Juridiska institutionen Vårterminen 2016
Examensarbete i förvaltningsrätt 30 högskolepoäng
Överklagbara beslut under verkställig- heten av ett fängelsestraff
Förrättsligande, faktiska verkningar och rätten till ett effektivt rättsmedel
Författare: Elliot Sörensen
Handledare: Professor Olle Lundin
Förord
Det finns alltid väldigt många att tacka för väldigt mycket. Under mitt uppsatsskrivande har framför allt sex personer bidragit med en ovärderlig entusiasm, inspiration och vissa synpunkter. Susanne Feinsilber, Jan Södergren, Percy Bratt, Jan Thörnhammar, Torulf Arwidson och Peter Wedin. Ett stort tack.
“Lawyers are now everywhere, such as in advocacy networks, or in the ”disaggregated”
networks of states. They even serve as legal counsellors designing policies, circumvent- ing elementary safeguards of the rule of law […] Thus law and its practitioners have arrived and it therefore seems cold comfort to argue […] that they should be less defen- sive but take responsibility for their actions, given the fact that professionals in positions of public power have to contend in an arena in which survival is secured largely through cunning, coalition building, and manipulation.”
– Friedrich Kratochwil, The Status of law in World Society, s 7
Innehållsförteckning
FÖRORD ... 1
FÖRKORTNINGAR ... 5
1 INLEDNING ... 8
1.1 ÄMNESVAL, INTRODUKTION OCH EN CENTRAL INTRESSEKONFLIKT ... 8
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING ... 9
1.3 AVGRÄNSNING ... 10
1.3.1 Den speciella förvaltningsrätten ... 10
1.3.2 Den allmänna förvaltningsrätten ... 10
1.3.3 Europarätten ... 11
1.4 METOD OCH MATERIAL ... 11
1.5 DISPOSITION ... 13
1.6 BEGREPPSDEFINITIONER ... 13
1.6.1 Allmänt ... 13
1.6.2 Ställningstagande ... 14
1.6.3 Handläggning av ärende och faktisk verksamhet ... 14
1.6.4 Förvaltningsbeslut ... 16
1.6.5 Myndighetsutövning ... 17
1.6.6 Myndighet ... 18
2 UTGÅNGSPUNKTER I DEN ALLMÄNNA FÖRVALTNINGSRÄTTEN ... 19
2.1 ÖVERKLAGANDEINSTITUTET ... 19
2.1.1 Rättsmedel, överklagande och förvaltningsbesvär ... 19
2.1.2 Allmänt om förvaltningsbesvär – syfte, funktion och kritik ... 19
2.2 ÖVERKLAGBARHET – EN FRÅGA I FEM STEG ... 21
2.3 FÅR BESLUTET ÖVERKLAGAS? ... 22
2.3.1 FL 22 a § ... 22
2.3.2 Specialförfattningar och överklagandeförbud ... 22
2.4 KAN BESLUTET ÖVERKLAGAS – EN FRÅGA OM FAKTISKA VERKNINGAR ... 23
2.5 EKMR:S KRAV PÅ ÖVERKLAGBARHET ... 25
2.5.1 Vissa utgångspunkter ... 25
2.5.2 Aktuella bestämmelser ... 26
2.5.3 Ett metodologiskt förslag ... 27
2.5.4 Domstolsprövning av civila rättigheter ... 27
2.5.5 Rätten till ett effektivt rättsmedel ... 31
3 ÖVERKLAGBARA BESLUT UNDER VERKSTÄLLIGHETEN AV ETT FÄNGELSESTRAFF ... 35
3.1 FÄNGELSVERKSAMHETENS MÅLSÄTTNING OCH SYFTE ... 35
3.2 AKTUELLA ÖVERKLAGANDEREGLER OCH FRÅGAN OM TILLÄMPLIG LAG ... 35
3.3 ÄRENDEHANDLÄGGNING ELLER FAKTISK VERKSAMHET ... 37
3.3.1 Praxis på området ... 37
3.3.2 Sammanfattande synpunkter ... 40
3.3.3 Vissa tolknings- och tillämpningsproblem ... 41
3.4 FÖRVALTNINGSBESLUT ELLER INFORMATION ... 42
3.5 ÖVERKLAGBARA BESLUT – FRÅGAN OM FAKTISKA VERKNINGAR ... 44
3.5.1 Allmänt ... 44
3.5.2 Beslut om vissa serviceåtgärder ... 44
3.5.3 Beslut om tillhandahållande av visst material ... 45
3.5.4 Beslut som rör personliga tillhörigheter ... 46
3.5.5 Beslut om viss ersättning ... 46
3.5.6 Beslut om att följa vissa ordningsföreskrifter ... 47
3.5.7 Preliminära beslut om permission ... 47
3.5.8 Slutsatser och vissa synpunkter ... 48
3.6 ÖVERKLAGBARHET OCH DE KONVENTIONSRÄTTSLIGA KRAVEN ... 49
3.6.1 Allmänt ... 49
3.6.2 Två riskområden ... 49
4 BEHOVET AV EN NY LAGSTIFTNING ... 52
4.1 TVÅ PROBLEM MED GÄLLANDE REGELVERK ... 52
4.2 LAGSTADGADE GRÄNSER FÖR FAKTISK VERKSAMHET ... 52
4.2.1 Argument för och emot ... 52
4.2.2 Lagförslag ... 54
4.3 BEGRÄNSADE MÖJLIGHETER ATT ÖVERKLAGA VISSA BESLUT ... 55
4.3.1 Argument för och emot ... 55
4.3.2 Lagförslag ... 59
5 AVSLUTANDE SYNPUNKTER ... 62
5.1 SAMMANFATTNINGSVIS ... 62
5.2 EPILOG – FÖRRÄTTSLIGANDE OCH JURIDIKENS GRÄNSER ... 62
KÄLLFÖRTECKNING ... 65
Förkortningar
Ds Departementsserien
EKMR (konventionen) Europeiska konventionen (4 november 1950) om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
EU Europeiska unionen
EU-stadgan Europeiska unionens stadga (30 mars 2010) om
de grundläggande rättigheterna
EU-domstolen Europeiska unionens domstol
Europadomstolen Europeiska domstolen för de mänskliga rättig-
heterna
FEU Fördraget om europeiska unionen
FL Förvaltningslag (1986:223)
FPL Förvaltningsprocesslag (1971:291)
FT Förvaltningsrättslig tidskrift
FäL Fängelselag (2010:610)
HD Högsta domstolen
HFD Högsta förvaltningsdomstolen (Regeringsrätten
före den 1 januari 2011); Högsta förvaltnings- domstolens årsbok
HäL Häkteslag (2010:611)
JK Justitiekanslern
JT Juridisk Tidskrift
JO Justitieombudsmannen; Justitieombudsman-
nens ämbetsberättelse
KvaL Lag (1974:203) om kriminalvård i anstalt, har
upphört att gälla fr.o.m. den 1 april 2011
KomL Kommunallag (1991:900)
LEF Lag (1987:667) om ekonomiska föreningar
LPT Lag (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård
LVM Lag (1988:870) om vård av missbrukare i vissa
fall
MyndF Myndighetsförordning (2007:515)
NJA Nytt juridiskt arkiv
PolisL Polislag (1984:387)
Prop. Proposition
RB Rättegångsbalk (1942:740)
RF Regeringsformen (1974:152)
RÅ Regeringsrättens årsbok
SoL Socialtjänstlag (2001:453)
SvJT Svensk Juristtidning
WTO World trade organization
ÄFL Den äldre förvaltningslagen (1971:290), har
upphört att gälla fr.o.m. den 1 januari 1987
1 Inledning
1.1 Ämnesval, introduktion och en central intressekonflikt
Kriminalvården fattar en rad vitt skilda ställningstaganden1 som riktar sig mot den en- skilde (den intagne) till följd av att han eller hon placerats i anstalt. Det kan exempelvis röra sig om att låta den intagne förfoga över viss egendom som tillhör myndigheten.
Andra ställningstaganden kan röra frågor om hur och var den intagne får förvara sina personliga tillhörigheter. Ställningstagandena kan också avse en förflyttning av den in- tagne från en avdelning till en annan eller frågan om huruvida besök från en anhörig ska medges samt formerna för detta (tid, plats och längd, ska besöket vara bevakat av myn- dighetspersonal eller vara obevakat?). Frågan om kroppsvisitation av den intagne eller visitation av den intagnes bostadsrum är ytterligare exempel.
I RÅ 2010 ref. 9 gör HFD vissa uttalanden gällande ett ställningstagande från Kriminal- vården som fattats avseende en intagen placerad i anstalt. Domstolen konstaterar att ett sådant ställningstagande, om det är att betrakta som ett förvaltningsbeslut, är överklagbart om ”avgörandet haft faktiska verkningar” för den enskilde.
Detta uttalande förstås rimligen som en bekräftelse på att tidigare fastslagen praxis från HFD står sig som gällande rätt. Det är förvaltningsbeslutets innebörd och faktiska verk- ningarna för den som berörs av det som är avgörande för frågan om beslutet är överklag- bart.2 Kriminalvårdens verksamhet ska alltså inte särbehandlas i detta avseende.
Kriminalvården riktar emellertid kritik mot HFD:s avgörande. I JO-beslut 2010-11-26 (dnr 6645-2009) anmodas Kriminalvården att yttra sig över ett klagomål som bl.a. rör frågan om överklagbarhet. Av Kriminalvårdens yttrande framgår bl.a. följande (författa- rens kursivering):
”I princip alla Kriminalvårdens ställningstaganden i förhållande till den enskilde är till följd av frihetsberövandet bindande för den intagne och får därmed faktiska verkningar för denne. Det kan vara förknippat med betydande gränsdragningssvårigheter att avgöra när ett beslut bör meddelas och när saken kan hanteras mer formlöst, särskilt med beaktande av att domstolarna har gett ut- tryck för en skiftande syn på vilken typ av frågor som kan anses ha sådan betydelse för den intagne att det ska anses överklagbart [...]
Avgörandena från […] Regeringsrätten [RÅ 2010 ref 9] skulle kunna innebära att en större andel av de ställningstaganden som dagligen fattas inom Kriminalvården – i stora som små frågor – som regel anses överklagbara, i vart fall om beskedet till den intagne har utformats som ett skriftligt beslut […]
1 Se avsnitt 1.6.2 för en definition av begreppet ”ställningstagande”.
2 SOU 2010:29 s 623 jfr RÅ 2007 ref. 7, RÅ 2004 ref. 8 samt RÅ 1996 ref. 43.
En sådan ordning som innebär att en stor mängd beslut kan anses som överklagbara riskerar att motverka ett effektivt och ändamålsenligt bedrivande av Kriminalvårdens verksamhet. Mot bak- grund härav har Kriminalvården vid flera tillfällen påtalat de ovan beskrivna svårigheterna med den nuvarande regleringen för Justitiedepartementet. Kriminalvårdskommittén föreslog också för- ändringar i detta avseende i sitt slutbetänkande Framtidens Kriminalvård (SOU 2005:54, sid. 880 ff). Någon ändring av regelverket i detta avseende är dock inte föreslagen i propositionen 2009/10:135 med förslag till ny fängelselagstiftning.”
Det sagda belyser ytterst behovet av att utreda frågan om när ett ställningstaganden från Kriminalvården är överklagbart. Vidare pekar nämnda rättsfall och uttalanden på en tyd- lig konflikt mellan två motstående intressen: Å ena sidan den enskildes intresse av en vidsträckt möjlighet att överklaga ett förvaltningsbeslut med hänsyn till det rättsskydd som överklagandeinstitutet utgör. Och å andra sidan myndighetens intresse av att effek- tivt och ändamålsenligt kunna bedriva sin verksamhet, utan att varje ställningstagande kan bli föremål för prövning och ändring efter överklagande till domstol.
Exakt hur dessa intressen skall vägas mot varandra, och därmed var gränsen för överklag- barhet ska dras, är givetvis öppet för diskussion. I synnerhet de lege ferenda. Samtidigt är det viktigt att påminna sig om att det finns ett stort värde i välavvägda, tydliga och enkla regler på området. Hans Ragnemalm uttrycker detta på följande sätt:
”[E]n välfungerande processrätt utgör en hörnsten i den enskildes försvar mot det allmänna; vad som kallas garantier för de medborgerliga fri- och rättigheterna är i stor utsträckning inget annat än goda processuella regler och principer.”3
1.2 Syfte och frågeställning
Med hänsyn till vad som anförts i avsnitt 1.1 avser denna uppsats att närmare utreda när ett ställningstagande från Kriminalvården utgör ett överklagbart förvaltningsbeslut. Tex- ten syftar också till att mer allmänt diskutera de regler och principer som omgärdar frågan om när ett förvaltningsbeslut ska tillerkännas överklagbarhet. Uppsatsen kommer att be- handla följande delfrågor:
1. Hur ska överklagandereglerna i 14 kap. FäL tolkas och tillämpas med hänsyn till den allmänna förvaltningsrättens regler och principer?
2. Hur påverkar EKMR:s krav på domstolsprövning av civila rättigheter (artikel 6.1) och rätten till ett effektivt rättsmedel (artikel 13) tolkningen och tillämpningen av överklagandereglerna i 14 kap. FäL?
3 Ragnemalm (2005) s 445.
3. Är gällande rätt önskvärd eller finns det ett behov av nya överklaganderegler på området?
4. Om det finns ett behov av en ny lagstiftning, hur bör denna utformas för att över- klagandereglerna på bästa sätt ska balansera den enskildes intresse av rättsskydd mot det allmännas intresse av att kunna bedriva en effektiv och ändamålsenlig fängelseverksamhet?
1.3 Avgränsning
1.3.1 Den speciella förvaltningsrätten
Uppsatsen kommer endast att behandla ställningstaganden och beslut som fattas av Kri- minalvården avseende en intagen placerad i anstralt (jfr FäL 1:1 samt 14:1–2). Härmed utesluts frågor som rör ställningstaganden och beslut som riktas mot en intagen placerad i häkte (jfr HäL 1:1 samt 7:1–2).4 Vidare utesluts också frågor som rör beslut som fattas av Regeringen eller Övervakningsnämnd i vissa fall (jfr FäL 13:3 och 13:6).
1.3.2 Den allmänna förvaltningsrätten
Uppsatsen begränsas till att behandla frågan om överklagbarhet: Är ställningstagandet att betrakta som handläggning av ett ärende eller faktisk verksamhet? Är ställningstagandet ett förvaltningsbeslut? Får beslutet i sådana fall överklagas eller finns ett tillämpligt över- klagandeförbud? Kan beslutet överklagas?5
Härmed utesluts frågan om klagorätt (talerätt eller besvärsrätt), dvs. frågan om vilken personkrets som har rätt att överklaga ett beslut.6 Denna avgränsning beror på att frågan om klagorätt är av mindre praktisk betydelsen vid beslut som fattas av Kriminalvården.
Den intagne har i princip alltid partsställning i sådana ärenden och därmed talerätt.7
4 Överklagandereglerna i HäL är emellertid mycket lika de som återfinns i FäL, varför uppsatsens innehåll och slutsatser till stor del även kan tillämpas analogt på Kriminalvårdens häktesverksamhet.
5 Strömberg & Lundell s 197-201 och SOU 2010:29 s 601-641.
6 Strömberg & Lundell s 201-208 och SOU 2010:29 s 643-666.
7 I vissa undantagsfall kan frågan om klagorätt givetvis aktualiseras. Exempelvis när Kriminalvården avslår en ansökan från den intagne om att få besök av en anhörig. I dessa fall blir frågan om den som genom avslagsbeslutet förbjuds att besöka den intagne har klagorätt (se Kriminalvårdsstyrelsen ”Handbok i för- valtningsrätt för Kriminalvården” s 167-169 jfr RÅ 1973 ref.75).
1.3.3 Europarätten
Uppsatsen behandlar inga EU-rättsliga frågor. Det kan givetvis inte uteslutas att tolk- ningen av överklagandereglerna i 14 kap. FäL kan komma att påverkas av EU-stadgans krav på ett effektivt domstolsskydd (artikel 47). Uppsatsens omfång måste emellertid be- gränsas och idag finns inga tydliga indikationer på att EU-rätten skulle påverka hur reg- lerna i FäL ska tillämpas.8 Vidare utgör rättigheterna i EKMR en del av unionsrättens allmänna principer (artikel 6.3 FEU). De konventionsrättsliga resonemang som förs i denna uppsats är därför i viss mån även aktuella inom EU-rättens tillämpningsområde (jfr EU-stadgan artikel 51.2 och 53).
1.4 Metod och material
I denna uppsats tillämpas en rättsdogmatisk metod. Metoden innebär att vissa utvalda rättskällor studeras och tolkas i syfte att fastställa gällande rätt. Med denna utgångspunkt möjliggör metoden också en separat diskussion om rättslägets brister och det eventuella behovet av en ny lagstiftning.9 Rättsdogmatiken upprätthåller alltså typiskt sett en skilje- linje mellan frågan om vad rätten är (de lege lata) och frågan om vad rätten borde vara (de lege ferenda).10 Jag har valt att använda mig av denna distinktion genom att behandla den förra frågan i avsnitt 2 och 3 för att därefter, i avsnitt 4, besvara en senare. Härav finns det även inslag av en mer konstruktiv rättsvetenskaplig metod i textens avslutande del. Avsnitt 4, men även avsnitt 5, präglas således av ett externt perspektiv på rätten där vissa (delvis motstående) samhällsintressen blir centrala element i textens argumentation och analys.11
Den rättsdogmatiska metoden fokuserar som utgångspunkt på auktoritativa rättskällor, vilka inom svensk rättstradition utgörs av främst lagtext, förarbeten och avgöranden från
8Jfr exempelvis mål nr 6810-14 där HFD konstaterar att det saknades skäl att inhämta ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Målet i HFD avsåg frågan om prövningstillstånd i ett överklagat avgörande där den intagne visiterats av kriminalvårdspersonal på en anstalt.
9 Olsen s 116 f.
10 Frågan är emellertid om det över huvud taget går att upprätthålla en sådan skiljelinje. Det kan hävdas att alla mer ”komplexa” rättsfrågor (vika de nu är?) i någon mening måste besvaras genom normativa övervä- ganden kring vad rätten borde vara. Som Oliver Wendell Holmes uttryckt saken i US Supreme Courts avgörande Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905): ”General propositions do not decide concrete cases.
The decision will depend on a judgment or intuition more subtle than any articulate major premise”. Sam- tidigt är denna uppfattning givetvis inte oemotsagd (jfr exempelvis Unger s 3-93, Dworkin (1986) s 400- 413, Hart s 124-147 samt Kratochwil s 9).
11Jfr Olsen s 124.
högsta domstolsinstans.12 Eftersom det saknas vägledande uttalande från HFD och Euro- padomstolen i många av de frågor som behandlas i denna uppsats, kommer texten i stora delar att fokusera på uttalanden från JO samt underrättspraxis. Domstolsavgöranden från landets kammarrätter och förvaltningsrätter saknar visserligen prejudikatvärde, men ger i vart fall en prognos om vad som kan utgöra gällande rätt.13
Samtidigt ska det uppmärksammas att uppsatsens fokus på underrättspraxis är ett aktivt val som i sin tur återspeglar författarens (min) syn på vad rätten är. Uppsatsen intar därför i stora delar det rättsrealistiska perspektiv på rättsordningen och juridisk metod som Oli- ver Wendell Holmes uttryckt med följande skärpa och träffsäkerhet (författarens kursive- ring):
”Take the fundamental question, What constitutes the law? You will find some text writers telling you that it is something different from what is decided by the courts of Massachusetts or England, that it is a system of reason, that it is a deduction from principles of ethics or admitted axioms or what not, which may or may not coincide with the decisions. But if we take the view of our friend the bad man we shall find that he does not care two straws for the axioms or deductions, but that he does want to know what the Massachusetts or English courts are likely to do in fact. I am much of this mind. The prophecies of what the courts will do in fact, and nothing more pretentious, are what I mean by the law.”14
I min arbetsprocess har jag haft löpande kontakt med verksjurister på Kriminalvårdens regionkontor i Stockholm. Syftet med kontakten har varit att aktivt diskutera tolknings- och tillämpningsproblem med de regelverk som behandlas inom ramen för denna uppsats.
Vidare har kontakten hjälpt mig att hitta relevant material som annars hade varit mycket svårt att få fram under den begränsade tid som funnits till mitt förfogande.15 I syfte att inte bli allt för färgad av Kriminalvårdens syn på frågan om överklagbarhet har uppsat- sens problemformulering även diskuterats med flera advokater och jurister – samtliga
12 Olsen s 111-113 jfr även Samuelsson & Melander s 29-51.
13 Även prejudikatvärdet av JO:s uttalanden kan diskuteras. Besluten från JO är främst ett uttryck för om- budsmannens personliga uppfattning om rättsläget, vilket inte nödvändigtvis är detsamma som gällande rätt. Samtidigt har JO ett konstitutionellt förankrat uppdrag att utöva tillsyn över tillämpningen i offentlig verksamhet av lagar och andra föreskrifter, bl.a. i syfte att främja en enhetlig och ändamålsenlig rättstill- lämpning (jfr RF 13:6). Detta talar för att rättskällan ska tillmätas ett relativt högt värde, i vart fall inom områden där det saknas praxis från högsta domstolsinstans (Axberger s 52 f samt 80-82).
14 Holmes ”The Path of the Law” s 460 f. Se även Hartogs artikel ”Pigs and Positivism” för ett belysande exempel på värdet av att komplettera den traditionella rättdogmatiska metoden (rättspositivismen/formal- ismen) med vissa inslag av rättsrealism. Å andra sidan har rättsrealismen kritiserats för att ignorera det faktum att många rättsfrågor har ett enkelt svar som få jurister skulle ifrågasätta. Domstolarna är därför ofta bundna av tydliga normer i sin rättskipande verksamhet (Schauer s 399 ff). Vidare finns en kritik mot att rättsrealismen bortser från den dömande maktens skyldigheter att efterleva vissa universella värden och rättigheter (Dworkin (1977) s 3-28). Dessa synpunkter har givetvis också beaktats under uppsatsskrivandet, inte minst genom textens tydliga fokus på EKMR.
15 Här har särskilt verksjuristen Peter Wedin varit till mycket stor hjälp.
med lång erfarenhet av att företräda den enskilde gentemot både stat och kommun.16 Ge- nom denna kontakt – med företrädare för både enskilda och det allmänna – hoppas jag kunna ge en nyanserad bild av uppsatsens ämne och problemformulering. Avslutningsvis vill jag dock understryka att det är min egen analys och argumentation som ligger till grund för uppsatsens slutsatser.
1.5 Disposition
Efter att ett antal centrala begrepp definieras i avsnitt 1.6 kommer uppsatsen disponeras enligt följande. I avsnitt 2 beskrivs det svenska överklagandeinstitutet i korthet. Vidare redogörs för de allmänna principer som omgärdar frågan om när ett förvaltningsbeslut är överklagbart. I anslutning till detta presenteras också ett flödesschema i fem steg som kommer att användas när uppsatsens frågeställning besvaras. Avsnitt 3 behandlar frågan om gällande rätt (de lege lata). Här utreds vilka av Kriminalvårdens ställningstaganden som är överklagbara under verkställigheten av ett fängelsestraff. I avsnitt 4 övergår texten till att behandlar frågan om vad rätten borde vara (de lege ferenda). Här diskuteras vissa problem med gällande rättsläge. Vidare presenteras också förslag på ny lagstiftning. Av- snitt 5 innehåller en sammanfattning och ett par avslutande synpunkter angående frågan om överklagbarhet och hur denna relaterar till begreppet förrättsligande ((juridification).
1.6 Begreppsdefinitioner 1.6.1 Allmänt
I uppsatsen används en rad begrepp och förvaltningsrättsliga termer som inledningsvis kommer att definieras i avsnitten nedan. Syftet med detta är i första hand att underlätta för läsaren samt i möjligaste mån undvika onödiga upprepningar senare i texten. Fram- ställningen i avsnitt 1.6 syftar också till att kort tydliggöra varför begreppen är relevanta för att besvara uppsatsens frågeställning.
16 I detta sammanhang ska ett stort tack riktas till till advokaterna Jan Södergren, Jan Törnhammar, Torulf Arwidson och samtliga jurister på Advokatbyrån Bratt Feinsilber Harling.
1.6.2 Ställningstagande
Med termen ”ställningstagande” avses en vidtagen åtgärd eller ett agerande från en myn- dighet som kommer till uttryck genom att myndighetspersonalen väljer att handla (eller inte handla) på ett visst sätt. Ett sådant ställningstagande kan vara skriftligt dokumenterat eller odokumenterat. Syftet med begreppet ställningstagande är att skapa en term som beskriver ett agerande från myndighetens sida utan att detta kvalificerats rent förvalt- ningsrättsligt. Ett ställningstagande kan alltså – beroende på omständigheterna i det en- skilda fallet – rättsligt kvalificeras som ärendehandläggning, faktiskt verksamhet, förvalt- ningsbeslut eller myndighetsutövning. Härav är begreppet ställningstagande ”rättsligt ne- utralt” om inget annat framgår av texten.
1.6.3 Handläggning av ärende och faktisk verksamhet
Enligt FL 1 § är lagen, med undantag för 4–6 §§, endast tillämplig på förvaltningsmyn- digheternas handläggning av ärenden. Konsekvensen av detta stadgande är att majoriteten av FL:s regler (7–30 §§) – och därpå grundade allmänna förvaltningsrättsliga principer – endas gäller om myndighetens ställningstagande kan kvalificeras som ”handläggning av ärende” och inte som ”annan förvaltningsverksamhet” (i fortsättningen benämnt som fak- tisk verksamhet/handlande), vilket exempelvis kan vara undervisning eller en sjukvårds- åtgärd.17
Detta innebär bl.a. att ett ställningstagande från en myndighet som kvalificerats som fak- tisk verksamhet i princip inte är överklagbart.18 Vidare föreligger då ingen allmän skyl- dighet för myndigheten att nedteckna ställningstagandet i skrift (MyndF 21 §). Kravet på beslutsunderrättelse samt besvärshänvisning bortfaller också (FL 21 §). Även andra cen- trala bestämmelser om partsinsyn, beslutsmotivering samt myndighetens skyldighet att i vissa fall kommunicera information till den enskilde är inte heller tillämpliga (FL 16, 17, 20 §§).19 Med hänsyn till uppsatsens frågeställning och syfte är det alltså av stor betydelse att närmare precisera gränsen mellan ”handläggning av ärende” och ”faktisk verksam- het”.
17 Strömberg & Lundell s 84-87, Ragnemalm (2014) s 21 f samt Hellners & Malmqvist s 38-41.
18 RÅ 2010 ref. 29 jfr Hellners & Malmqvist s 274 samt Helmius (Red. Lerwall) s 72 f.
19 JO-beslut 2009-12-21(dnr 2375-2009) samt JO-beslut 2011-12-21 (dnr 53-2011).
De båda begreppen definieras inte i lagtext. Av uttalanden i förarbetena till ÄFL och FL framgår emellertid att verksamhet av typen att köra buss, dirigera trafik, släcka bränder, hålla lektioner i skolan eller göra kirurgiska ingrepp på en sjukhuspatient kvalificeras som faktisk verksamhet. Uppkommer däremot frågor som rör disciplinär bestraffning av en elev eller frågan om betalning av sjukvård är det frågan om ett ärende. Var den exakta gränsen mellan ärendehandläggning och faktiskt handlande ska dras får dock, enligt de- partementschefen, avgöras från område till område.20
Trots att dessa uttalanden i förarbetena är mycket vaga kan vissa slutsatser dras kring begreppsdefinitionen utifrån hur lagstiftaren resonerat. I förvaltningsrättslig litteratur har det därför hävdats att termen ärenden tar sikte på myndighetens beslutande verksamhet.
Med handläggning av ärende bör alltså rimligen avses den verksamhet hos myndigheten som utmynnar i ett uttalande, vilket nödvändigtvis inte måste ha någon bindande verkan.
Övrig verksamhet ska då betraktas som faktisk.21 Vidare har anförts att sådan verksamhet som uteslutande gäller upplysningar eller andra icke-bindande uttalanden kan vara att räkna som handläggning av ärenden. Gränsdragningen mellan de två begreppen beror därför på faktorer som (i) vem som vänder sig till myndigheten, (ii) i vilken form kontak- ten sker, (iii) författningsreglering på området och (iv) vad beskedet går ut på. Ytterst är det en fråga om det från rättssäkerhetssynpunkt krävs att FL:s regler tillämpas i det en- skilda fallet.22
Åtgärdens varaktighet kan möjligen också påverka bedömningen av om det ska anses vara fråga om ärendehandläggning eller faktisk verksamhet. Om polisen exempelvis spär- rar av ett visst område kan detta inledningsvis betraktas som faktiskt verksamhet, men skulle åtgärden bestå under lång tid kan ställningstagandet komma att kategoriseras som ärendehandläggning där ansvarig myndighet måste avgöra ärendet genom ett förvalt- ningsbeslut.23 Förvaltningslagsutredningen sammanfattar rättsläget enligt följande:
”Som redan antytts, ligger skillnaden principiellt däri, att handläggning av ärende utmynnar i ett beslut av något slag […] Förenklat uttryckt gäller det att skilja det fall då myndigheten beslutar att göra något från den situation att den bara gör något […] I vissa fall kan båda typerna av aktivitet sägas sammanfalla. En rudimentär handläggning och ett beslut kan t.ex. döljas i ett faktiskt hand- lande, då en polis tillgriper våld för att bemästra störningar av den allmänna ordningen och säker- heten. Även om beslutet i ett sådan fall inte kommer till synligt uttryck […] är det dock frågan om
20 Prop. 1971:30 s 315 f samt Prop. 1985/96:80 s 57 f.
21 Strömberg & Lundell s 84 f samt Ragnemalm (2014) s 21 och 30 f.
22 Hellners & Malmqvist s 38 f.
23 JO 1999/00 s 60 jfr SOU 2010:29 s 97.
regeltillämpning, som förutsätter reflektion och överväganden – i någon mån ”handläggning” – av den som beslutar att agera.”24
Även om uttalandet inte ger någon tydlig ledning i frågan, belyser det i vart fall svårig- heten i att uppställa en tydlig gräns mellan ärendehandläggning och faktisk verksamhet.
1.6.4 Förvaltningsbeslut
För att myndighetens ställningstagande ska utgöra ett överklagbart beslut krävs att ställ- ningstagandet är att betrakta som just ett ”förvaltningsbeslut” (en term som fortsättnings- vis används synonymt med ordet beslut).25 I både förarbeten och lagtext saknas det emel- lertid en definition av beslutsbegreppet. Av domstolspraxis framgår numera att ett för- valtningsbeslut innefattar ”ett uttalande, varigenom myndigheten avser att påverka andra förvaltningsorgans eller enskildas handlande”.26
Några formkrav för vad som utgör ett beslut finns inte. Ett förvaltningsbeslut kan därmed vara internt eller externt, individuellt eller generellt, bindande (verkställbart eller förenat med positiv rättskraft) eller icke-bindande, av processuell eller materiell natur, slutligt eller interimistiskt samt betungande alternativt gynnande.Hur beslutet har rubriceras sak- nar också betydelse.27
Samtidigt krävs det att beslutet har karaktären av ett uttalande som består vid tiden för överklagandet. Uttalandet måste således vara skriftligt eller på annat sätt dokumenterat för att utgöra ett förvaltningsbeslut.28 Det sagda innebär att odokumenterade uttalanden, faktisk verksamhet samt ren passivitet från myndighetens sidan inte kvalificeras som ett förvaltningsbeslut.29
Vidare kan det samlade objektet för överklagandet utgöras av flera olika dokument som tillsammans utgör ett förvaltningsbeslut. Även e-postmeddelanden, publikationer på webbplatser eller anteckningar i ett elektroniskt register kan utgöra ett förvaltningsbeslut eller en del av ett sådant.30 Det objekt som numera kan konstituera ett förvaltningsbeslut
24 SOU 2010:29 s 97.
25 Hellners & Malmquist s 273.
26 RÅ 2004 ref. 8, RÅ 2007 ref. 7 samt RÅ 2010 ref. 72.
27 Strömberg & Lundell s 59-68, Hellners & Malmquist s 274 jfr SOU 2010:29 s 96.
28 Hellners & Malmquist s 274 f samt RÅ 2004 ref 8.
29 RÅ 2010 ref. 29, Warnling-Nerep (2015) s 119 jfr SOU 2010:20 612 f.
30 Rå 2004 ref 8, RÅ 1996 ref. 43 samt exempelvis Kammarrätten i Stockholm (mål nr 1749-14).
är alltså vidsträckt till både form och innehåll. Detta öppnar i sin tur upp för möjligheten att betrakta allt fler ställningstaganden från en myndighet som överklagbara.31
Avslutningsvis ska noteras att det främst är två problem som tycks uppstå i samband med frågan om ett ställningstagande från en myndighet är att betrakta som ett förvaltningsbe- slut. I första hand gäller det gränsdragningen mot vad som ska betraktas som ren inform- ation istället för ett förvaltningsbeslut. I andra hand kan det framstå som tveksamt om det är frågan om ett beslut när ställningstagandet kommit till uttryck i en ovanlig form (t.ex.
genom en skrivelse på en hemsida).32
1.6.5 Myndighetsutövning
Begreppet myndighetsutövning är inte – trots att det föreslagits vid utredningsarbetet till både ÄFL och FL – direkt kopplat till frågan om ett besluts överklagbarhet.33 Begreppet myndighetsutövning är å andra sidan inte heller helt frånkopplat denna fråga. Detta ef- tersom ett beslut som utgör myndighetsutövning typiskt sett medför sådana faktiska verk- ningar (jfr avsnitt 1.1) för den enskilde att beslutet också är överklagbart. Härav finns skäl att kortfattat precisera begreppet.
I allmänhet kan begreppet myndighetsutövning påstås innehålla tre komponenter. Det ska (i) vara fråga om det allmännas ensidiga maktutövning mot enskild, (ii) baserad på of- fentligrättslig lagstiftning av viss detaljeringsgrad som (iii) sker genom ett bindande be- slut.34
Den första komponenten tar sikte på att myndighetsutövning rör beslut eller andra ställ- ningstaganden som ytterst är ett uttryck för samhällets maktbefogenheter. Det måste så- ledes vara frågan om ett förhållande mellan myndigheten och medborgaren, där den en- skilde befinner sig i någon form av beroendeställning gentemot det allmänna.35
Den andra komponenten tar sikte på att myndigheten måste avgöra ärendet genom till- lämpning av offentligrättslig lagstiftning. Frågor om anställning och andra fall där myn- digheten agerar som ett civilrättsligt rättssubjekt faller således utanför begreppet.36 Kravet
31 Hellners s 30 ff.
32 SOU 2010:29 s 98 jfr RÅ 2004 ref. 8.
33 SOU 1968:27 s 220 f, Prop. 1971:30 s 369 f, SOU 1983:73 s 23 och 122 samt Prop. 1983/84:120 s 50 f.
34 SOU 2010:29 s 102 jfr Hellners & Malmqvist s 25-41.
35 Prop. 1971:30 s 285 och 330 samt Strömberg & Lundell s 19-21.
36 Prop. 1971:30 s 285 och 330 samt Strömberg & Lundell s 19-21.
på ”viss detaljeringsgrad” innebär att den offentligrättsliga lagstiftningen som tillämpats av myndigheten inte får vara av för allmän karaktär. Ett exempel är bestämmelserna om kommunernas allmänna befogenheter i kap. 2 KomL.37
Den tredje komponenten innebär att myndighetsutövning typiskt sett utgörs av ett ställ- ningstagande varigenom den enskilde åläggs att göra, tåla eller underlåta något. Men även gynnande beslut kan utgöra myndighetsutövning, om den enskilde för att uppnå ett visst resultat måste vända sig till en myndighet för att få ett bifall.38
1.6.6 Myndighet
Med förvaltningsmyndighet avses i FL 1 § både kommunala och statliga förvaltnings- myndigheter. Utanför begreppet faller organ som är organiserade i privaträttsliga former, regeringen, riksdagen, kommunala beslutande församlingar samt domstolar.39 I allmänhet omfattar däremot begreppet myndighet även domstolar.40 I denna uppsats kommer emel- lertid termen myndighet användas endast för att beskriva en statlig förvaltningsmyndig- het, om inget annat framgår av sammanhanget. Terminologin avviker alltså något från vad som brukar avses med begreppet.
37 NJA 1988 s 22.
38 Prop. 1971:30 s 285 och 330 samt SOU 2010:29 s 102.
39 Prop. 1985/86:80 s 56 f samt Hellners & Malmqvist s 61.
40 Strömberg & Lundell s 83-85.
2 Utgångspunkter i den allmänna förvaltningsrätten
2.1 Överklagandeinstitutet
2.1.1 Rättsmedel, överklagande och förvaltningsbesvär
Ett rättsmedel inom den svenska förvaltningsrätten kan i allmänhet karaktäriseras som
”något” varigenom den enskilde kan utkräva sin rätt gentemot det allmänna (stat eller kommun).41 Denna definition omfattar tre centrala rättsinstitut: överklagande, ompröv- ning och rättsprövning.42
Vid en omprövning gör beslutsmyndigheten en ny prövning av sitt eget beslut (FL 27 §).
Rättsprövningen innebär att vissa regeringsbeslut kan överklagas till HFD och därmed överprövas i domstol.43 Ett överklagande består i att ett förvaltningsbeslut prövas på nytt av en överordnad myndighet.44 Den överordnade myndigheten (klagoinstansen) behöver nödvändigtvis inte vara en domstol även om detta numera får anses vara huvudregeln (FL 22 a § samt KomL 10:5).
Som utgångspunkt kan överklagandeinstitutet delas upp i två olika förfaranden; förvalt- ningsbesvär och kommunalbesvär. Eftersom Kriminalvården är en statlig förvaltnings- myndighet aktualiseras inte det sistnämnda förförandet (FL 1–3 samt 31 §§ jfr KomL 10:1–3 ). Denna uppsats kommer därför endast behandla de regler och principer som rör förvaltningsbesvär (jfr FL 22–25 §§).
2.1.2 Allmänt om förvaltningsbesvär – syfte, funktion och kritik
Ett överklagande genom förvaltningsbesvär innebär att klagoinstansen, vid en prövning i sak, prövar både beslutets laglighet och lämplighet. Ett beslut kan härav både upphävas eller fastställas i sin helhet. Men beslutet kan också ändras efter i princip samma bedöm- ning som beslutsmyndigheten förutsätts göra enligt de materiella regler som är tillämpliga i ärendet.45
41 Warnling-Nerep (2015) s 19 jfr Ragnemalm (2014) s 152.
42 Ytterligare ett exempel på ”något” som troligen kan räknas till kategorin rättsmedel återfinns i Lag (2009:1058) om förtursförklaring i domstol. Lagen ger enskilda möjlighet att ansöka om förtur av hand- läggning av mål eller ärenden i domstol (1 §). Utöver detta finns ett antal extraordinära rättsmedel så som exempelvis resning och återställande av försutten tid m.m. (FPL 37 b § och 37 c § jfr RB 58 kap.).
43 Lag (2006:304) om rättsprövning av vissa regeringsbeslut. Lagen tillåter endast en laglighetsprövning av regeringsbeslutet (ett kassotoriskt förfarande).
44 Strömberg & Lundell s 181 samt Warnling-Nerep (2015) s 105.
45 Strömberg & Lundell s 181-183 samt SOU 2010:29 s 601 f.
Överklagandeinstitutets funktion är ”att bereda den av ett besluts verkningar berörde en möjlighet att få beslutet ändrat eller upphävt, eller med andra ord att få de av honom oönskade verkningarna eliminerade”.46 Sett utifrån den enskildes perspektiv är kontakten enkel; den fysiska eller juridiska personen vill genom sitt överklagande få ett nytt beslut.
Reglerna om förvaltningsbesvär utgör därför en viktig rättssäkerhetsgaranti som ytterst syftar till att ge den enskilde ett skydd mot det allmännas felaktiga beslut.47
Förvaltningslagsutredningen menar att förvaltningsbesvär – vid en internationell jämfö- relse med liknade rättsinstitut – ter sig lättillgängligt, lätthanterligt och kostnadseffektivt för både den enskilde och det allmänna. Förfarandet innebär låga risker för den enskilde eftersom parterna endast behöver stå för sina egna ombudskostnader. Vidare menar För- valtningslagsutredningen att de processuella reglerna är generösa mot den enskilde då både talerätten och överklagbarheten är relativt vidsträckt. Rättsinstitutet sägs därför ha den övergripande fördelen av att vara praktiskt användbart.48
Denna positiva bild är inte oemotsagd. I förvaltningsrättslig litteratur har den rättsliga regleringen av överklagandeinstitutet beskrivits i termer av en ”normativ djungel”. Lag- stiftaren påstås ha lämnat den enskilde och det allmänna till att orientera sig i ett regelverk som är både svåröverblickat och problematiskt att tillämpa. Kritiken kan något förenklat sammanfattas i tre punkter:49
1. Den svenska speciallagstiftningen innehåller flertalet överklagandeförbud som kan strida mot EKMR:s krav på domstolsprövning av civila rättigheter (artikel 6.1). Det är ofta svårt för myndigheter och enskild myndighetspersonal att tolka Europadomstolens praxis och härigenom avgöra i vilka fall som de nationella överklagandeförbuden ska åsidosättas. Detsamma gäller i förhållande till EU- domstolens praxis och unionsrättens krav på ett effektivt domstolsskydd (artikel 47 i EU-stadgan).
2. Vidare är det vanligt att speciallagstiftningen saknar eller har ofullständiga över- klaganderegler. Det blir därmed svårt för myndigheterna att avgöra vilka typer av beslut som kan överklagas, om beslutet ska förses med överklagandehänvisning
46 RÅ 2004 ref. 8 samt RÅ 2010 ref. 72.
47 Warnling-Nerep (2015) s 15 och 22.
48 SOU 2010:29 s 601 f.
49 Warnling-Nerep (2015) s 106-108 samt Warnling-Nerep (2016) s 286 ff.
och till vilken klagoinstans som överklagandet skall överlämnas (jfr FL 21 § st. 2 samt 25 §).
3. Sammanfattningsvis medför nämnda förhållanden att det ofta är svårt för den en- skilde att veta när ett beslut verkligen går att överklaga. Ur ett rättssäkerhetsper- spektiv är detta beklagligt.
2.2 Överklagbarhet – en fråga i fem steg
Vid förvaltningsbesvär är det klagoinstansen, vanligen en allmän förvaltningsdomstol, som ska pröva frågan om beslutsmyndighetens ställningstagande ska tillerkännas över- klagbarhet.50 Metodologiskt går det givetvis att pröva frågan om överklagbarhet på olika sätt. I denna uppsats kommer frågan emellertid behandlas som en prövning i fem steg.
Med detta synsätt ska prövningen omfatta följande frågor:51
1. Utgör ställningstagandet ärendehandläggning (inte faktisk verksamhet)?
2. Är ställningstagandet ett förvaltningsbeslut?
3. Får förvaltningsbeslutet överklagas (eller finns det ett överklagandeförbud i till- lämplig specialförfattning)?
4. Kan förvaltningsbeslutet överklagas därför att det har faktiska verkningar av till- räcklig styrka?
5. Måste ställningstagandet tillerkännas överklagbarhet med hänsyn till de mini- mikrav som uppställs i EKMR?
Om svaret är jakande på fråga 1–4 ska ställningstagandet tillerkännas överklagbarhet en- ligt nationell rätt. Fråga fem behöver då inte besvaras. Om svaret däremot är nekande på minst en av de första fyra frågorna är ställningstagandet inte överklagbart enligt nationell rätt. I detta fall behöver även fråga fem besvaras av klagoinstansen innan det går att av- göra om överklagandet ska avvisas eller tas upp till prövning i sak.
Frågan om gränsdragningen mellan ärendehandläggning och faktisk verksamhet har be- handlats ovan i avsnitt 1.6.3. Vidare har frågan om vad som utgör ett förvaltningsbeslut
50 Prop. 1985/86:80 s 44.
51 Det bör noteras att mitt flödesschema i fem steg inte fullt ut tar hänsyn till den kompetenskonflikt som kan uppstå mellan förvaltningsdomstol och allmän domstol. Om allmän domstol på flera sätt är behörig att pröva de frågor som uppstår i samband med ett förvaltningsbeslutet kan det i vissa fall finnas skäl att även på denna grund inte tillerkänna beslutet överklagbarhet (jfr exempelvis HFD 2012 ref. 29). Frågan berörs dock kortfattat i avsnitt 2.5.4. Utöver detta beaktar flödesschemat inga EU-rättsliga aspekter (jfr avsnitt 1.3.3) och heller inte frågan om en eventuell prövning av s.k. ”onyttiga besvär” (von Essen (2009) s 481).
behandlats i avsnitt 1.6.4. I det följande avser jag därför endast att närmare belysa frå- gorna 3–5 i den ordning som de presenterats ovan.
2.3 Får beslutet överklagas?
2.3.1 FL 22 a §
Som huvudregel har tidigare gällt att en statlig förvaltningsmyndighets beslut får över- klagas till närmsta högre myndighet och därefter i sista hand till regeringen, om inget annat föreskrivs i lag. Genom en lagändring 1998 har lagstiftaren emellertid övergett denna huvudregel om ”rätten att gå till kungs”.52 Av FL 22 a § framgår numera bl.a. att:
Beslut överklagas hos allmän förvaltningsdomstol […]
Huvudregeln enligt gällande rätt är alltså att förvaltningsbeslut får överklagas till allmän förvaltningsdomstol, om inget annat följer av en specialförfattning (FL 3 § st. 1).
2.3.2 Specialförfattningar och överklagandeförbud
Det finns ett stort antal specialförfattningar som innehåller överklaganderegler. Föreskrif- terna kan vara utformade på många olika sätt. Ibland räknar de upp vissa typer av beslut som får överklagas medans andra beslut inte får överklagas (se t.ex. LPT 33 §). I andra fall sägs att beslut enligt en viss författning eller av en viss myndighet får överklagas men att klagoinstansen varierar beroende på beslutstypen (se t.ex. LEF 15:6). Vidare kan för- fattningen innehålla ett allmänt förbud mot att överklaga vissa beslut, ett s.k. överklagan- deförbud (se t.ex. 10 § lagen 1991:1128 om förflyttning av fordon i vissa fall). En del författningar föreskriver att vissa beslut av en viss myndighet kan överklagas medan inget sägs om övriga beslut som fattas enligt lagen (se t.ex. SoL 16:3). Slutligen finns det för- fattningar som anger att samtliga beslut enligt lagen får överklagas till viss klagoinstans (se t.ex. FäL 14:1 och HäL 7:1).
Denna stora variation kan skapa tolknings- och tillämpningsproblem. Ett exempel är när en specialförfattning föreskriver att vissa beslut får överklagas, men att inget sägs om övriga beslut som fattas enligt lagen. Får då övriga beslut överklagas till allmän förvalt- ningsdomstol enligt huvudregeln i FL 22 a § eller ska stadgandet i specialförfattningen
52 Prop. 1997/98:101 s 1 och 59.
tolkas motsatsvis? Något allmängiltigt svar kan inte ges på den frågan. Istället varierar svaren beroende på den aktuella författningen, uttalanden i förarbeten och eventuell dom- stolspraxis på området.53
Avslutningsvis ska uppmärksammas att om en specialförfattning rent allmänt utrycker att ett beslut enligt lagen får överklagas till en viss angiven klagoinstans innebär detta inte att beslutet är överklagbart per se. En sådan formulering utgör nämligen endast en lex specialis reglering i förhållande till FL 22 a § och utpekar således endast den behöriga klagoinstans. Frågan om beslutet är av sådan karaktär att det kan överklagas måste fort- farande besvaras av klagoinstansen utifrån de allmänna principer som vuxit fram genom domstolspraxis (se nedan avsnitt 2.4 och 2.5).54 För att det aktuella beslutet ska kunna överklagas krävs givetvis också att det är att betrakta som just ett förvaltningsbeslut samt att det inte är frågan om faktisk verksamhet (jfr avsnitt 1.6.2 och 1.6.3).
2.4 Kan beslutet överklagas – en fråga om faktiska verkningar Av FL 22 § framgår att:
Ett beslut får överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot och beslutet kan överklagas.
Lagtexten ger alltså ingen närmare ledning i frågan om när ”beslutet kan överklagas”.
Frågan om överklagbarhet får istället avgöras med hjälp av vissa kriterier som uppställts i domstolspraxis.55
I 1986 års proposition till FL redogjordes för då gällande praxis kring frågan om över- klagbarhet. Lagstiftaren framhöll att det för överklagbarhet krävdes att beslutet hade en
”inte allt för obetydlig verkan för parter och andra”. Vidare anfördes att man typiskt sett inte kunde överklaga ”oförbindande uttalanden från myndighetens sida, t.ex. råd eller upplysningar eller anmodan för en person att göra något i en situation där myndigheten inte förfogat över några tvångsmedel att driva igenom sin vilja”.56 Lagstiftaren räknar därefter upp ett antal beslutstyper som i regel inte ansetts överklagbara. Bl.a. nämns beslut som rör myndighetens rent interna förhållanden, oförbindande förhandsbesked samt beredningsbeslut.57
53 Hellners & Malmqvist s 272 ff samt Warnling-Nerep (2015) s 111 f.
54 SOU 2010:29 s 616 samt Ragnemalm (2014) s 163.
55 Se exempelvis von Essen (2013) s 164 samt Hellners s 26.
56 Prop. 1985/86:80 s 47 f.
57 Prop. 1985/86:80 s 49.
Dessa förarbetsuttalanden ger utryck för en numera delvis överspelad praxis. Tidigare var frågan om överklagbarhet nämligen starkt kopplad till förvaltningsbeslutets rätts- verkningar. Som utgångspunkt krävdes det för överklagbarhet att beslutet antingen var exigibelt (verkställbart) eller hade positiv rättskraft (kunde läggas direkt till grund för ett senare verkställbart beslut).58
Genom HFD:s avgörande i RÅ 2004 ref. 8 förändrades emellertid rättsläget. I målet överklagades Livsmedelsverkets skrivelse som utpekat vissa livsmedel som hälsofar- liga. Skrivelsen var rubricerad som ”information” och kompletterades med uppgifter på Livsmedelsverkets hemsida. Inledningsvis konstaterade HFD att skrivelsen kunde be- traktas som ett förvaltningsbeslut. Vidare anförde domstolen att det är:
”[P]rincipiellt endast beslut som har – eller åtminstone är ägnade att få – en påvisbar effekt tiller- känns överklagbarhet. Anvisar rättsordningen särskilda medel, som garanterar att den avsedda ef- fekten uppnås – är beslutet sålunda exigibelt – är saken helt klar. Detsamma gäller om beslutet medför positiv rättskraft och alltså utan att omprövas läggs till grund för senare beslut, som direkt kan genomdrivas mot adressaten. Åtskilliga beslut är emellertid, trots avsaknad av dylika s.k. rätts- verkningar, överklagbara av den anledningen att de ändå är ägnade att faktiskt negativt påverka någons personliga eller ekonomiska situation. Vad som motiverar att beslutet tillerkänns överklag- barhet är just dess faktiska effekter; termen "rättslig verkan" betecknar endast ett av rättsordningen anvisat medel för att åstadkomma en faktisk verkan.”
Därefter konstaterade HFD att Livsmedelsverkets skrivelse sakande rättsverkningar (beslutet var varken verkställbart eller förenat med positiv rättskraft), men trots detta var det överklagbart eftersom beslutet hade haft ”betydande faktiska verkningarna”
både för enskilda och företag.
Efter 2004 års fall står det alltså klart att avgörande för bedömningen av ett förvalt- ningsbesluts överklagbarhet är beslutets innebörd och faktiska verkningar för den som berörs av beslutet.59 Praxis är emellertid inte helt entydig beträffande frågan om vilken nivå eller styrka som de faktiska verkningarna måste ha uppnått.
Ett beslut som haft ”påtagliga faktiska verkningar” tillerkändes överklagbarhet i RÅ 1996 ref. 43. I RÅ 2004 ref. 8 talas om att beslutet ska vara ”ägnat att faktiskt negativt påverka någons personliga och ekonomiska situation”. I RÅ 2003 ref. 87 används ut- trycket ”inte allt för ringa mån påverka någons personliga eller ekonomiska situation”.
Ett åläggande som ”kunna[t] medföra kännbara effekter” betraktades i RÅ 2007 ref. 7 som ett överklagbart beslut och i RÅ 2010 ref. 29 uppställdes ett krav på en ”inte allt
58 SOU 2010:29 s 621-630.
59 Se särskilt RÅ 2010 ref. 72 och RÅ 2007 ref. 7
för obetydlig påverkan för parter och andra”. Av RÅ 2010 ref. 72 framgår att ett brevsvar som ”synes haft ekonomisk effekt” inte var överklagbart eftersom beslutet saknade en påvisbar effekt. I både HFD 2012 ref. 11 och HFD 2012 ref. 59 tillerkändes besluten överklagbarhet eftersom det hade haft ”betydande faktiska verkningar”.
Utifrån nämnda rättsfall går det alltså inte att precisera exakt vilken minsta nivå eller styrka som de faktiska verkningarna ska ha uppnått för att beslutet ska betraktas som överklagbart. I allmänhet torde det emellertid räcka med att beslutet i inte helt obetydlig mån påverkar någons situation i personligt, ekonomiskt eller annat hänseende.60 Gäl- lande rätt innebär alltså en tämligen vidsträckt möjlighet för den enskilde att överklaga ett förvaltningsbeslut.61 Vilka konsekvenser detta får för Kriminalvårdens verksamhet kommer att behandlas närmare i avsnitt 3.
2.5 EKMR:s krav på överklagbarhet 2.5.1 Vissa utgångspunkter
Med tillämpning av svenska överklaganderegler finns det alltså typiskt sett fyra situat- ioner då ett ställningstagande från en myndighet inte kan tillerkännas överklagbarhet (se ovan):
1. Ställningstagandet utgör faktisk verksamhet.
2. Ställningstagandet utgör inte ett förvaltningsbeslut.
3. Förvaltningsbeslutet får inte överklagas pga. ett överklagandeförbud som upp- ställts i specialförfattning.
4. Förvaltningsbeslutet saknar faktiska verkningar av tillräcklig styrka eller nivå.
EKMR uppställer emellertid ett krav på att den enskilde ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel och i vissa fall en domstolsprövning. I allmänhet innebär detta att de nationella kriterierna för överklagbarhet inte får göras så stränga att konventionens minimikrav åsi- dosätts.62 I FL 3 § st. 2 kommer denna princip till uttryck genom följande lagtext:63
Bestämmelserna om överklagande i denna lag tillämpas dock alltid om det behövs för att tillgodose
60 Jfr SOU 2010:29 s 630 ff och 641 för ett lagförslag med en liknande formulering.
61 Se Helleners s 30-32 för en liknande slutsats.
62 SOU 2010:29 s 79-82 samt Ds 2005:9 s 7-9. Jfr principen om konventionskonform tolkning (Cameron s 190-201 och där angivna rättsfall).
63 Jfr Prop. 2005/06:56.
rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6.1 i den europe- iska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grund- läggande friheterna.
Med hänsyn till det anförda finns det därför skäl att mer ingående precisera de konvent- ionsrättsliga kravet på ett effektivt rättsmedel och rätten till en domstolsprövning.
2.5.2 Aktuella bestämmelser
När ett klagomål inges till Europadomstolen måste domstolen avgöra om målet ska prö- vas i sak (förklaras admissible) eller avvisas (förklaras inadmissible). Av EKMR artikel 35.1 och 35.4 framgår att Europadomstolen får pröva målet i sak endast om den sökande uttömt de nationella rättsmedel som är effektiva.64
Vidare stadgas i EKMR artikel 13 ett den som på rimliga grunder påstår sig vara utsatt för ett konventionsbrott (has an arguable claim) har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en nationell myndighet.65 Slutligen föreskriver EKMR artikel 6.1 bl.a. att var och en vid prövningen av sina civila rättigheter och skyldigheter ska vara berättigad en offentlig för- handling inför en domstol.
Artikel 13 och 35 har ett nära samband (close affinity). De båda artiklarna ger nämligen uttryck för konventionens subsidiaritetsprincip. Principen innebär att det i första hand ankommer på de nationella rättsordningarna att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel för den som påstår sig ha blivit utsatt för en konventionskränkning. Först när dessa rättsmedel uttömts ska Europadomstolen göra en subsidiär prövning av den påstådda kränkningen.66 I frågan om sambandet mellan artikel 6.1 och artikel 13 är situationen något mer kompli- cerad eftersom artikel 6.1 innehåller en rad olika rättigheter (tillträde till domstol, offent- lig förhandling, skälig tid, opartisk domstol m.m.). När det gäller frågan om rätten till domstolsprövning är resonemanget om lex specialis emellertid tillämpligt. Det räcker så- ledes med att pröva om rätten till domstolsprövning enligt artikel 6.1 kränkts. Om svaret är jakande behöver en prövning av artikel 13 inte göras.67
64 Danelius 29 ff.
65 Klass m.fl. mot Tyskland (no. 5029/71) §§ 64-66 samt Silver m.fl. mot Storbritannien (no. 7136/75)
§113.
66 Se exempelvis Eriksson mot Sverige (no. 60437/08) § 42, Selmouni mot Frankrike (no. 25803/94) § 74.
67 Danelius s 544 jfr exempelvis Mendel mot Sverige (no. 28426/06) §§ 82-84.
Sammanfattningsvis uppställer alltså artikel 6.1 bl.a. ett krav på en domstolsprövning men är endast tillämplig i mål som rör den enskildes civila rättigheter och skyldigheter.
Artikel 13 gäller däremot för alla (på rimliga grunder) påstådda konventionskränkningar, men uppställer inget krav på domstolsprövning så länge tillgängliga rättsmedel är effek- tiva.
2.5.3 Ett metodologiskt förslag
Av det ovan anförda framgår således följande. Om en svensk förvaltningsdomstol anser att ett ställningstagande inte ska tillerkännas överklagbarhet enligt nationell rätt måste domstolen beakta följande frågor:
1) Skulle en avvisning av överklagandet innebära ett brott mot kravet på domstols- prövning enligt artikel 6.1 i EKMR?
2) Om svaret på fråga 1 är nekande, skulle en avvisning av överklagandet innebära ett brott mot artikel 13 i EKMR?
Om någon av de ovan nämnda frågorna besvaras jakande måste domstolen tillerkänna ställningstagandet överklagbarhet och pröva frågan i sak. Samma resonemang gäller ana- logt för lagstiftaren om denne avser att uppställa ett överklagandeförbud i specialförfatt- ning eller på annat sätt begränsa möjligheten att överklaga vissa förvaltningsbeslut. Be- svarar lagstiftaren någon av de ovan nämnda frågorna jakande strider den planerade lag- stiftningen mot konventionen och får således inte införas i nationell rätt (jfr RF 2:19).
2.5.4 Domstolsprövning av civila rättigheter
För att rätten till domstolsprövning av en civil rättighet enligt artikel 6.1 ska aktualiseras krävs det, enligt Europadomstolens praxis, att följande förutsättningar är uppfyllda:68
(i) Det måste röra sig om en reell och seriös tvist.
(ii) Tvisten måste avse en rättighet som på rimliga grunder kan anses erkänd i den nationella rätten.
(iii) Den ifrågavarande rättigheten kan karaktäriseras som civil.
68 Mendel mot Sverige (no. 28426/06) § 41.
