Otillåtna överenskommelser utgjorde en grund för uteslutning även enligt ÄLOU och införandet av en uttrycklig bestämmelse i 13 kap. 3 § 2 st. 4p. synes vara ett uttryck för att det finns anledning att ytterligare förtydliga den ordning som gällde enligt ÄLOU. Att en uttrycklig bestämmelse ansågs var påkallad torde ha sin grund i de tillämpningssvårigheter som bestämmelsen om uteslutning på grund av allvarligt fel har varit förenad med.182 Trots att den uttryckliga bestämmelsen i LOU innebär ett förtydligande synes det finnas anledning att anta att den kan komma att medföra vissa tillämpningssvårigheter.183
Avseende allvarligt fel i yrkesutövningen gällde enligt ÄLOU, och gäller alltjämt enligt LOU, att den upphandlande myndigheten ”kan visa” att leverantören har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen.184 Även avseende otillåtna överenskommelser enligt LOU åvilar bevisbördan den upphandlande myndigheten. Begreppet ”tillräckligt sannolika indikationer” synes vid första anblick innebära att beviskravet är lägre ställt än vad som gällde enligt ÄLOU. Med hänsyn till att domstolen i HFD 2013 ref 61185 konstaterade att det är tillräckligt att leverantören ”gör sannolikt” synes dock innebära att beviskravet är lika högt ställt.186
Vägledningen avseende begreppet ”tillräckligt sannolika indikationer” är väldigt sparsam. Indikationer på att uteslutningsgrunder föreligger kan vara den upphandlande myndighetens tidigare kännedom om leverantören, uppgifter om denne i massmedia eller från andra leverantörer.187 Den upphandlande myndigheten har en skyldighet enligt 13 kap. 7 § 2 st. LOU
att ange skälen för beslutet om uteslutning.188 Det framgår dock inte närmare om och i så fall hur den upphandlande myndigheten ska bevisa förekomsten av sådana indikationer. I exemplet beslutade KKV att förelägga Ragn-Sells att betala konkurrensskadeavgift varvid Ragn-Sells accepterade avgiftsföreläggandet och det får anses vara klarlagt att kommunen därmed har tillräckligt sannolika indikationer. Däremot, om situationen hade sett annorlunda ut, låt säga att KKV vid tidpunkten för upphandlingen, ännu inte har kännedom om det otillåtna samarbetet och att något avgiftsföreläggande inte har utfärdats. Kommunen däremot har fått information
182 Se avsnitt 4.1.
183 Se avsnitt 5.2.1 samt avsnitt 5.2.4. 184 Se avsnitt 4.1.1.
185HFD 2013 ref 61.
186 Se avsnitt 4.1.1. 187 Se avsnitt 5.2.2. 188 Se avsnitt 5.4.3.
43
från en annan leverantör om att Ragn-Sells och Bilfrakt har samarbetat vid upphandlingar. Hur ska kommunen hantera sådan information?
Det kan framstå som en fördel att omfattningen inte begränsas genom i bestämmelsen, särskilt definierade rekvisit, liksom gäller för brott avseende yrkesutövningen varvid det krävs en lagakraftvunnen dom.189 Samtidigt ger ett så vagt begrepp som ”indikationer” upphov till ett stort tolkningsutrymme vilket utvidgas ytterligare i och med begreppen ”tillräckligt” och ”sannolika”.
Kommunen får således bedöma om informationen om samarbetet utgör tillräckligt sannolika indikationer och därmed kan utgöra grund för uteslutning. Har kommunen egna erfarenheter från tidigare avtal med Ragn-Sells kan dessa, i ljuset av den nya informationen, komma att bekräfta tidigare misstankar om otillåtna överenskommelser. Det lämnas således upp till kommunen, och mer specifikt den upphandlare som ansvarar för den aktuella upphandlingen att bedöma de aktuella omständigheterna och det går inte att bortse från att en sådan ordning innebär en risk för godtyckliga beslut. I praktiken synes en sådan ordning inte vara helt förenlig med likabehandlingsprincipen eftersom risken är stor att lika situationer kommer att behandlas olika.
Att bestämmelsen är genomförd som en fakultativ uteslutningsgrund innebär att den upphandlande myndigheten ges ett större handlingsutrymme. I och med handlingsutrymmet ökar risken för godtycke och det finns visst stöd för den åsikt som Kronofogden uttryckte om att bestämmelsen medför en viss osäkerhet för leverantörer om vilket handlingsutrymme som upphandlande myndigheter ges och huruvida indikationer faktiskt kommer att utredas.190 Trots den fakultativa karaktären borde det ligga i den upphandlande myndighetens intresse att utreda oegentligheter varför risken att de förbises får anses vara liten.
Kommunen behöver även ha i åtanke att det finns en risk att leverantören har utnyttjat möjligheten att lämna information i syfte att ”smutskasta” Ragn-Sells för att få dem uteslutna från upphandlingen. I det avseendet medför bestämmelsen en osäkerhet för leverantörer eftersom deras deltagande i en upphandling kan komma att äventyras på grund av konkurrenters agerande. Visserligen borde det i ett förhållandevis tidigt skede kunna utredas om sådan
189 Se avsnitt 4.1.1. 190 Se avsnitt 5.2.1.
44
information har någon saklig grund. Den situationen att informationen efter kommunens utredning endast visar sig vara lösa rykten är positiv för Ragn-Sells som inte utesluts men för kommunen har det inneburit en ineffektiv användning av resurser.
Liksom framgick av EU-kommissionens grönbok måste eventuella åtgärder för att förhindra otillåtna överenskommelser ställas i proportion till administrationen som åtgärderna medför för berörda parter.191 Ovan presenterade konsekvenser till följd av bestämmelsen kan trots allt sägas stå i rimlig proportion till syftet med bestämmelsen. Enklare upphandlingsregler torde i förlängningen gynna samtliga parter eftersom utrymmet för tvetydighet och missförstånd minskar och därmed sannolikt även orsakerna till tvist. Det faktum att bestämmelsen lämnar mycket att avgöras av den upphandlande myndigheten och ytterst i rättstillämpningen kommer inledningsvis att medföra vissa tillämpningssvårigheter. Den omständigheten att det kommer fordras klargörande i praxis kommer i ett kortsiktigt perspektiv att vara frustrerande för såväl upphandlande myndighet som leverantör. Ur ett långsiktigt perspektiv torde dock en flexibel lagstiftning vara att föredra framför en rigid sådan med bestämmelser i vilka tolkningsutrymme helt saknas.
Med hänsyn till att upphandlingen har en viktig roll i att främja sund konkurrens får konsekvenserna anses stå i rimlig proportion även till det specifika syftet att förhindra snedvridning av konkurrensen och deltagande av oseriösa leverantörer. Uteslutningsgrundens betydelse kan anses ha befästs i och med den uttryckliga bestämmelsen. Offentlig upphandling fyller en viktig funktion i arbetet med att främja sund konkurrens, ett intresse som får anses skyddsvärt i förhållande till de olägenheter som bestämmelsen medför. Det torde krävas mindre ingripande åtgärder för att avhjälpa sådana praktiska olägenheter än att försöka finna andra instrument än den offentliga upphandlingen för att komplettera de konkurrensrättsliga bestämmelserna om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete.
6.2.3 Bestämmelsens påverkan på eftergiftsinstitutet
Låt säga att anbudskartellen inte hade blivit anmäld till KKV utan att Ragn-Sells hade haft möjlighet att anmäla överträdelsen och beviljas eftergift. Ragn-Sells incitament att anmäla överträdelsen är motiverat av risken att behöva betala konkurrensskadeavgift i händelse att kartellsamarbetet avslöjas. Det förefaller dock tveksamt att incitamentet minskar till följd av att
45
inget särskilt undantag gäller, i vart fall i den utsträckning som KKV menar.192 Visserligen vore
det olyckligt för leverantörer om beslutet om eftergift ovillkorligen skulle medföra uteslutning från framtida upphandlingar. Risken framstår dock som förhållandevis liten med hänsyn till att regeringen har uttalat att eftergift är en av de omständigheter som ska beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen.193
KKV har trots allt identifierat offentlig upphandling som ett särskilt utsatt område vad avser anbudskarteller och poängterat vikten av att upphandlande myndigheter, vid behov, använder sig av uteslutning.194 Av den anledningen torde det vara angeläget att det i den upphandlingsrättsliga lagstiftningen finns möjlighet att särskilt sanktionera konkurrensbegränsande samarbeten. Ett beslut att inte anmäla överträdelsen utgör i sig ingen garanti för att Ragn-Sells vinner upphandlingen men risken för att någon annan leverantör anmäler överträdelsen varpå Ragn-Sells får erlägga konkurrensskadeavgift kvarstår likväl. I praktiken kommer hänsyn att tas till ett beslut om eftergift och regeringens beslut att inte införa ett uttryckligt undantag från uteslutning för den leverantör som har beviljats eftergift framstår som rimligt.195
6.3 Bestämmelser av betydelse för uteslutningsprocessen
6.3.1 Skyldighet att inhämta yttrande från leverantör
Låt säga att kommunen efter information från en annan leverantör och utifrån egna erfarenheter, har konstaterat att det har förekommit otillåtna överenskommelser mellan Ragn-Sells och Bilfrakt. Kommunen är skyldig att ge Ragn-Sells tillfälle att yttra sig över skälen för uteslutning innan beslut om uteslutning fattas.196 Ragn-Sells bereds därmed tillfälle att bemöta de skäl som kommunen menar ska medföra uteslutning. Genom att ge in förklaring eller bevisning att skäl för uteslutning inte föreligger kan Ragn-Sells undgå uteslutning. I det avseendet innebär bestämmelsen en viss säkerhet för leverantörer, vilket kan anses särskilt viktigt om situationen är den att en upphandlande myndighets skäl grundas på information från andra leverantörer. Att LOU inte närmare reglerar vad ett sådant yttrande ska innehålla eller vilken utredning som ska ges in innebär att det är upp till den upphandlande myndigheten att bedöma.197 En sådan ordning
192 Se avsnitt 5.2.4. 193 Se avsnitt 5.2.4. 194 Se avsnitt 2.1. 195 Se avsnitt 5.2.4. 196 Se avsnitt 5.4.1. 197 Se avsnitt 5.4.1.
46
kan innebära en risk för godtycke och kan utgöra grund för tvist i det avseendet att den upphandlande myndigheten och leverantören är oeniga om huruvida leverantören har gett in tillräcklig förklaring. Bestämmelsen främjar kommunikation mellan upphandlande myndighet och leverantör vilket kan vara positivt i det avseendet att uteslutning på grund av missförstånd och dylikt kan undvikas.
6.3.2 Möjlighet att lämna egen försäkran
I det avseendet att leverantören kan avvakta med att lämna in intyg respektive den upphandlande myndigheten kan avvakta med att begära in intyg, kommer bestämmelsen om egen försäkran troligtvis innebära att den administrativa bördan minskar för såväl leverantören som den upphandlande myndigheten. Att utrymmet minskar för att eventuella fel och tolkningsproblem uppstår vid formulering av förklaringar torde gynna såväl den upphandlande myndigheten som leverantören. Något som bestämmelsen om egen försäkran dock inte avhjälper är det faktum att, när väl bevisning ska ges in, leverantören inte är begränsad till att åberopa viss bevisning. Således kan den bevisning som den upphandlande myndigheten kan komma att granska, vara av varierande slag vilket i sig kan vara problematiskt för den upphandlande myndigheten att bedöma.198
6.3.3 Self-cleaning
Låt säga att vid sista anbudsdag i kommunens upphandling, några månader hade passerat sedan Ragn-Sells godkände KKV: s avgiftsföreläggande. De aktuella överträdelserna ägde rum under en period om fyra år och upphörde tre år före sista anbudsdag.199
I teorin kan den uttryckliga bestämmelsen om self-cleaning i LOU anses innebära en förenkling i förhållande till ÄLOU, i praktiken däremot, förefaller bedömningen av om leverantören har bevisat sin tillförlitlighet inte vara helt okomplicerad. Det är inte förenat med några särskilda svårigheter för kommunen att konstatera att Ragn-Sells, genom att godkänna KKV: s avgiftsföreläggande, har vidtagit åtgärden i 13 kap. 5 § 1 st. 1p., ersättning av skadan. Dock torde det vara svårare för kommunen att bedöma om Ragn-Sells har vidtagit de resterande åtgärderna i 13 kap. 5 §. Avseende åtgärden i 13 kap. 5 § 1 st. 2p.,”klargjort förhållanden”
198 Se avsnitt 5.4.2. 199 Se avsnitt 5.3.
47
genom att ”aktivt samarbeta” är det angeläget för såväl Ragn-Sells som kommunen att få klarhet i vad som förväntas av Ragn-Sells för att åtgärden ska anses vidtagen.
Inom ramen för eftergiftsinstitutet värderas samarbete olika i den bemärkelsen att endast den leverantör som är först med att anmäla överträdelsen, kan beviljas eftergift.200 KKV har uttalat att beviljad eftergift skulle kunna tala för att self-cleaning åtgärderna är uppfyllda.201 Visserligen framstår det som osannolikt att all form av samarbete, ovillkorligen skulle innebära att åtgärden anses vidtagen. Samtidigt synes eftergift vara ett tämligen långtgående krav.
Bestämmelsen i 13 kap. 5 § 2 st. LOU är ett uttryck för proportionalitetsprincipen och vid bedömningen av samarbetet ska kommunen ta hänsyn till missförhållandets allvar och de särskilda omständigheterna kring dessa. KKV betraktade Ragn-Sells överträdelse som allvarlig och konkurrensskadeavgiften justerades uppåt med hänsyn till försvårande omständigheter. 202 Vad som skulle kunna utgöra ”särskilda omständigheter” framgår inte närmare men eftersom överträdelsen var allvarlig och Ragn-Sells hade tagit initiativ till den aktuella klausulen i samarbetsavtalet, torde det krävas att Ragn-Sells visar att samarbetet med KKV inte har varit obetydligt.
Den tredje åtgärden, att vidta konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder är antagligen svår för kommunen, som utomstående, att bedöma. En sådan bedömning fordrar antagligen att kommunen har insikt om exempelvis hur organisationen i Ragn-Sells såg ut före och under överträdelsen för att kunna bekräfta att de förändringar som Ragn-Sells har vidtagit, kommer att göra någon skillnad. Utöver det faktum att det framstår som tveksamt att kommunen har tillräcklig insikt för att kunna göra en sådan bedömning, förmodas bedömningar av sådant slag ta mycket tid i anspråk. Att sådana bedömningar ska ske inom ramen för upphandlingsförfarandet torde kunna innebära att upphandlingsprocessen kompliceras och tar mycket av kommunens tid och resurser i anspråk.
Att beslut fattas med beaktande av proportionalitetsprincipen är en fördel för leverantörer eftersom hänsyn tas till omständigheter i det enskilda fallet. En sådan ordning innebär dock att större krav ställs på den upphandlande myndigheten. Pedersen menar att bestämmelsen kan leda
200 Se avsnitt 2.4.1 samt avsnitt 2.4.2. 201 Se avsnitt 5.2.4.
48
till ökad trygghet och förutsebarhet, ett antagande vilket i viss mån kan anses vara riktigt.203
Samtidigt kan diskuteras om förutsebarheten ökar eftersom även om det numera finns en uttrycklig regel så ska den upphandlande myndighetens bedömning av åtgärderna ske med beaktande av proportionalitetsprincipen varvid det finns en risk för skönsmässig bedömning.
6.3.3.1 Tidsaspekten
Det har överlämnats till respektive upphandlande myndighet att i varje enskilt fall beakta tidsaspekten inom ramen för proportionalitetsbedömningen.204 Visserligen är tidsaspekten av
större betydelse vid de obligatoriska uteslutningsgrunderna men tidsaspekten utgör likväl en av de omständigheter vilka ska beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen.205
Fråga är hur upphandlande myndigheter i praktiken kommer att bedöma uteslutningsgrundernas betydelse i tiden. Att en bedömning ska ske i varje enskilt fall gör det visserligen möjligt att ta hänsyn till särskilda omständigheter i det enskilda fallet. På så vis kan tänkas att lagstiftningen blir, liksom var ett av syftena med LOU-direktivet, mer flexibel. Samtidigt, innebär en sådan ordning även att utrymmet för skönsmässig bedömning blir större. Antagligen skulle kommunen beakta exempelvis hur allvarlig Ragn-Sells överträdelse var och om, liksom i SLL:s upphandling, leverantörerna ansågs ha begått överträdelsen på grund av oaktsamhet.
Enligt den vägledning som kan hämtas från artikel 57.7 i LOU-direktivet får uteslutningsperioden inte överstiga tre år.206 Med hänsyn till att överträdelsen var allvarlig och att Ragn-Sells ansågs ha en ledande roll i samarbetet torde kommunen med hänsyn till proportionalitetsbedömningen kunna argumentera för att uteslutning kan ske eftersom tre år men inte nödvändigtvis mer har passerat sedan överträdelsen upphörde. Kommunen kan argumentera för att bedömningen är proportionerlig genom att hänvisa till avgörandet BHM mot Uppsala kommun. I det avgörandet hade cirka tre år passerat och domstolen fann att beslutet att utesluta leverantören inte stred mot proportionalitetsprincipen.207 Kommunens
bedömning av tidsaspekten avseende Ragn-Sells kan mycket väl skilja sig från den bedömning som en annan upphandlande myndighet gör av samma omständigheter, innebärande att lika fall behandlas olika. Av den anledningen kan det anses finnas visst stöd för att, liksom Lagrådet
203 Se avsnitt 5.4.3. 204 Se avsnitt 5.4.3.1. 205 Se avsnitt 5.4.3.1. 206 Se avsnitt 5.4.3.1. 207 Se avsnitt 4.2.1.
49
uttryckte, det är tveksamt om en sådan ordning är förenlig med proportionalitets- och likabehandlingsprincipen. Likaså förefaller det finnas stöd för Lagrådets uttalande om att tidsaspekten ska beaktas i varje enskilt fall, ställer orimliga krav på den upphandlande myndigheten, eftersom den bedömning som den upphandlande myndigheten ställs inför inte är helt okomplicerad. 208
50
7 Slutsats
I det avseendet att offentlig upphandling har en viktig roll i arbetet med att främja sund konkurrens kan införandet av bestämmelsen om otillåtna överenskommelser ses som ett uttryck för att uteslutningsgrundens ställning behövde befästas genom en uttrycklig uteslutningsgrund. Bestämmelsen innebär, i teorin, ett förtydligande i förhållande till ÄLOU. I praktiken synes dock bestämmelsen kunna ge upphov till fler oklarheter. Det faktum att det i stor utsträckning lämnas åt den upphandlande myndigheten att göra bedömningar i det enskilda fallet och att proportionalitetsbedömningen alltjämt har en central roll i LOU, synes kunna medföra tillämpningssvårigheter liknande dem som följde av tillämpningen enligt ÄLOU.
Liksom har presenterats ovan i analysen innebär avsaknaden av närmare definitioner och förklaringar av begreppet ”tillräckligt sannolika indikationer” att det åvilar den upphandlande myndigheten att avgöra. I väntan på att begreppets innebörd definieras genom klargörande i rättspraxis blir bedömningen avhängig den enskilda upphandlaren. En sådan ordning kommer i vissa avseenden att innebära en större arbetsbörda för den upphandlande myndigheten och en osäkerhet för leverantören. Likaså vid bedömning av om leverantören har visat att den vidtagit self-cleaning åtgärder för att undgå uteslutning. Det får anses ligga i den upphandlande myndighetens intresse att förhindra att oseriösa leverantörer deltar i upphandlingar och att de tilldelas kontrakt. Av den anledningen torde det handlingsutrymme som följer av att bestämmelsen är fakultativ inte innebära att upphandlande myndigheter skulle välja att inte utreda oegentligheter om det finns indikationer.
De konsekvenser som bestämmelserna kan tänkas medföra kan ändock anses stå i rimlig proportion i förhållande till syftet. Största möjliga konkurrens är en förutsättning för att uppnå bästa möjliga upphandlingsresultat och offentlig upphandling utgör ett viktigt instrument för att uppnå en sund konkurrens.
51
Käll- och litteraturförteckning
Primär- och sekundärrätt
Fördraget om Europeiska unionen
Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG
Europaparlamentet och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster
Offentligt tryck
KOM-dokument
KOM(2010) 2020 slutlig, Meddelande från Kommissionen, Europa 2020- En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla
KOM 2011 (206) slutlig, Meddelande från Kommissionen till Europaparlamentet, Rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén och regionkommittén, Inremarknadsakten- Tolv åtgärder för att stimulera tillväxten och stärka förtroendet för inre marknaden- ”Gemensamma insatser för att skapa ny tillväxt”
KOM (2011) 15 slutlig, Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad
Propositioner
Prop. 2006/07:128 Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
52
Prop. 2007/08:135 Ny konkurrenslag m.m.
Prop. 2015/16:195 Nytt regelverk om upphandling
Betänkanden
SOU 2014:51. Nya regler om upphandling
Tolkningsmeddelanden
Europeiska kommissionen, Tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten, (2000/C 121/02)
Rättsfall
EU-domstolen
Mål C-292/82, Firma E. Merck v Hauptzollamt Hamburg-Jonas, dom av den 17 november 1983
Mål C-218/82, Kommissionen mot rådet, dom av den 13 december 1983
Mål C-243/89, Europeiska gemenskapernas kommission mot Konungariket Danmark (Stora
Bältbron), dom av den 22 juni 1993
Mål C-380/98, The Queen mot H.M. Treasury, ex parte The University of Cambridge, dom av den 3 oktober 2000
Mål C-92/00, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI) mot
Stadt Wien, dom av den 18 juni 2002
Mål C-434/02, Arnold André GmbH & Co. KG mot Landrat des Kreises Herford, dom av den 14 december 2004
53
Mål C-234/03, Contse SA, Vivisol Srl och Oxigen Salud SA mot Instituto Nacional de Gestión
Sanitaria (Ingesa), tidigare Instituto Nacional de la Salud (Insalud), dom av den 27 oktober