Genom 13 kap. 3 § LOU infördes uteslutningsgrunden missförhållanden i övrigt ifråga om en leverantörs verksamhet. Artikel 57.4 led d genomfördes genom 13 kap. 3 § 2 st. 4p. LOU enligt vilken ”en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling,
om myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen.” Liksom
utredningen menar regeringen att det är tillräckligt att syftet med överenskommelsen är att snedvrida konkurrensen, vilket även framgår av bestämmelsen.131
5.2.1 En fakultativ bestämmelse
Artikel 57.4 i LOU-direktivet har genomförts som fakultativa uteslutningsgrunder men hade enligt direktivet kunnat genomföras som obligatoriska. I remissyttrande till Utredningens delbetänkande132 riktade Kronofogden kritik mot förslaget att genomföra bestämmelsen som
fakultativ eftersom det enligt Kronofogden kunde leda till osäkerhet för leverantörerna om vilket handlingsutrymme den upphandlande myndigheten ges samt osäkerhet om huruvida indikationer faktiskt kommer att utredas.133 Regeringen instämde dock i utredningens
bedömning att genomföra artikeln som fakultativ.134
Utredningen menade att en fakultativ bestämmelse ger den upphandlande myndigheten ett handlingsutrymme vid uteslutningsbedömningen. Utredningen ansåg ett sådant handlingsutrymme vara lämpligt eftersom uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 är av en annan karaktär än dem avseende brott i artikel 57.1 och obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter i artikel 57.2. Avseende dessa omständigheter finns i regel ett avgörande från domstol eller förvaltningsmyndighet. Omständigheter som omfattas av de obligatoriska uteslutningsgrunderna i artikel 57.1 respektive artikel 57.2 är likartade och är sådana att de typiskt sett ska medföra uteslutning och tidsaspekten har en avgörande betydelse vid uteslutningsbedömningen. Omständigheter som omfattas av de fakultativa uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 däremot är olikartade och en mängd olika omständigheter torde kunna påverka uteslutningsbedömningen. Således ställs större krav på den proportionalitetsbedömning som den upphandlande myndigheten ska företa. Utredningen poängterade dock att det, trots att bestämmelsen är fakultativ, åligger den upphandlande
131 Prop. 2015/16:195, s 736. 132 SOU 2014:51.
133 Kronofogdens yttrande, dnr. 830 20932-14/112, s 6. 134 Prop. 2015/16:195, s 734 f.
33
myndigheten att bedöma huruvida eventuella brister avseende en leverantörs yrkeskvalifikationer bör medföra uteslutning.135
5.2.2 Tillräckligt sannolika indikationer
Vad som avses med tillräckligt sannolika indikationer framgår varken av direktivet eller av LOU. Enligt den exemplifiering som ges i propositionen kan indikationer på förekomst av uteslutningsgrunder utgöras av den upphandlande myndighetens tidigare kännedom om leverantören eller uppgifter om vederbörande i massmedia eller från andra leverantörer. Indikationer i sig kan inte utgöra grund för uteslutning utan innebär snarare att den upphandlande myndigheten bör utreda huruvida en uteslutningsgrund existerar och dess betydelse för den aktuella upphandlingen.136
5.2.3 Begreppet företrädare
Personkretsbestämningen som anges i artikel 57.1 2 st. avser uteslutning på grund av brott och bör enligt regeringen begränsas till att avse uteslutningsgrunderna i artikel 57.1. Samtidigt menar regeringen att oegentligheter avseende en person, som har en sådan anknytning till leverantören som avses i artikel 57.1 2 st., bör kunna beaktas bl. a. även vid uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen 137 Någon personkretsbestämning likt den i 10 kap. 2
§ 2 st. ÄLOU saknas dock i 13 kap. 3 § LOU. Eftersom otillåtna överenskommelser enligt LOU inte betraktas som ett allvarligt fel utan regleras för sig saknas anledning att här närmare behandla innebörden av begreppet företrädare.
5.2.4 Bestämmelsens påverkan på eftergiftsinstitutet
Liksom angetts ovan är avsikten med eftergiftsinstitutet att skapa incitament att anmäla överträdelser till KKV.138 Den uttryckliga bestämmelsen i 57.4 led d i LOU-direktivet
föranledde KKV att i en skrivelse till Utredningen (hädanefter KKV: s skrivelse) redan i december år 2013 redogöra för hur bestämmelsen kunde komma att påverka eftergiftsinstitutet.139 KKV anser att det är positivt att överträdelser mot KL kan leda till
uteslutning. Samtidigt påpekar KKV att de domar genom vilka sådana överträdelser har konstaterats utgöra grund för uteslutning, har lett till osäkerhet om hur KKV: s
135 SOU 2014:51, s 216 f. 136 Prop. 2015/16:195, s 743. 137 Prop. 2015/16:195, s 746. 138 Se avsnitt 2.4. 139 SOU 2014:51, s 219.
34
eftergiftsprogram kan komma att påverkas.140 KKV föreslår i första hand att en uttrycklig
lagregel införs i LOU för att skydda leverantörer som beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift från att uteslutas från framtida upphandlingar på grund av den anmälda överträdelsen. I andra hand föreslår KKV att en sådan ordning anges i lagens förarbeten.141 Samma resonemang framgick av KKV: s remissyttrande till Utredningens delbetänkande.142 Visserligen kan bestämmelsen om uteslutning på grund av otillåtna överenskommelser avskräcka leverantörer från att delta i sådana samarbeten. Dock menar KKV att syftet med eftergiftsreglerna, att upptäcka otillåtna överenskommelser, riskerar att undermineras om anmälan till KKV kan medföra uteslutning från framtida upphandlingar.143 Leverantörer som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift bör således, genom en uttrycklig lagregel vara skyddade från uteslutning från framtida upphandlingar.144 I motsats till Utredningen menar KKV att direktivet ger utrymme för en sådan reglering.145 Att eftergift har beviljats skulle enligt KKV dessutom kunna tala för att villkoren för self-cleaning enligt artikel 57.6 i LOU-direktivet är uppfyllda.146 Kontakt med konkurrensmyndigheter i några andra medlemsländer bekräftar att undantag från uteslutning på grund av eftergift förekommer och KKV menar att en sådan reglering borde vara förenlig med direktivet.147
Regeringen anser, liksom Utredningen, att stöd saknas i LOU-direktivet för införa en sådan undantagsbestämmelse till förmån för leverantörer som har beviljats eftergift.148 Överträdelser
av konkurrensregler är allvarliga och bör medföra uteslutning, vilket regeringen påpekar även framgår av beaktandeskäl 101 1 st. till LOU-direktivet. Regeringen hänvisar till att proportionalitetsbedömningen, enligt beaktandeskäl 101 3 st., ska ägnas särskild uppmärksamhet avseende de fakultativa uteslutningsgrunderna och att eftergift är en av de omständigheter som ska beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen. Regeringen menar att det ytterst får avgöras i rättstillämpningen vilken påverkan ett beslut om eftergift och skälen därför bör ha.149 140 Konkurrensverket, Skrivelse, dnr. 732/2013, s 2. 141Konkurrensverket, Skrivelse, dnr. 732/2013, s 3. 142 SOU 2014:51. 143 Konkurrensverkets yttrande, dnr. 510/2014, s 13. 144 Konkurrensverkets yttrande, dnr. 510/2014, s 13. 145 Konkurrensverkets yttrande, dnr. 510/2014, s 12. 146 Konkurrensverkets yttrande, dnr. 510/2014, s 14. 147 Konkurrensverkets yttrande, dnr. 510/2014, s 14. 148 Prop. 2015/16:195, s 736. 149 Prop. 2015/16:195, s 745 f.
35