Institutionen för beteende-, social- och rättsvetenskap
Rättsvetenskapliga programmet med internationell inriktning D-uppsats
VT 2007
Handledare: Vladimir Bastidas
Karteller
-
Bör de kriminaliseras?
Författare:
Författare:
Författare:
Författare:
Sammanfattning
Med begreppet kartell avses ett horisontellt avtal, i vilket ett flertal företag är
medverkande. Karteller har ett allvarligt konkurrensbegränsande syfte och är oftast av hemlig natur, d.v.s. att de inblandande företagen i hemlighet utbyter information med varandra medan de utåt sett agerar för att upprätthålla konkurrensen. Karteller kan störa marknadens funktion och medföra skador dels för andra konkurrerande företag, dels för kunder och sist men inte minst för oss konsumenter. Följaktligen medför karteller en samhällsskadlig effekt. Det är därför en viktig uppgift för konkurrensmyndigheterna att avslöja kartellsamarbeten, i syfte att avskräcka andra företag från att medverka i karteller samt att verka avhållande för dem som redan är inblandade i en sådan verksamhet.
I Sverige är konkurrensbegränsande samarbeten, såsom karteller, förbjudna enligt artikel 81 i EG-fördraget samt 6 § Konkurrenslagen. Kommissionen och
Konkurrensverket är de övervakningsorgan som har till uppgift att säkerställa att dessa regler efterlevs och att en effektiv konkurrens råder på marknaden.
Företag som medverkar i ett kartellsamarbete kan drabbas av olika sanktioner. I Sverige har bl.a. sanktionen konkurrensskadeavgift kritiserats för att vara alltför ineffektiv. Kriminalisering har därmed föreslagits som en ny sanktion inom den svenska konkurrensrätten.
I exempelvis USA och Storbritannien behandlas de som medverkar i kartellsamarbeten som allvarliga brottslingar; karteller är således kriminaliserade i dessa länder. För att kunna besvara frågan om det finns ett behov av att kriminalisera kartellsamarbeten i Sverige, måste såväl effektivitets- som rättssäkerhetsaspekten tas i beaktande. Samtidigt som sanktionssystemet måste vara effektivt utformat, måste även individers och
Innehållsförteckning
1 Inledning ... 1
1.1 Syfte ... 2 1.2 Problemformulering ... 2 1.3 Avgränsning... 2 1.4 Metod ... 2 1.5 Disposition... 32 Karteller... 4
3 Förbud mot konkurrensbegränsande avtal ... 6
3.1 EG-rättens förbud... 6
3.2 Sveriges regelverk... 8
3.2.1 Förarbeten till nuvarande konkurrenslag... 8
3.2.2 Konkurrenslagens uppbyggnad... 9
3.2.3 Förhållandet till EG-rätten... 10
4 Det konkurrensrättsliga övervakningssystemet ... 11
4.1 Konkurrensverkets behörighet och befogenhet ... 11
4.2 Kommissionens behörighet och befogenhet... 14
4.3 Sammanfattande kommentar ... 15
5 Det svenska sanktionssystemet ... 16
5.1 Inledning... 16
5.2 Offentligrättsliga sanktioner ... 16
5.2.1 Åläggande samt vitesföreläggande... 16
5.2.2 Konkurrensskadeavgift... 17
5.2.3 Eftergift... 20
5.3.1 Ogiltighet ... 22
5.3.2 Skadestånd ... 22
5.4 Sammanfattande kommentar ... 23
6 Det EG-rättsliga sanktionssystemet ... 25
6.1 Inledning... 25 6.2 Ogiltighet... 25 6.3 Böter... 26 6.4 Eftergift- ”Leniency” ... 28 6.5 Skadestånd... 30 6.6 Sammanfattande kommentar ... 31
7 Kriminalisering som sanktion ... 32
7.1 Tidigare reglering i Sverige... 32
7.1.1 Konkurrensbegränsningslagen (SFS 1953:603)... 32
7.1.2 Konkurrenslagen (SFS 1982:729)... 32
7.1.3 Avkriminaliseringen... 33
7.2 Återinförande av kriminalisering som sanktion?... 34
7.2.1 Frågans tidigare behandling... 34
7.2.2 SOU 2004:131... 35
7.2.3 SOU 2006:99 ... 36
7.3 Internationella erfarenheter av kriminalisering ... 38
7.3.1 Storbritannien... 38
7.3.2 USA ... 40
8 Analys och slutdiskussion ... 42
1 Inledning
Allt oftare kan man läsa i exempelvis morgontidningen att en ny kartell har avslöjats. Detta har resulterat i att konkurrensfrågor fått en allt större betydelse och
uppmärksamhet. Efter Sveriges inträde i EU har just konkurrensfrågor fått en
framträdande roll i vårt land och de påverkar dagligen, direkt eller indirekt, alla företag och konsumenter. Inom EU är konkurrensfrågorna högt prioriterade eftersom de är av avgörande betydelse för en fungerande effektiv inre marknad.
Konkurrens gynnar dessutom oss konsumenter genom att priserna pressas, kvaliteten höjs och utbudet av varor och tjänster breddas. Tyvärr samarbetar vissa företag i dagens samhälle för att hindra eller begränsa denna effektiva konkurrens. Då två eller flera företag, verksamma inom samma led av distributions- eller produktionskedjan, kommer överens eller agerar i samförstånd om en viss konkurrensbegränsning föreligger ett horisontellt avtal. Ur konkurrensbegränsningssynpunkt anses denna typ av avtal vara den mest allvarliga typen av avtal.
Till kategorin horisontella avtal räknas även karteller och det är den typen av
konkurrensbegränsning som jag kommer att behandla i denna uppsats. Mitt intresse för fenomenet karteller väcktes då jag läste kursen Law of European Integration här på Örebro Universitet och det är anledningen till att jag valde just detta ämne för min uppsats.
Att karteller innebär ett allvarligt hot mot samhällsekonomin är ett faktum. Karteller är oftast av hemlig natur, d.v.s. att de inblandande företagen i hemlighet utbyter
information med varandra medan de utåt sett agerar för att upprätthålla konkurrensen För att motverka dessa karteller har olika åtgärder prövats genom åren. För närvarande finns en diskussion huruvida det svenska befintliga sanktionssystemet avseende karteller är tillräckligt effektivt eller om en kriminalisering av karteller bör återinföras inom svensk konkurrensrätt. Med beaktande av effektiviteten av det nuvarande konkurrensrättsliga sanktionssystemet, kommer denna uppsats att utmynna i min personliga reflektion angående kriminaliseringens vara eller icke vara.
1.1
Syfte
Syftet med denna uppsats är att analysera dagens sanktionssystem gällande
överträdelser av konkurrensreglerna, sett från ett svenskt och ett EG-rättsligt perspektiv. Vidare är syftet att redogöra för den aktuella kriminaliseringsdebatten, d.v.s. huruvida karteller bör kriminaliseras eller ej. Utifrån andra länders erfarenheter av
kriminaliseringsförfarandet kommer för- och nackdelar att undersökas.
1.2
Problemformulering
För att kunna klargöra mitt syfte har jag valt följande frågeställning:
• Bör överträdelser av konkurrensreglerna kriminaliseras?
1.3
Avgränsning
Jag har i min uppsats valt att endast behandla den del av konkurrensrätten som handlar om förbjudna konkurrensbegränsande samarbeten mellan företag. Mera specifikt kommer övervaknings- och sanktionssystemet avseende karteller behandlas och analyseras. Uppsatsen kommer således inte redogöra för sanktionerna mot företagskoncentrationer eller dominerande ställning, vilka även kan begränsa konkurrensen på marknaden.
Utgångspunkten i denna uppsats är svensk konkurrensrätt men för att få ett vidare perspektiv på frågeställningen kommer jag även redogöra för den EG-rättsliga konkurrensrätten.
1.4
Metod
Jag har valt att använda mig av den rättsdogmatiska metoden. Med hjälp av tolkning av lagtext, förarbeten, doktrin och praxis på området kommer de lege lata och de lege
ferenda att utredas. Då jag jämför de olika konkurrensrättsliga systemen använder jag
mig av en komparativ studie.
1.5
Disposition
Jag har valt att disponera min uppsats enligt följande:
• Kapitel 2 inleder uppsatsen med en kort redogörelse för fenomenet karteller.
• Kapitel 3 beskriver vilka förbud det finns mot konkurrensbegränsande avtal, både sett ur ett EG-rättsligt och ett svenskt perspektiv.
• I kapitel 4 redogörs för vilka utredningsbefogenheter det svenska Konkurrensverket samt EU-kommissionen har till sitt förfogande.
Respektive övervakningssystem analyseras utifrån ett effektivitetsperspektiv.
• Kapitel 5 beskriver och analyserar de sanktioner som finns på det svenska konkurrensrättsliga området. Utifrån praxis illustreras sanktionen
konkurrensskadeavgift och dessutom förklaras eftergiftsprogrammet.
• Kapitel 6 innehåller en beskrivning av det EG-rättsliga sanktionssystemet. Det EG-rättsliga eftergiftsprogrammet samt praxis skildras kortfattat.
• Kapitel 7 inleds med en redogörelse för Sveriges tidigare reglering på området kriminalisering. Vidare ägnas kapitlet åt att beskriva förslaget till en ny konkurrenslag och slutligen beskrivs andra länders erfarenheter av
kriminaliseringsförfarandet.
• Avslutningsvis innehåller kapitel 8 en analys av uppsatsen samt en slutdiskussion avseende kriminaliseringsfrågan.
2 Karteller
Detta kapitel ägnas åt en kort redogörelse för fenomenet karteller. Syftet är att introduceras i ämnet för att få en förståelse för uppsatsens fortsatta framställning.
Konkurrensfriheten hör, liksom etableringsfriheten, till fundamenten i ett
marknadsekonomiskt system. Inom EU innebär de grundläggande principerna att det skall råda fri rörlighet för varor, tjänster, personer och kapital.1 Dessutom skall det säkerställas att konkurrensen på den inre marknaden inte snedvrids.2
I vår tids modifierade marknadsekonomi är dock konkurrensfriheten begränsad på många olika sätt. Horisontella samarbeten tillhör ett av dessa och anses ur
konkurrenssynpunkt vara det mest konkurrensbegränsande.3 Med termen horisontella avtal/samarbeten avses samarbete mellan företag i samma handelsled, d.v.s. mellan faktiska eller potentiella konkurrenter. Med andra ord föreligger ett horisontellt avtal då två eller flera parter, verksamma inom samma led av distributions- eller
produktionskedjan, kommer överens eller agerar i samförstånd om en viss
konkurrensbegränsning. Huvudsyftet med horisontella avtal är allt som oftast att just begränsa konkurrensen på marknaden. Detta genom att fastställa priser, begränsa produktionen eller att dela upp marknader eller kundunderlag.4
Med begreppet kartell avses ett horisontellt avtal, i vilket ett flertal företag är
medverkande. Karteller har ett allvarligt konkurrensbegränsande syfte och är oftast av hemlig natur, d.v.s. att de inblandande företagen i hemlighet utbyter information med varandra medan de utåt sett agerar för att upprätthålla konkurrensen. Karteller kan störa marknadens funktion och medföra skador dels för andra konkurrerande företag, dels för kunder och sist men inte minst för oss konsumenter. När konkurrensen inte fungerar uppstår effektivitetsförluster för hela samhället, innebärande bl.a. att konsumenterna får
1 Fördraget om upprättandet av Europeiska Gemenskapen (EG-fördraget) artikel 3.1 c. 2 EG-fördraget artikel 3.1 g.
3 Wetter, Carl, Karlsson, Johan, Rislund, Olle, Östman, Marie, Konkurrensrätt- En handbok, Thomson
Fakta AB, Stockholm, 2004, s. 235.
betala ett högre pris än vid fullständig konkurrens. Vidare ger en väl fungerande konkurrens en ökad valfrihet och möjlighet för konsumenterna att påverka utbudet av varor och tjänster. Karteller medför följaktligen en samhällsskadlig effekt. Det är därför en viktig uppgift för konkurrensmyndigheterna att avslöja kartellsamarbeten, i syfte att avskräcka andra företag från att medverka i karteller samt att verka avhållande för dem som redan är inblandade i en sådan verksamhet. 5
Kartellöverenskommelser kan avse samordning av t.ex. priser eller rabatter (priskarteller), uppdelning av marknader mellan medlemmarna i kartellen
(marknadsdelningskarteller), fastställande av produktionskvoter (produktionskarteller), medlemmarna i kartellen kommer överens om en anbudssumma vid ett visst
anbudsförfarande (anbudskarteller) etc.6 Till karteller finns ofta olika sanktioner som syftar till att avskräcka medlemmarna från att bryta mot kartellöverenskommelsen. Exempel på dessa sanktioner kan vara bojkotter, uteslutning ur organisationer, böter samt att de övriga företagen kan inleda priskrig mot det företag som lämnar kartellen.7
Andra kännetecken för karteller är att medlemmarna i en kartell oftast är de viktigaste ekonomiska aktörerna på en viss marknad och att företagsledningen vanligtvis känner till eller deltar i det pågående förbjudna samarbetet. Genom detta förbjudna samarbete får företagen en monopolställning på marknaden och kan på så vis generera maximal vinst, vilket är det grundläggande syftet bakom kartellsamarbeten. För att kartellen skall få ett monopol är det av stor vikt att företagen har liknande produktion och försäljning samt att så många företag som möjligt på marknaden ingår i samarbetet.8
Eftersom det finns en stor risk att kartellsamarbeten resulterar i ökade priser och minskade valmöjligheter för konsumenter anses karteller vara den allvarligaste formen av konkurrensbegränsande samarbeten. Under de senare åren har karteller blivit ett prioriterat område för bl.a. kommissionen och Konkurrensverket då de mer aktivt börjat arbeta med att motverka karteller.9
5 SOU 2001: 74, Kartellbekämpning, s. 97 f.
6 Wetter, C, m.fl. Konkurrensrätt- En handbok s. 250.
7 Konkurrensen i Sverige 2005, Konkurrensverkets rapportserie 2005:1, sid. 40 f. 8 Konkurrensen i Sverige 2006, Konkurrensverkets rapportserie 2006: 4, s.18. 9 Wetter, C, m.fl. Konkurrensrätt- En handbook, s. 250 f.
3 Förbud mot konkurrensbegränsande avtal
I detta kapitel behandlas de förbud som finns mot konkurrensbegränsande avtal. Inledningsvis redogörs för det EG-rättsliga förbudet genom artikel 81 i EG-fördraget. Därefter beskrivs det svenska regelverket, d.v.s. konkurrenslagen. Anledningen till att det EG-rättsliga perspektivet inleder detta kapitel är att detta system starkt har influerat den nya svenska konkurrenslagstiftningen samt att EG-rätten är parallellt tillämpbar i Sverige sedan år 1995.
3.1 EG-rättens förbud
EG: s grundläggande regler om konkurrensbegränsningar återfinns i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Reglerna bygger på förbud mot konkurrensbegränsande avtal samt missbruk av dominerande ställning på den gemensamma marknaden.
EG-fördragets artikel 81 utgörs av tre led. I punkt 1 fastslås ett vidsträckt förbud mot konkurrensbegränsande avtal, samordnade förfaranden etc. Enligt punkt 2 är dessa förbjudna avtal, överenskommelser m.m. ogiltiga. Slutligen i artikel 81.3 anges vissa möjligheter att undantas från förbudet. Fortsättningsvis kommer artikel 81.1 redogöras för mer utförligt eftersom den är av mest relevans för uppsatsen.
Förbudet i artikel 81.1 omfattar otillåtet handlande som äger rum mellan företag och som påverkar handeln negativt mellan medlemsstaterna. Listan på
konkurrensbegränsande avtal i artikel 81.1 (a-e) är inte uttömmande men viktiga typer av avtal, som typiskt sett anses medföra negativ påverkan på konkurrensen,
exemplifieras. Artikel 81 i EG-fördraget har direkt effekt vilket innebär att den skapar rättigheter och skyldigheter för enskilda rättssubjekt, som de nationella domstolarna och myndigheterna är skyldiga att upprätthålla.10
För att förbudet i artikel 81.1 skall bli tillämpligt måste tre rekvisit uppfyllas.11 För det första måste det förbjudna handlandet ha formen av ett avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden (avtalskriteriet).
För det andra måste samhandelskriteriet uppfyllas. Begreppet ”samhandel” mellan medlemsstater är ett vitt begrepp som täcker in all gränsöverskridande ekonomisk verksamhet, inklusive etablering. Att avtalet faktiskt har medfört en negativ påverkan på konkurrensen på marknaden är inte en nödvändig förutsättning för att förbudet skall vara tillämpligt. Det är tillräckligt att konkurrensen riskerar att begränsas t.ex. genom att uppkomsten av framtida konkurrens motverkas. Angående detta kriterium anses ett konkurrensbegränsande avtal ha en märkbar påverkan på samhandeln om parterna har en sammanlagd marknadsandel om 5 % på den relevanta marknaden.12
För det tredje måste det förbjudna handlandet syfta till eller resultera i att konkurrensen inom den gemensamma marknaden hindras, begränsas eller snedvrids
(konkurrensbegränsningskriteriet). Bedömningen av ett avtals syfte skall göras utifrån
avtalets objektiva syfte. Med detta avses det uppenbara mål som ett visst avtal har för en utomstående betraktare. Om det är uppenbart att ett avtal riskerar att begränsa
konkurrensen anses avtalet ha ett konkurrensbegränsande syfte. Om det inte föreligger ett konkurrensbegränsande syfte måste avtalet bedömas utifrån dess
konkurrensbegränsande resultat. Ett så kallat konkurrenstest brukar användas, där den situation som skulle råda på marknaden om inte avtalet fanns får råda som måttstock. Vid bedömningen måste avtalets faktiska eller förväntade påverkan på konkurrensen mellan parterna och/eller i förhållande till tredje man beaktas. Avtalet måste således bedömas i ett rättsligt och ekonomiskt sammanhang.13
11 Bernitz ,U, Kjellgren, A, Europarättens grunder s. 271 ff.
12 Tillkännagivande från kommissionen- Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 och
82 i fördraget, OJ 2004/C, 101/07, punkt 52.a.
3.2 Sveriges regelverk- Konkurrenslagen
Nuvarande konkurrenslag (SFS 1993:20) trädde ikraft 1993. Syftet med
konkurrenslagen är att främja en effektiv konkurrens. I dess inledande paragraf sägs uttryckligen att lagens ändamål är ”att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens ifråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra
nyttigheter”.14
3.2.1 Förarbeten till nuvarande konkurrenslag
I förarbetena15 till nuvarande konkurrenslag (KL) anfördes bl.a. att konkurrens på marknaden bäst skapas av företagen själva. Marknadsekonomin förutsätter att företagen i tävlan med varandra söker avsättning för sina produkter, och att företagen i princip har frihet att besluta ifråga om produktion och distribution. För att en marknadsekonomi skall fungera på åsyftat vis är det emellertid viktigt att företagen genom sina åtgärder inte får sätta konkurrensen ur spel. Det primära skyddsintresset bakom konkurrenslagen är således det samhällsekonomiska. Dock anses även ett konsumentskydd ligga bakom konkurrenslagen eftersom en effektiv konkurrens främjar bl.a. produktutveckling och ökat utbud av varor etc. Detta resulterar i en ökad valfrihet och valmöjlighet för konsumenterna.16
I propositionen framhölls vidare att konkurrensen var otillräcklig inom viktiga delar av den svenska ekonomin, t.ex. inom den offentliga sektorn. Man ansåg att det var
nödvändigt att skapa ett effektivare rättsligt instrument än den dåvarande
konkurrenslagen (SFS 1982: 729) för att motverka konkurrensbegränsningar. Den dåvarande konkurrenslagen innehöll inte tillräckligt starka spelregler för konkurrensen på marknaden och den ansågs ha en alltför svag preventiv verkan.
Konkurrenskommittén ansåg att en skärpt konkurrenslagstiftning behövdes som ett av många medel för att främja tillväxt och effektivitet på den svenska marknaden. Den nya
14 Se 1 § KL.
15 Proposition 1992/93:56. 16 Prop. 1992/93:56 s. 4.
konkurrenslagen borde innehålla möjligheter att direkt möta konkurrensbegränsningar med ekonomiska sanktioner, vilket skulle drabba de företag som vidtagit åtgärderna. Syftet med en sådan reglering skulle i första hand vara att avhålla samt avskräcka företag från exempelvis konkurrensbegränsande samarbeten. Viktigaste effekten, av en skärpt konkurrenslag, skulle vara signalen till marknadens aktörer att regeringen var fast besluten att med olika medel åstadkomma en fungerande marknadsekonomi.
Konkurrenskommittén föreslog således att en överträdelse av förbuden i
konkurrenslagen skulle kunna medföra skadeståndsskyldighet samt konkurrensrättsliga ingripanden. Dessa ingripanden skulle dels utgöras av åläggande vid vite att upphöra med en pågående överträdelse, dels åläggande att betala konkurrensskadeavgift för en redan begången överträdelse. Konkurrensskadeavgiften skulle kunna uppgå till tio procent av företagets årsomsättning.17
Konkurrenskommitténs förslag innebar ett närmande till EG: s system. Det ansågs naturligt att, vid utarbetandet av förslaget till en ny konkurrenslag, ta detta steg eftersom dessa regler redan hade stor betydelse för företag som verkade på EG: s marknad.18
3.2.2 Konkurrenslagens uppbyggnad
Konkurrenslagens centrala förbudsregler motsvarar i princip artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. 6 § KL innehåller ett förbud mot konkurrensbegränsande avtal eller
samordnade förfaranden mellan företag. 19 § KL innefattar ett förbud mot missbruk av dominerande ställning. För att 6 § KL skall bli tillämplig måste tre grundläggande kriterier uppfyllas.19 Det måste vara frågan om:
• Ett avtal mellan företag eller vad som jämställs därmed (avtalskriteriet).
• Ett samarbete som har ett konkurrensbegränsande syfte eller effekt (konkurrensbegränsningskriteriet).
17 Prop. 1992/93:56 s. 1 ff.
18 Prop. 1992/93:56 s. 19.
• En konkurrensbegränsning vars effekter är märkbara (märkbarhetskriteriet).
.
Härmed kan konstateras att 6 § KL i princip är jämbördig med artikel 81 EG-fördraget. Det som skiljer 6 § KL och artikel 81 åt är det så kallade samhandelskriteriet, vilket endast återfinns i artikel 81, samt att 6 § KL uttryckligen anger att konkurrensen skall påverkas på ett märkbart sätt. Gällande detta kriterium har Konkurrensverket, liksom kommissionen, utfärdat ett allmänt råd om avtal av mindre betydelse.20 I
Konkurrensverkets allmänna råd finns särskilda kvantitativa kriterier angivna. Exempelvis anges att om den totala årsomsättningen för var och en av avtalsparterna inte överstiger 30 miljoner kronor, kan de samverkande företagen tillsammans ha en marknadsandel på den relevanta marknaden om högst 15 % utan att avtalet omfattas av förbudet i 6 § KL.21
3.2.3 Förhållandet till EG-rätten
I Sverige gäller sedan 1 januari, 1995 två konkurrensrättsliga regelsystem, dels EG: s konkurrensrätt som är uppbyggt på artikel 81 och 82 EG-fördraget, dels det nationella regelsystemet grundat på konkurrenslagen. Utgångspunkten för gränsdragningen mellan dessa två regelsystem är att EG: s konkurrensrätt är tillämplig på
konkurrensbegränsningar som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna, det så kallade samhandelskriteriet. Detta kriterium tolkas emellertid extensivt och innefattar alla märkbara konkurrensbegränsningar som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt, har en påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Den svenska
konkurrenslagen är enbart tillämplig då det rör sig om konkurrensbegränsningar på den svenska marknaden. Sedan 1 maj, 2004 är tillämpningen av EG: s konkurrensregler decentraliserade i den bemärkelsen att de skall användas av de nationella
konkurrensmyndigheterna inom EU och prövas i de nationella domstolarna. I de fall ett förfarande kan påverka samhandeln mellan två eller flera medlemsstater gäller således EG: s konkurrensrätt parallellt med den svenska konkurrenslagen.22
20 KKVFS 2004:1.
21 KKVFS 2004:1 punkt 7.
4 Det konkurrensrättsliga övervakningssystemet
I detta kapitel redogörs för vilka utredningsbefogenheter det svenska Konkurrensverket samt kommissionen har till sitt förfogande. Syftet är att utifrån ett effektivitetsperspektiv analysera respektive övervakningssystem.
4.1 Konkurrensverkets behörighet och befogenhet
Den centrala förvaltningsmyndigheten för administration och tillämpning av
konkurrenslagen i Sverige är Konkurrensverket (KKV). Konkurrensverket inrättades 1 juli, 1992 och har anförtrotts såväl utredande som ingripande och beslutande
befogenheter.
Den allra viktigaste uppgiften för Konkurrensverket är att tillämpa såväl den svenska konkurrenslagen som artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Syftet är att verka för en effektiv konkurrens i både privat och offentlig verksamhet. Den effektiva konkurrensen skall dessutom vara till nytta för konsumenterna.23
Konkurrensverket har långtgående befogenheter att säkerställa efterlevnaden av
artiklarna 81 och 82 EG-fördraget samt KL. Bl.a. har KKV enligt 45 § KL befogenheten att, vid misstanke om konkurrensbegränsande avtal, ålägga ett företag att lämna
uppgifter samt att hålla förhör med företrädare för de inblandade företagen. I enlighet med 47 § KL får KKV, efter beslut av Stockholms tingsrätt, genomföra
platsundersökningar hos företag, om det finns anledning att anta att en överträdelse av KL eller EG-fördraget har skett. Dessutom framgår av 48 § KL att KKV har befogenhet att genomföra inspektioner hos andra företag, vilka inte är föremål för själva
utredningen. Av samma paragraf framgår även att KKV har en rättighet att inspektera bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda i det företag som är föremål för utredningen. Dessa typer av undersökningar får dock endast
genomföras om överträdelsen är av den allvarligare graden. Därtill krävs att det finns en skälig misstanke om att bevis finns på det aktuella stället samt att det finns en risk att bevis undanhålls eller förvanskas.
KKV och kommissionen skall tillämpa gemenskapens konkurrensregler i ett nära samarbete. Detta framgår explicit av artikel 11.1 i förordning nr. 1/2003. KKV och kommissionen skall på olika sätt informera varandra om sina respektive utredningar gällande överträdelser av artiklarna 81 och 82 EG-fördraget. Bl.a. skall KKV skriftligen meddela kommissionen före eller strax efter påbörjandet av den första formella
utredningsåtgärden, då utredningen rör artiklarna 81 eller 82 EG-fördraget.24
Ett ärende hos KKV kan inledas på två olika sätt:25
1) Privat anhängiggörande, vilket innebär att ett företag lämnar in en anmälan om t.ex. ett konkurrensbegränsande avtal, eller
2) Publikt anhängiggörande, innebärande att KKV inleder ett förfarande ex officio efter att ha fått tips från kunder, konkurrenter etc. om en påstådd överträdelse av konkurrensreglerna.
Privat anhängiggörande är det allra vanligaste sättet men KKV har dock successivt ökat antalet egeninitierade undersökningar av misstänkta överträdelser av konkurrenslagens förbudsregler.26
Valet av övervakande organ är av avgörande betydelse för upptäcktsrisken. Ju fler som övervakar de konkurrensrättsliga reglerna, desto större blir risken att de som överträder reglerna upptäcks. Följaktligen blir möjligheten till lagföring och sanktioner större ju fler överträdelser som upptäcks. Förutom KKV har även privata parter en viss
övervakningsuppgift, dock anges inte detta uttryckligen i KL.27 Emellertid anges i 33 §
24 Rådets förordning (EG) nr.1/2003 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i
fördraget, OJ nr L 001, 04/01/2003, artikel 11.3.
25 Wetter, C, m.fl., Konkurrensrätt- En handbok, s.834-835. 26 Wetter, C, m.fl., Konkurrensrätt- En handbok, s. 835.
27 Wahl, N, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie
KL att den som skadas av en överträdelse av konkurrensreglerna har rätt till den civilrättsliga sanktionen skadestånd. I praktiken innebär detta att enskilda individer har ett visst intresse av att delta i övervakningen. Enskilda individer har dock inte lika långtgående befogenheter som Konkurrensverket att utreda en misstänkt kartell. Detta medför att den civilrättsliga utredningsbefogenheten inte är lika effektiv som den offentliga befogenheten.28
Konkurrensverkets utredningsbefogenheter är således väldigt viktiga då de ökar upptäcktsrisken och därmed effektiviteten av övervakningssystemet. Dock kan diskuteras om det svenska övervakningssystemet är tillräckligt effektivt. I och med att ett eftergiftsprogram29 införts inom svensk konkurrensrätt kan effektiviteten av KKV: s utredningsbefogenheter ifrågasättas. Om utredningsbefogenheterna varit tillräckligt effektiva hade detta eftergiftsprogram rimligtvis inte behövts.
Sett från ett rättssäkerhetsperspektiv är KKV: s befogenheter av väldigt stor betydelse. Eftersom KKV måste följa en förvaltningsrättslig procedur vid handläggning av ärenden måste bl.a. handläggningen ske så snabbt, enkelt och billigt som möjligt utan att säkerheten eftersätts.30 Detta framgår av 7 § Förvaltningslagen (FL).31 Vidare anges i 52 § andra stycket KL att en platsundersökning (gryningsräd) inte får påbörjas innan den misstänkte har utnyttjat sin rätt att tillkalla ett juridiskt biträde. En
platsundersökning innebär naturligtvis en mycket ingripande åtgärd i ett företags verksamhet. Platsundersökningen utgör en än mer integritetskränkande åtgärd om den utförs i en privatpersons bostad, därmed har den undersökte ett berättigat intresse av att kunna tillvarata sin rättighet att tillkalla ett juridiskt ombud.32 Dessutom enligt 16 § FL har en misstänkt part rätt till aktinsyn, d.v.s. rätt att ta del av det som tillförs ett ärende där KKV tillämpar KL.
28 Wahl, N, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, s. 48 f. 29 Se avsnitt 5.2.3 för en vidare redogörelse.
30 Wetter, C, m.fl., Konkurrensrätt- En handbok, s.834 ff. 31 Förvaltningslagen (SFS 1986:223).
4.2 Kommissionens behörighet och befogenhet
Det är en viktig uppgift för kommissionen att övervaka efterlevanden av förbuden i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Kommissionen har rätt att ingripa både ex officio och efter anmälan från andra företag. Detta framgår av artikel 7 i förordning nr. 1/2003. Kommissionen har en vittgående befogenhet att begära de upplysningar från företag, som krävs för att avslöja ett kartellsamarbete.33 Kommissionen får genom beslut ålägga företag böter på upp till 1 % av föregående års sammanlagda omsättning, om företaget uppsåtligen eller av oaktsamhet lämnar oriktiga eller vilseledande uppgifter.34
Eftersom det har blivit allt svårare att avslöja överträdelser av konkurrensreglerna, och för att effektivt skydda konkurrensen, har kommissionens undersökningsbefogenheter utvidgats. Kommissionen har således även befogenheten att, utan föregående anmälan, besöka ett misstänkt företag för att direkt i företagets lokaler gå igenom räkenskaper, affärshandlingar etc. för att hitta bevis. Denna typ av inspektion benämns i vardagligt tal för ”gryningsräder” (dawn raids på engelska). Att kommissionen har denna befogenhet framgår av artikel 20 i förordning nr. 1/2003. I artikel 21 samma förordning ges kommissionen även befogenheten att genomföra inspektioner i t.ex. de inblandades bostäder. Dock måste det finnas en rimlig misstanke om att viktigt bevismaterial förvaras på dessa ställen samt att kommissionen måste samråda med
konkurrensmyndigheten i den berörda medlemsstaten innan inspektionen genomförs.35 Kommissionens befogenhet att genomföra dessa gryningsräder är således mer vidsträckt än Konkurrensverkets befogenhet att göra samma sorts inspektion, eftersom
Konkurrensverket i regel måste invänta ett beslut av Stockholms tingsrätt.
Det ligger i kartellens natur att den hålls hemlig, d.v.s. att ingen utomstående skall få kännedom om kartellens existens. För övervakningsorgan, såsom kommissionen, uppstår därmed särskilda svårigheter att avslöja förbjudna kartellsamarbeten. Följaktligen är det viktigt att kommissionen har möjligheten att genomföra
gryningsräder, då detta ökar osäkerheten och instabiliteten i ett kartellsamarbete. Sett
33 Rådets förordning nr. 1/2003, artiklarna 17 och 18. 34 Rådets förordning nr. 1/2003, artikel 23.1 (a). 35 Rådets förordning nr. 1/2003, artikel 21.
utifrån ett effektivitetsperspektiv medför kommissionens långtgående befogenhet, att genomföra gryningsräder, att upptäcktsrisken ökar.
Kommissionen behöver inte invänta ett domstolsbeslut innan de genomför en
gryningsräd. Detta medför att rättssäkerheten för företag och enskilda individer minskar, då de inte har någon möjlighet att förutse en platsundersökning. Dessutom, med
undantag för att kommissionen under en utredning skall ange den rättsliga grunden och syftet med åtgärden, har de undersökta under utredningsfasen ingen rätt att få veta vad kommissionen misstänker dem för. Vidare har de undersökta heller ingen rätt till insyn i kommissionens akt.36
Viss kritik har riktats mot EG-rättsliga övervakningssystemet. Bl.a. har Wouter P.J. Wils ifrågasatt kommissionens utredande, ingripande och dömande befogenheter. Wils menar att kommissionens vilja att visa omvärlden att de klarar av sin uppgift, d.v.s. upptäcka och avslöja ett visst antal karteller, kan leda till ett slags missbruk. Enligt Wils kan tveksamma kartellfall bli fullföljda och böter dömas ut enbart för att hålla uppe statistiken.37
4.3 Sammanfattande kommentar
Det är viktigt att det konkurrensrättsliga övervakningssystemet är effektivt,
tillhandahåller sanktioner, proportionella medel och lämpliga incitament för att komma tillrätta med skadliga kartellsamarbeten. Genom en ökad upptäcktsrisk minskar
företagens benägenhet att medverka i ett kartellsamarbete. Både Konkurrensverkets och kommissionens utredningsbefogenheter kan sägas medföra en ökad upptäcktsrisk. Dock kan ifrågasättas om dessa system är tillräckligt effektiva i kampen mot att bekämpa karteller? Eftersom nya metoder, såsom eftergiftsprogram, införts har KKV: s och kommissionens utredningsbefogenheter ej ansetts tillräckligt effektiva.
36 SOU 2006:99, s. 213 f.
37 Wils, P.J Wouter, The Combination of the Investigative and the Prosecutorial and the Adjudicative
Function in the EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis, World Competition 2004,
5 Det svenska sanktionssystemet
Detta kapitel beskriver och analyserar de svenska sanktionsformer som finns gällande konkurrensbegränsande avtal. Utifrån praxis illustreras den offentligrättsliga
sanktionen konkurrensskadeavgift. Syftet med detta avsnitt är att senare kunna ta ställning till om det svenska sanktionssystemet är tillräckligt effektivt och/eller preventivt eller om en kriminalisering bör införas som en ny sanktionsform.
5.1 Inledning
Företag som är delaktiga i en överträdelse av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten (6 § KL) kan drabbas av olika sanktioner. Sanktioner vid överträdelser av den svenska konkurrenslagen kan delas in i två olika grupper, nämligen:
offentligrättsliga samt civilrättsliga sanktioner. Till de offentligrättsliga sanktionerna räknas åläggande att upphöra med överträdelse (23 § KL), vitesföreläggande (57 § första stycket KL), vilket kan förenas med ett åläggande, samt slutligen
konkurrensskadeavgift (26 § KL). De civilrättsliga sanktionsformerna är ogiltighet (7 § KL), skadestånd (33 § KL) samt möjligheten att få till stånd ett förbud (23 § andra stycket KL).
5.2 Offentligrättsliga sanktioner
5.2.1 Åläggande samt vitesföreläggande
Konkurrensverket får enligt 23 § första stycket KL ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse av förbudet i 6 eller 19 § § KL respektive artikel 81 eller 82 EG-fördraget. Bestämmelsen i 23 § KL innehåller inget subjektivt rekvisit, d.v.s. ett beslut om åläggande förutsätter inte att det föreligger uppsåt eller oaktsamhet hos det företag som begår överträdelsen. Denna typ av sanktion syftar till att snabbt stoppa pågående
överträdelser och avser att återställa konkurrenssituationen till ett läge där överträdelsen inte längre sker. Ett beslut om åläggande kan överklagas till Marknadsdomstolen. Vid
tillämpandet av ett åläggandebeslut skall proportionalitetsprincipen beaktas, d.v.s. att åläggandet inte får vara mer omfattande än vad som krävs för att undanröja de konkurrensbegränsande följderna av en överträdelse.38 Enligt förarbetena anges olika typer av ålägganden såsom exempelvis skyldigheten att upphöra med att tillämpa ett visst avtal, avtalsvillkor eller andra förbjudna förfaranden.39 Vidare enligt 57 § första stycket KL anges att ett åläggande får förenas med vite om det anses behövligt.
Exempelvis beslutade Marknadsdomstolen i Månadens Bok40 om ett åläggande vid vite om 500 000 kronor för svaranden att upphöra med att förse böcker med cirkapris eller annan prisuppgift. Enligt KL finns inget högsta belopp föreskrivet för viten.
5.2.2 Konkurrensskadeavgift
En annan typ av offentligrättslig sanktion är konkurrensskadeavgiften. 26 § KL innehåller de grundläggande bestämmelserna. Exempelvis framgår att
konkurrensskadeavgiften kan utdömas av Stockholms tingsrätt på talan av
Konkurrensverket. Denna sanktion kan utdömas när företag eller någon annan som handlar på företagets vägnar, t.ex. en anställd, uppsåtligen eller av oaktsamhet
överträder förbudet i 6 eller 19 § § KL eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Bedrivs verksamheten i företaget av en fysisk person skall den person som drev rörelsen vid tidpunkten för överträdelsen bli ansvarig för avgiften.41 Syftet med
konkurrensskadeavgiften är att den skall utgöra en effektiv ekonomisk sanktion.42
De kriterier som är avgörande för fastställandet av konkurrensskadeavgiften är allvarligheten och varaktigheten av överträdelsen samt andra förmildrande eller försvårande omständigheter.43 Vad gäller allvarligheten av överträdelsen bör
omfattningen av de skadliga effekterna på konkurrensen beaktas. Direkta ekonomiska skador som åsamkats andra företag, parternas marknadsandelar etc. kan även bli
38 Wetter, C, m.fl., Konkurrensrätt- En handbok, s. 784 ff. 39 Prop. 1992/93:56 s. 90.
40 MD 2002:5, Svenska Bokhandlareföreningen v. Månadens Bok m.fl. 41 SOU 2006:99, En ny konkurrenslag, s. 468.
42 Prop. 1992/93:56, s.30. 43 28 § KL.
avgörande faktorer. Omständigheter som kan beaktas i förmildrande riktning är om företaget:44
• har upphört med överträdelsen sedan den påtalats av KKV, • har samarbetat väl med KKV under utredningen,
• befinner sig i en svår ekonomisk situation,
• har blivit utsatt för påtryckningar från andra företag. • har medverkat i överträdelsen endast i begränsad mån eller • har ålagts att betala skadestånd för överträdelsen.
Såsom försvårande omständigheter kan till exempel beaktas att företaget haft en ledande roll i överträdelsen eller att överträdelsen begåtts uppsåtligen.45
Angående storleken på konkurrensskadeavgiften anges i 27 § KL ett minimibelopp om 5000 kronor och ett maximibelopp om 5 000 000 kronor eller alternativt ett högre belopp, dock inte överstigande tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår. Med begreppet ”företagets omsättning” avses i första hand det företag som faktiskt har brutit mot förbuden i KL eller EG-fördraget. Emellertid kan ett moderbolag hållas ansvarig för ett dotterbolags handlande. Detta innebär att 27 § KL kan bli tillämplig även då ett annat företag begått en överträdelse, förutsatt att det företag som ådöms konkurrensskadeavgiften faktiskt är ansvarig för dotterbolagets handlande.46 Konkurrensskadeavgiften tillfaller staten enligt 26 § andra stycket KL.
Gällande sanktionen konkurrensskadeavgift har Konkurrensverket bl.a. i ett mål, den så kallade ”Bensinkartellen”, yrkat att Marknadsdomstolen skall förplikta fem bensinbolag att tillsammans utge en konkurrensskadeavgift om totalt 405 miljoner kronor.47 Denna bensinkartell bestod av ett informationsutbyte avseende priser och rabatter mellan olika konkurrerande bensinbolag, vilka sammantaget hade en mycket stor andel av den relevanta svenska marknaden. Samarbetet innebar exempelvis att bolagen bestämde maximirabatter och att de inte skulle konkurrera med varandra om kunderna genom att
44 Prop. 1992/93:56 s. 93.
45 Wetter, C, m.fl., Konkurrensrätt-En handbok, s.804 f.
46 Wahl, Nils, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, s. 19. 47 MD 2005:7 Konkurrensverket v. Norsk Hydro m.fl.
erbjuda dessa högre rabatter. Marknadsdomstolens bedömning var att detta
informationsutbyte pågått under en förhållandevis begränsad tidsperiod och att bolagen inte avsett att fortsätta samarbetet. Marknadsdomstolen förpliktade de fem
bensinbolagen att betala totalt 112 miljoner kronor i konkurrensskadeavgifter och således sänktes KKV: s yrkande med 293 miljoner kronor.
Viss kritik har framförts gällande de offentligrättsliga sanktionerna, och då främst konkurrensskadeavgiften. Exempelvis har Nils Wahl i sin forskningsrapport48 anfört att det föreligger stora skillnader mellan vad KKV yrkar i konkurrensskadeavgift och vad domstolarna faktiskt dömer ut. Wahl menar att detta faktum tydligt påverkar
effektiviteten av sanktionssystemet. Såsom exemplifierats här ovan i
”Bensinkartellmålet”, där Marknadsdomstolen fastställde konkurrensskadeavgifter som var drygt 70 % lägre än KKV: s yrkande, visar detta tydligt på domstolens förmåga att döma ut tämligen låga konkurrensskadeavgifter. Såsom anförts i propositionen till nuvarande konkurrenslag borde konkurrensskadeavgiften kunna uppgå till ett sådant belopp att det verkar avhållande för det företag som överträtt förbudet samt
avskräckande för andra företag.49 Enligt min åsikt krävs påtagligt höga belopp för att öka den avskräckande effekten. En sanktion är inte tillräckligt avskräckande om det trots utdömandet av sanktionen är lönsamt för de medverkande företagen att bryta mot konkurrensreglerna.
Ytterligare ett argument som har framförts, avseende ineffektiviteten av sanktionen konkurrensskadeavgift, är att det i slutändan är vi konsumenter som får betala avgiften. För att finansiera de utdömda konkurrensskadeavgifterna höjer företagen priserna och således blir det konsumenterna som blir lidande då de indirekt får betala avgiften.50
48 Wahl, N, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, s. 32 f. 49 Prop. 1992/93:56, s. 30.
50 Wils, P.J. Wouter, Optimal Antitrust Fines: Theory and Practise, World Competition 2006, 29(2), s.
5.2.3 Eftergift
Sedan 1 augusti, 2002 har Sverige ett så kallat eftergiftsprogram.51 Detta program innebär att ett företag, som medverkat i en överträdelse av 6 § KL eller artikel 81 EG-fördraget, kan erhålla nedsättning eller helt undgå konkurrensskadeavgift, om företaget informerar KKV om överträdelsen. Reglerna om eftergift och nedsättning återfinns i 28 a- 28 c § § KL. För att erhålla eftergift krävs det att företaget är först med att informera KKV om exempelvis vad det konkurrensbegränsande samarbetet avser, vilka varor eller tjänster som omfattas, vilka företag som medverkar, vilka tidpunkter kontakterna förekommit etc.52 Dessutom krävs att KKV inte har haft kännedom om överträdelsen, att företaget lämnar all information det har till KKV, att företaget upphör med
överträdelsen samt att företaget fullt ut samarbetar med KKV under utredningens gång. Kravet att företaget måste vara först med att informera KKV om kartellsamarbetet syftar till att öka instabiliteten i samarbetet. Eftersom det endast är det företag som först informerar KKV som kan erhålla eftergift, kan en inbördes tävlan och misstro uppstå mellan företagen. Faktorer, som kan påverka företagens benägenhet att avslöja kartellen, kan exempelvis vara då något inträffar i samarbetet såsom byte av ledning i ett utav företagen eller straffåtgärder.53
Syftet med eftergiftsprogrammet är att öka instabiliteten och osäkerheten i
kartellsamarbetet, att underlätta för konkurrensmyndigheterna att avslöja och utreda karteller, utgöra ett incitament för deltagare att avslöja kartellen samt att motverka att karteller bildas.54
Effektiviteten och framgången av det svenska eftergiftsprogrammet har föranlett viss diskussion. För att en sanktion skall verka avhållande krävs det att den som riskerar att drabbas av en sanktion har en möjlighet att bilda sig en uppfattning om både
upptäcktsrisken och storleken på sanktionen. Med andra ord skall sanktionen vara förutsebar. Det svenska eftergiftsprogrammet har medfört en ökad upptäcktsrisk för de som medverkar i karteller. För att ett eftergiftsprogram skall kunna fungera krävs det
51 SOU 2006:99, En ny konkurrenslag, s.471. 52 KKVFS 2006:1, p.7.
53 Wahl, N, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, s. 26 ff. 54 SOU 2001: 74, s. 97 ff.
emellertid att rättssäkerhetens krav tillgodoses. Ett företag måste kunna räkna med att eftergift verkligen beviljas. Finns det ingen garanti, finns det heller inget incitament för att avslöja kartellsamarbetet.
Enligt Nils Wahl har det svenska eftergiftsprogrammet hittills inte varit så
framgångsrikt som det förväntades bli vid införandet år 2002.55 Enligt Wahl är en av anledningarna till systemets bristande effektivitet att hittills dömda
konkurrensskadeavgifter varit alltför låga, för att företagen skall anse att fördelarna med systemet uppväger nackdelarna med att avslöja kartellen. Jag är benägen att hålla med Nils Wahl i hans resonemang. Trots att eftergiftsprogrammet har medfört en ökad osäkerhet och otrygghet bland de företag som är inblandade i kartellsamarbeten har det uppenbarligen inte fått det genomslag som förväntades.
Emellertid anförs i en utredning från 200456 att Konkurrensverket har positiva erfarenheter av eftergiftsprogrammet och att det har skapat en ökad medvetenhet hos inte minst juridiska ombud. Enligt utredningen hade KKV år 2004 tillämpat reglerna om eftergift i två ärenden, varav endast det ena ledde till beviljad eftergift. Utredningen ansåg dock att det var anmärkningsvärt att inte fler karteller uppdagats med hjälp av eftergiftsprogrammet. Några brister i programmets utformning kunde inte påvisas och med tanke på de begränsade erfarenheterna kunde inga bestämda slutsatser dras. Utredningen framhöll vidare att det är tydligt att kartellbekämpning kan bedrivas även utan ett eftergiftsprogram. Att KKV kan få kännedom om misstänkta karteller, på andra sätt än genom eftergiftsprogrammet, framgår av att ett flertal gryningsräder genomförts sedan programmet trädde i kraft. Mellan perioden december 2002 och december 2004 verkställde KKV åtta gryningsräder. Misstankarna uppkom genom tips, klagomål, tidningsuppgifter, uppgifter från konkurrenter, leverantörer m.m. Inte i något av dessa fall hade misstanken uppkommit genom att företag använt sig av
eftergiftsprogrammet.57
55 Wahl, N, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, s. 94 ff. 56 SOU 2004:131, Konkurrensbrott- En lagstiftningsmodell.
5.3 Civilrättsliga sanktioner
5.3.1 Ogiltighet
Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § KL är ogiltiga. Detta framgår av 7 § KL. Med avtal likställs även enligt 3 § tredje stycket KL samordnade förfaranden och beslut av en sammanslutning av företag. Ogiltigheten anses följa ex tunc, d.v.s. från tidpunkten för avtalets tillkomst. Denna sanktion innebär en möjlighet till återbördande av redan utgivna prestationer. Den saknar dock praktiskt betydelse vad det gäller
förbjudna horisontella avtal; detta eftersom kravet för att ogiltighet skall fungera som en sanktion är att parterna varit överens om att avtalet skall ses som giltigt. Då parterna är helt på det klara med att avtalet är förbjudet, kan ogiltigheten således inte fungera som en sanktion. Dessutom anses ogiltighet inte vara en särskilt preventiv sanktion, eftersom den inte fått någon praktisk betydelse.58
5.3.2 Skadestånd
Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 6 eller 19 § § KL kan åläggas att betala skadestånd. Detta framgår av 33 § KL. Enligt förarbetena skall uppsåtet eller oaktsamheten konstateras hos företaget, d.v.s. hos en person med ledande ställning inom företaget.59 Karteller kan alltså ge upphov till skadestånd.
År 2005 genomfördes en lagändring av 33 § KL. Numera saknas en begränsning av vilka som omfattas av kretsen skadeståndsberättigade. Regeringen anförde i förarbetena till lagändringen att den gamla lydelsen av 33 § KL, i vilken ”ett annat företag eller en avtalspart” var de skadeståndsberättigade, innebar en stor risk för gränsdragnings- och tolkningsproblem. Regeringen ansåg att begreppet ”ett annat företag eller en avtalspart” borde avskaffas i syfte att öka konkurrenslagens preventiva verkan. Detta eftersom företagen då skulle löpa en ökad risk att drabbas av skadeståndsanspråk och dessutom riskera att få negativ publicitet via processen. Dock menade regeringen att det var angeläget att företagens skadeståndsansvar inte borde utvidgas så långt att
förutsägbarheten försvagas. Allmänna skadeståndsrättsliga principer såsom adekvat
58 Wahl, N, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, s. 30 ff. 59 Prop. 1992/93:56, s.96 ff.
kausalitet skulle istället få en ökad betydelse, eftersom en identifierbar skada skall ha ett samband med den konkurrensbegränsande handlingen. Numera är kretsen av
skadeståndsberättigade inte längre preciserad i lagtexten och således kan även konsumenter anses ingå i kretsen skadeståndsberättigade.60
Syftet med denna civilrättsliga sanktion är dels att säkerställa en effektiv konkurrens och dels att den skall fungera som ett incitament för privata parter (företag och enskilda individer) att själva ingripa mot konkurrensbegränsande samarbeten. Såsom anförts tidigare i avsnitt 4.1 innebär skadeståndsmöjligheten ännu ett övervakningsinstrument och att upptäcktsrisken har ökat med hjälp av denna sanktion. Dock saknas det praxis på området och en anledning till detta kan vara att det tidigare saknats möjligheter för privata parter att processa om konkurrensrätt. Detta i kombination med en allmän okunskap om konkurrensrättens innebörd har föranlett en avsaknad av svensk praxis.61
5.4 Sammanfattande kommentar
Framför allt det offentligrättsliga sanktionssystemet har kritiserats för att vara
ineffektivt. Syftet med till exempel konkurrensskadeavgiften är att denna skall vara en effektiv ekonomisk sanktion. Utgångspunkten är att sanktionerna skall ha en
avskräckande och avhållande effekt. Med hänsyn till att karteller fortfarande avslöjas och att dessa utdöms att betala förhållandevis låga konkurrensskadeavgifter, kan sanktionssystemet rimligtvis inte anses vara tillräckligt preventivt. Den kritik som framförts gällande de alltför låga utdömda konkurrensskadeavgifterna är berättigad enligt min åsikt. En sanktion är inte tillräckligt effektiv och avskräckande om det fortfarande är lönsamt att medverka i en kartell, trots att en konkurrensskadeavgift utdöms.
Utifrån ett effektivitetsperspektiv kan det svenska eftergiftsprogrammet även kritiseras och diskuteras. Att eftergiftsprogrammet skulle kunna förhindra att karteller bildas är en följd av den upptäcktsrisk som programmet medför. Intresset av att bilda karteller
60 Prop. 2004/05: 117, s.25 ff.
61 Wahl, Nils, Konkurrensskada- Skadeståndsansvar vid överträdelser av EG:s konkurrensregler och den
minskar, om risken för avslöjande ökar. Detta förutsätter dock att avslöjandet
regelmässigt också leder till lagföring och kännbara sanktioner. Den preventiva effekten är således inte en självständig verkan av programmet, utan den beror på hur effektivt programmet medverkar till att karteller avslöjas och sanktioneras. Effektiviteten av eftergiftsprogrammet har ett nära samband med de låga konkurrensskadeavgifterna. Eftersom företag riskerar att ådömas relativt låga konkurrensskadeavgifter utgör inte eftergiftsprogrammet ett incitament för deltagare i ett kartellsamarbete att avslöja den förbjudna verksamheten.
6 Det EG-rättsliga sanktionssystemet
I följande framställning kommer det EG-rättsliga sanktionssystemet att beskrivas. Praxis gällande sanktionsformen böter illustreras därefter. Syftet är att analysera huruvida detta sanktionssystem är tillräckligt effektivt i att avskräcka
konkurrensbegränsande beteenden.
6.1 Inledning
Det EG-rättsliga sanktionssystemet för överträdelser av konkurrensrätten har rent faktiska likheter med exempelvis det svenska sanktionssystemet. Anledningen till detta är att många medlemsländer, däribland Sverige, har använt EG-rätten som förebild för den nationella lagstiftningen. Kommissionen har den viktiga uppgiften att övervaka efterlevnaden av artikel 81 och 82 EG-fördraget. Enligt artikel 85 EG-fördraget har kommissionen beslutanderätt att fastställa huruvida en överträdelse av artikel 81 eller 82 har skett samt vilken sanktion som skall följa på överträdelsen. Enligt artikel 7
förordning nr. 1/2003 kan kommissionen ingripa antingen ex officio eller till följd av klagomål från andra företag. Kommissionens beslut kan överklagas till
Förstainstansrätten, vars beslut vidare kan överklagas till EG-domstolen.62 Det EG-rättsliga sanktionssystemet innehåller sanktionerna ogiltighet, böter och skadestånd.
6.2 Ogiltighet
Av artikel 81.2 EG-fördraget framgår, i likhet med 7 § KL, att avtal eller beslut som är förbjudna enligt artikel 81.1 saknar rättsverkan, d.v.s. är ogiltiga. Ogiltigheten innebär att avtalet eller avtalsvillkoret skall anses ogiltigt ex tunc, vilket innebär från avtalets tillkomst.63
62 Wahl, N, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, s. 34. 63 Wetter, C, m.fl. Konkurrensrätt- En handbok, s. 780.
6.3 Böter
I artikel 23.2 i rådets förordning nr. 1/2003 framgår att kommissionen får ålägga ett företag böter på upp till tio procent av föregående räkenskapsårs sammanlagda omsättning. Ett krav är att överträdelsen skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. I mål Belasco64 har EG-domstolen klarlagt vad som skall anses vara en uppsåtlig eller oaktsam överträdelse. Begreppet innebär att handlandet skall ha till syfte att begränsa konkurrensen. Ansvaret för att företag skall känna till och förstå konsekvenserna av sitt handlande ställs högre ju större företaget är. Detta framgår av EG-domstolens praxis.65
När bötesbeloppet fastställs skall kommissionen ta hänsyn till hur allvarlig
överträdelsen är och hur länge den pågått.66 I ett tillkännagivande rörande beräkningen av böter vid överträdelser av artikel 81 eller 82 EG-fördraget har kommissionen angett vissa försvårande och förmildrande omständigheter som måste beaktas.67 Bland annat framgår att försvårande omständigheter kan vara att företaget vägrar att samarbeta med kommissionen, att företaget hindrar kommissionens undersökningar, att företaget har haft en ledande roll i överträdelsen eller att företaget fortsätter med en liknande eller identisk överträdelse.68 Enligt kommissionens riktlinjer anses förmildrande
omständigheter exempelvis vara att företaget har upphört med överträdelsen omedelbart efter kommissionens första åtgärder (detta gäller dock ej vid kartellsamarbeten) eller att företagets deltagande i överträdelsen varit begränsat.69 Av riktlinjerna framgår även att det i vissa fall kan vara särskilt viktigt att böterna har en avskräckande effekt, både allmänt avskräckande för andra företag samt specifikt avskräckande för de berörda företagen. Kommissionen kan vidare höja böterna för företag som är särskilt stora på andra marknader än den relevanta.70
64 Mål 246/86, Belasco m.fl. v. Kommissionen [1989] ECR 2117, grunder 15 och 40-42. 65 Mål 27/76, United Brands v. Kommissionen [1978] ECR 297, grunder 298-301. 66 Rådets förordning 1/2003 artikel 23.3
67 Kommissionens tillkännagivande - Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i
förordning nr. 1/2003, Europeiska Unionens Officiella Tidning, nr C 210, 1/9/2006.
68 Riktlinjer om bötesbelopp, punkt 28. 69 Riktlinjer om bötesbelopp, punkt 29.
I januari, 2004 genomförde kommissionen oanmälda inspektioner (gryningsräder) hos ett antal hisstillverkare inom hela EU. Anledningen var att kommissionen fått kännedom om att dessa företag samarbetat i syfte att begränsa konkurrensen. Mellan åren 1995 till 2004 hade dessa hisstillverkare bl.a. samordnat priser, gjort upp om
upphandlingskontrakt, delat upp marknader samt utbytt kommersiellt viktig och konfidentiell information. Verkningarna av denna kartellbildning kan komma att fortsätta i 20-50 år, eftersom samma företag som installerat hissarna även sköter om underhållet av dessa. Kommissionen ålade de inblandade företagen rekordstora böter då kartellerna inneburit en mycket allvarlig överträdelse av konkurrensbestämmelserna i EG-fördraget. Den totala bötessumman uppgick till 992 miljoner euro.71
Såsom exemplifierats i ovanstående stycke har kommissionen utdömt väldigt stora bötesbelopp i syfte att bekämpa kartellsamarbeten. Exempelvis mellan åren 1998 och 2004 utdömde kommissionen böter om sammanlagt cirka 5,3 miljoner euro, varav hela 84 % av böterna gällde överträdelser av artikel 81 i EG-fördraget.72 I jämförelse med det svenska sanktionssystemet, innebärande relativt låga bötesbelopp, kan det EG-rättsliga systemet sannolikt anses ha en mer avskräckande effekt.
Angående det EG-rättsliga bötessystemet, innebärande väldigt höga bötesbelopp, har bl.a. Wouter P.J. Wils i en artikel anfört att dessa höga böter kan ha oönskade bieffekter. Då företag skall bekosta höga utdömda bötesbelopp kan detta medföra att dels de anställda blir drabbade av minskade tillgångar inom verksamheten, dels att
fordringsägares säkerheter minskar i värde och dels att konsumenter drabbas av högre priser.73
71http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/209&format=HTML&aged=0&languag e=SW&guiLanguage=en, 2007-04-26.
72 Wahl, N, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, s. 36 ff.
73. Wils, Wouter P.J, Is Criminalization of EU Competition Law the Answer? , World Competition 2005,
6.4 Eftergift- ”Leniency”
I likhet med det svenska eftergiftsprogrammet finns även inom EG-rätten möjlighet att erhålla eftergift från konkurrensrättsliga böter (Leniency Programme). Redan år 1996 presenterade kommissionen ett meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter. Principen var att ett företag, som samarbetade med kommissionen i ett kartellärende, kunde under vissa omständigheter erhålla en förmånligare behandling än övriga inblandade företag. 1996-års meddelande innehöll inte en uttömmande beskrivning av vilka situationer som skulle föranleda eftergift eller nedsättning av böter. År 2006 antog kommissionen ett nytt meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter.74
Det svenska och det EG-rättsliga eftergiftsprogrammet är väldigt likartade. En skillnad som finns dem emellan är dock att det EG-rättsliga systemet har ett kvalitetskrav på den information som lämnas. I punkt 8 av 2006-års meddelande anges två villkor för
fullständig immunitet mot böter. Informationen skall ha sådant innehåll att den antingen möjliggör en målinriktad inspektion av kommissionen eller att en överträdelse av artikel 81 EG-fördraget kan konstateras.75
Mellan åren 2002 och 2005 inkom 167 ansökningar om eftergift/nedsättning till
kommissionen.76 Av dessa var 87 stycken ansökningar om eftergift, varav 51 beviljades, och de resterande 80 gällde nedsättning av böter. Anledningen till att 36 ansökningar om eftergift avslogs var att dessa inte uppfyllde de två villkor som finns angivna i punkt 8 av Kommissionens tillkännagivande om immunitet. Att hela 51 stycken ansökningar beviljades eftergift illustrerar genomslagskraften med det EG-rättsliga
eftergiftsprogrammet.
Det faktum, att företag riskerar att bli drabbade av väldigt höga böter, har lett till att EG-rättens ”Leniency Programme” har blivit mer framgångsrikt än det svenska
74 Kommissionens tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden,
Europeiska Unionens officiella tidning nr. C 298, 08/12/2006, s.0017-0022.
75 Kommissionens tillkännagivande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden,
punkt 8.
76http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/06/357&format=HTML&aged=0&la nguage=EN&guiLanguage=en, 2007-04-25.
eftergiftsprogrammet. De höga bötesbeloppen har fungerat som ett incitament för företag att avslöja kartellsamarbeten. Exempelvis har verkstadskoncernen ABB av kommissionen helt befriats från böter för sin medverkan i ett kartellsamarbete som pågått mellan åren 1988-2004. ABB informerade kommissionen om denna kartell år 2004 varefter kommissionen genomförde gryningsräder hos de misstänkta företagen. Kartellsamarbetet gällde teknisk utrustning och de involverade företagen hade samarbetat om priser och anbud, delat upp marknader dem emellan samt bytt hemlig affärsinformation. Om ABB inte hade informerat kommissionen om denna kartell hade de riskerat att få betala böter om drygt 215 miljoner euro för sin delaktighet.
Kommissionen ålade de resterande tio företagen att betala drygt 750 miljoner euro i böter. Tyska Siemens fick betala det enskilt högsta bötesbeloppet, 396 miljoner euro, vilket även är det högsta bötesbeloppet som kommissionen någonsin har ålagt ett enskilt företag för medverkande i en kartell.77
För att eftergiftsprogrammet skall fungera effektivt måste förutsebarheten tillgodoses. Exempelvis medför tydligare regler, om vad som krävs för att erhålla eftergift, en ökad förutsebarhet. Men om företaget inte känner till huruvida avslöjad information stannar hos myndigheten eller om det finns en risk för vidarespridning av lämnade uppgifter minskar förutsebarheten.78
Angående effektiviteten av det EG-rättsliga eftergiftsprogrammet, har exempelvis Enrico Leonardo Camilli framfört att programmet har haft en avskräckande verkan. Detta kan enligt Camilli bevisas genom det ökade antal karteller som avslöjats mellan åren 2000-2003. I en jämförelse mellan åren 1990-1993, då i genomsnitt 2,2 karteller avslöjades per år, har denna siffra ökat till hela 14,9 karteller per år under perioden 2000-2003; detta tack vare införandet av eftergiftsprogrammet.79
77http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/80&format=HTML&aged=0&language =EN&guiLanguage=en, 2007-04-27.
78 SOU 2001: 74, Kartellbekämpning, s. 79 ff.
79 Camilli, Enrico Leonardo, Optimal Fines in Cartel Cases and the Actual EC Fining Policy, World
6.5 Skadestånd
Vid överträdelser av EG: s konkurrensregler, d.v.s. artikel 81 eller 82 EG-fördraget, kan enskilda i vissa fall vara berättigade till skadestånd. Detta har EG-domstolen konstaterat i målet Courage v. Crehan.80 Målet gällde en tvist inför brittisk domstol mellan
bryggeriet Courage och pubinnehavaren Bernhard Crehan. Crehan hade hyrt en pub av IEL, ett företag som till hälften ägdes av Courage, och han hade därmed ålagts att ingå ett standardavtal med Courage. Detta avtal innehöll bl.a. en exklusiv inköpsklausul och en specificerad inköpskvantitet av öl. Courage stämde Crehan för obetalda ölleveranser. Crehan bestred betalningsskyldighet och hävdade att inköpsskyldigheten i avtalet stred mot artikel 81 EGF. Crehan väckte även ett genkäromål med yrkande om skadestånd för överpriser på ölet. Gällande denna skadeståndsfråga klargjorde EG-domstolen att det är den nationella domstolens uppgift att säkerställa EG-rättens fulla verkan och att skydda de rättigheter som rätten ger upphov till för enskilda. Med detta åsyftade EG-domstolen att:81
”Den fulla verkan av artikel 85 (nu artikel 81) i fördraget, och särskilt den ändamålsenliga verkan av det förbud som stadgas i dess första stycke, skulle kunna ifrågasättas om inte varje person kan begära ersättning för en skada som ett avtal eller ett handlande som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen påstås ha orsakat honom. En sådan rättighet förstärker nämligen den verkningsfulla karaktären av gemenskapens konkurrensregler och avskräcker från sådana, ofta hemliga, avtal eller förfaranden som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen.”
EG-domstolen konstaterade emellertid att EG-rätten inte utgör ett hinder för en nationell rättsregel, enligt vilken det inte är tillåtet att åberopa sitt eget rättsstridiga handlande som grund för att erhålla skadestånd. Kravet är dock att det kan styrkas att parten har haft ett betydande ansvar för snedvridningen av konkurrensen.82
80 Mål C-453/99, Courage Ltd. v. Crehan [2001] ECR I-6297. 81 Mål C-453/99, Courage Ltd. v. Crehan [2001] ECR I-6297 p. 26-27. 82 Mål C-453/99, Courage Ltd. v. Crehan [2001] ECR I-6297 p.36.
Skadeståndets roll i sanktionssystemet är att det skapar rättsliga förutsättningar för de som drabbats av kartellers verksamhet att begära ekonomisk ersättning. Såsom konstaterats innan medför denna sanktion att övervakningssystemet utvidgas. Ju fler aktörer som övervakar efterlevnaden av konkurrensreglerna, desto större upptäcktsrisk. En skadelidande som vill framställa anspråk mot ett företag som medverkat i en kartell står dock inför den svåra uppgiften att införskaffa bevismaterial. Till skillnad från exempelvis kommissionen har privata parter har inte alls samma långtgående
utredningsbefogenheter. De privata aktörerna får t.ex. inte inhämta bevismaterial via gryningsräder, vilket innebär att det blir betydligt svårare att styrka kartellsamarbeten.83
6.6 Sammanfattande kommentar
Bötessanktionen inom EG: s konkurrensrätt kan enligt min åsikt anses vara en effektiv sanktion, eftersom kommissionen har utdömt rekordhöga böter för medverkan i kartellsamarbeten. Dessa höga böter fungerar som ett incitament för företag att träda fram och avslöja en kartell. Följaktligen har det EG-rättsliga eftergiftsprogrammet blivit framgångsrikt, med många ansökningar om beviljande av eftergift som följd. Emellertid är jag benägen att hålla med Wouter P.J. Wils i hans resonemang angående höga böters bieffekter, d.v.s. att det i slutändan blir vi konsumeter som indirekt får betala böterna genom höjda priser.
Syftet med den civilrättsliga sanktionen skadestånd är att reparera skador som följer av ett konkurrensbegränsande samarbete. Sanktionen skadestånd är dessutom nödvändig i de fall bötessanktionen inte är tillräcklig för att uppnå erforderlig avskräckning. Dock kan det vara svårt för privata parter att införskaffa lämpligt bevismaterial. Likväl anser jag att skadeståndssanktionen är ett berättigat medel att komma tillrätta med
kartellproblemet. Skadestånd kan troligtvis ha en avskräckande effekt om beloppen är tillräckligt höga.
7 Kriminalisering som sanktion
Detta kapitel ägnas åt att redogöra för den aktuella kriminaliseringsdebatten. Till att börja med redogörs för den tidigare svenska regleringen gällande kriminalisering som sanktion. Vidare behandlas kort avkriminaliseringen som ägde rum i Sverige år 1993 och därefter diskuteras Statens Offentliga Utredningar gällande återinförandet av kriminalisering som sanktion. Utifrån andra länders erfarenheter, gällande kriminalisering som sanktionsmedel, beskrivs för- och nackdelar med ett kriminaliseringsförfarande.
7.1 Tidigare reglering i Sverige
Kriminalisering som sanktion mot konkurrensbegränsande samarbeten har tidigare funnits inom svensk rätt. Redan år 1953 reglerades kriminalisering i
Konkurrensbegränsningslagen (KBL) och ända till 1982 års Konkurrenslag innefattades kriminalisering som en sanktionsform i Sverige.
7.1.1 Konkurrensbegränsninglagen (SFS 1953:603)
Lagen om motverkande i vissa fall av konkurrensbegränsning inom näringslivet
(Konkurrensbegränsningslagen) innehöll förbud mot bruttopriser (2 §) och
anbudskarteller (3 §). Enligt 29 § första stycket straffades den som uppsåtligen bröt mot något av dessa förbud med dagsböter eller, om överträdelsen var grov, med fängelse i högst ett år eller dagsböter.84
7.1.2 Konkurrenslagen (SFS 1982:729)
I 1982 års konkurrenslag fanns liksom i 1953 års konkurrensbegränsningslag ett bruttoprisförbud (13 § punkt 1 och 2) och ett förbud mot anbudskarteller (14 §). Straffbestämmelser fanns i 34-36 §§, vilka bl.a. föreskrev att den som uppsåtligen bröt mot lagens förbud mot bruttopriser eller anbudskarteller skulle dömas till böter eller fängelse i högst ett år. Ett visst ansvar för oaktsamma överträdelser fanns även i dessa
