Rättsutvecklingen av begreppet samma eller likartad verksamhet har genom åren kommit att omfatta fler situationer än vad som kan antas av ordalydelsen. Frågan om det krävs att ett ägarsamband mellan två fåmansföretag för att dessa ska anses bedriva samma eller lik- artad verksamhet har kommit att prövas av HFD.
Genom de fem mål som avgjordes i RÅ 2010 ref. 11 förtydligades innebörden av begreppet samma eller likartad verksamhet. Det går alltså inte att överföra hela eller delar av verksam- heten till ett annat företag som ägs av ägaren eller någon närstående där verksamheten fort- sätter att bedrivas. Även om ägarsambandet inte ställdes på sin spets i målet så framgår det att det krävs ett ägande i ett annat fåmansföretag där den tidigare ägaren fortsätter att vara verksam för att andelarna ska anses vara kvalificerade.
Det framgår inte uttryckligen av lagstiftningen att det krävs ett ägarsamband mellan två få- mansföretag för att företagen ska anses bedriva samma eller likartad verksamhet. HFD av- visade i mål nr. 3413-11 SRN:s förhandsbesked på grund av oklara omständigheter i målet, vilket medförde att det förelåg en osäkerhet om förutsättningen av ett ägarsamband. Även om HFD inte tog ställning till SRN:s bedömning om att det även krävs ett ägarsamband för
att begreppet samma eller likartad verksamhet ska vara uppfyllt betyder det inte att SRN:s bedömning skulle ha varit felaktig.
Rättsläget har varit oklart efter målen om det överhuvudtaget krävs ett ägarsamband när den tidigare ägaren arbetar kvar i verksamhetsföretaget men inte längre äger några andelar. Den tidigare ägaren kan fortfarande vara verksam i betydande omfattning i fåmansföretaget eftersom det inte finns något krav på ägande för att vara anställd. I samband med försälj- ningen av ett fåmansföretag förekommer det att den tidigare ägaren fortsätter att vara verk- sam som anställd i samma företag utan att ha ägarintressen i företaget. Om företaget efter försäljningen fortfarande är ett fåmansföretag har det varit oklart om den tidigare ägarens fortsatta anställning skulle medföra att han ska anses vara verksam i betydande omfattning i ett annat fåmansföretag som bedriver samma eller likartad verksamhet enligt 57 kap. 4§ IL. I HFD 2012 not. 62 har den tidigare ägaren fortsatt att vara verksam som VD i ett indirekt avyttrat företag. Efter försäljningen återköpte den tidigare ägaren andelar i företaget via ett annat fåmansföretag. Återköpet medförde att kapitalförvaltningsföretaget bedrev samma eller likartad verksamhet som det återköpta företaget. Frågan om ägarsamband togs inte upp i fallet, men begreppet samma eller likartad verksamhet var fortfarande tillämpligt. För- fattarna anser att det framgår av målet att ägarsambandet är uppfyllt genom att återköpet har skett inom karenstiden. Begreppet samma eller likartad verksamhet kräver således ett ägarsamband mellan två fåmansföretag för att bli tillämpligt. Det uttalades av SRN i målet att det inte är någon skillnad om ägaren inte har haft något ägarintresse under en viss pe- riod och företaget haft andra ägare under några år eller att företaget inte har utgjort ett få- mansföretag.
I HFD 2012 not. 63 tolkar SRN utifrån lagstiftningens syfte att bestämmelsen torde kunna tolkas så att 57 kap. 4§ 1st. 1p IL förutsätter ett ägarsamband med det företag som jämfö- relsen av verksamheten görs med.
HFD har i HFD 2012 ref. 67 II fastställt SRN:s förhandsbesked om att det måste föreligga ett ägarsamband för att två fåmansföretag ska anses bedriva samma eller likartad verksam- het. SRN uttalade följande:
”[…] bestämmelsen ifråga i huvudsak tar sikte på fall där andelsägaren eller någon närstå- ende i det ena företaget som under aktuell tidsperiod varit verksam i betydande omfattning
i det andra fåmansföretaget också [författarnas kursivering] ska vara delägare i det företa- get.”58
Bedömningen sker oberoende av om fåmansföretagen bedriver olika typer av verksamhet- er. Den tidigare ägaren eller någon närstående till honom måste därför direkt eller indirekt vara delägare i det fåmansföretaget där verksamheten fortsättningsvis bedrivs för att ande- larna ska bli smittade. Det vore märkligt om andelarna i kapitalförvaltningsföretaget skulle anses vara kvalificerade trots att det inte finns något ägarintresse i verksamhetsföretaget där den tidigare ägaren är verksam med hänsyn till lagstiftningens syfte som är att motverka att ägare eller närstående kan ta ut arbetsinkomster som lägre beskattad kapitalvinst eller ut- delning. I de fall den tidigare ägaren arbetar kvar och får ersättning för sina arbetsinsatser av det numera sålda verksamhetsföretaget kommer beskattning enbart ske i inkomstslaget tjänst då han inte längre äger några andelar i företaget och får därmed inte någon utdelning från verksamhetsföretaget efter försäljningen. Den utvidgade tolkningen av begreppet samma eller likartad verksamhet kan därför anses vara förenlig med lagstiftningens syfte. Det framgår inte av fallen hur många andelar som krävs i ett fåmansföretag eller i ett annat fåmansföretag som bedriver samma eller likartad verksamhet för att ett ägarsamband ska anses föreligga. Det är författarnas mening att det inte har någon betydelse hur stor andel som krävs för att två fåmansföretag ska anses bedriva samma eller likartad verksamhet ef- tersom ett ägarsamband föreligger oavsett omfattningen av ägarens eller dess närståendes andelar.