsordningen.⁹⁶

2.3.3 Reglering i norden

Bland våra nordiska grannländer finns detaljerade regleringar om konkurrensklausuler.

Samtidigt som Sverige fick en ny reglering i kollektivavtal kring konkurrensklausuler 2015 fick våra grannländer Norge och Danmark ny reglering i lag.⁹⁷ I norsk och dansk rätt finns numera stränga regler om obligatorisk ersättning som säkerställer att arbetstagaren kompenseras och att inskränkningen som klausulen innebär alltså balanseras upp.⁹⁸ De regler som lagstiftarna i Danmark och Norge kommit fram till är betydligt strängare än den reglering som finns i svensk rätt, och den bakomliggande orsaken är den starka strävan som finns att begränsa konkurrenshämmande regler.⁹⁹

95 Se AD 2002 nr 15 med hänvisning till målen Bosman C-415/93 och Lehtonen C-176/96.

96 Se artikel 1 punkt 3.c, Artikel 4 punkt 3 b samt skäl 13. Se också Fahlbeck, Lagen om företagshemligheter, s 365.

97 I exempelvis Finland, Tyskland och många fler länder finns sedan tidigare liknande regler.

(33)

25

3 Lagreglering av konkurrensklausuler

3.1 Avtalslagen

Före 1915 års AvtL fanns det inga hinder emot konkurrensklausuler som inskränkte rätten till fri konkurrens.¹⁰⁰ För att åtgärda det missbruk som rådde kring konkurrensklausuler till följd av den fria avtalsfriheten instiftades därför en 38 § i 1915 års AvtL. Lagbestämmelsen skulle dock användas restriktivt och i praxis underströk HD att eftersom avtalsfrihet var huvudregeln fick den anställde räkna med att bära följderna av sitt åtagande till följd av konkurrensklausulen.¹⁰¹ Endast om konkurrensklausulen sträckte sig längre än nödvändigt i fråga om ort, tid eller annat kunde den anställde undgå bundenhet.¹⁰² Återhållsamhet med tillämpningen av 38 § var utgångspunkten och ifall nationalekonomiska eller sociala skäl talade för en utvidgning av undantagen var detta enligt domstolen en fråga för lagstiftaren eller kollektivavtalsreglering mellan parterna på arbetsmarknaden snarare än för rättsskipningen.¹⁰³ En uppdatering av AvtL skedde 1976 och 38 § genomgick då en förändring. Den tidigare lydelsen i 1915 års AvtL upplevdes som allt för restriktiv, och konkurrensklausuler bedömdes inte kunna åsidosättas i den utsträckning som var nödvändigt för att få till en bra balans på arbetsmarknaden.¹⁰⁴ Tanken bakom den nya lydelsen var därför att ge domstolarna större möjlighet att ogiltigförklara eller jämka oskäliga konkurrensklausuler.¹⁰⁵ Detta ansågs nödvändigt eftersom det ansågs ha skett betydande förändringar i inställningen till konkurrensklausuler sedan den äldre avtalslagens tillkomst.¹⁰⁶

100 Dotevall & Grönfors, Avtalslagen, s 288.

101 NJA 1957 s 279.

102 Se formuleringen i 38 § i 1915 års AvtL. Se även NJA 1957 s 279.

103 NJA 1957 s 279, SOU 1974:83 s 118.

104 Prop. 1975/76:81, s 148 och SOU 1974:83 s 16.

105 Prop. 1975/76: 81, s 148.

106 A st.

(34)

26

Ett tydligt tecken på förändringen i inställningen gick att skönja då SAF och vissa arbetstagarorganisationer några år tidigare träffade 1969 års överenskommelse. Ändringen av 38 § AvtL syftade därför också till att möjliggöra att sådana principer som kommit till uttryck i kollektivavtal eller överenskommelser mellan parterna på arbetsmarknaden kunde beaktas av domstolen även utanför det område som överenskommelsen tog sikte på.¹⁰⁷ Detta medförde att principerna som framgick av 1969 års kollektivavtal gavs allmän giltighet och därmed blev möjliga att tillämpa för domstolarna. Genom uppdateringen av jämkningsregeln i 38 § AvtL tog den svenska lagstiftningen ett steg bort från den tidigare stränga synen på i princip total avtalsfrihet och bundenhet oavsett skälighet. Några formkrav på hur klausulerna ska utformas finns, liksom i 1915 års AvtL, däremot inte i 38 § AvtL. Det innebär att klausulerna i princip kan utformas som muntliga fristående avtal, även om det såklart är synnerligen olämpligt ur såväl rättssäkerhets-, bevis- och tillämpningssynpunkt.¹⁰⁸

3.2 AD:s skälighetsbedömning

Av förarbetena till 38 § AvtL framgår att AD vid skälighetsbedömningen enligt bestämmelsen bör använda överenskommelser i kollektivavtal som måttstock.¹⁰⁹ Det nya kollektivavtalet från 2015 uppskattades redan tidigt i doktrin få samma styrande effekt för skälighetsbedömningen som 1969 års avtal hade haft.¹¹⁰ AD har sedermera bekräftat i praxis att ledning för skälighetsbedömningen ”bör hämtas från det kollektivavtal som skulle ha varit tillämpligt” när anställningsavtalet ingicks.¹¹¹ Förarbetsuttalandet om kollektivavtalets normerande verkan vid skälighetsbedömningen enligt 38 § AvtL har alltså även bekräftande

107 Prop. 1975/76: 81, s 148.

109 Prop. 1975/76:81 s 148 f., se exempelvis AD 2017 nr 38.

111 AD 2017 nr 57.

(35)

27

2015 års avtal bekräftats av AD¹¹²,och kollektivavtalet får därmed anses ha samma styrande effekt som 1969 års avtal.Samtidigt som kollektivavtalen ska tjäna som måttstock går det dock att skönja en utveckling i AD:s praxis där klausuler tillåts trots att de ligger utanför kollektivavtalens områden. Ett exempel på frånsteg från kollektivavtalet är tillåtelsen av värvningsklausuler och kundskyddsklausuler.¹¹³ Hur dessa frånsteg påverkar rättsläget kommer jag att återkomma till i avsnitt 5.

Gällande själva tillämpningen av 38 § var det enligt 1915 års AvtL en fråga om en helhetsbedömning av förhållandena i det enskilda fallet, och detsamma gäller i nu gällande AvtL.¹¹⁴ Utgångspunkten för AD:s bedömning av konkurrensklausuler är som ovan redogjorts för 38 § AvtL som stadgar att en konkurrensklausul inte är bindande om den sträcker sig längre än vad som är skäligt. Prövningen av en konkurrensklausuls skälighet görs genom en helhetsbedömning där en rad omständigheter vägs samman.¹¹⁵ Redan inledningsvis bör det påpekas att AD historiskt har tagit en restriktiv ståndpunkt vad det gäller synen på konkurrensklausuler i anställningsavtal.¹¹⁶

Frågan blir dock vilka omständigheter som kan inkluderas i skälighetsbedömningen. I AD 2018 nr 8 klargör domstolen vilka omständigheter som kan göras gällande vid skälighetsbedömningen. Redan inledningsvis klargör domstolen att det alltid är en helhetsbedömning av konkurrensklausulens skälighet som måste göras. För en klausuls

112 AD 2017 nr 57.

113 AD 2018 nr 61 och AD 2018 nr 62.

114 Se exempelvis NJA 1957 s 279, AD 2017 nr 57, AD 2018 nr 61 och AD 2015 nr 8.

115 AD 2009 nr 63.

116 AD 2015 nr 8.