7.2.1 Frågans tidigare behandling
Den 23 juni 1999 fick Konkurrensverket i uppdrag av regeringen att kartlägga och analysera hur konkurrensförhållandena utvecklats på den svenska marknaden under 1990-talet.90 KKV ansåg, utifrån ett konsumentperspektiv, att effektivare
kartellbekämpning var behövlig. Detta eftersom karteller innebär att företag gör stora vinster på konsumenternas bekostnad. KKV menade att man hittills haft för svaga legala verktyg för att offensivt kunna spåra upp och motverka hemliga karteller. Därmed föreslog KKV att allvarliga överträdelser av KL borde kriminaliseras.91
Det är staten som har det övergripande ansvaret för att det finns verkningsfulla sanktioner mot skadliga kartellsamarbeten. Därför har regeringen initierat en hel del utredningar gällande effektivitetsfrågan av det svenska sanktionssystemet. Bl.a. den 30 september 2004 beslutade regeringen att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att öka effektiviteten på konkurrensområdet. Efter två års arbete överlämnade utredningen sitt betänkande ”En ny konkurrenslag” (SOU 2006:99). I uppdraget ingick bl.a. att pröva det lagtekniska förslag till kriminalisering av kartellförfaranden, som tidigare hade lämnats av Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna i betänkandet ”Konkurrensbrott- En lagstiftningsmodell” (SOU 2004:131).
90 Konkurrensen i Sverige under 90-talet, Konkurrensverkets rapportserie (KKVFS) 2000:1, s. 12. 91 KKVFS 2000:1, s. 408.
7.2.2 SOU 2004:131 Konkurrensbrott- En lagstiftningsmodell
Betänkandet från 2004 innebär att endast horisontella karteller bör kriminaliseras.92 Om konkurrensrättens förbud skall straffbeläggas har utredningen gett ett förslag på
straffregleringens utformning. Förslaget säger att den som ingår ett avtal som är
förbjudet enligt 6 § KL eller artikel 81 EG-fördraget, och som innebär att företag genom ett horisontellt samarbete fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader, döms för konkurrensbrott om avtalet varit ägnat att allvarligt begränsa, snedvrida eller hindra konkurrensen på marknaden. Således bör priskarteller, anbudskarteller, produktionskarteller samt marknadsdelningskarteller utgöra straffbara handlingar. Straffskalan i normalfallet är fängelse i högst två år men om brottet är att anse som grovt döms för grovt konkurrensbrott. Straffskalan som då gäller är fängelse i lägst sex månader och högst sex år.93 Utredningen menar att endast fängelse skall ingå i straffskalan eftersom kriminaliseringen avser särskilt allvarliga fall av konkurrensbrott. Böter skulle därmed vara en alltför mild sanktion.94
Vidare anfördes i utredningen att en grundförutsättning, för att en överträdelse av konkurrensreglerna skall kunna kriminaliseras, är att den kan orsaka allvarlig skada, t.ex. att förluster uppstår för konsumenter eller samhället. Dock menar utredningen att det kan vara svårt att uttömmande kriminalisera alla överträdelser som medför skada. En annan förutsättning för införandet av kriminaliseringen bör därför vara att rimliga förutsebarhets- och rättssäkerhetskrav för den enskilde kan tillgodoses med
straffregleringen. Risken för upptäckt och lagföring måste därmed vara så stor att den verkar avhållande på viljan att begå konkurrensbrott.95
Enligt utredningen skall Ekobrottsmyndigheten vara ansvarig åklagarmyndighet för utredning och lagföring av konkurrensbrott. Konkurrensverket skall dock i
fortsättningen samarbeta med Ekobrottsmyndigheten i syfte att bekämpa karteller. Bl.a. skall Konkurrensverket bedriva allmänt spaningsarbete och därefter anmäla till
92 SOU 2004:131, Konkurrensbrott- En lagstiftningsmodell, s. 169. 93 SOU 2004.131, s. 183.
94 SOU 2004:131, s.194 f. 95 SOU 2004:131, s.172 f.
Ekobrottsmyndigheten om det finns misstanke om konkurrensbrott.96 Även KKV måste i sina utredningar beakta de rättsskyddsgarantier som fastslås i Europakonventionen för mänskliga rättigheter (EKMR). Exempelvis skall artikel 6 EKMR, d.v.s. rätt till en rättvis rättegång, beaktas. Denna artikel garanterar var och en rätten till
domstolsprövning och en rättssäker process. Enligt Europakonventionen kan ingen brottsanklagad tvingas ta fram bevis som kan användas emot honom själv. Detta utgör en central del i rätten till rättvis rättegång. Då Konkurrensverket använder sina
utredningsbefogenheter är det således viktigt att verket iakttar den grundläggande rättssäkerhetsprincipen om rätten för den misstänkte att inte belasta sig själv.97
7.2.3 SOU 2006:99 En ny konkurrenslag
Utredningen om en översyn av konkurrenslagen analyserade i sitt betänkande ”En ny konkurrenslag” bl.a. argumenten för respektive mot en kriminalisering. Argumenten som talar för en kriminalisering är exempelvis att en kriminalisering visar att staten på starkast tänkbara sätt tar avstånd från överträdelser av konkurrensreglerna, att en kriminalisering verkar särskilt avskräckande på de personer som har en hög position inom företagen, att enbart böter för företagen inte är tillräckligt avskräckande för de individer inom företagen som faktiskt begår överträdelsen, att det inte är möjligt att fastställa en ekonomisk sanktion som är tillräckligt avskräckande för företagen samt att en kriminalisering medför ökad effektivitet i eftergiftsystemet.98 Med detta sista argument avses att straffansvar för fysiska personer innebär ett extra moment av instabilitet i kartellsamarbetet och att individen kan få ett eget ökat intresse av att samarbeta med de utredande myndigheterna i syfte att undgå sanktioner.
Enligt utredningen talar följande argument mot ett kriminaliseringsförfarande. För det första kan det förutses att eftergiftsprogrammet kommer att tillämpas i mycket
begränsad skala. Detta eftersom det finns en uppenbar risk att företag sällan kommer att ange sig själva, om företrädare och anställda hos företaget därigenom riskerar
fängelsestraff. Med ett kriminaliseringsförfarande måste man i praktiken således välja bort eftergiftsprogrammet. För det andra skulle troligtvis den totala effektiviteten i
96 SOU 2004:131, s. 201 ff. 97 SOU 2004:131, s. 231 ff.
sanktionssystemet skadas av en kriminalisering. Bl.a. förutsätter det framlagda
lagstiftningsförslaget att KKV och Ekobrottsmyndigheten skall arbeta i nära samverkan med varandra. Utredningen anför att klara riktlinjer för samarbetet därför måste
utarbetas. I annat fall är risken stor för en oklar rollindelning, vilket kan komma att försämra förutsättningarna att på ett ändamålsenligt och effektivt sätt utreda och lagföra kartellsamarbeten.99 Det tredje argumentet är att rättsväsendet inte har tillräckliga resurser att hantera den belastning som en kriminalisering skulle innebära. Utredningen från 2004 anför att en kriminalisering medför ett ökat resursbehov hos
Ekobrottsmyndigheten och de allmänna domstolarna samt en ökning av
rättshjälpsanslaget. Uppskattningsvis innebär detta en årlig kostnad om ca: 44 miljoner kronor.100 I 2006 års utredning anförs att det inte är försvarbart att tillföra de resurser som krävs, om man beaktar vad en alternativ användning av ett årligt resurstillskott om 44 miljoner kronor skulle kunna åstadkomma för det nuvarande sanktionssystemet. Ett fjärde argument mot kriminalisering är att en absolut åtalsplikt gäller i Sverige, vilket innebär att åklagare är skyldig att väcka åtal om gärningen är straffbar och det finns tillräckligt med bevis för en fällande dom. En kriminalisering skulle således försvåra för det svenska eftergiftsprogrammet, eftersom den absoluta åtalsplikten riskerar att
motverka viljan hos företag att träda fram och avslöja kartellsamarbeten. 101
Sammanfattningsvis anser utredningen från år 2006 att de argument som talar mot en kriminalisering är starkare än de argument som talar för en sådan reform.
Utredningen anför emellertid att det kan finnas ett behov av att införa individuella sanktioner för allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna. En lösning på detta problem bör dock åstadkommas inom det befintliga sanktionssystemet och inte genom en kriminalisering. Utredningen föreslår att näringsförbud skall införas som en ny individuell sanktion. Fördelarna med näringsförbud är bl.a. att denna sanktion skulle kunna leda till en ökad respekt för och efterlevnad av konkurrensreglerna. Ett
näringsförbud skulle även innebära ett ytterligare riskmoment och en osäkerhetsfaktor som kan komma att påverka företags benägenhet att medverka i karteller. Dessutom skulle denna sanktion sända ut starka signaler att statsmakten ser allvarligt på
99 SOU 2006:99, s. 566 ff. 100 SOU 2004:131, s. 16. 101 SOU 2006:99, s.567 ff.
kartellsamarbeten och är beredd att vidta kraftfulla åtgärder mot individer i företag som deltar i sådana samarbeten. Näringsförbud skulle dessutom kunna fungera som ett incitament, för de individer som är inblandade i förbjudna kartellsamarbeten, att ansöka om eftergift. Nackdelarna med näringsförbud som sanktion är att det kan vara svårt att utöva tillsyn över att ett meddelat näringsförbud verkligen följs och att den kan utgöra en ineffektiv sanktion för äldre företrädare, som ändå snart skall gå i pension.102