Konkurrensklausuler i anställningsavtal: En studie om konkurrensklausuler och dess bakomliggande intressen

1

Juridiska institutionen Vårterminen 2020

Examensarbete i civilrätt, särskilt arbetsrätt 30 högskolepoäng

Konkurrensklausuler i anställningsavtal

En studie om konkurrensklausuler och dess bakomliggande intressen

Non-compete agreements in contract of employment

A study about non-compete agreements and the underlying interests Författare: Knut Elmstedt

Handledare: Caroline Johansson

2

3

Sammanfattning

Den debatt kring konkurrensklausuler i anställningsavtal som förts under de senaste åren, främst med anledning av det nya kollektivavtalet, rymmer inte alla de perspektiv som finns på området. Den reglering som dessutom uppstått med tiden för rättsområdet är inte fullt ut rättvisande. Det kryllar av intressen runt konkurrensklausuler i anställningsavtal och alla önskar bli avgörande för bedömningarna om en konkurrensklausul ska anses skälig. Men är nuvarande regelverk och begränsningar av konkurrensklausuler rätt väg att gå in i 2020-talets arbetsmarknad?

Mitt arbete behandlar lagstiftningen och regleringarna av konkurrensklausuler. Med en genomgående analys av de bakomliggande intressena illustreras hur de olika regleringarna riskerar att försvåra rörelsen av arbetstagare på arbetsmarknaden. Till följd därav presenteras nya perspektiv som jag anser inte har belysts i tillräcklig omfattning på området. Med min uppsats önskar jag därför bredda den rättsliga diskussionen som funnits på området.

Abstract

The debate that surrounded non-competition agreements in contract of employment during the recent years, due to the new collective agreement, does not include all the different perspectives that occur in the area. The rules that emerged in the course of time for the jurisprudence are misleading. There are a number of different interests in the area of non-compete agreements, and they all strive to determine if an agreement is to be seen as reasonable. But is today’s jurisprudence and limitations of non-competition agreements the future for the 2020s labour market?

This thesis discuss the legislation and the rules of non-competition agreements. With

a continuous analysis of the underlying interests, this thesis illustrates how the different

legislations risk to aggravate the movement of labour. Due to that risk, this thesis presents

new perspectives that to this day has not been highlighted enough for the area. With this

thesis I therefore aim to widen the legal discussion on the area.

4

Förkortningar

A a Anfört arbete

AD Arbetsdomstolen

AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar

på förmögenhetsrättens område

Ds Departementsserien

EU Europeiska unionen

EUT Europeiska unionens officiella tidning

FEUF Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt

FHL Lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter

HD Högsta domstolen

HovR Hovrätten

JT Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet

KL Konkurrenslag (2008:579)

LAS Lag (1982:80) om anställningsskydd

LFH Lag (2018:558) om företagshemligheter

LO Landsorganisationen i Sverige

MBL Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet

NJA Nytt juridiskt arkiv

Prop Proposition

SkL Skadeståndslag (1972:207)

SOU Statens offentliga utredningar

SvJT Svensk Juristtidning

5 Innehållsförteckning

1 INLEDNING ... 7

1.1 INTRODUKTION... 7

1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING ... 8

1.3 AVGRÄNSNING ... 9

1.4 METOD ... 10

1.5 ARBETSMARKNADENS INTRESSENTER ... 12

1.6 DISPOSITION ... 14

2 BAKGRUND TILL KONKURRENSKLAUSULER I ANSTÄLLNINGSAVTAL .. 15

2.1 ANSTÄLLNINGSAVTALET ... 15

2.2 LOJALITETSPLIKTEN ... 16

2.3 LAGEN OM FÖRETAGSHEMLIGHETER ... 18

3 ALLMÄN REGLERING AV KONKURRENSKLAUSULER ... 21

3.1 EN KONKURRENSBEGRÄNSNING GENOM BIFÖRPLIKTELSE I ANSTÄLLNINGSAVTALET 21 3.2 ALLMÄNNA BESTÄMMELSEN I 38§AVTL ... 24

3.2.1 Bakgrund till bestämmelsen ... 24

3.2.2 Skälighetsbedömningen enligt bestämmelsen ... 25

3.2.3 Sammanfattande tankar kring begränsningen av konkurrensklausuler genom bestämmelsen ... 27

4 KOLLEKTIVAVTAL OM KONKURRENSKLAUSULER I ANSTÄLLNINGSAVTAL ... 29

4.1 2015 ÅRS KOLLEKTIVAVTAL ... 29

4.1.1 Bakgrund till kollektivavtalet ... 29

4.1.2 Kollektivavtalets tillämpningsområde ... 29

4.1.3 Behovs- och skälighetsbedömningen enligt kollektivavtalet ... 30

4.1.4 Skadestånd enligt kollektivavtalet ... 33

4.1.5 Sammanfattande tankar kring kollektivavtalet ... 34

4.2 1969 ÅRS ÖVERENSKOMMELSE OM KONKURRENSKLAUSULER I TJÄNSTEAVTAL ... 35

4.2.1 Förhållandet mellan kollektivavtalet och överenskommelsen ... 35

4.2.2 Överenskommelsens bakgrund och tillämpningsområde ... 36

4.2.3 Skälighetsbedömningen enligt överenskommelsen ... 37

4.2.4 Skadestånd enligt överenskommelsen ... 38

4.2.5 Sammanfattande tankar kring överenskommelsen ... 39

5 KUNDSKYDDANDE KONKURRENSKLAUSULER ... 40

5.1 EN STUDIE AV EN SÄRSKILD TYP AV KONKURRENSKLAUSUL ... 40

5.2 TRE SPÖRSMÅL SOM UTVECKLATS I PRAXIS... 42

5.2.1 Ersättning för kundskyddande konkurrensklausuler ... 42

5.2.2 Kunder som omfattas av kundskyddande konkurrensklausuler ... 44

5.2.3 Möjligheten att ensidigt begränsa en kundskyddande konkurrensklausul ... 46

5.3 SAMMANFATTANDE KOMMENTAR TILL KUNDSKYDDANDE KONKURRENSKLAUSULER 49 6 AVSLUTANDE DISKUSSION OCH SAMMANFATTNING ... 50

6.1 SAMMANFATTNING OM VILKA INTRESSEN SOM FÅTT GENOMSLAG ... 50

6.2 FRAMTIDEN FÖR KONKURRENSKLAUSULER – FINNS DET ANDRA ÅTGÄRDER FÖR ATT UPPNÅ SAMMA SYFTE? ... 52

6.3 AVSLUTNING ... 57

KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING... 58

6

7

1 Inledning

1.1 Introduktion

Relationen mellan en arbetsgivare och en arbetstagare har sagts vara, näst efter giftermålet, det mest relationella avtalsförhållandet människor sinsemellan.

Att anställningen utgör en alldeles särskild relation instämmer säkerligen de flesta i.

Anställningsförhållandet har dessutom utvecklats under de senaste decennierna. Den svenska arbetsmarknaden präglades länge av industrisamhället men detta har under den senare delen av 1900-talet i allt större utsträckning kommit att ersättas av ett kunskaps- och tjänstesamhälle.

Det nära förhållandet som kännetecknar anställningsavtalet har även det utvecklats med tiden. Företagen strävade tidigare efter att skydda särskilda tillverknings- och produktionsmetoder men har under årens lopp blivit mer måna om att skydda kunskapen investerade hos sina anställda. En baksida för arbetsgivaren är att kunskapen kopplad till en viss anställd sällan kan överlåtas till en annan, att jämföra med möjligheterna under industrisamhället då en sådan övergång var mer naturlig.

Särskilt tydligt blir detta för de tjänsteproducerande företagen i kunskapssamhället där t.ex. nära upparbetade kundrelationer är svåra att både behålla och att överföra.

Desto mer värdefull kunskap som binds till den anställde, desto starkare incitament har arbetsgivaren för att behålla densamme i företaget.

När en arbetstagare genom sin förvärvade kunskap ökar sitt eget marknadsvärde på arbetsmarknaden ökar även de ekonomiska incitamenten för denne att byta arbete.

Således finns det två intressenter med motstående intressen i det moderna arbetslivet.

Arbetsgivarna vill begränsa rörligheten för arbetstagarna för att tillförsäkra sig kunskapen, medan arbetstagarna vill behålla sina konkurrensfördelar. Konflikten kretsar kring mobiliteten på arbetsmarknaden och mitt arbete kommer därför att handla om begränsningen av denna. Som en följd av de intressen som presenterats har arbetsgivarna

1 Domeij, Förhandlade konkurrensklausuler för anställda, JT 2013–2014 nr. 2, s. 290.

2 Sandgren, Kunskapssamhället och rättssystemet, i Kunskapsföretaget i ett rättsligt perspektiv, red.

Sandgren & Andersson, s. 20.

3 A. a. s. 54.

4 Domeij, Från anställd till konkurrent, s. 17.

8 sedan länge strävat efter att kontrollera arbetstagarnas mobilitet på arbetsmarknaden ur ett konkurrensperspektiv. Så kan ske på flera olika sätt, ett alternativ är att i anställningsavtalet förhandla fram en lång uppsägningstid för att på så vis hålla kvar en arbetstagare som sagt upp sig. Ett annat alternativ är att i anställningsavtalet förhandla in olika typer av konkurrensklausuler och därmed begränsa möjligheterna för en arbetstagare att konkurrera med arbetsgivaren efter avslutad anställning. Med en sådan konkurrensklausul begränsas arbetstagarens möjligheter att lämna den tidigare arbetsgivaren för en konkurrent. Det råder därtill även en viss osäkerhet till i vilken utsträckning konkurrensklausuler får binda arbetstagarna vilket framkommer i AD:s under senare år rikare praxis på området.

Således uppstår spänningar i det starkt relationella anställningsförhållandet när det ska avslutas. Till följd av skillnaderna mellan ett anställningsavtal och ett förmögenhets- rättsligt avtal finns det förpliktelser för anställningsavtalet som skiljer sig från andra förmögenhetsrättsliga avtal. Jag har av bland annat dessa anledningar valt att med mitt arbete utreda konkurrensklausuler i anställningsavtal.

1.2 Syfte och frågeställning

Mitt syfte med mitt arbete är att undersöka konkurrensklausuler i anställningsavtal. Jag kommer att undersöka frågan om vilka intressen som fått genomslag i regleringen av konkurrensklausuler i anställningsavtal. För en sådan undersökning kommer jag att redogöra för gällande rätt men även visa på konkreta problem med den nuvarande tillämpningen. För att uppnå mitt syfte har jag därför utgått från ett konkret problem i arbetslivet för att därigenom undersöka arbetsrättens roll på området.

Jag kommer därutöver att sträva efter att landa i en sammanfattande diskussion om hur konkurrensklausulernas fortsatta utveckling inom arbetsrätten skulle kunna se ut med

5 Selberg & Sjödin lyfter t.ex. särskilt upp konkurrensklausuler som ett av tre teman i AD:s praxis under 2010-talet. Se Den polycentriska arbetsrätten: Arbetsmarknad och arbetsrätt under 2010- talet, i Lavalgenerationen: 2010-talets doktorsavhandlingar i arbetsrätt, red. Selberg & Sjödin, s. 42 f.

6 Enligt Selberg är det endast så man förstår arbetsrättens roll i arbetslivet, Empirisk arbetsrätts forskning, rättsrealism och rättssociologi – från välfärdsstat till gig-ekonomi, i Festskrift till Håkan Hydén, red. Banakar, Dahlstrand & Ryberg Welander, s. 626.

9 bakgrund av den analys jag gjort i mitt arbete. För att nå fram till en sådan diskussion krävs en utredning av dagens problematik. En konkurrensklausul kan ta sig uttryck på flera olika vis. Syftet med mitt arbete är inte att ge en allomfattande genomgång av hur alla dessa olika konkurrensklausuler ser ut och behandlas i svensk rätt. Mitt syfte är istället att presentera de större regleringar som finns och vilka problem jag ser kopplat till de intressen som aktualiseras inom området. Jag kommer av denna anledning att behandla en typ av konkurrensklausul som jag funnit särskilt intressant utifrån mitt syfte, nämligen s.k. kundskyddande konkurrensklausuler. Med ett konkret exempel ur praxis kommer jag på ett tydligare sätt kunna presentera de bakomliggande intressena i praktiken. Jag ämnar analysera och bidra med ett eget perspektiv löpande under mitt arbete för att ständigt visa på den diskussion området bjuder in till. Således är mina två frågeställningar i punktform:

 Hur ser dagens regelverk för konkurrensklausuler i anställningsavtal ut?

 Vilka intressen ligger bakom regleringarna och hur har olika intressenters respektive intressen kommit till uttryck?

1.3 Avgränsning

Min uppsats syftar till att utreda konkurrensklausuler i anställningsavtal som slutits

antingen i samband med anställningsavtalet eller under en pågående anställning. Jag

kommer därför inte att beröra den typ av konkurrensklausuler som kan slutas vid

företagsöverlåtelser, konkurrensklausuler avtalade mellan företag, sekretessklausuler

eller likande typer av klausuler som inte härrör från ett anställningsavtal rörande

konkurrens efter anställningens slut mellan arbetstagare och arbetsgivare. Det

förekommer även att arbetstagare och arbetsgivare i händelse av avslutad anställning

skriver ett slags avgångsavtal som förbjuder den f.d. arbetstagaren från att konkurrera

med arbetsgivaren under en viss tid. Jag har valt att inte behandla denna särskilda typ av

avgångsavtal eftersom parternas intressen, men även förhandlingsstyrka, vid dessa är

jämbördiga. En arbetstagare kan välja att inte skriva under dessa avgångsavtal och avstå

från att ge anställningen efterverkningar, medan ett anställningsavtal eller en

konkurrensklausul under pågående anställning som regel skrivs under av arbetstagaren

utan samma möjligheter. Parterna är vid den inledande eller pågående anställningen inte

10 jämbördiga parter utan anställningsförhållandet kännetecknas till stor del av dess ojämlikhet.

Således skiljer sig de olika typerna av avtal ifrån varandra och jag har av den anledningen valt att inte behandla avgångsavtalen inom ramen för mitt arbete.

Jag kommer inte heller beröra konkurrensrätten som sådan till följd av att konkurrensklausuler i anställningsavtal inte prövas konkurrensrättsligt eftersom att klausulerna i avtalen är slutna mellan en arbetstagare och en arbetsgivare, se 1 kap. 2 § KL och 2 kap. 1 § KL. Konkurrensrätten reglerar endast överenskommelser slutna mellan företag. En anställd är inget företag, en f.d. anställd kan dock starta ett nytt företag efter avslutad anställning men sådana undantagsfall torde träffas av det s.k. bagatellundantaget varför konkurrenslagstiftningen inte blir tillämplig.

Därutöver kommer EU inte att beröras mer än ytligt vad gäller de sysselsättningspolitiska målen. Området för anställningsavtal och konkurrensklausuler däri är fortsatt en nationell angelägenhet varför jag endast valt att kort beröra vissa politiska målsättningar för att problematisera området ytterligare vad gäller framtiden för konkurrensklausulerna.

1.4 Metod

Metodvalet är bundet av undersökningsobjektet.

Min fråga handlar om konkurrens- klausuler i anställningsavtal, utvecklingen för dessa och vilka intressen som bidragit till dess reglering. Syftet är att ge kunskap om området, att söka efter förklaringar till varför regleringarna finns och hur de används samt till de bakomliggande intressena på området.

För att besvara min fråga har jag därför använt en rättsdogmatisk metod men ur ett brett perspektiv.

Jag inordnar min metod under rättsdogmatiken eftersom jag ser metoden som ett uttryck för den “vetenskapliga strävan” att studera rätten utifrån “den metod som

7 Källström & Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 22.

8 Undantaget innebär att konkurrensrätten kräver ett märkbarhetsrekvisit för att företaget ska anses träffat enligt art 101.1 FEUF, se Domeij, Från anställd till konkurrent, s. 253.

9 Se t.ex. artiklarna 145–150 FEUF under avdelning XI.

10 Hansson, Kollektivavtalsrätten, s. 21.

11 Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 4. Jag använder begreppet rättsdogmatik eftersom detta får anses vara mest hävdvunnet samt numera innehålla ett stort mått av analys. Även om möjligen rättsanalytisk forskning är ett mer rättvisande begrepp, se Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk?, i Tidsskrift for Rettsvitenskap nr. 4–5 2005, s. 648–656.

11 materialet kräver”.

För den arbetsrättsliga undersökningen krävs det att reglerna studeras i verkligheten.

För att presentera den interna rätten har jag valt att genomgående i min analys beakta de intressen som ligger bakom avvägningarna. Jag har som utgångspunkt för mitt arbete ansett att de rättsliga argumenten tjänar på att presenteras med kunskaperna som finns om samhället och som går att utläsas av rätten.

Därigenom strävar jag efter att presentera min undersökning i verkligheten. Jag har av dessa anledningar funnit att den snäva rättsdogmatiska metoden skulle vara otillräcklig för att uppnå mina ställda frågor.

Jag kommer dock inte att frångå de gängse rättsvetenskapliga källor som kan hänföras till rättsdogmatiken.

Jag teoretiserar i mitt arbete rättsregler, varför jag inte kommit att nyttja något empiriskt material i den mening som annars är vanligt vid studier inom arbetsrätt.

Det hade varit möjligt att besvara mina frågeställningar och syfte med hjälp av andra metoder, t.ex. med en strikt rättsekonomisk metod. Jag har dock för mitt arbete utgått från perspektivet att det rättsliga systemet strävar efter att uppnå en högre nivå av ekonomisk välfärd. För detta har jag inte anlagt ett externt perspektiv på rätten, vilket hade efterfrågats av t.ex. en rättsekonomisk metod.

Jag har istället haft som utgångspunkt den interna rätten och de källor som där stått till buds för att söka belägg till de analyser och de slutsatser jag drar. Arbetsrätten, likt all rättsvetenskap, präglas av ställningstaganden mellan olika intressen.

Arbetsrätten är dessutom generöst inställd till

12 Samuelsson, Rättsvetenskapens vetenskaplighet, i Vänbok till Olsen, red. Samuelsson &

Zackariasson, s. 220.

13Selberg, Empirisk arbetsrättsforskning, rättsrealism och rättssociologi – Från välfärdsstat till gig- ekonomi, i Festskrift till Hydén, red. Banakar, Dahlstrand & Ryberg Welander, s. 615. Av den anledningen anser sig arbetsrätten vara skild från annan rättsvetenskap.

14 A. a. s. 625.

15 Nyström, Medling i arbetstvister, s. 35.

16 Såsom lagtext, förarbeten, prejudikat och doktrin. ”Linjen att rättsvetenskapens juridiska argumentationer ska följa samma regler som gäller för rättstillämparen, gäller även för arbetsrättens del. Arbetsrättstillämpningens särdrag får därmed genomslag i rättsvetenskapliga argumentationer.“

Selberg, Arbetsgivarbegreppet och arbetsrättsligt ansvar i komplexa arbetsorganisationer, s. 75.

17 Se t.ex. Selberg, Empirisk arbetsrättsforskning, rättsrealism och rättssociologi – Från välfärdsstat till gig-ekonomi, i Festskrift till Hydén, red. Banakar, Dahlstrand & Ryberg Welander, s. 624.

18 Bastidas Venegas, Rättsekonomi, i Juridisk metodlära, red. Nääv & Zamboni, s. 177.

19 Dessutom skiljer sig arbetsrätten genom att Arbetsdomstolen för att skapa en generell norm kan göra detta genom att endast härleda normen ur de värderingar som motiverar den enstaka lagstiftningen. Att jämföra med andra delar inom juridiken som för en sådan tolkning behöver

12 tolkningsoperationer som präglas av intressebedömningar. Arbetsrätten löser situationer där rättsläget är oklart genom att använda de tolkningsvärden som präglar arbetsrättssystemet.

Det möjliggör att jag utifrån det internrättsliga perspektivet kan beakta flera olika intressen och perspektiv.

Jag har närmat mig mitt område utifrån ett delvis konkurrensvänligt perspektiv. Detta förhållningssätt kan ha kommit att påverka hur jag har hanterat det material jag använt, de slutsatser jag dragit. Jag har strävat efter att objektivt genom rättsvetenskapen återge de rättskällor jag funnit användbara, även om detta fullt ut inte är möjligt.

Jag har önskat uppnå en diskussion om de bakomliggande intressena och hur dessa riskerar att åsidosättas, särskilt de konkurrensrättsliga intressena har där vägts mot de arbetsrättsliga.

1.5 Arbetsmarknadens intressenter

Eftersom syftet med mitt arbete är att utreda vilka intressen som fått genomslag på området konkurrensklausuler i anställningsavtal avser jag innan min bakgrund endast kort presentera de olika intressenterna som jag funnit inom rättsområdet. Diskussionen om konkurrensklausuler är på intet sätt ny. Liknande typer av klausuler har förekommit sedan lång tid och parternas olika intressen som balanserats gentemot varandra synes sedan länge vara desamma.

Palmgren diskuterade tidigt konkurrensklausuler vid tjänsteavtal och de intressenter som han lyfte fram är fortfarande aktuella.

Jag kommer för min framställning att främst fokusera på tre olika typer av intressenter. De är olika intressen som aktualiseras vid olika typer av diskussioner. Jag ska inledningsvis därför endast kort beröra dessa intressenter för att sedan löpande under mitt arbete presentera var jag ser att särskilda intressenter fått genomslag för sina respektive intressen.

använda flera olika lagregler. Selberg, Arbetsgivarbegreppet och arbetsrättsligt ansvar i komplexa arbetsorganisationer, s. 77.

20 A. a. s. 77.

21 Hansson, Kollektivavtalsrätten, s. 27. ”Problemet är att den objektiva, neutrala, position som vetenskapen, idealtypiskt, tänker sig inta är en konstruerad position, en position som inte finns.”

22 De äldsta kända rättsfallen på området kommer från England under 1400- och 1500-talet. Se H. M.

Blake, Employee Agreements Not To Compete, 73 Harvard Law Review, s. 630 ff.

23 Palmgren, Konkurrensklausuler vid tjänsteavtal, s. 16 ff.

13 Inledningsvis har arbetsgivaren ett intresse av att inte lida skada till följd av konkurrens när en arbetstagare slutar. En aktör i en marknadsekonomi strävar alltid efter att skydda sig mot konkurrens.

En arbetsgivare kan ha gjort investeringar genom utbildningar, ny teknik men också låtit anställda få tillgång till företagshemligheter och möjligheter att utveckla nära kundrelationer.

En arbetsgivare vill därför försäkra sig om att sådana investeringar och kunskaper som är bundna till arbetstagarna inte kommer konkurrenter till gagn.

Mot arbetsgivarens intressen står arbetstagarens intressen, såsom att fritt röra sig på arbetsmarknaden.

Arbetstagarens intressen är ofta diametralt motsatta arbetsgivarens.

Det är investeringarna som gjorts i arbetstagaren, erfarenheten denne vunnit och kundrelationerna han eller hon bearbetat som gör arbetstagaren värdefull på arbetsmarknaden. En arbetsmarknad med fri konkurrens bygger på att arbetstagare fritt kan förflytta sig inom denna.

Syftet är i förlängningen att kunskapen ska kunna spridas och spilla över mellan företagen för att därigenom effektivisera resurserna på marknaden.

En ytterligare dimension är de olika samhällsintressena. De kan ta skepnaden av olika intressen från lagstiftaren, såsom avtalsfriheten och principen att avtal ska hållas,

arbetsrättens sociala skyddshänsyn eller konkurrensrättens krav på fri konkurrens.

Det samhällsekonomiska intresset strävar efter att främja en rörlig arbetsmarknad.

Anställningsförhållandet kännetecknas av den grundläggande obalansen mellan arbetstagaren och arbetsgivaren, en av arbetsrättens centrala funktioner är att skapa en

24 Adlercreutz & Flodgren, Om konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelse, s.

18

25 Se t.ex. inledningen till 1969års överenskommelse om konkurrensklausuler i tjänsteavtal.

26 SOU 2017:45, s. 115 f. Det framhölls i direktivet till den nya lagen om företagshemligheter att det är angeläget att arbetstagare inte känner sig hindrade från att byta arbete.

27 Bruun, Konkurrensklausuler i skärningslinjen mellan konkurrens-, marknads- och arbetsrätt, i Festskrift till Koktvedgaard, red. Bryde Andersen, Heide-Jörgensen & Schovsbo, s. 129.

28 Aran, Beyond covenants not to compete: Equilibrium in high-tech startup labor markets. Stanford Law Review, 2018, 70(4), s. 1253 ff.

29 Syns t.ex. genom att den allmänna regeln om konkurrensklausuler återfinns i avtalslagen.

30 Adlercreutz & Flodgren, s. 11.

31 SOU 2008:63 s. 176.

14 balans i det förhållandet.

Samhällets marknadsintresse kan också det verka i båda riktningarna. Samhället är dels intresserat av att produktutvecklingen ökar genom att investeringar utförs, dels intresserade av att arbetstagares kompetens utnyttjas.

Det är viktigt att beakta att de intressen som presenterats inte alltid är så svartvita som det kan tyckas vid första anblick. Intressenterna kan framträda i olika situationer och då representera andra intressen än vid den tidigare situationen, likt för de olika samhällsintressena. En arbetsgivare är dels intresserad av att behålla sina arbetstagare, dels intresserad av att anställa nya kompetenta arbetstagare för att tillskansa sig nya kunskaper. För det fortsatta arbetet är det därför viktigt att bära med sig detta tveeggade perspektiv.

Det är således flera olika intressenter aktiva på arbetsmarknaden vilkas intressen ska balanseras mot varandra. Dessa har genom historien vägt olika tungt, de är alla dock fortsatt aktuella för utformningen av de moderna konkurrensklausulerna.

1.6 Disposition

För att uppfylla syftet med mitt arbete är det lämpligt att inleda med en bakgrund till varför konkurrensklausuler i anställningsavtal anses nödvändigt. Jag kommer därför att inleda med en allmän bakgrund till anställningsförhållandet och hur relationen mellan en arbetstagare och en arbetsgivare ser ut.

För att besvara den första av mina två frågeställningar kommer jag därefter att behandla den allmänna bestämmelsen i AvtL som begränsar möjligheten att avtala om konkurrensklausuler i anställningsavtal. I det nästföljande kapitlet redogör jag sedan för de två kollektivavtal som blivit centrala på området. Under dessa kapitel kommer jag även löpande väva in egna reflektioner om var intressena från de olika parterna fått genomslag.

Med det femte kapitlet behandlar jag en särskild form av konkurrensklausuler i anställningsavtal, nämligen kundskyddande konkurrensklausuler. Jag kommer i detta avsnitt att främst fokusera på tre separata problem som jag identifierat för att visa på hur

32 Källström & Malmberg, Anställningsförhållandet. s. 22.

33 Svensäter, Anställning och upphovsrätt, s. 192.

15 intressena på området varit styrande för utvecklingen i praxis. Kapitlet fyller därför främst en funktion för min andra frågeställning.

Det sjätte kapitlet är ett sammanfattande kapitel med ett framåtblickande perspektiv.

Jag ämnar kommentera hur jag ser på konkurrensklausulernas utveckling in i framtidens arbetsmarknad. Kapitlet speglar således mitt syfte där jag strävat efter att få en djupare analys av de intressenter som finns på marknaden och om dessa kan tillgodoses på andra vis än genom konkurrensklausuler i anställningsavtal. Jag kommer att avsluta mitt arbete med en kortare avslutning där jag reflekterar kring mitt syfte och mina frågeställningar.

2 Bakgrund till konkurrensklausuler i anställningsavtal

2.1 Anställningsavtalet

Anställningsavtalet mellan en arbetstagare och en arbetsgivare ger uttryck för förhållandet dem emellan. Av relationen följer emellertid mer än vad endast avtalet indikerar, det rör sig om en slags samarbetsform.

Anställningsavtalet mellan en arbetstagare och en arbetsgivare är mer än en förmögenhetsrättslig avtalsrelation.

Uttrycket ”labour is not a commodity”

myntades av Dr John Kells Ingram redan 1880 men väger tungt än idag. Anställningsförhållandet skapar nämligen, enligt AD, mer än vad förmögenhetsrättsliga prestationer vanligen gör i form av ett ”personligt förhållande mellan parterna”.

Av en sådan relation, samarbetsform eller personligt förhållande följer flera olika rättigheter och skyldigheter. Det är en av arbetsrättens främsta uppgifter att reglera arbetstagares och arbetsgivares inbördes rättigheter och skyldigheter.

Dessa olika skyldigheter är centrala för att arbetsgivaren och arbetstagaren ska kunna ha ett fungerande samarbete. Det krävs att relationen skyddas för att säkerställa det

34 Källström & Malmberg, Anställningsförhållandet, s. 19.

35 Adlercreutz & Mulder, Svensk arbetsrätt, s. 18.

36 O´Higgins, Labour Is Not a Commodity – An Irish Contribution To International Labour Law, Industrial Law Journal, Volume 26 Nr. 3, s. 225. Egen översättning: ”Arbete är ingen handelsvara”.

37 AD 1994 nr 79.

38 Malmberg, Vad handlar arbetsrättslig reglering om?, s. 6.

16 personliga förhållandet dem emellan, att arbetsgivaren kan lita på att arbetstagaren tillgodoser deras gemensamma intressen. Jag har för att illustrera dessa särskilda förpliktelser valt att redogöra för två viktiga regleringar i anställningsavtalet eftersom jag sett dessa som bakgrund till konkurrensklausuler i anställningsavtal.

2.2 Lojalitetsplikten

Av anställningsavtalet följer att en arbetstagare är skyldig att sätta arbetsgivarens intresse framför sitt eget.

En partsrelation likt den mellan arbetsgivare och arbetstagare kräver att samarbetet bygger på hänsyn och förtroende. Tanken om lojalitet i anställningsavtalet är dock ingalunda säreget utan kan återfinnas inom andra kontraktsrättsliga områden där en avtalsrelation utvecklats mot en mer samarbetsanpassad relation som bygger på förtroende.

Den utveckling som skett inom t.ex. kontraktsrätten kan dock härledas från de värderingar som sedan länge framträtt inom arbetsrätten.

Lojalitetspliktens närmare innebörd för anställningsavtalet har utvecklats i rättspraxis eftersom rättslig reglering saknas.

En översiktlig beskrivning ska här ges, inledningsvis konstateras det dock att lojalitetspliktens krav varierar beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.

Lojalitetskravet anses ingå som ett led i anställningsavtalet.

Lojalitetskravet innebär kortfattat att arbetstagaren inte får skada arbetsgivaren. Av en sådan presumtion följer dock ytterligare krav såsom en upplysningsplikt att informera arbetsgivaren om upplysningar denne behöver för att tillvarata sina intressen,

men också ett krav att inte bedriva en med arbetsgivaren konkurrerande verksamhet.

Av lojalitetskravet följer

39 Schmidt, Tjänsteavtalet, s. 241.

40 Ds 2002:56, s. 288.

41 Sigeman, Hur en rättslig specialdesign etableras. Om Folke Schmidt och arbetsrätten, i Juridiska fakulteten 1907–2007, red. Peterson, s. 530. Inom avtalsrätten ses den fortfarande inte som någon självständig grund i enskilda tvister. Lojalitetsprincipen fungerar istället främst som ett stöd för tolkning av lagar och avtal, se J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, kap. 1.4.5. Vissa förpliktelser inom avtalsrätten kan dock genom principen om lojalitet åberopas, såsom en informationsskyldighet se särskilt NJA 2018 s. 171.

42 Se dock förslag till lagbestämmelse i Ds 2002:56, s. 481 ff.

43 AD 1993 nr 18.

44 Schmidt, Löntagarrätt, s. 257.

45 AD 2003 nr 21. Se även i litteraturen t.ex. Schmidt, Löntagarätt, s. 260.

46 Se t.ex. AD 1993 nr 12. Redan planer på sådan verksamhet kan vara illojalt beteende.

17 dessutom ett krav på tystnadsplikt eftersom känslig information kan nyttjas av konkurrenterna.

Lojalitetsplikten gentemot arbetsgivaren stärks därutöver desto högre yrkesroll den anställda innehar.

Ett krav på lojalitet kan som huvudregel endast göras gällande mot en arbetstagare under anställningsförhållandets tid eftersom den ingår som ett led i anställningsavtalet.

Den omständigheten är vilket som kommer att framgå central för konkurrensklausuler i anställningsavtal. Lojaliteten upphör omedelbart när anställningen och den särskilda relationen avslutas.

Ytterligare omständigheter och krav kan aktualiseras i olika fall, t.ex. längden på anställningen. Sammanfattningsvis innebär kravet att anställningsförhållandet inte får präglas av ett illojalt handlande. En helhetsbedömning ska göras av de enskilda omständigheterna i respektive fall.

Det har i doktrin uttryckts att kravet på lojalitet innebär att ”arbetsgivaren tillförs ensamrätt” till allt det som uppstått inom verksamheten.

Det är genom ensamrätten som arbetstagarna förbjuds att konkurrera med arbetsgivaren under anställningen eller sprida information vidare till konkurrenter.

Arbetsgivarens ensamrätt till det som inom verksamheten framkommit säkerställs ytterligare genom möjligheterna till dels avskedande eller uppsägning vid brott mot lojalitetsplikten, dels ersättning för ekonomisk skada.

En arbetsgivare ska vid bedömningen av det illojala beteendet även bedöma om arbetstagaren kan vara kvar i organisationen. En sådan bedömning kan få varierande utgång, i vissa fall föreligger inte ens grund för uppsägning, medan det i andra fall har rört sig om så graverande omständigheter att grund för avsked förelegat.

Arbetstagaren kan även bli skyldig att ersätta arbetsgivaren för den skada som uppkommit till följd av det brott mot

47 Se bl.a. Domeij, Från anställd till konkurrent, s. 25 ff.

48 AD 2012 nr 25.

49 AD 2010 nr 7. Således omfattas även uppsägningstiden inom lojalitetspliktens skyddsområde.

50 AD 2010 nr 7.

51 AD 1999 nr 144.

52 Svensäter, Anställning och upphovsrätt, s. 113.

53 Domeij, Från anställd till konkurrent, s. 65 ff.

54 Se AD 1999 nr 144. ”Ibland har den helhetsbedömning som skall göras utfallit så, att inte ens grund för uppsägning ansetts föreligga (se t.ex. AD 1977 nr 118, 1980 nr 82, 1982 nr 39, 1989 nr 90). I många fall har dock omständigheterna varit så graverande att grund för avskedande förelegat (se t.ex. AD 1981 nr 161, 1982 nr 42, 1983 nr 93 och nr 159, 1993 nr 12, 1993 nr 142, 1996 nr 15 samt 1999 nr 61).”

18 anställningsavtalet som det illojala beteendet innebär.

Det krävs för en sådan ersättning att det föreligger adekvat kausalitet mellan arbetstagarens agerande och den ekonomiska skada som drabbat arbetsgivaren.

Således har arbetsgivarens intressen tillgodosetts i hög utsträckning. Det har ansetts finnas ett krav att arbetsgivaren kan lita på sina arbetstagare, att dessa sätter arbetsgivarens intressen i främsta rummet. Genom att säkerställa en sådan ordning öppnas möjligheterna för att arbetsgivaren t.ex. ska nedlägga erforderliga investeringar i verksamheten men också på arbetstagarna för personlig kompetensutveckling. Principen innebär att parterna måste ha förtroende för varandra och motverkar ett själviskt beteende.

På så vis tillgodoses även samhällets intresse av en fungerande öppen marknad då det krävs att parterna har förtroende för varandra. Historiskt har den marknadsrättsliga regleringen strävat efter att reglera illojala förfaranden på marknaden.

Tillit ses som en förutsättning för en effektiv och fungerande marknad.

Lojalitetspliktens betydelse torde även med arbetsmarknadens utveckling ha ökat. Från att ha haft en större kontroll inom industrierna har arbetsledningens betydelse minskat och stor tillit ställs istället till arbetstagarens egen förmåga att t.ex. behandla kunder.

För en fortsatt stabil marknad har det därför krävts en omfattande lojalitetsplikt där arbetstagarna förvaltar ett stort ansvar.

2.3 Lagen om företagshemligheter

Nämnda ensamrätt förstärks ytterligare genom LFH. Utöver lojalitetsplikten som följer av anställningsavtalet innehåller LFH regler som kan få betydelse vid brott mot lojalitetsplikten och förstärker därmed anställningsavtalets skydd mot illojalt beteende.

LFH innehåller dock varken regler som förbjuder konkurrens mellan arbetsgivarare och

55 AD 2003 nr 84.

56 AD 2009 nr 38.

57 Bruun, Konkurrensklausuler i skärningslinjen mellan konkurrens-, marknads- och arbetsrätt, i Festskrift till Koktvedgaard, red. Bryde Andersen, Heide-Jörgensen & Schovsbo, s. 127.

58 Tillit har kommit att bli allt mer centralt för fler områden än enbart arbetsrättsliga. Se t.ex. den pågående Tillitsreformen i den svenska förvaltningen, SOU 2019:43, Med tillit följer bättre resultat – tillitsbaserad styrning och ledning i staten.

59 Liknande argumentation går att finna i Ds 2002:56, s. 291.

19 arbetstagare eller några regler om tystnadsplikt.

Lagen får istället sin konkreta verkan genom den arbetsrättsliga kontexten.

LFH innehåller regler om hur en arbetsgivares företagshemligheter får hanteras.

Företagshemligheter får inte olovligen röjas eller utnyttjas, således förstärker LFH skyldigheten som redan följer av lojalitetsplikten.

Syftet är att skydda den ensamrätt som hemligheterna skapar för arbetsgivaren.

LFH bygger enligt 1 § delvis på ett EU- direktiv, enligt EU är företagshemligheter det vanligaste sättet för arbetsgivare att skydda sitt skapande vilket har aktualiserat ett starkt skyddsintresse från lagstiftarens sida.

Skyddet som återfinns i LFH är dock inte lika omfattande som lojalitetskravet. Det är endast ett brott mot LFH, enligt 7 § st. 1, om arbetstagaren olovligen nyttjar en företagshemlighet. Därmed träffas inte illojalt beteende i allmänhet utan en förutsättning är att det rör sig om användning av en företagshemlighet.

En företagshemlighet definieras i 2 § LFH enligt fyra objektiva kriterier. Paragrafen skiljer sig inte från den tidigare lydelsen i den äldre 1 § FHL med undantag för skyddet för forskningsinstitutioner.

För att det ska röra sig om en företagshemlighet ska det utgöra information om affärs- eller driftförhållande i en näringsidkares rörelse eller i en forskningsinstitutions verksamhet. Dessa förhållanden behöver inte vara kommersiella uppgifter utan kan även avse allmänna uppgifter såsom marknadsundersökningar.

Informationen får inte vara allmänt känd eller lättåtkomlig för sakkunniga på området, näringsidkaren ska ha vidtagit rimliga åtgärder för att hemlighålla informationen och röjandet av informationen ska vara ägnat att medföra skada för näringsidkaren i

60 Fahlbeck, Lagen om företagshemligheter, s. 167.

61 Domeij, Från anställd till konkurrent, s. 73.

62 A. a. s. 74.

63 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/943 av den 8 juni 2016 om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs. Se särskilt punkt 3 i ingressen. Sverige hade dock redan innan direktivet en lag för företagshemligheter (FHL) och har därför uppdaterat de bestämmelser som fanns däri för att bli överensstämmande med direktivet.

64 Prop. 2017/18:200, s. 24 & s. 137.

65 Prop. 2017/18:200, s. 137.

20 konkurrenshänseende. Informationen ska således endast kännas till av en begränsad krets av personer av vilka informationen inte får föras vidare reservationslöst.

7 § st. 1 LFH är särskilt relevant vid anställningsförhållanden.

Regeln innebär att en arbetstagare som med uppsåt eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos arbetsgivaren som han eller hon fått del av i sin anställning under sådana förhållanden att han eller hon insåg eller borde ha insett att den inte fick avslöjas ska ersätta den skada som uppkommer genom förfarandet. Regeln kompletterar på detta vis den lojalitetsplikt som följer av anställningsavtalet.

Dessa två exempel, lojalitetsplikten och LFH, är tillsammans förhållandevis långtgående och belyser den särskilda relation anställningsförhållandet innebär. Min frågeställning tar dock sikte på relationen efter anställningen. Lojalitetsplikten upphör likt ovan nämnt i samband med anställningens upphörande. Likaså tar 7 § st. 1 LFH endast sikte på tiden under anställningen. Fahlbeck formulerar det som att det därför inte finns

”någon kvardröjande lojalitetsplikt”.

7 § st. 2 LFH kan dock hävdas ge uttryck för en önskan om ett sådant krav. Enligt regeln kan en arbetstagare bli skadeståndsskyldig enligt första stycket efter avslutad anställning om det finns synnerliga skäl. Det är ett högt ställt krav, exempel som nämnts i praxis är bl.a. om arbetstagaren under sin anställning har förberett en överföring av hemlig information till en konkurrent.

Bestämmelsen ska enligt AD förstås som en bekräftelse för principen att en arbetstagare efter avslutad anställning i princip fritt kan

”utnyttja den erfarenhet, yrkesskicklighet och kunnande denne förvärvat under anställningen, även till den del kunskapen innefattar företagshemligheter”.

EU har även bekräftat att direktivet som ligger bakom LFH på intet sätt är tänkt att förbjuda förekomsten av konkurrensklausuler.

Därför är konkurrensklausuler i anställningsavtal fortsatt en nationell angelägenhet. AD:s tolkning synes ligga i linje med EU:s önskan att

66 Prop. 2017/18:200, s. 138, prop. 1987/88:155 s. 13.

67 Glavå & Hansson, Arbetsrätt, s. 520.

68 Fahlbeck, Lagen om företagshemligheter, s. 188.

69 AD 2013 nr 24.

70 AD 2013 nr 24.

71 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/943 P. 13.

21 LFH inte är tänkt att begränsa arbetstagarnas möjligheter att konkurrera med arbetsgivaren efter avslutad anställning. På så vis säkerställs arbetstagarens intresse av att fritt röra sig på arbetsmarknaden efter avslutad anställning. Även marknadens intresse bör belysas i denna del, särskilt skyddas den fria konkurrensen om arbetstagare, och möjligheterna att effektivisera arbetstagares kompetens, om arbetstagare efter anställningen är fria att direkt ta nya anställningar hos konkurrenter. Jag ser direktivet delvis i ljuset av EU:s gemensamma målsättning för arbetsmarknaden. EU har för 2010- talet strävat efter att skapa en mer flexibel arbetsmarknad.

EU-kommissionen har ansett att företag är i behov av en större frihet för att anställa och avskeda arbetstagare. Det krävs att företagen kan rekrytera lämpliga arbetstagare med rätt kunskap för att på ett bättre sätt tillgodose de behov som föreligger. En sådan ordning leder till ökad innovation och konkurrenskraft.

Jag ser därför att den nuvarande lagstiftningen ger uttryck för denna önskan eftersom enligt LFH kan arbetsgivaren fritt rekrytera arbetstagare från sina konkurrenter.

3 Allmän reglering av konkurrensklausuler

3.1 En konkurrensbegränsning genom biförpliktelse i anställningsavtalet En följd av anställningsförhållandet i den svenska arbetsrätten är således att en arbetstagare som huvudregel är fri att efter sin anställning konkurrera med den f.d.

arbetsgivaren.

En sådan ordning utgör en hörnsten för en fri marknad men även för fri konkurrens. Anställningsförhållandet är en alldeles särskild relation och genom uppsägningen sker ett abrupt avslut och de skyldigheter och rättigheter som tidigare förelegat blir snabbt verkningslösa. Intressena bakom de skyldigheter som arbetstagare och arbetsgivare har gentemot varandra tappar dock inte bäring endast för att förhållandet upphör. En arbetsgivare kan fortsatt vara intresserad av att arbetstagare som haft tillgång

72 Rådets beslut av den 7 juli 2009 om riktlinjer för medlemsstaternas sysselsättningspolitik, EUT, 2009/536/EG.

73 Ulander-Wänman, Flexicurity och utvecklingsavtalet, s. 15.

74 Se t.ex. AD 2010 nr 7.

22 till hemlig företagsinformation eller som är särskilt skickliga tack vare utbildningsinsatser inte ska gå över till konkurrenter eller starta egna konkurrerande verksamheter. De kunskaper och den information som arbetstagare besitter kan innebära konkurrensfördelar som kan skada arbetsgivaren i konkurrenshänseende.

En arbetsgivare kan därför i vissa fall kräva en slags kvardröjande lojalitetsplikt i form av ett tidsbegränsat skydd mot att t.ex. konkurrens eller hemligheter sprids. En sådan möjlighet finns genom konkurrensklausuler i anställningsavtal. Arbetsgivaren överenskommer i anställningsavtalet med arbetstagaren att denne efter avslutad anställning bl.a. inte ska konkurrera med arbetsgivaren. Det rör sig således om en negativ förpliktelse där arbetstagare går med på att underlåta att agera till följd av konkurrens.

Hasselbalch benämner i dansk rätt dessa typer av klausuler som aktivitetsbegränsnings- klausuler, en term som mer logiskt beskriver klausulernas innebörd.

De skrivs ofta in i anställningsavtalen som en biförpliktelse till den egentliga anställningen och tvingar den anställde att avstå från aktivitet som berör den f.d. arbetsgivaren.

Genom skyddsåtgärden skapas en typ av ”efteranställning” som på ett effektivt sätt ska skydda arbetsgivaren från konkurrens.

Arbetsgivarna har därigenom via avtalsvägen skapat ett liknande skydd som anställningsavtalet ger genom lojalitetsplikten och LFH. Det råder avtalsfrihet på området, den enda tvingande begränsningen av konkurrensklausuler i lag återfinns i 38 § AvtL och föreskriver endast att en konkurrensklausul inte ”sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt”. Av bl.a. dessa anledningar har vissa av parterna på arbetsmarknaden slutit kollektivavtal som begränsar området för konkurrensklausuler i anställningsavtal.

Konkurrensklausuler har således sedan länge varit förekommande i arbetslivet trots att de inte begränsas mer i lag än genom dess skälighet. Avsaknaden uppmärksammades särskilt i en utredning från början av 2000-talet genomförd av Arbetslivsinstitutet.

75 Fahlbeck, Lagen om företagshemligheter, s. 189.

76 Hasselbalch, Den danske Arbejdsret Bind II Ansættelsesretten, s. 1592.

77 Domeij, Från anställd till konkurrent, s. 238.

78 H. M. Blake benämner det som en ”Postemployment”, se vidare Employee Agreements Not To Compete, 73 Harvard Law Review, s. 627.

79 Adlercreutz & Flodgren, s. 55

80 Ds 2002:56, Hållbar arbetsrätt för ett föränderligt arbetsliv.

23 Förslag lades därifrån om att en ny bestämmelse i LAS skulle reglera konkurrensklausuler. Det efterfrågades framförallt en mer förutsägbar tillämpning av konkurrensklausulerna.

Detta skulle bl.a. stävja användningen av konkurrensklausuler in terrorem, dvs. klausuler som används endast i ett avskräckande syfte. Enligt utredningen upplevdes området av arbetstagarna som svåröverskådligt och arbetsgivarna har därför kunnat skriva stränga konkurrensklausuler med det bakomliggande syftet att avskräcka arbetstagarna från att byta arbetsgivare.

Förhållandet mellan de regleringar som vid tiden fanns på området, en överenskommelse från 1969 om konkurrensklausuler i tjänsteavtal mellan vissa av arbetsmarknadens parter (överenskommelsen) och 38 § AvtL, ansågs inte på ett tillfredsställande sätt täcka detta område.

Det framgick dock av remissvaren att arbetsmarknadsparterna avsåg avtala om en sådan reglering själva i ljuset av den svenska modellen där partsöverenskommelser traditionellt varit viktiga.

Någon lagstiftning kom därför aldrig att föreslås utan utgångspunkten är fortsatt att avtalsfrihet råder med skälighetsbegränsningen i 38 § AvtL.

Sedan några år tillbaka har dock ett nytt kollektivavtal slutits mellan de stora parterna på arbetsmarknaden och avtalet kommer att få ett stort inflytande över konkurrensklausulernas utveckling till följd av det stora antalet anslutna parter.

För att redogöra för konkurrensklausulernas plats i anställningsavtalen och dess begränsningar har jag därför valt att inleda med den tvingande inskränkningen av avtalsfriheten genom 38 § AvtL, för att därefter behandla kollektivavtalet och överenskommelsen för att genom dessa visa på den utveckling som klausulerna genomgått. Av vad som kommer att framgå har överenskommelsen haft en stor inverkan på skälighetsbedömningen enligt 38 § AvtL och följaktligen på möjligheterna att avtala om konkurrensklausuler i anställningsavtal för de parter som står utanför det kollektivavtalsslutande området.

81 Ds 2002:56 s. 424. Utredningen nådde slutsatsen efter en hearing där uppgifterna framkom.

82 Ds 2002:56 s. 426.

83 Se vidare om dessa under avsnitt 3.3 och avsnitt 3.4.

84 Se Bruun, Aktuella trender i arbetsrätten – reflektioner med anledning av en remiss, i Ute och inne i svenskt arbetsliv: forskare analyserar och spekulerar om trender i framtidens arbete, red. von Otter, s. 106.

85 Avtal om användning av konkurrensklausuler i anställningsavtal, tecknat 2015-07-02 mellan parterna Svenskt Näringsliv och Förhandlings- och samverkansrådet PTK.

24 3.2 Allmänna bestämmelsen i 38 § AvtL

3.2.1 Bakgrund till bestämmelsen

Avtalsfriheten för området konkurrensklausuler var fram till den stora generalklausulutredningen under 1970-talet starkt upprätthållen. Den tidigare lydelsen av 38 § AvtL innehöll förvisso en skälighetsbedömning av konkurrensklausuler men de bakomliggande övervägandena till bestämmelsen påvisade att lagstiftaren ansåg att 38 § AvtL skulle tillämpas med försiktighet.

Det fanns en efterfrågan om en mer begränsande bestämmelse då den äldre lydelsen ansågs alltför restriktiv i sin tillämpning.

Genom en strängare reglering skulle de bedömningar och intressen som kommer fram i den för tiden sedan några år slutna överenskommelsen få större genomslagskraft.

På så vis skulle en

”samklang” skapas för hela området.

Av bl.a. dessa anledningar uppdaterades därför skälighetsbedömningen i 38 § AvtL för konkurrensklausuler.

En anställd kan genom 38

§ AvtL få sin klausul jämkad om den ”sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt”.

Lagstiftaren har för en sådan bedömning föreskrivit att ledning ska sökas i

86 Gorton, Något om 36 och 38 §§ i 1915års avtalslag – då och nu, i Rättsvetenskapliga studier till minnet av Tore Almén, red. Håstad, Knutsson & Unger, s. 106. Almén, Eklund & Nordström, Lagen om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, s. 233.

87 Prop. 1975/76:81 s. 148.

88 Den äldre lydelsen saknade en sådan möjlighet utan vilade på principen om pacta sunt servanda, se NJA 1957 s. 279 där HD följer lagtexten men upplyser lagstiftaren om problematiken, ”Skulle av nationalekonomiska eller sociala skäl en utvidgning av undantagen anses påkallad, är detta en angelägenhet för lagstiftningen”. Gorton ser det som en naturlig historisk utveckling från den tidigare strikta principen om att avtal ska hållas har sedan 1970-talet allmänt fått ge vika för fler intressen.

Se Gorton, Något om 36 och 38 §§ i 1915års avtalslag – då och nu, i Rättsvetenskapliga studier till Almén, red. Håstad, Knutsson & Unger s. 112.

89 SOU 1974:83 s. 192, prop. 1975/76:81 s. 148. Den tidigare bestämmelsen innan nuvarande 38 § ansågs skilja sig för drastiskt gentemot överenskommelsen som kommit till stånd mellan vissa av arbetsmarknadens parter.

90 Bernitz ser jämkningsmöjligheten för konkurrensbegränsande klausuler i anställningsavtal som huvudsyftet med bestämmelsen eftersom den i den tidigare lydelsen knappt nyttjats. Se Bernitz, Konkurrensbegränsande avtal enligt allmän avtalsrätt – ett utvecklingsperspektiv, i Rättsvetenskapliga studier till Almén, red. Håstad, Knutsson & Unger, s. 55.

25 överenskommelsen för skälighetsbedömningen av en viss klausul.

Således har överenskommelsen givits en normerande verkan.

Frågan om det nya kollektivavtalet från 2015 ska ges samma styrande effekt för bedömningen var inledningsvis oklar.

AD har dock genom sin rättspraxis klarlagt att även det nya kollektivavtalet ska ha en normerande verkan. I AD 2017 nr 57 anser domstolen att ledning för skälighetsbedömningen ”bör hämtas från det kollektivavtal som skulle ha varit tillämpligt” vid tiden för anställningsavtalets ingående.

3.2.2 Skälighetsbedömningen enligt bestämmelsen

Motsatsvis framgår av 38 § AvtL att om en konkurrensklausul finnes skälig är den också tillämplig.

Således får konkurrensklausuler som inte begränsas genom kollektivavtal sin giltighet i och med bestämmelsen.

Till vilken grad domstolen i sin skälighetsbedömning ska ta hänsyn till överenskommelsen och kollektivavtalet framgår inte med någon tydlighet utöver de ovan refererade förarbetsuttalandena. Domeij hävdar dessutom att detta samband ”successivt blivit mindre”.

Kopplat därtill har det gått att skönja en, enligt vissa, ökande tillåtelse från domstolen för konkurrensklausuler som rör sig utanför de kollektivavtalade områdena.

Något entydigt svar på frågan om vilken tyngd som ska läggas vid kollektivavtalen i skälighetsbedömningen kan därmed inte ges. Istället har bedömningen gjorts vid varje enskilt fall i domstol. Vad som dock särskilt framgår, och fortsatt präglar bedömningen, är att en starkt restriktiv syn råder för skälighetsbedömningen av konkurrensklausuler i anställningsavtal.

91 Prop. 1975/76:81 s. 149. Se även SOU 1974:83 s. 192 där förslag fanns att direkt i paragrafen skriva in att det vid bedömningen särskilt skulle läggas vikt vid överenskommelsen mellan arbetsmarknadsparterna.

92 Adlercreutz & Flodgren, Om konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelser, s. 55.

93 Se t.ex. Domeij, Från anställd till konkurrent, s. 265. ”På samma sätt torde 2015 års kollektivavtal komma att få betydelse även för arbetsgivare utan kollektivavtal”.

94 Grönfors & Dotevall, Avtalslagen – En kommentar, s. 309.

95 Ds 2002:56, s. 334.

96 Domeij, Förhandlade konkurrensklausuler för anställda, JT 2013–2014 nr. 2, s. 275.

97 Grönfors & Dotevall, s. 310. Se i praxis t.ex. de senast avgjorda målen AD 2018 nr 61 och AD 2018 nr 62 där värvningsklausuler ansågs falla inom bestämmelsen ramar.

98 Se de senaste avgörandena på området såsom AD 2018 nr 61 och AD 2018 nr 62 men också tidigare rättsfall t.ex. AD 2010 nr 53.

26 För bedömningen av vilka klausuler som bedömts vara skäliga kan ett exempel från praxis illustrera vilka allmänna utgångspunkter domstolen tar hänsyn till. Det på senare tid flitigast citerade rättsfallet rörande konkurrensklausuler, AD 2015 nr 8, kan utgöra exempel för dessa. Den i fallet aktuella bedömningen bortses således härifrån, av intresse är endast de inledande hänvisningar domstolen gör för skälighetsbedömningen av 38 § AvtL. Domstolen konstaterar inledningsvis att en helhetsbedömning av klausulens skälighet ska genomföras. För att en konkurrensklausul ska anses skälig krävs för det första ett från arbetsgivaren berättigat syfte med konkurrensbegränsningen. I fallet exemplifieras ur rättspraxis hittills berättigade syften. Dessa har varit att skydda tekniskt eller annat företagsspecifikt kunnande

, att skydda bestående kundrelationer

och att skydda företagshemligheter

. Domstolen nämner vid denna uppräkning som ett exempel på en otillåten begränsning fallet när en arbetstagare begränsas endast till följd av sin kompetens eller särskilda kunskaper.

Utöver dessa bestående syften har domstolen i AD 2018 nr 61 och AD 2018 nr 62 utökat berättigandegrunderna till att även inkludera värvningsklausuler av medarbetare. I fallen ansågs värvningsklausulerna vara oskäliga, AD lyfte dock fram som exempel på när en sådan typ av klausul har ett berättigat syfte. Ett sådant syfte skulle vara om arbetsgivaren under en kort bindningstid får möjlighet att motverka att en arbetstagare tar med sig tidigare kollegor till konkurrenten, arbetsgivaren kan då ställa om sin verksamhet till de förändrade förhållandena. Arbetstagaren kan ha en konkurrensfördel i förhållande till andra arbetsgivare när det kommer till att rekrytera sina tidigare kollegor. Domstolen förklarade därför att arbetsgivaren kan ha ett ”berättigat intresse av att neutralisera den konkurrensfördel” som arbetstagaren erhållit genom anställningen. Av vad som framgår kan därmed fler berättigade syften tillkomma i praxis. Kravet från domstolen verkar i sådana fall vara att arbetsgivaren har ett faktiskt intresse av att neutralisera en

99 AD 2009 nr 63.

100 Se bl.a. AD 2013 nr 24.

101 Domstolen hänvisar här till ett äldre rättsfall, AD 1984 nr 20. I fallet användes endast termen företagshemlighet som ett ”sammanfattande begrepp”. Sedan det nya kollektivavtalet måste dock företagshemligheter anses vara ett legitimt syfte.

102 Omständigheten kom första gången fram i AD 1984 nr 20, principen bekräftades i AD 1991 nr 38.

27 konkurrensfördel. Att endast ha ett berättigat syfte är av vad som kommer att framgå inte tillräckligt för att en konkurrensklausul ska vara skälig.

Helhetsbedömningen ska nämligen, efter att syftet ansetts berättigat, beakta i vilken mån arbetstagaren skulle begränsas av klausulen för sin fortsatta yrkesverksamhet.

Domstolen anser att omständigheter såsom omfattningen av klausulens begränsning, bindningstid liksom sanktioner hänförliga till överträdelser av klausulen ska bedömas.

Dessutom ska bedömningen ta hänsyn till om kompensation i någon form utgått.

Avslutningsvis ska även beaktas om klausulen förhandlats mellan parterna, arbets- tagarens ställning i företaget och för under hur lång tid denne varit anställd samt det allmänna konkurrensintresset på arbetsmarknaden. En sammanvägning av dessa omständigheter ska sedan ske varefter domstolen beslutar om klausulen ifråga är skälig eller inte. Kriterierna sinsemellan saknar en inbördes ordning, något som erhållit kritik,

vilket medför att en djupare analys av de särskilda kriterierna är svår att genomföra då deras tyngd bedömts från fall till fall. Vad som dock kan belysas är vilka intressen och intressenter som givits plats i skälighetsbedömningen.

3.2.3 Sammanfattande tankar kring begränsningen av konkurrensklausuler genom bestämmelsen

Arbetstagarintresset har genomgående getts ett stort inflytande, t.ex. är den allmänna utgångspunkten en restriktivitet gentemot konkurrensklausuler och det krävs bland annat att arbetsgivaren har ett berättigat syfte för den i anställningsavtalet inskrivna konkurrens- klausulen. Därutöver tillförsäkras arbetstagaren att en ersättning utgår i de flesta av fallen.

Utifrån de berättigade syften som aktualiserats framträder dock en mer dynamisk bild av intressenter. Delar av samhällets intressen lyser igenom eftersom marknaden efterfrågar att all kompetens utnyttjas till fullo. Av den anledningen är det endast i undantagsfall som konkurrensklausuler finnes skäliga, dvs. när det finns ett berättigat syfte. Det framgår även att domstolen ska vara restriktiv i sin bedömning från första början och på så vis tas

103 Det kan röra sig om t.ex. arbetstagarens lön har höjts eller inte såsom i AD 2001 nr 91 men också om kompensation utgått under bindningstiden eller inte såsom i AD 2009 nr 63. Domstolen betonar dock i AD 2015 nr 8 att kompensation inte är ett absolut krav för helhetsbedömningen när det rör sig om kundskyddande konkurrensklausuler, se vidare under avsnitt 5.

104 Domeij, Från anställd till konkurrent, s. 364. Fahlbeck håller delvis med. Fahlbeck efterlyser dock ett syfte med en sådan genomgång, se vidare i Lagen om företagshemligheter, s. 243.

28 hänsyn till marknadens intresse av rörlighet. Dessutom innefattar helhetsbedömningen en allmän konkurrensbedömning, genom denna åsyftas marknadsintresset och det kan därför i bedömningen komma att få betydelse för utgången i målet. Det intresse i samhället som tidigare vigts stor tyngd genom avtalsfriheten och avsaknaden av begränsningar har med tiden fått stå tillbaka. Principen att avtal ska hållas gör sig inte gällande i samma utsträckning som tidigare. Lagstiftaren har istället, genom sin hänvisning till bedömningsgrunderna i överenskommelsen, givit uttryck för en mer arbetsrättslig social skyddshänsyn där arbetstagarens svagare ställning lyfts fram. På så vis söker domstolen återskapa en balans i anställningsavtalet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren, och försäkrar därigenom den sociala skyddshänsyn som efterfrågats. Arbetsgivarens möjligheter att utnyttja sitt goda förhandlingsläge begränsas genom skälighets- bedömningen.

Även arbetsgivarintresset har dock delvis tillgodosetts av domstolen genom att tillåta ett skydd för bestående kundrelationer som berättigat intresse. För företagen har skyddet för kundrelationer setts som centralt eftersom det för kundberoende företag kan vara den viktigaste tillgången i företaget.

På detta vis har domstolen balanserat mellan alla de olika intressenterna aktiva på området. Delar av de två största intressenterna, arbetsgivarna och arbetstagarna, har dessutom sinsemellan utöver denna begränsning valt att själva reglera konkurrensklausulernas tillåtlighet i anställningsavtal. Härefter kommer därför kollektivavtalet och överenskommelsen att presenteras, för att sedan genom konkreta fall rörande en viss typ av konkurrensklausul illustrera den problematik jag sett på området.

105 Zethraeus, Konkurrensklausuler i anställningsavtal – särskilt vid kunskapsföretag, ett försök till rättslägesbeskrivning, i Festskrift till Hans Stark, red. Eklund, Koch, Nilsson och Sigeman, s. 410 f.