5.4.1 Skyldighet att inhämta yttrande från leverantör
Liksom konstaterades i uppsatsens problembakgrund är en utredning av uteslutningsgrunderna nödvändig för att den upphandlande myndigheten ska kunna fatta ett välgrundat beslut vid uteslutningsbedömningen.156 En ny utredningsåtgärd har införts genom 13 kap. 4 § LOU enligt
vilken ”en upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge
leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.” Vad ett sådant yttrande ska innehålla är oklart. I
förarbetena framförde regeringen, liksom lagrådet tidigare hade påpekat, att skäl saknades för att i lagen införa bestämmelser om vad ett sådant yttrande ska innehålla eller vilken utredning som ska ges in.157 Beslutet att inte reglera detta närmare i LOU är i led med vad som framgår
av beaktandeskäl 102 till LOU-direktivet. Det har överlämnats åt medlemsstaterna att besluta
153 Konkurrensverket, Avgiftsföreläggande, dnr. 184/2014 Ragn-Sells AB. 154 Konkurrensverket, Avgiftsföreläggande, dnr. 184/2014 Bilfrakt Bothnia AB. 155 Konkurrensverket, Avgiftsföreläggande, dnr. 184/2014 Ragn-Sells AB. 156 Prop. 2015/16:195, s 743.
37
om tillämpliga formella och materiella villkor och huruvida bedömningen ska göras av respektive upphandlande myndighet eller av myndigheter på central eller lokal nivå.158
5.4.2 Möjlighet att lämna egen försäkran
I urvalsfasen behöver leverantörer ofta lämna intyg för att styrka de uppgifter som har lämnats i anbudet, små och medelstora företag har uttryckt att antalet intyg utgör en administrativ börda.159 I LOU-direktivet har, som ett led i strävan att minska den administrativa bördan för
upphandlande myndigheter och leverantörer, införts ett nytt system för kontroll av leverantörs lämplighet.160 Direktivbestämmelsen har genomförts genom 15 kap. 1 § 1 st. 1p. LOU enligt
vilken en leverantör vid anbudsinlämning får lämna en egen försäkran om att någon uteslutningsgrund enligt 13 kap. 1-3 § § inte föreligger. Enligt 15 kap. 1 § 3 st. ska en sådan försäkran lämnas i det standardformulär som EU-kommissionen har fastställt enligt artikel 59.2 i LOU-direktivet. Användning av standardformuläret, det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (ESPD), förutspås minska eventuella problem som kan uppstå vid utformningen av sådana formella förklaringar.161
Den upphandlande myndigheten ska enligt 15 kap. 2 § preliminärt godta en egen försäkran enligt 15 kap. 1 § som bevis för att leverantören inte ska uteslutas. Egen försäkran lämnas istället för intyg vilka den upphandlande myndigheten således kan avvakta med att begära in, förutsatt att omständigheterna inte talar för att uppgifterna i egen försäkran skulle vara oriktiga.162 Den upphandlande myndigheten måste inte kräva viss utredning men den utredning
som får begäras in från leverantör, framgår av- och begränsas till, uppräkningen i 15 kap. 7-15 § § LOU. Leverantören däremot är inte begränsad till uppräkningen i 7-15 § § utan kan åberopa annan utredning vilken får bedömas av den upphandlande myndigheten.163 Dock kan utredning-
och uteslutning av leverantör även ske till följd av att det på annat sätt än genom sådan utredning, framkommer att uteslutningsgrunder föreligger.164
158Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG.
159 KOM 2011 (15), s 29. 160 Prop. 2015/16:195, s 768.
161 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU, beaktandeskäl 86. 162 Prop. 2015/16:195, s 769.
163 Prop. 2015/16:195, s 1102. 164 Prop. 2015/16:195, s 774.
38
5.4.3 Self-cleaning
Uteslutning är, liksom framgår inledningsvis i uppsatsen, en mycket ingripande åtgärd för leverantören. Vid tillämpningen av bestämmelserna om uteslutning aktualiseras således frågan huruvida leverantören kan vidta åtgärder för att undgå uteslutning. I ÄLOU saknades uttryckliga bestämmelser om under hur lång tid oegentligheter kunde medföra uteslutning och huruvida leverantören kunde vidta åtgärder för att förkorta tiden eller undgå uteslutning.165 Undantag från obligatorisk uteslutning enligt artikel 57.1 respektive fakultativ uteslutning enligt artikel 57.4 har införts genom artikel 57.6 i LOU-direktivet. Den upphandlande myndigheten kan besluta att inte utesluta en leverantör trots att grund för uteslutning föreligger om leverantören har vidtagit tillräckliga åtgärder för att bevisa sin tillförlitlighet.166
Så kallad ”self-cleaning” innebär att leverantören vidtar åtgärder för att försäkra den upphandlande myndigheten att leverantörens nuvarande verksamhet inte påverkas av tidigare oegentligheter.167 Det har förts en diskussion om huruvida self-cleaning är möjligt eller inte. KKV ansåg, redan före införandet av den uttryckliga bestämmelsen i artikel 57.6 i LOU- direktivet, att sådana åtgärder kunde beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen enligt 10 kap. 2 § ÄLOU.168
I en upphandlingskrönika behandlar Kristian Pedersen införandet av bestämmelsen om self- cleaning och dess närmare innebörd.169 Pedersen kommenterar, genom hänvisning till
Arrowsmith, att det även i doktrinen har framförts att proportionalitetsprincipen innebär en skyldighet för den upphandlande myndigheten att, vid beslut om uteslutning, beakta self- cleaning åtgärder. Avsaknaden av uttryckliga EU-rättsliga bestämmelser har dock inneburit att det har rått en osäkerhet därom.170 Begreppet ”self-cleaning” har dock blivit etablerat i vissa medlemsstater, främst i Tyskland och i Österrike.171 Pedersen noterar, återigen genom hänvisning till Arrowsmith, att i dessa stater har begreppet ansetts bestå av faserna
”klargörande av fakta och andra omständigheter, avhjälpande av den skada som uppkommit, personrelaterade åtgärder samt strukturella och organisatoriska åtgärder”.172 Pedersen
165 Pedersen, Kristian, Upphandlingskrönika- Self-cleaning, ERT 2012:1, s 172. 166 Rosén Andersson, Lagen om offentlig upphandling: en kommentar, s 490. 167 Rosén Andersson, Lagen om offentlig upphandling: en kommentar, s 484. 168 Konkurrensverket, Rapport 2013:6, s 53.
169Pedersen, Kristian, Upphandlingskrönika- Self-cleaning, ERT 2012:1. 170Pedersen, Kristian, Upphandlingskrönika- Self-cleaning, ERT 2012:1, s 175 f.
171 Pedersen, Kristian, Upphandlingskrönika- Self-cleaning, ERT 2012:1, s 172 f.
39
konstaterar att artikel 57.6 synes ha utformats med ovan nämnda faser som förebild.173 Eftersom
uteslutning innebär allvarliga konsekvenser för en leverantör menar Pedersen att möjligheten till self-cleaning är positiv och att en sådan ordning kan leda till ökad trygghet och förutsebarhet.174 I LOU har artikel 57.6 genomförts i 13 kap. 5 § enligt vilken
”En leverantör som omfattas av någon uteslutningsgrund enligt 1 eller 3 § ska inte uteslutas, om leverantören visar att den är tillförlitlig genom att den har 1. ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller missförhållandet,
2. klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och
3. vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller missförhållanden.
De åtgärder som leverantören har vidtagit ska bedömas med beaktande av brottets eller missförhållandets allvar och de särskilda omständigheterna kring dessa.”
Undantag från uteslutning förutsätter att förutsättningarna i de tre punkterna är uppfyllda innan beslut om uteslutning fattas. Det andra stycket vilket anger hur de vidtagna åtgärderna ska bedömas, är ett tydligt uttryck för proportionalitetsprincipen.175 Av 13 kap. 7 § LOU följer att
beslut om uteslutning kan ske när som helst under en upphandling och att leverantören snarast ska underrättas därom samt skälen för beslutet.
5.4.3.1 Tidsaspekten
Liksom framgår av redogörelsen av ASFAB domen176, var den tid som förflutit sedan brottet
begåtts en av omständigheterna som domstolen beaktade inom ramen för proportionalitetsbedömningen. Enligt artikel 57.6 4 st. i LOU-direktivet är self-cleaning inte en möjlighet för en leverantör som, genom en lagakraftvunnen dom, under en period är utesluten från framtida upphandlingar.177 En sådan ordning gäller dock inte i Sverige och regeringen fann inte att LOU-direktivet påbjuder att en sådan ordning införs i LOU.178 Regeringen fann således
173 Pedersen, Kristian, Upphandlingskrönika- Self-cleaning, ERT 2012:1, s 176. 174 Pedersen, Kristian, Upphandlingskrönika- Self-cleaning, ERT 2012:1, s 177. 175 Prop. 2015/16:195, s 1089.
176 Se avsnitt 4.1.2.1. 177 Prop. 2015/16:195, s 739. 178 Prop. 2015/16:195, s 740.
40
att förpliktelsen att fastställa tidsgränser för uteslutningsperioden i artikel 57.7 andra meningen, inte är aktuell att genomföra i LOU. Trots detta menade regeringen att tidsgränserna i artikel 57.7 tredje meningen torde kunna ge viss vägledning. För otillåtna överenskommelser får uteslutningsperioden, om den inte fastställts i dom, inte överstiga tre år. Regeringen framhöll dock att proportionalitetsavvägningen är det centrala momentet vid uteslutningsbedömningen och att tidsaspekten är en av de omständigheter som ska beaktas i det enskilda fallet. Den ordningen att upphandlande myndigheter i varje enskilt fall ska beakta tidsaspekten inom ramen för proportionalitetsbedömningen menade Lagrådet ställer orimliga krav på den upphandlande myndigheten. Lagrådet ifrågasatte även huruvida en sådan ordning är förenlig med likabehandlings- och proportionalitetsprincipen.179
41