Ä RENDEHANDLÄGGNING  ELLER  FAKTISK  VERKSAMHET

Som tidigare nämnts har gränsdragningen mellan faktiskt verksamhet och ärendehand-läggning en avgörande betydelse i frågan om överklagbarhet (jfr avsnitt 1.6.3). Med hän-syn till uppsatsens frågeställning är det därför viktigt att närmare precisera vilka ställ-ningstaganden inom Kriminalvårdens fängelsverksamhet som utgör faktisk verksamhet och som därmed inte kan överklagas.

Av JO-beslut 2008-12-22 (dnr 4985-2007)¹⁰⁰ framgår att ett ställningstagande från Kri-minalvården som innebär en förflyttning av en intagen mellan två likvärdiga avdelningar utgör faktisk verksamhet. Om ställningstagandet däremot rör en förflyttning mellan två icke likvärdiga avdelningar utgör åtgärden ärendehandläggning som måste dokumenteras och avgöras genom ett förvaltningsbeslut.¹⁰¹ För att det ska vara frågan om två icke lik-värdiga avdelningar måste skillnaden ”framstå […] som påtaglig”.¹⁰² JO har exempelvis ansett att det förelegat en sådan påtaglig skillnad när en intagen förflyttas mellan en av-delning där gemensamhet erbjöds till en annan avav-delning där gemensamhet med andra

97 Se exempelvis Kammarrätten i Sundsvall (mål nr 1130-13 och 1131-13), Kammarrätten i Göteborg (mål nr 2755-14)samt Förvaltningsrätten i Jönköping (mål nr 3448-12).  

98 Hellners & Malmqvist s 357 ff.

99 Prop. 1985/86:80 s 79.

100 Jfr även JO-beslut 2009-03-18 (dnr 2375-2009).

101 JO-beslut 2008-12-22 (dnr 3009-2007) samt 2011-12-21 (dnr 53-2011).

102 JO-beslut 2010-02-15 (dnr 196-2009).

intagna inte erbjöds.¹⁰³ En förflyttning från en anstalts studieavdelning till en normalav-delning var däremot att betrakta som faktisk verksamhet eftersom skillnaden inte fram-stod som påtaglig.¹⁰⁴ Detsamma gäller vid en förflyttning mellan två avdelningar med samma säkerhetsklass.¹⁰⁵

Ställningstaganden som rör en intagens möjligheter att få tillgång till viss utrustning eller andra serviceåtgärder som tillhandahålls av Kriminalvården betraktas ibland som faktisk verksamhet och i andra fall som ärendehandläggning. Av JO-beslut 2009-10-16 (dnr 2809-2008) framgår exempelvis att ett ställningstagande som inneburit att en intagen inte fått en ny madrass från myndigheten – i normalfallet – utgör faktisk verksamhet. JO-beslut 2010-11-26 (dnr 6645-2009) rör bl.a. frågan om en intagen skulle få använda myn-dighetens värmefläkt på sitt bostadsrum. Kriminalvården ansåg att ett ställningstagande i frågan utgjorde faktisk verksamhet som inte kunde överklagas. JO valde att inte uttala sig specifikt om detta, men konstaterade att ”utredningen inte ger anledning till kritik eller någon annan åtgärd”. Samtidigt framgår av domstolspraxis att likande ställningstaganden – som bl.a. avsett Kriminalvårdens madrasser, TV-apparater och vissa serviceåtgärder i bankärenden – har betraktats som ärendehandläggning och överklagbara förvaltningsbe-slut (jfr nedan avsnitt 3.5).

Ett ställningstagande som innebär begränsningar i möjligheten för den intagne att förfoga över sina personliga tillhörigheter utgör i princip alltid ärendehandläggning som måste avgöras genom ett förvaltningsbeslut (jfr kap. 5 FäL). JO framhåller exempelvis i beslut 2009-03-18 (dnr 4637-2007) att ett omhändertagande av en intagens alkohol var ett ställ-ningstagande som skulle utformas som ett förvaltningsbeslut. I beslut 2013-12-06 (dnr 5877-2011) framhåller JO att både ett omhändertaganden och ett kvarhållande av post-försändelser hade påtagliga rättsverkningar för den enskilde och utgjorde en tydlig be-gränsning av den intagens grundläggande rättigheter. Därmed kunde dessa ställningsta-ganden aldrig betraktas som faktisk verksamhet.¹⁰⁶

Ställningstaganden som avser den intagnes ansökan om sysselsättning under verkställig-heten av fängelsestraffet utgör ärendehandläggning som ska avgöras genom beslut (jfr

103 JO-beslut 2008-12-22 (dnr 3009-2007) där frågan avsåg en förflyttning mellan häktesavdelningar.

104 JO-beslut 2010-02-15 (dnr 196-2009).  

105 JO-beslut 2014-08-08 (dnr 1486-2014).    

106 Jfr JO-beslut 2014-01-08 (dnr 1432-2013).

kap. 3 FäL).¹⁰⁷ Detsamma gäller för ställningstaganden som rör en intagens kontakt med anhöriga och andra personer utanför anstalten, t.ex. ansökningar om besökstillstånd och telefontillstånd (jfr 7 kap. FäL).¹⁰⁸

Vissa kontroll- och tvångsåtgärder som genomförs rutinmässigt inom Kriminalvårdens fängelsverksamget utgör faktisk verksamhet. Exempelvis följer av JO 2004/05 s 144 att en brevgranskning av inkommande post till en intagen ska betraktas som faktisk verk-samhet (jfr FäL 7:7). En sådan granskning var enligt JO ”en åtgärd som hade till syfte att utröna om det senare skulle meddelas beslut i något avseende beträffande brevet” så som exempelvis beslut om omhändertagande eller kvarhållande. Av Förvaltningsrätten i Stockholms avgörande (mål nr 15908-14)¹⁰⁹ följer att en kroppsvisitation¹¹⁰ av en intagen och en visitation av en intagens bostadsrum utgör en del av den löpande verksamheten på en anstalt (jfr FäL 8:2–3). Dessa ställningstaganden utgör därmed faktisk verksamhet som inte kan överklagas.¹¹¹

I sammanhanget ska det dock uppmärksammas att HFD i RÅ 1986 ref. 150 fastslagit att en kroppsbesiktning¹¹² av en intagen utgör både ärendehandläggning och ett överklagbart förvaltningsbeslut som ska prövas i sak. Detta gäller trots att åtgärden redan har vidtagits och därmed ej kan föranleda rättelse. Den aktuella åtgärden innefattade en ändtarmsun-dersökning och genomfördes när en intagen återkommit till anstalten efter permission.

HFD:s avgörande är emellertid svårförenligt med JO-beslut 2010-02-15 (dnr 196-2009).

Här framhåller JO nämligen att en anmodan till en intagen att lämna urinprov utgjorde en kontrollåtgärd som faller inom ramen för faktiska handlande. Detta trots att provtagning av urin enligt dåvarande KvaL 52 d § (numera FäL 8:6) ska betraktas som en kroppsbe-siktning.¹¹³

107 JO-beslut 2009-09-21 (dnr 6763-2008).

108 JO-beslut 2010-02-15 (dnr 196-2009).

109 Varken Kammarrätten i Stockholm (mål nr 6828-14) eller HFD (mål nr 6810-14) ansåg att det fanns skäl att meddela prövningstillstånd, varför förvaltningsrättens avgörande har visst prejudikatvärde.

110 Enligt förarbetena till FäL (prop. 2009/2010:135 s 151) avses med kroppsvisitation en undersökning av kläder och annat som någon bär på sig samt väskor och paket och andra föremål som någon har med sig (jfr RB 28:11 st. 3).

111 Förvaltningsrättens resonemang ligger även i linje med uttalanden i betänkanden och från JO där det framgår att polisoperativ beslut med stöd i främst PolisL, så som exempelvis visitationer, omhändertagan-den och avlägsnanomhändertagan-den – som utgångspunkt – ska betraktas som faktisk verksamhet (SOU 1976:47 s 272, SOU 1998:46 s 109-111 samt JO 1999/00 s 60).

112 Enligt förarbetena till FäL (prop. 2009/2010:135 s 151) avses med kroppsbesiktning en undersökning av människokroppens yttre och inre, samt provtagning från kroppen och undersökning av sådant prov (jfr RB 28:12 st. 2).

113 Prop. 2009/10:135 s 152.  

Möjligen kan ovan nämnda praxis från HFD och JO tolkas som att endast vissa typer av

”mindre ingripande” kroppsbesiktningar utgör faktisk verksamhet. Frågan är dock vilka åtgärder som i sådana fall ska räknas till denna kategori. Vad gäller exempelvis när Kri-minalvården genomför en ytlig kroppsbesiktning?¹¹⁴ Samma fråga uppstår när en intagen med stöd av FäL 8:6 anmodas att lämna utandnings-, saliv-, svett-, blod- eller hårprov för kontroll av om han eller hon är påverkad av alkohol eller narkotika. Utgör dessa ställ-ningstaganden faktisk verksamhet eller ärendehandläggning?

3.3.2 Sammanfattande synpunkter

Det ovan anförda i avsnitt 3.3.1 torde innebära att följande ställningstaganden från Kri-minalvården utgör faktisk verksamhet:

•   Förflyttning av intagen mellan två likvärdiga avdelningar där skillnaden inte framstår som påtaglig.

•   Vissa kontrollåtgärder som utgör en del av den löpande fängelseverksamheten så som kroppsvisitation, visitation av bostadsrum och brevgranskning.

Gränsen mellan ärendehandläggning och faktisk verksamhet framstår däremot som mer otydlig vid ställningstaganden som rör:

•   Vissa serviceåtgärder som tillhandahålls av Kriminalvården.

•   Material eller annan utrustning som tillhandahålls av Kriminalvården.

•   Vissa kontrollåtgärder som genomförs inom ramen för den löpande fängelsverk-samheten men som innebär en kroppsbesiktning av en intagen.

Några kriterier – utöver vad som framgår av avsnitt 1.6.3 – har inte uppställts av JO för att tydliggöra gränserna för Kriminalvårdens faktiska verksamhet. Rent allmänt kan det dock noteras att ställningstaganden som enligt JO inneburit påtagliga skillnader eller rättsverkningar för den intagne har kategoriserats som ärendehandläggning. Detsamma gäller ställningstaganden som tydlig begränsar den intagnes grundläggande rättigheter.

Samtidigt är det svårt att avgöra vad JO verkligen avser med begreppen ”påtagliga skill-nader”, ”påtagliga rättsverkningar” och ”tydliga begränsningar av rättigheter”. Vidare

114 Enligt förarbetena till FäL (prop. 2009/2010:135 s 151) avses med en ytlig kroppsbesiktning en yttre granskning av kroppen. Det innebär att kroppens håligheter inte får undersökas. Den som undersöks får inte heller uppmanas att inta andra speciella ställningar än att visa upp fotsulor, handflator samt lyfta upp armarna så att armhålorna kan kontrolleras (jfr prop. 1993/94:24 s. 28).

överensstämmer JO:s uttalanden inte alltid med praxis från förvaltningsdomstolarna, var-för det är svårt att dra några mer långtgående slutsatser.

3.3.3 Vissa tolknings- och tillämpningsproblem

Rättslägets osäkerhet utgör inte bara ett problem för de förvaltningsrätter som måste pröva frågan om Kriminalvårdens ställningstaganden är överklagbara. Situationen drab-bar också Kriminalvården eftersom det blir svårt för myndigheten att avgöra när ett ställ-ningstagande måste utformas som ett beslut enligt FL:s regler om ärendehandläggning (21–25 §§) och när frågan istället kan hanteras mer formlöst inom ramen för den faktiska verksamheten.

Beträffande den senare problematiken är JO-beslut 2009-11-19 (dnr 2200-2008)¹¹⁵ av central betydelse. I beslutet anför JO följande under rubriken ”Frågan om Kriminalvår-dens skyldighet att meddela skriftligt beslut”:

”[M]yndigheten […] får ställa frågan om det från rättssäkerhetssynpunkt krävs att förvaltningsla-gens regler ska tillämpas i det enskilda fallet […] En viktig aspekt vid den bedömningen är den enskildes intresse i sakfrågan. En sak som talar för att Kriminalvården i tveksamma fall bör tillämpa förvaltningslagens regler om skriftliga beslut är att det därigenom blir möjligt för den intagne att få till stånd åtminstone en formell prövning; ytterst ankommer det på förvaltningsdom-stol att ta ställning till om ett beslut av ifrågavarande slag kan överklagas.”

Jag delar JO:s uppfattning. Det är nämligen – sett till den enskildes behov av rättsskydd – mycket viktigt att ett ställningstagande dokumenteras skriftligt och förses med överkla-gandehänvisning (FL 21 § st. 2 ) i de fall då det är tveksamt om FL:s regler om ärende-handläggning och beslut är tillämpliga. Görs inte detta, saknas nämligen skriftlig doku-mentation för förvaltningsdomstolen att ta ställning till vid ett eventuellt överklagande.

Den enskilde beskärs då i praktiken helt från möjligheten att få Kriminalvårdens ställ-ningstagande överprövat i domstol (jfr avsnitt 1.6.3 och 1.6.4).

Kriminalvården menar emellertid att den ordning som föreslås av JO är problematisk. I ett yttrande till JO anför myndigheten bl.a. följande:

”JO har vid flera tillfällen uttalat att Kriminalvården i tveksamma fall bör meddela beslut [...] för att ytterst låta domstolarna avgöra överklagbarheten.

Domstolarna har dock på senare tid, vid bedömningen av frågan om överklagbarhet, fäst avseende vid förhållandet att Kriminalvården genom beslut prövat den intagnes begäran (se bl.a. Regerings-rättens dom den 10 februari 2010, mål nr 4303-08 [RÅ 2010 ref 9]).

115 Jfr även JO-beslut 2009-09-21 (dnr 6764-2008).

Det blir således en slags ”moment 22”. För att få frågan om överklagbarhet prövad måste skriftligt beslut upprättas. Det skriftliga ställningstagandet leder därefter till att frågan blir överklagbar.”¹¹⁶

Frågan är då om Kriminalvårdens kritik är befogad. Är det verkligen så att förvaltnings-domstolarna tillerkänner ett ställningstagande överklagbarhet så fort det har dokumente-rats skriftligen och försetts med en överklagandehänvisning?

Enligt min mening är svaret på den frågan nekande (även om Kriminalvården har en viss poäng med sitt moment 22-resonemang). Att ett ställningstagande har utformats som ett beslut med överklagandehänvisning innebär aldrig att ställningstagandet blir överklagbart per se. Ställningstagandets överklagbarhet måste nämligen alltid prövas utifrån de all-männa principer som har utvecklats i praxis (jfr avsnitt 2).¹¹⁷ En annan sak är att gällande rätt medför att flertalet skriftliga ställningstaganden från Kriminalvården kommer att be-traktas som överklagbara förvaltningsbeslut vid en senare domstolsprövning (jfr nedan avsnitt 3.4 och 3.5). Huruvida detta är önskvärt kommer att diskuteras nedan i avsnitt 4.