I detta avsnitt kommer andra länders erfarenheter av kriminaliseringsförfarandet att beskrivas. Inom EU har bl.a. Storbritannien, Irland, Italien, Tyskland, Frankrike och Spanien kriminaliserat kartellsamarbeten. Karteller är även kriminaliserade i USA och Kanada.103 I följande framställning kommer effektiviteten av Storbritanniens och USA: s sanktionssystem att beskrivas. Syftet är att få en ökad förståelse för vilka för- och nackdelar en kriminalisering skulle kunna innebära för svensk konkurrensrätt.
7.3.1 Storbritannien
I Storbritannien återfinns konkurrensreglerna dels i Competition Act (CA 98), och dels i
The Enterprise Act 2002 (EA 2002). I likhet med svensk rätt bygger brittisk
konkurrensrätt på artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Det brittiska sanktionssystemet för överträdelser av konkurrensreglerna innehåller i dag två typer av sanktioner: administrativa och straffrättsliga sanktioner. De administrativa sanktionerna kan
beslutas av den brittiska konkurrensmyndigheten The Office of Fair Trading (OFT) och innebär att företag, som överträder förbudsreglerna, kan åläggas att betala upp till 10 % av företagets omsättning i böter.
Utöver de administrativa sanktionerna mot företagen finns det i Storbritannien en straffregel riktad mot fysiska personer. The Enterprise Act introducerade nämligen i dess sektion 188-189, med effekt från den 20 juni 2003, ett nytt lagstadgat brott
102 SOU 2006:99, s. 573 ff.
benämnt ”cartel offence”.104 Detta brott är begränsat till att endast gälla särskilt allvarliga karteller, så kallade ”hard-core cartels”. Priskarteller,
marknadsdelningskarteller och anbudskarteller är exempel på ”hard-core cartels”.105 Påföljden för detta brott är böter och/eller fängelse högst fem år.106 Vidare kan enligt den nya straffbestämmelsen i EA 2002 även ett slags näringsförbud (”competition disqualification orders”) utdömas. Detta innebär att en person som döms till fängelse eller böter kan även bli utesluten, under en maximal period om 15 år, från att arbeta på en ledande position inom företaget.107 Inom brittisk konkurrensrätt finns ett
eftergiftsprogram, liknande det svenska, genom vilket de administrativa sanktionerna kan sättas ned eller helt efterges.108 Vad gäller immunitet mot straffsanktioner för individer kan även detta beviljas genom så kallade ”no-action letters”.109
Syftet med kriminaliseringen av karteller i Storbritannien var att komplettera och förstärka det befintliga administrativa sanktionssystemet.110 Det existerande systemet, med endast böter som sanktion, ansågs ej vara tillräckligt avskräckande mot hard-core karteller. Därmed bedömdes fängelsestraff vara den mest effektiva
avskräckningsmetoden i kampen mot dessa allvarliga karteller.111 Med beaktande av att kriminaliseringen av karteller genomfördes år 2003 i Storbritannien, finns det ännu ingen praxis på området. I nuläget pågår dock två processer i OFT gällande
anbudskarteller. OFT kommer sannolikt att använda sig av den nya brottsbestämmelsen ”cartel offence” i dessa mål.112 Framtiden får utvisa om påföljden blir böter och/eller fängelse för de inblandade.
104 Lever, Jeremy, Pike, John, Cartel Agreements, Criminal Conspiracy and the Statutory ”Cartel
Offence”: part 1, European Competition Law Review 2005, 26(2), s.90-97.
105 Furse, Mark, Competition Law of the EC and the UK, Oxford University Press Inc., New York, 2004,
s. 213 ff.
106 The Enterprise Act 2002, section 190.1 (a). 107 The Enterprise Act 2002, section 204. 9 A (9).
108 Office of Fair Trading (OFT 423), “OFT´s Guidance as to the Appropriate Amount of a
Penalty”,s.12ff.
109 Office of Fair Trading, “The Cartel Offence: Guidance on the Issue of No-Action Letters for
Individuals” (2003).
110 SOU 2006:99, s.535.
111 Wils, Wouter P.J, Is Criminalization of EU Competition Law the Answer? , World Competition 2005,
28 (2), s. 133.
112 Speech by Simon Williams-“The Investigation of Cartels in the UK: Some Current Issues”, 20
december 2005, s. 2, hämtad på OFT´s hemsida: http://www.oft.gov.uk/shared_oft/speeches/sp0905.pdf, 2007-05-04.
Om det engelska kriminaliseringsförfarandet visar sig bli ett effektivt instrument, i kampen mot att förhindra karteller, kan detta med största sannolikhet utgöra ett argument för att införa en kriminalisering även inom svensk konkurrensrätt. Men med hänsyn till att erfarenheterna av sanktionen i dagsläget är begränsade, är det svårt att uttala sig om sanktionen är effektiv eller ineffektiv.
7.3.2 USA
Den amerikanska konkurrenslagstiftningen består i huvudsak av tre olika regelverk, nämligen: Sherman Act från år 1890, Clayton Act från år 1914 och Federal Trade
Commission Act från samma år. Det mest utmärkande med amerikansk konkurrensrätt är
att de som medverkar i kartellsamarbeten behandlas som allvarliga brottslingar; karteller är följaktligen kriminaliserade i USA. Redan vid tillkomsten av Sherman Act år 1890 fanns en grundläggande bestämmelse om förbud mot konkurrensbegränsande
samarbeten, vilken sanktionerades med fängelse och/eller böter. I dag är påföljden för kartellsamarbeten maximalt tre års fängelse och 350 000 dollar i böter för fysiska personer respektive 10 miljoner dollar för företag.113 Det amerikanska
sanktionssystemet, med straffrättsliga påföljder, har visat sig vara väldigt framgångsrikt då alltfler personer, som överträtt de amerikanska konkurrensreglerna, får avtjäna fängelsestraff.114 Exempelvis mellan åren 1997-2006 blev 307 personer dömda till fängelsestraff p.g.a. överträdelser av konkurrensreglerna.115 Även svenska medborgare har dömts till fängelse i USA för överträdelser av de amerikanska antitrustreglerna.116 Det framgår dock inte hur långa fängelsestraffen varit eller vilka specifika brott som begåtts. Den främsta anledningen till att karteller är kriminaliserade i USA är att detta system anses ha en avskräckande effekt. Risken att bli dömd till fängelse har dessutom inneburit att individer blivit mer samarbetsvilliga med staten. I USA finns således eftergiftsprogram riktade till såväl företag (Corporate Leniency Policy) som privatpersoner (Individual Leniency Policy).117
113 Sherman Act, 15 U.S.C. §§ 1 (1994).
114 Baker, Donald I, The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid-Rigging,
George Washington Law Review 2000-2001, s.706.
115 Antitrust Division Workload Statistics, Federal Years 1997-2006, http://www.usdoj.gov/atr/public/workstats.htm, 2007-05-04.
116 The Antitrust Division of the U.S Department of Justice, Status report: International Cartel
Enforcement, http://www.usdoj.gov/atr/public/criminal/9939.htm, 2007-05-04.
Sannolikheten att det nuvarande amerikanska systemet kommer att ändras eller avskaffas är liten. Detta med tanke på att den amerikanska kriminaliseringen av kartellsamarbeten har visat sig vara väldigt framgångsrik och att exempelvis Storbritannien har använt USA´s system som förebild.118 Utifrån ett
effektivitetsperspektiv kan det amerikanska kriminaliseringsförfarandet sägas utgöra ett ytterst effektivt sanktionsmedel. Följaktligen bör man införa en kriminalisering av karteller även inom det svenska systemet, om man tittar på de amerikanska erfarenheterna av ett sådant förfarande.
118 Baker, Donald I, The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid-Rigging, s.
8 Analys och slutdiskussion
Detta avslutande kapitel innehåller en analys av uppsatsen som helhet samt en slutdiskussion angående kriminaliseringsfrågan. Mina egna reflektioner avseende effektiviteten av det nuvarande svenska sanktionssystemet kommer dessutom att ges.
Horisontella avtal/samarbeten, och mer specifikt karteller, anses ur konkurrensrättslig synpunkt vara de mest konkurrensbegränsande avtalen. Detta eftersom dessa typer av avtal allt som oftast har ett konkurrensbegränsande syfte. Företag som medverkar i karteller väljer att samarbeta för att effektivt hindra konkurrens på marknaden. Syftet bakom deras handlande är att generera maximal vinst; detta på konsumenternas och andra konkurrerande företags bekostnad. Just konkurrens är samhällets viktigaste instrument för att få ekonomin och marknaderna att fungera. För att uppnå effektiv konkurrens måste dock företagen på marknaden ges möjligheten att konkurrera på lika villkor. Karteller begränsar denna effektiva konkurrens och resulterar bland annat i att vi konsumenter exempelvis får betala ett högre pris för varor och tjänster än vad som är lämpligt, och dessutom minskar valmöjligheten kraftigt då karteller styr marknaden.
Det svenska och det EG-rättliga sanktionssystemet är väldigt överensstämmande. Avsikten med båda systemen är naturligtvis att bekämpa och motverka skadliga konkurrensbegränsande samarbeten, såsom karteller. Dock har det svenska systemet, med bl.a. sanktionen konkurrensskadeavgift, ansetts vara ineffektivt. Domstolarna har, i förhållande till Konkurrensverkets yrkanden, i många fall ålagt inblandade företag tämligen låga konkurrensskadeavgifter. Det kan därför diskuteras om denna sanktion har en optimal preventiv verkan. Företag avskräcks inte från att medverka i karteller, då de endast riskerar att få betala en låg konkurrensskadeavgift. Vinsten de genererar från att medverka i en kartell överstiger ofta det straff de får.
Gällande det EG-rättsliga sanktionssystemet har kommissionen dock visat sig benägen att ålägga företag höga böter för deras medverkan i karteller. Bötessanktionen inom EG- rätten kan således anses ha en mer preventiv verkan, då företag avskräcks från att medverka i karteller. En anledning till att kommissionen har utdömt väldigt höga
bötesbelopp kan antagligen sägas bero på att de karteller som avslöjats har påverkat och skadat den effektiva konkurrensen i ett flertal olika länder. Detta faktum, att företag riskerar att bli drabbade av höga böter, har lett till att EG-rättens eftergiftsprogram (”Leniency Programme”) har blivit mer framgångsrikt än det svenska
eftergiftsprogrammet. De höga bötesbeloppen har fungerat som ett incitament för företag att avslöja kartellsamarbeten. Min personliga åsikt är att man således bör höja konkurrensskadeavgiften, för att det svenska eftergiftsprogrammet skall få samma genomslagskraft som det EG-rättsliga. Detta skulle troligtvis verka avhållande för de företag som överträder konkurrenslagens förbud samt verka avskräckande för andra företag.
För att eftergiftsprogrammet skall fungera krävs även att rättssäkerhetens krav tillgodoses. Företag och enskilda individer måste kunna förutse ett beviljande av eftergift då de avslöjar en kartell. Finns det ingen garanti för ett beviljande av eftergift, finns det heller inget incitament för dem att uppdaga det hemliga kartellsamarbetet. Ett krav är följaktligen att reglerna för beviljande av eftergift eller nedsättning av
konkurrensskadeavgift är tydliga och lättförståeliga.
Under åren har olika typer av åtgärder vidtagits för att motverka och förhindra
uppkomsten av karteller. Sanktionen konkurrensskadeavgift samt eftergiftsprogrammet är således två exempel på dessa åtgärder. Det nuvarande konkurrensrättsliga
sanktionssystemet i Sverige har emellertid kritiserats för att vara ineffektivt. Såsom redan anförts anser en del, inkluderat jag själv, att konkurrensskadeavgiften är alltför låg för att verka tillräckligt avskräckande och avhållande. Ett förslag, på återinförande av kriminalisering som sanktion, har därför lagts fram. I Sverige var karteller som bekant kriminaliserade fram till och med införandet av nuvarande konkurrenslag (SFS
1993:20). Avkriminaliseringen genomfördes på grund av att det inte längre var önskvärt med fängelsestraff som normalpåföljd för konkurrensbrott. Dessutom anfördes att endast mildare fängelsestraff utdömts för överträdelser av konkurrensreglerna; därmed sagt att sanktionssystemet med fängelsestraff inte var tillräckligt effektivt.
Konkurrensskadeavgiften skulle däremot bli ett effektivt sanktionsmedel i syfte att bekämpa konkurrensbegränsande samarbeten. Jag tycker att det är anmärkningsvärt att
förslaget till en ny konkurrenslag, med återinförande av kriminaliseringen av karteller, lades fram så kort tid efter införandet av eftergiftsprogrammet. Med tanke på att det endast gått ett år mellan införandet av eftergiftsprogrammet (2002) och förslaget (2003) kunde troligtvis inte någon konkret effekt av eftergiftsprogrammet uppvisas. Men det faktum, att ett förslag om kriminalisering av karteller lagts fram och att kritik ännu riktas mot det nuvarande sanktionssystemet, visar tydligt att effektiviteten av just sanktionen konkurrensskadeavgift kan ifrågasättas.
Mitt personliga ställningstagande gällande kriminalisering av karteller är tudelat. När jag började skriva denna uppsats var jag enbart positivt inställd till en kriminalisering; men ju mer jag har fördjupat mig i ämnet har min ursprungliga ståndpunkt försvagats. Å ena sidan tror jag att en kriminalisering skulle kunna utgöra en preventiv och
avskräckande sanktion mot karteller, men samtidigt är jag osäker på om en kriminalisering skulle få den genomslagskraft som efterfrågas. Jag befarar att
eftergiftsprogrammet kan försvagas eller rent utav gå förlorat med en kriminalisering, då individer möjligtvis avstår från att avslöja en kartell om de riskerar att få ett
fängelsestraff. Den absoluta åtalsplikt som gäller i Sverige kan även vara en försvårande omständighet för effektiviteten av eftergiftsprogrammet. Detta eftersom principen om absolut åtalsplikt kan motverka viljan hos företag att träda fram och avslöja sin delaktighet i ett kartellsamarbete. Det finns således en uppenbar risk att färre karteller kommer att upptäckas om kriminalisering införs som en ny sanktion. Dessutom ställer jag mig frågande till om den årliga kostnaden på 44 miljoner kronor, vilket en
kriminalisering beräknas medföra, är försvarbar. Jag instämmer med 2006 års utredning i att det kan vara en idé att inledningsvis lägga dessa resurser på det nuvarande
sanktionssystemet i syfte att se vad som kan åstadkommas. Exempelvis anser jag att man bör tilldela Konkurrensverket en del av dessa resurser istället. Förslagsvis kunde fler personer anställas i syfte att utöka Konkurrensverkets övervakningsmekanism. Ju fler som övervakar konkurrenslagens efterlevnad, desto större chans att upptäcka och avslöja skadliga karteller. Dessa personer skulle dessutom kunna utöva tillsyn över att ett meddelat näringsförbud verkligen följs.
Ännu ett argument, som talar mot en kriminalisering av karteller, är att bevissvårigheter troligtvis kommer att uppstå när konkurrensreglerna skall tillämpas i brottmål, där stränga beviskrav upprätthålls och åklagaren har den fulla bevisbördan. Det kan följaktligen bli svårt att nå upp till de beviskrav som måste gälla på det straffrättsliga området. Konkurrensverket kommer att få ett begränsat utrymme att vidta egna
utredningsåtgärder, såsom gryningsräder etc., om en kriminalisering av karteller införs. Dessutom medför en brottsutredning att de rättssäkerhetsgarantier som fastslås i Europakonventionen måste beaktas till fördel för den misstänkte, såsom exempelvis rätten att inte belasta sig själv. Konkurrensverkets utredningar kommer således bli tyngre i den bemärkelsen att kraven på rättssäkerhet även måste beaktas.
Ett argument för att införa kriminalisering som sanktion i Sverige kan emellertid vara att kriminaliseringsförfarandet i framför allt USA visat sig vara en effektiv sanktionsform. Jag är dock mer positivt inställd till att införa näringsförbud som en alternativ
individuell påföljd. Både Storbritannien och USA har näringsförbud som påföljd för överträdelser av konkurrensreglerna och jag tror att näringsförbud skulle kunna utgöra en preventiv sanktion även inom det svenska rättssystemet. Ett krav bör dock vara att förbudet gäller en längre tidsperiod, exempelvis 15 år såsom i Storbritannien, och att det förslagsvis förenas med en hög konkurrensskadeavgift. Denna konkurrensskadeavgift bör vara särskilt hög då en företrädare snart skall gå i pension i och med att
näringsförbudet då mister sin verkan.
Mitt svar på uppsatsens frågeställning blir sammanfattningsvis att en kriminalisering förmodligen inte är den mest optimala sanktionen, utan att det befintliga
sanktionssystemet istället bör effektiviseras samt att näringsförbud införs som en alternativ individuell påföljd. Enligt min åsikt måste man börja med att förändra synen på konkurrensbrott och de skador som de orsakar, för att kunna effektivisera dagens sanktionssystem. Exempelvis måste Marknadsdomstolen ta ett större ansvar och tydligt visa att kartellsamarbeten inte tolereras, genom att utdöma högre
konkurrensskadeavgifter. Det är dock utifrån ett effektivitets- och
rättssäkerhetsperspektiv svårt att avgöra vilka sanktioner som är mest verkningsfulla. Viktigt är dock att karteller tas på största allvar och att de i möjligaste mån förhindras.
Källförteckning
Offentligt tryck
EG-rätt
Fördraget om upprättandet av Europeiska Gemenskapen (EG-fördraget)
Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av
konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget, Europeiska Gemenskapernas
Officiella Tidning, nr L 001, 04/01/2003, s. 0001-0025.
Tillkännagivande från kommissionen - Riktlinjer om begreppet påverkan på handeln i
artiklarna 81 och 82 i fördraget, Europeiska Gemenskapernas Officiella Tidning, nr C
101, 27/04/2004, s. 0081-0096.
Tillkännagivande från kommissionen – Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut
enligt artikel 23.2 a i förordning nr. 1/2003, Europeiska Unionens Officiella Tidning, nr
C 210, 1/9/2006.
Tillkännagivande från kommissionen om immunitet mot böter och nedsättning av böter i
kartellärenden, Europeiska Unionens Officiella Tidning, nr C 298, 08/12/2006, s. 0017-
0022.
Svensk rätt
Lagrum Konkurrensbegränsninglagen (SFS 1953:603) Konkurrenslagen (SFS 1982:729) Förvaltningslagen (SFS 1986:223) Konkurrenslagen (SFS 1993:20)Statens Offentliga Utredningar
SOU 1991:59, Konkurrens för ökad välfärd SOU 2001:74, Kartellbekämpning
SOU 2004:10, Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen SOU 2004:131, Konkurrensbrott- En lagstiftningsmodell SOU 2006:99, En ny konkurrenslag
Propositioner
Prop. 1992/93:56, Ny konkurrenslagstiftning
Prop. 2004/05:117, Skadestånd enligt konkurrenslagen, m.m.
Författningssamlingar
Konkurrensverkets rapportserie, 2000:1 Konkurrensen i Sverige under 90-talet. Konkurrensverkets rapportserie, 2004:1 Konkurrensverkets allmänna råd om avtal av
mindre betydelse (bagatellavtal) som inte omfattas av förbudet i 6 § konkurrenslagen (1993:20)
Konkurrensverkets rapportserie, 2006:1 Konkurrensverkets allmänna råd om eftergift
och nedsättning av konkurrensskadeavgift
Brittisk rätt
Competition Act 1998 Enterprise Act 2002
Office of Fair Trading (OFT 423), “OFT´s Guidance as to the Appropriate Amount of a Penalty”.
Office of Fair Trading, “The Cartel Offence: Guidance on the Issue of No-Action Letters for Individuals” (2003).
Amerikansk rätt
Sherman Act 1890 (samt 1994) Clayton Act 1914
Litteratur
Bernitz, Ulf och Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, andra upplagan, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2002.
Furse, Mark, Competition Law of the EC and the UK, fourth edition, Oxford University Press Inc., New York, 2004.
Konkurrensverkets rapportserie 2005:1, Konkurrensen i Sverige 2005. Konkurrensverkets rapportserie 2006: 4, Konkurrensen i Sverige 2006. Wahl, Nils, Konkurrensskada- Skadeståndsansvar vid överträdelser av EG:s
konkurrensregler och den svenska konkurrenslagen, Elanders GOTAB, Stockholm,
2000
Wahl, Nils, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2006:3, Stockholm, 2006.
Wetter, Carl, Karlsson, Johan, Rislund, Olle, Östman, Marie, Konkurrensrätt- En
handbok, tredje upplagan, Thomson Fakta AB, Stockholm, 2004.
Artiklar
Baker, Donald I, The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and
Bid-Rigging, George Washington Law Review 2000-2001, s.693-714.
Camilli, Enrico Leonardo, Optimal Fines in Cartel Cases and the Actual EC Fining
Policy, World Competition 2006, 29(4), s.575-605.
Lever, Jeremy, Pike, John, Cartel Agreements, Criminal Conspiracy and the Statutory
“Cartel Offence”: part 1, European Competition Law Review 2005, 26(2), s.90-97.
Wils, Wouter P.J, The Combination of the Investigative and the Prosecutorial and the
Adjudicative Function in the EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis, World Competition 2004, 27(2), s. 210-224.
Wils, Wouter P.J, Is Criminalization of EU Competition Law the Answer?, World Competition 2005, 28 (2), s. 117-159.
Wils, Wouter P.J., Optimal Antitrust Fines: Theory and Practise, World Competition 2006, 29(2), s. 183-208.
Rättsfall
Sverige
MD 2002:5, Svenska Bokhandlareföreningen v. Månadens Bok m.fl. MD 2005:7, Konkurrensverket v. Norsk Hydro m.fl.
EU
Fall C-5/69, Franz Völk v. S.P.R.L Ets.J. Vervaecke [1969] ECR 295. Fall 27/76 United Brands v. Kommissionen [1978] ECR 297.
Fall 246/86 Belasco m.fl. v. Kommissionen [1989] ECR 2117. Fall C-453/99 Courage Ltd. v. Crehan [2001] ECR I-6297.
Internet
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/06/357&format=HT ML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en, hämtdatum 2007-04-25. http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/209&format=HTML&a ged=0&language=SW&guiLanguage=en, hämtdatum 2007-04-26. http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/80&format=HTML&ag ed=0&language=EN&guiLanguage=en, hämtdatum 2007-04-27.Antitrust Division Workload Statistics, Federal Years 1997-2006, finns tillgänglig på.
http://www.usdoj.gov/atr/public/workstats.htm, hämtdatum 2007-05-04.
The Antitrust Division of the U.S Department of Justice, Status report: International Cartel Enforcement, finns tillgänglig på:
http://www.usdoj.gov/atr/public/criminal/9939.htm, hämtdatum 2007-05-04. Speech by Simon Williams-“The Investigation of Cartels in the UK: Some Current
Issues”, 20 december 2005, s. 2, finns tillgänglig på: